| 303/09.9JDLSB.E2.S1 |  |
ACORDÃO DA RELAÇÃO
COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DUPLA CONFORME
CONFIRMAÇÃO IN MELLIUS
DIREITO AO RECURSO
DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO
PENA PARCELAR
PENA ÚNICA
DIREITO PROCESSUAL PENAL - RECURSOS
- Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos em Processo Penal, 7.ª edição, 2008, Rei dos Livros, pág. 45.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 71.º, 72.º E 73.º
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): -ARTIGO 32.º, N.º 1.
-DE 09-01-2008, PROCESSO N.º 4457/07-3.ª; DE 03-04-2008, PROCESSO N.º 574/08 - 5.ª SECÇÃO; DE 18-06-2008, PROCESSO N.º 1624/08-3.ª; DE 15-07-2008, PROCESSO N.º 816/08-5.ª E DE 14-08-2008, PROCESSO N.º 2523/08-5.ª, DE 10-09-2008, PROCESSO N.º 1959/08-3.ª; DE 29-10-2008, PROCESSO N.º 3061/08-5.ª; DE 13-11-2008, PROCESSO N.º 3381/08-5.ª.
-DE 07-05-2008, PROCESSO N.º 294/08 - 3.ª; DE 10-07-2008, PROCESSO N.º 2146/08 - 3.ª; DE 03-09-2008, PROCESSO N.º 2192/08-3.ª; DE 10-09-2008, PROCESSO N.º 2506/08 - 3.ª; DE 04-02-2009, PROCESSO N.º 4134/08 - 3.ª; DE 04-03-2009, PROCESSO N.º 160/09 - 3.ª; DE 17-09-2009, PROCESSO N.º 47/08.9PBPTM.E1-3.ª, IN CJSTJ 2009, TOMO 3, PÁG. 188; E DE 07-04-2010, PROCESSO N.º 1655/07.0TAGMR.G1.S1-3.ª.
-DE 21-01-2009, PROCESSO N.º 2387/08-3.ª; DE 11-02-2009, PROCESSO N.º 113/09-3.ª; DE 25-03-2009, PROCESSO N.º 486/09-3.ª; DE 15-04-2009, PROCESSO N.º 583/09-3.ª; DE 16-04-2009, PROCESSO N.º 491/09-5.ª; DE 29-04-2009, PROCESSO N.º 391/09-3.ª; DE 07-05-2009, PROCESSO N.º 108/09-5.ª; DE 14-05-2009, PROCESSO N.º 998/07.8PBVIS.C1.S1-5.ª; DE 27-05-2009, PROCESSO N.º 50/06.3GAOFR.C1.S1; DE 27-05-2009, NO PROCESSO N.º 384/07.0GDVFR.S1-3.ª; DE 25-06-2009, PROCESSO N.º 145/02.2PAPBL.C1.S1-3.ª E DE 10-12-2009, PROCESSO N.º 496/08.2GTABF.E1.S1-3.ª; DE 17-09-2009, PROCESSO N.º 47/08.9PBPTM-E1-3.ª; DE 23-09-2009, PROCESSO N.º 27/04.3GBTMC.S1-3.ª E PROCESSO N.º 463/06.0GAEPS.S1-5.ª; DE 12-11-2009, PROCESSO N.º 200/06.0JA PTM.E1.S1-3.ª; DE 14-01-2010, PROCESSO N.º 135/08.1GGLSB.L1.S1-5.ª; DE 27-01-2010, PROCESSO N.º 401/07.3JELSB.L1.S1-5.ª; DE 04-02-2010, PROCESSO N.º 1244/06.7PBVIS.C1.S1-3.ª; DE 10-03-2010, PROCESSO N.º 492/07.7PBBJA.E1.S1; DE 18-03-2010, PROCESSO N.º 175/06.5JELSB.S1-5.ª E NO PROCESSO N.º 538/00.0JACBR-B.C1.S1-5.ª; DE 12-05-2010, PROCESSO N.º 4/05.7TACDV.S1-5.ª; DE 09-06-2010, PROCESSO N.º 862/09.6TBFAR.E1.S1-5.ª; DE 23-06-2010, PROCESSO N.º 1/07.8ZCLSB.L1.S1-3.ª; DE 30-06-2010, PROCESSO N.º 1594/01.9TALRS.S1-3.ª; DE 14-07-2010, PROCESSO N.º 149/07.9JELSB.E1.S1-3.ª; DE 29-09-2010, PROCESSO N.º 234/00,8JAAVR.C2.S1-3.ª; DE 20-10-2010, PROCESSO N.º 851/09.8PFAR.E1.S1-3.ª.
-DE 16-12-2010, PROFERIDO NO PROCESSO N.º 893/05.5GASXL.L1.S1-3.ª, CITANDO OS SUPRA REFERIDOS ACÓRDÃOS DE 13-11-2008, PROCESSO N.º 3381/08-5.ª; DE 16-04-2009, PROCESSO N.º 491/09-5.ª; DE 12-11-09, PROCESSO N.º 200/06.0JA PTM.E1.S1-3.ª E DE 12-05-2010, PROCESSO N.º 4/05.7TACDV.S1-5.ª.
-DE 19-01-2011, PROCESSO N.º 6034/08.0TDPRT.P1.S1-3.ª; DE 19-01-2011, PROCESSO N.º 421/07.8PCAMD.L1.S1-3.ª; DE 17-02-2011, NOS PROCESSOS N.º 1499/08.2PBVIS.C1.S1 - 3.ª E N.º 227/07.4JAPRT.P2.S1-3.ª; DE 10-03-2011, NO PROCESSO N.º 58/08.4GBRDD-3.ª; DE 24-03-2011, PROCESSO N.º 907/09. 0GCVIS.C1.S1 -5.ª; DE 18-05-2011, PROCESSO N.º 811/06.3TDLSB.L1.S1- 3.ª.
-DE 29-10-2008, PROCESSO N.º 3061/08 - 5.ª; DE 22-04-2009, PROCESSO N.º 480/09 - 3.ª; DE 07-10-2009, PROCESSO N.º 35/01.6AFIG.C2.S1-3.ª; DE 21-10-2009, PROCESSO N.º 306/07.8GEVFX.L1.S1 -3.ª.
-DE 29-10-2009, PROCESSO N.º 18/06.0PELRA.C1.S1-5.ª SECÇÃO, IN CJSTJ 2009, TOMO 3, PÁG. 224.
-DE 10-04-1997, PROCESSO N.º 238, CJSTJ 1997, TOMO 1, PÁG. 254,
-DE 24-04-2007, PROFERIDO NO PROCESSO N.º 1132/07-5.ª; DE 21-09-2005, NO PROCESSO N.º 2759/05 – 3.ª; DE 26-06-2003, PROFERIDO NO PROCESSO N.º 3719/02-5.ª; DE 15-11-99, PROCESSO N.º 122/99-3.ª, CJSTJ 1999, TOMO 3, PÁG. 239; DE 26-05-2004, PROCESSO N.º 1402/04-3.ª, CJSTJ 2004, TOMO 2, PÁG. 203.
-DE 15-01-2004, PROCESSO N.º 3472, DA 5.ª SECÇÃO, PUBLICADO NA CJSTJ 2004, TOMO 1, PÁG. 168.
-DE 16-09-2008, PROCESSO N.º 2383/08-3.ª.
-DE 30-10-2003, PROCESSO N.º 2921/03 E DE 19-07-2005, PROCESSO N.º 2643/05 (CITADOS NO ACÓRDÃO DE 12-03-2008, PROCESSO N.º 130/08-3.ª).
-DE 29-03-2007, PROCESSO N.º 662/07-5.ª (CITADO IGUALMENTE NO REFERIDO ACÓRDÃO DE 12-03-2008, PROCESSO N.º 130/08-3.ª).
-DE 11-07-2007, PROCESSO N.º 2427/07-3.ª, DE 17-05-2001, PROCESSO N.º 1410/01-5.ª; DE 18-04-2002, PROCESSO N.º 223/02-5.ª; DE 16-01-2003, PROCESSO N.º 4198/02-5.ª, CJSTJ 2003, TOMO 1, PÁG. 162.
-DE 13-02-2003, PROCESSO N.º 4667/02-5.ª, CJSTJ 2003, TOMO 1, PÁG. 186; DE 11-03-2004, PROCESSO N.º 4407/03-5.ª, AINDA DAQUELE MESMO RELATOR, IN CJSTJ 2004, TOMO 1, PÁG. 224; DE 03-11-04, PROCESSO N.º 2823/03-3.ª, IN CJSTJ 2004, TOMO 3, PÁG. 221.
-DE 19-10-2006, PROCESSOS N.ºS 2824/06-5.ª E 2805/06-5.ª; DE 08-11-2006, PROCESSO N.º 3113/06 -3.ª; DE 19-04-2007, PROCESSO N.º 801/07 - 5.ª; DE 02-05-2007, PROCESSOS N.º S 1014/07 E 1029/07-3.ª; O JÁ SUPRA ALUDIDO ACÓRDÃO DE 12-03-2008, PROCESSO N.º 130/08 - 3.ª; DE 23-04-2008, PROCESSO N.º 810/08-3.
DE 07-05-2008, PROCESSO N.º 294/08 - 3.ª; DE 10-09-2008, PROCESSO N.º 1666/08 - 3.ª; DE 16-09-2008, PROCESSO N.º 2383/08 - 3.ª.
-DE 29-10-2008, PROCESSO N.º 2881/08 - 3.ª; DE 04-02-2009, PROCESSO N.º 4134/08 - 3.ª ; DE 25-03-2009, PROCESSO N.º 486/09-3.ª E NO PROCESSO N.º 610/09-5.ª, ESTE PUBLICADO NA CJSTJ 2009, TOMO 1, PÁG. 236.
-DE 02-04-2009, PROCESSO N.º 310/09 - 3.ª; DE 22-04-2009, PROCESSO N.º 205/01.7PAACB.C1.S1-3.ª; DE 23-04-2009, PROCESSO N.º 10/08.0GALSB.S1 - 5.ª; DE 29-04-2009, PROCESSO N.º 391/09 - 3.ª SECÇÃO; DE 18-06-2009, PROCESSO N.º 424/09.8YFLSB-3.ª (PROFERIDO EM PROVIDÊNCIA DE HABEAS CORPUS); DE 25-06-2009, PROCESSO N.º 726/00.9SPLSB.S1 – 5.ª; DE 17-09-2009, PROCESSO N.º 47/08.9PBPTM.E1.S1-3.ª, IN CJSTJ 2009, TOMO 3, PÁG. 188; DE 23-09-2009, PROCESSO N.º 168/06.2JAFUN.S1-3.ª; DE 21-10-2009, PROCESSO N.º 306/07.8GEVFX.L1.S1-3ª; DE 29-10-2009, PROCESSO N.º 18/06.0PELRA.C1.S1-5.ª, IN CJSTJ 2009, TOMO 3, PÁG. 224; DE 04-11-2009, PROCESSO N.º 97/06.0JRLSB.S1-3.ª; DE 12-11-2009, PROCESSO N.º 397/07.1TAFAR.L1.S1-3.ª; DE 13-01-2010, PROCESSO N.º 213/04.6PCBRR.L1.S1-3.ª; DE 14-01-2010, PROCESSO N.º 135/08.1GGLSB.L1.S1-5.ª; DE 27-01-2010, PROCESSO N.º 401/07.3JELSB.L1.S1-5.ª; DE 07-04-2010, PROCESSO N.º 295/05.3GCTND.C2.S1-3.ª; DE 15-04-2010, PROCESSO N.º 631/03.7GDLLE.S1-5.ª; DE 27-05-2010, PROCESSO N.º 139/07.1JAFUN.L1.S1-5.ª; DE 07-07-2010, PROCESSO (HABEAS CORPUS) N.º 811706.3TDLSB-C.S1-3.ª; DE 20-10-2010, PROCESSO N.º 651/09.8PBFAR.E1.S1-3.ª; DE 21-10-2010, PROCESSO N.º 3429/07.0TDLSB.L1-5.ª ; DE 10-11-2010, PROCESSO (HABEAS CORPUS) N.º 154/2010.8YFLSB-3.ª; DE 04-11-2010, PROCESSO (HABEAS CORPUS) N.º 1575/08.1JDLSB-B.S1-5.ª; DE 17-11-2010, PROCESSO N.º 1427/06.0TAVNF.P1.S1-3.ª; DE 19-01-2011, PROCESSO N.º 421/07.8PCAMD.L1.S1-3.ª; DE 09-02-2011, PROCESSO N.º 319/03.9GDALM.L1.S1-5.ª; DE 17-02-2011, PROCESSO N.º 460/06.6GBPNF.P1.S1-5.ª; DE 24-02-2011, PROCESSO N.º 23/08.1PECTB.C1.S1-5.ª; DE 27-04-2011, PROCESSO N.º 712/00.9JFLSB.L1.S1-3.ª; DE 11-05-2011, PROCESSO N.º 141/02.0PATVD.L1.S1-3.ª; DE 18-05-2011, PROCESSO N.º 811/06.3TDLSB.L1.S1-3.ª; DE 15-06-2011, PROCESSO N.º 352/01.5TACBR.C1.S1-3.ª; DE 15-12-2011, PROCESSO N.º 3182/03.6TDPRT.P1.S1-3.ª; DE 18-01-2012, PROCESSOS N.º 4/10.5PATNV.C1.S1 E 306/10.0JAPRT.P1.S1, AMBOS DA 3.ª SECÇÃO; DE 09-04-2008, PROCESSO N.º 307/08, 15-04-2010, PROCESSO N.º 83/04.4PEPDL, DE 16-06-2010, PROCESSO N.º 773/08.2PWLSB.L1.S1, E DE 24-03-2011, PROCESSO N.º 408/08.3GAABF.E1.S1.
ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
-N.º 49/2003, PROFERIDO NO PROCESSO N.º 81/2002 (3.ª SECÇÃO), PUBLICADO IN DR, II SÉRIE, DE 16-04-2003;
-N.º 390/2004, DE 02-06-2004, PROCESSO N.º 651/03 (2.ª SECÇÃO), PUBLICADO IN DR, II SÉRIE, DE 07-07-2004;
-N.º 44/2005, DE 26-01-2006, PROCESSO N.º 954/05, PUBLICADO IN DIÁRIO DA REPÚBLICA, II SÉRIE, DE 13-02-2006;
-N.º 2/2006, DE 03-01-2006, IN DR, II SÉRIE, DE 13-02-2006 (NÃO É CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTO, MESMO EM PROCESSO PENAL, UM 3.º GRAU DE JURISDIÇÃO);
-N.º 32/2006, DE 11-01-2006, 1.ª SECÇÃO, SUMÁRIO A PÁGS. 940 DE ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, 64.º VOLUME;
-N.º 64/2006, DE 24-01-2006, PROCESSO N.º 707/2005, PUBLICADO IN DR, II SÉRIE, DE 19-05-2006 E ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, VOLUME 64.º, 2006, PÁGS. 447 E SEGUINTES;
-N.º 140/2006, DE 21-02-2006, PUBLICADO NO DR, II SÉRIE, DE 22-05-2006.
-N.º 20/2007, DE 17 DE JANEIRO, 3.ª SECÇÃO, PUBLICADO NO DR II SÉRIE, DE 20 DE MARÇO DE 2007.
-N.º 645/09, DE 15-12-2009, PROCESSO N.º 846/2009 - 2.ª SECÇÃO.
-N.º 470/11, DE 27/07/2011, DA 2.ª SECÇÃO.
II - Acerca da nova formulação legal introduzida em 2007, que conduziu a uma restrição do recurso e entendendo daí não decorrer violação do direito de recurso, por estar assegurado um duplo grau de jurisdição e não se impor um, aliás, não previsto duplo grau de recurso, tem-se pronunciado o STJ em diversos Acórdãos.
III - Houve, portanto, uma inversão do legislador quanto a esta questão da recorribilidade, restringindo drasticamente o recurso da Relação para o Supremo. Importa, por isso, não ir mais além do que a letra da lei. Daí que seja razoável concluir que, actualmente, ao contrário do que dantes sucedia, a questão da irrecorribilidade deve aferir-se pela pena única aplicada e já não atendendo às penas parcelares, isto é, o que importa é a pena que foi aplicada como resultado final da sentença, toda ela abrangida no âmbito do recurso, nos termos do art. 402.°, n.º 1, do CPP, salvo declaração em contrário por parte do recorrente.
IV - O legislador aferiu a gravidade relevante como limite da dupla conforme e como pressuposto do recurso da decisão da Relação para o STJ pela pena efectivamente aplicada, quer esta se refira a um crime singular, quer a um concurso de crimes. Tal significa que o STJ está obrigado a rever as questões de direito que lhe tenham sido submetidas em recurso ou que ele deva conhecer ex officio e que estejam relacionadas com os crimes cuja pena aplicada tenha sido superior a 8 anos de prisão e também a medida da pena do concurso, se a aplicada nesse âmbito for superior a 8 anos de prisão, ainda que os crimes que fazem parte desse concurso, singularmente considerados, tenham sido punidos na 1.ª instância com penas inferiores ou iguais a tal limite e confirmadas pela Relação.
V - No caso em apreciação estamos perante uma identidade parcial de decisão, uma dupla conforme parcial, pois que o Tribunal da Relação confirmou o acórdão condenatório do Colectivo de 1.ª instância, não se tratando, porém, de uma confirmação integral, completa, absoluta, plena, total, mas antes uma confirmação com contornos diversos, pois embora mantendo-se a qualificação jurídico-criminal e a condenação pelos crimes presentes, na parcial procedência do recurso da arguida, o acórdão reduziu uma das penas parcelares aplicadas (de 2 anos para 1 ano e 6 meses), e, em consequência, igualmente, a pena única. Ou seja, mantendo-se exactamente a qualificação jurídico-criminal, foi entendido nessa confirmação, beneficiar a recorrente, com redução nas referidas penas aplicadas.
VI - No seio de uma confirmação apenas parcial se albergará inevitavelmente, sob pena de contradição nos termos, uma divergência – mínima que seja –, o que em última análise conduzirá a que se coloque a questão de saber se a identidade deverá ser absoluta, total, completa, ou se antes a dupla conforme comportará em si a sub-espécie de identidade parcial. A divergência, o desvio, a diferença em relação à decisão de 1.ª instância, a diversa conformação dada pela Relação à questão de direito da medida da pena, tem sido entendida ainda como conformidade, sob duas perspectivas.
VII - Para além da situação de identidade total, em que a confirmação integral é alcançada de modo expresso, com conhecimento do mérito, duas são as situações que se podem acolher na noção de dupla conforme. Entende-se que se está ainda perante dupla conforme (total), em situações em que o tribunal de recurso nem chega a conhecer do mérito, como é o caso de rejeição, e uma outra, que supõe conhecimento da causa e que se traduz em benefício para o recorrente quando aplica pena inferior ou menos grave do que a pena de decisão recorrida, a chamada confirmação in mellius.
VIII - É um dado incontornável que se a confirmação do acórdão do Colectivo fosse in totum seria irrecorrível a decisão da Relação, no que toca às penas parcelares; se se tivesse mantido a condenação anterior pela prática dos dois crimes, era a decisão nesse segmento sem dúvida irrecorrível, porque uma das penas aplicadas era de 8 anos de prisão e a outra inferior (2 anos), cabendo o caso, de pleno, na previsão do art. 400.°, n.º 1, al. f), do CPP. A lógica interna e global do sistema e o bom senso, porque cumprida a exigência do duplo grau de jurisdição e a concessão real e efectiva de uma melhoria de tratamento do condenado, demandam, em nome da coerência, a adopção de uma solução, que não passe por fazer da identidade de pena aplicada o vector incontornável da conformação da confirmação, conferindo a possibilidade de um outro grau de recurso, exactamente nos casos em que o arguido foi já beneficiado, o que é inapelavelmente negado quando não lhe cabe em sorte um tratamento privilegiado.
IX - Conclui-se, assim, pela inadmissibilidade do recurso em causa no que concerne às penas parcelares, por se estar perante dupla conforme parcial (in mellius), nos termos do art. 400.°, n.º 1, al. f), do CPP, na redacção vigente da Lei 48/2007, de 29-08.
Realizado o julgamento, foi proferido acórdão condenatório, datado de 15-07-2010, constante de fls. 1434 a 1475, do 6.º volume, do qual foi interposto por ambos os arguidos recurso para o Tribunal da Relação de Évora, que por acórdão de 04-01-2011, constante de fls. 2660 a 2690, do 7.º volume, anulou o julgamento e ordenou a reapreciação do deliberado.
Na sequência, reaberta a audiência, foi proferido novo acórdão, datado de 10 de Março de 2011, constante de fls. 2854 a 2906, do 7.º volume, onde deliberado:
“I - Parte Crime
Julgar parcialmente procedente a acusação deduzida pelo Ministério Público e a acusação particular e, em consequência:
1. Absolver a arguida da prática de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos artigos 131º e 132º, n.º 1 e 2, al. g) e j) do Código Penal.
2. Absolver o arguido da prática de um crime de profanação de cadáver, p. e p. pelo artigo 254.º, n.º 1, a) do Código Penal.
3. Absolver o arguido da prática de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos artigos 131º e 132º, n.º 1 e 2, al. g) do Código Penal.
4. Condenar o arguido na pena de 17 anos de prisão, pela prática de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos artigos 131º e 132º, n.º 1 e 2, al. j) do Código Penal.
5. Condenar a arguida na pena de 2 anos de prisão pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo artigo 143.º, n.º 1, do Código Penal.
6. Condenar a arguida na pena de 8 anos de prisão pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. nos termos do art. 21.º, n.º 1, do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro.
7. Em cúmulo jurídico das penas aplicadas, condenar a arguida na pena única de 9 anos e 6 meses de prisão.
II - Parte Cível:
Julgar parcialmente procedente, por provado, o pedido de indemnização civil formulado pela demandante CC, e, em consequência:
1. Absolver a demandada BB.
2. Condenar o demandado AA a pagar à demandante a quantia de € 50 000, a título de indemnização pelos danos não patrimoniais que sofreu com a morte do seu filho DD.
*
Inconformados com o assim decidido, ambos os arguidos interpuseram recurso para o Tribunal da Relação de Évora.
A arguida BB apresentou motivação de fls. 2912 a 2927, e em original, de fls. 3266 a 3281, do 8.º volume.
O arguido AA, apresentando a motivação de fls. 2931 a 3003, repetida de fls. 3005 a 3088, e ainda de fls. 3090 a 3177 e finalmente, em original, de fls. 3179 a 3265, requerendo no final, a fls. 3264, a realização de audiência “pretendendo o recorrente aí ver debatidos todos os pontos do presente recurso”.
Por despacho do Exmo. Desembargador relator datado de 01-07-2011 e constante de fls. 3337, foi indeferida a pretensão de realização de audiência.
Por acórdão da 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora, de 07 de Julho de 2011, constante de fls. 3340 a 3498, foi deliberado em conferência:
A) Negar provimento ao recurso do arguido AA, mantendo-se, consequentemente, quanto a ele, tudo o decidido no acórdão recorrido.
B) Julgar parcialmente procedente o recurso interposto pela arguida BB, e, em conformidade, alterando-se o acórdão revidendo, esta arguida fica condenada nos seguintes termos:
- Pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo artigo 143º, nº 1, do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão.
- Pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p.. pelo artigo 21º, nº 1, do D.L. nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 8 (oito) anos de prisão.
- Operando o cúmulo jurídico destas duas penas parcelares, a arguida vai condenada na pena única de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão.
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O arguido AA, a fls. 3509/ 3510, e em original, a fls. 3518/9, veio arguir nulidade consistente em não ter sido realizada audiência, como requerera, dizendo configurar a omissão a nulidade prevista no artigo 119.º, alínea e), do CPP, por ter havido violação das regras de competência do Tribunal, por confronto com os artigos 419.º, n.º 1 e 425.º, do CPP, devendo ser reconhecida a nulidade e declarado inválido o acórdão que emergiu da conferência.
A arguida BB, a fls. 3513/6, e em original, a fls. 3525/8, argui nulidade insanável, nos termos do artigo 119.º, alínea a), do CPP, por o acórdão ter sido proferido em conferência e não em audiência requerida pelo co-arguido, pedindo a declaração de nulidade do julgamento efectuado em conferência, bem como do acórdão proferido e atendendo à realização de audiência pede ainda a declaração de recusa dos Desembargadores que intervieram na conferência.
De seguida a arguida interpôs recurso, apresentando a motivação de fls. 3539 a 3552, que remata com as seguintes conclusões (em transcrição integral, incluindo realces):
1. A recorrente foi condenada, em cúmulo jurídico, numa pena de oito anos e seis meses de prisão efectiva;
2. Existe uma nulidade - alem da já recorrida e suscitada em recurso autónomo, nomeadamente a questão do TRE ter decido em Conferencia quando o deveria ter feito em sede de audiência para oi efeito e, como requerido por uma das partes - já que decidiu o douto Colectivo, validar as declarações prestadas por testemunhas de acusação, cuja gravação áudio não estavam em condições de serem ouvidas;
3. Ora, nestes termos, não podem as mesmas ser valoradas, por estarem inaudíveis. Sem prescindir;
4. Bem como houve factos que foram valorados com base a recurso a meios de prova proibidos, a interpretação de conversas telefónicas interceptadas perfeitamente descontextualizadas;
5. Os requisitos implícitos no art°187 do CPP, não se encontram reunidos, logo quando não observados, acarretam a nulidade desse meio de prova;
6. Com efeito, os direitos constitucionalmente consagrados da reserva da intimidade da vida privada e da privacidade das comunicações são invioláveis, a todos vinculam e, que importa respeitar e, no caso nem sequer é possível avaliar se os mesmos foram minimamente respeitados nas iniciais interceptações autorizadas nos autos;
7. O que acarreta a sua nulidade, nos lermos do disposto nos artigos 187°, 188 e 189 do CPP e 32º n° 1 e 8 e 34° n° 1 e 4 da CRP, estes preceitos de aplicação imediata, ex vi artº18 da mesma Lei Fundamental, que se argui para os devidos e legais efeitos e;
8. Bem assim a nulidade de toda a prova posteriormente recolhida, devida ao chamado efeito à distância, já que foi obtida a partir de provas proibidas, isto como é óbvio, no nosso modesto entendimento;
9. Mesmo assim, entende-se que, o Tribunal deveria ter aplicado o Princípio In Dúbio Pro Reo, uma vez que, pelo menos, foram criadas bastantes dúvidas;
10. As penas individualmente aplicadas, à arguida foram exageradas, quando para a participação e grau de censurabilidade tudo levaria a supor uma desmarcação mais benevolente, pelos motivos já atrás mencionados;
11. Foram assim, mal aplicados os artigos 71º, 72° e 73º do C.P.;
12. Não foi lido em conta o previsto no art°40°, n° l do Novo CP.;
13. A arguida tem apoio familiar, não obstante a situação presente dar-lhe a antever um futuro bastante incerto e inseguro;
14. A revogação da pena da arguida, seria de Justiça e, a consequente diminuição da mesma, salvaguardaria os interesses legais, bem como permitiria assim à ora recorrente a possibilidade de refazer mais rapidamente a sua vida, através da sua plena reinserção na sociedade, bem como aspirar a um futuro mais seguro, o que anseia;
15. Não nos podemos esquecer que esse é um dos fins que as penas visam atingir:
16. a recuperação e reintegração dos indivíduos para a Sociedade;
17. Assim sendo a diminuição da sua pena de prisão seria o mais justo face às circunstâncias concretas do caso vertente e, consequentemente a suspensão na sua execução, bem como serviria perfeitamente na prevenção de futuros ilícitos penais e, seria a aplicação de Boa Justiça, que se requer.
No provimento do recurso, pede a revogação do acórdão recorrido.
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A Exma. Procuradora-Geral Adjunta no Tribunal da Relação de Évora apresentou resposta de fls. 3558 a 3560, concluindo que o acórdão recorrido não enferma de qualquer nulidade ou irregularidade, pelo que não merece qualquer censura devendo ser mantido e confirmado nos seus precisos termos, assim se negando provimento ao recurso.
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Por despacho do Exmo. Desembargador relator de fls. 3567 a 3570, foram indeferidas as arguições de nulidade constantes de fls. 3518/9 e de fls. 3525 a 3528, e foi admitido o recurso interposto pela arguida.
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O Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer (fls. 3579 a 3581), e pronunciando-se quanto à questão prévia da nulidade do acórdão recorrido por não ter sido realizada audiência, começa por assinalar que a recorrente não requereu audiência e que face ao carácter excepcional da audiência e princípio da autonomia dos recursos, a realização de audiência só poderia ter lugar relativamente ao recorrente que a requereu, e nunca em relação a esta, que não a requereu. Quanto a esta o julgamento deveria realizar-se em conferência, como sucedeu, nos termos do preceituado no artigo 419.º, n.º 3, alínea c), do CPP, não se mostrando violada qualquer regra de competência do tribunal recorrido.
Refuta a arguida nulidade de escutas e a violação do princípio in dubio pro reo, que escapa aos poderes de cognição do STJ.
Considera que as penas parcelares, porque confirmadas, mostram-se definitivamente fixadas – artigo 400.º, n.º 1, alínea f) do CPP - e que apenas poderia ser questionada a pena única por ultrapassar a limitação constante daquele preceito, assinalando que a recorrente não a questiona, como resulta da motivação e das conclusões, mas mesmo que, numa perspectiva de amparo, se aceitasse que, embora imperfeitamente, visava uma impugnação da pena única, não se vislumbra em que medida a pena fixada seja violadora dos critérios que a devem determinar, adequando-se por inteiro à sua culpa grave, personalidade e muito fortes exigências de prevenção geral e especial.
Conclui pela improcedência do recurso.
Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, não foi apresentada qualquer resposta.
Na apreciação preliminar o relator consignou verificar-se circunstância obstativa do conhecimento do recurso.
Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
Questões propostas
Para além da já suscitada arguição de nulidade do acórdão recorrido por ter sido decidido em conferência e não em audiência, a recorrente coloca as seguintes questões:
I - Nulidade do julgamento por terem sido valoradas declarações prestadas por testemunhas da acusação, apesar da gravação audio não permitir a sua audição - conclusões 2.ª e 3.ª;
II - Nulidade decorrente da violação do artigo 187.º do CPP, por haver factos que foram valorados com base a recurso a meios de prova proibidos, a interpretação de conversas telefónicas interceptadas perfeitamente descontextualizadas e nulidade de toda a prova posteriormente recolhida devido ao chamado efeito à distância – conclusões 4.ª, 5.ª, 6.ª, 7.ª e 8.ª;
III - Violação do princípio in dubio pro reo – conclusão 9.ª;
IV - Exagero da medida das penas parcelares – conclusões 10.ª a 17.ª.
Questão Prévia - Admissibilidade do recurso
Como questão prévia é de colocar a da admissibilidade do recurso do acórdão ora impugnado.
O presente recurso foi interposto de decisão confirmatória de condenação proferida na primeira instância em 10 de Março de 2011, já na vigência do novo regime de recursos, introduzido com a entrada em vigor da 15.ª alteração do Código de Processo Penal, operada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, e que teve lugar em 15 de Setembro de 2007, tendo o processo tido início em 27 de Fevereiro de 2009, datando os factos em causa de 22 de Fevereiro e 16 de Julho de 2009.
Os parâmetros a ter em consideração na análise que se segue são a data do início do processo, as datas da decisão de 1.ª instância e do acórdão recorrido, a medida concreta das penas aplicadas.
Haverá que ter em conta que o acórdão ora recorrido é um acórdão confirmativo, havendo na parte que nos interessa, ou seja, no que respeita à posição processual da ora recorrente, entre uma e outra decisões uma identidade não total, completa, absoluta e plena, mas antes apenas parcial.
A arguida foi condenada por acórdão de 10 de Março de 2011 na pena de 8 anos de prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, e ainda na pena de 2 anos de prisão, pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples, p. p. pelo artigo 143.º, n.º 1, do Código Penal, e, em cúmulo jurídico, na pena única de 9 anos e 6 meses de prisão.
O acórdão condenatório do Tribunal do Cartaxo foi confirmado pelo acórdão ora recorrido, o qual manteve a condenação dos arguidos pelos crimes por que vinham condenados, mas reduzindo, por a considerar excessiva, a medida da pena imposta pelo crime de ofensas, reduzindo-a para 1 ano e 6 meses de prisão, com naturais reflexos na pena conjunta aplicada à arguida, que então foi fixada em 8 anos e 6 meses de prisão.
A lei reguladora da admissibilidade dos recursos é a que vigora no momento em que é proferida a decisão objecto de recurso.
Vejamos as disposições legais aplicáveis.
É admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça nos casos contemplados no artigo 432.º do Código de Processo Penal, sem prejuízo de outros casos que a lei especialmente preveja, como explicita o artigo 433.º do mesmo diploma legal.
No que importa ao caso presente rege a alínea b) do n.º 1 do artigo 432.º do Código de Processo Penal, que se manteve inalterada e que estabelece que:
“1 - Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:
b) De decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º”.
Com a entrada em vigor, em 15 de Setembro de 2007, da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, foi modificada a competência do Supremo Tribunal de Justiça em matéria de recursos de decisões proferidas, em recurso, pelas relações, restringindo-se a impugnação daquelas decisões para este Supremo Tribunal, no caso de dupla conforme, a situações em que tenha sido aplicada pena de prisão superior a oito anos.
Estabelecia o artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal, na redacção da Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto:
«1 - Não é admissível recurso:
(…)
f) De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de primeira instância, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a oito anos, mesmo em caso de concurso de infracções.»
A partir da alteração introduzida pela aludida Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, passou a estabelecer o artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal:
«1 – Não é admissível recurso:
(…)
f) De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de primeira instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos».
(Os preceitos em causa têm-se mantido inalterados nas subsequentes modificações do Código de Processo Penal, operadas pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro, pela Lei n.º 52/2008, de 28 de Agosto, pela Lei n.º 115/09, de 12 de Outubro e pela Lei n.º 26/2010, de 30 de Agosto).
A alteração legislativa de 2007 tem um sentido restritivo, impondo uma maior restrição ao recurso, referindo a pena aplicada e não já a pena aplicável, quer no recurso directo, quer no recurso de acórdãos da Relação que confirmem decisão de primeira instância, circunscrevendo a admissibilidade de recurso das decisões da Relação confirmativas de condenações proferidas na primeira instância às que apliquem pena de prisão superior a oito anos.
Com efeito, à luz do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, na redacção actual, só é possível o recurso de decisão confirmatória no caso de a pena aplicada ser superior a 8 anos de prisão.
Já anteriormente, porém, à luz da anterior redacção da alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º, do Código de Processo Penal, a restrição ora referida era defendida em acórdãos do Tribunal Constitucional, como no acórdão n.º 64/2006, de 24-01-2006, processo n.º 707/2005, publicado in DR, II Série, de 19-05-2006 (e Acórdãos do Tribunal Constitucional, 64.º volume, 2006, págs. 447 e ss.), que decidiu, em Plenário, com seis votos de vencido, reafirmando o juízo de não inconstitucionalidade constante do acórdão n.º 640/2004, de 12-11-2004, da 3.ª secção, com o qual estava em contradição o acórdão n.º 628/05, de 15-11-2005, publicado in DR, II Série, de 23-05-2006, “não julgar inconstitucional a norma constante da alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º do Código de Processo Penal, quando interpretada no sentido de que não é admissível recurso interposto apenas pelo arguido para o Supremo Tribunal de Justiça de um acórdão da Relação que, confirmando a decisão da 1.ª instância, o tenha condenado numa pena não superior a oito anos de prisão, pela prática de um crime a que seja aplicável pena superior a esse limite”.
Acerca da nova formulação legal introduzida em 2007, que conduziu a uma restrição do recurso e entendendo daí não decorrer violação do direito de recurso, por estar assegurado um duplo grau de jurisdição e não se impor um, aliás, não previsto duplo grau de recurso, tem-se pronunciado este Supremo Tribunal, conforme se colhe dos acórdãos apontados a seguir.
No acórdão de 09-01-2008, processo n.º 4457/07-3.ª, pode ler-se: Após a revisão do CPP, da nova redacção da al. f) do n.º 1 do art. 400º, resulta que é admissível recurso para o STJ de acórdão da Relação, proferido em recurso, que confirme decisão cumulatória que haja condenado o arguido em pena única superior a 8 anos de prisão, ainda que aos crimes parcelarmente considerados seja aplicável pena de prisão inferior a 8 anos, embora, no caso e no que respeita à medida concreta da pena, o recurso fique limitado à pena conjunta resultante do cúmulo.
Como se extrai do acórdão de 03-04-2008, processo n.º 574/08 - 5.ª Secção, no domínio da actual versão do CPP, as als. e) e f) do n.º 1 do art. 400º referem-se à pena aplicada e não à aplicável, sem menção da frase “mesmo em caso de concurso de infracções”.
Houve, portanto, uma inversão do legislador quanto a esta questão da recorribilidade, restringindo drasticamente o recurso da Relação para o Supremo. Importa, por isso, não ir mais além do que a letra da lei.
Daí que seja razoável concluir que, actualmente, ao contrário do que dantes sucedia, a questão da irrecorribilidade deve aferir-se pela pena única aplicada e já não atendendo às penas parcelares, isto é, o que importa é a pena que foi aplicada como resultado final da sentença, toda ela abrangida no âmbito do recurso, nos termos do art. 402.º, n.º 1, do CPP, salvo declaração em contrário por parte do recorrente.
Segundo o acórdão de 18-06-2008, processo n.º 1624/08-3.ª, a lei reguladora da admissibilidade do recurso – e por consequência, da definição do tribunal de recurso – será a que vigorar no momento em que ficam definidas as condições e os pressupostos processuais do próprio direito ao recurso (seja na integração do interesse em agir, da legitimidade, seja nas condições objectivas dependentes da natureza e conteúdo da decisão: decisão desfavorável, condenação e definição do crime e da pena aplicável), isto é, no momento em que primeiramente for proferida uma decisão sobre a matéria da causa, ou seja, a da 1.ª instância.
Sendo o acórdão de 1.ª instância proferido já na vigência do regime de recursos posterior à entrada em vigor das alterações introduzidas pela Lei n.º 48/2007, tendo a arguida sido condenada numa pena de 4 anos e 6 meses de prisão e tendo o Tribunal da Relação confirmado o decidido pela 1.ª instância, não é admissível recurso para o STJ, atento o disposto no art. 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, que determina a irrecorribilidade de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas Relações, que confirmem decisão de 1ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos (na redacção anterior, o critério da recorribilidade em caso de idêntica decisão nas instâncias – “dupla conforme” – partia da pena aplicável ao crime e não da pena concretamente aplicada).
Nos acórdãos de 15-07-2008, processo n.º 816/08-5.ª e de 14-08-2008, processo n.º 2523/08-5.ª, defende-se a obrigatoriedade de reponderação da medida da pena do concurso, se a aplicada nesse âmbito for superior a 8 anos de prisão, ainda que os crimes que fazem parte desse concurso, singularmente considerados, tenham sido punidos na 1ª instância com penas inferiores ou iguais a tal limite e confirmadas pela Relação.
Explicita-se aí: Actualmente, se é a pena aplicada que constitui a referência da recorribilidade, essa pena tanto pode ser a referida a cada um dos crimes singularmente considerados, como a que se reporta ao concurso de crimes (pena conjunta ou pena única).
O legislador aferiu a gravidade relevante como limite da dupla conforme e como pressuposto do recurso da decisão da Relação para o STJ pela pena efectivamente aplicada, quer esta se refira a um crime singular, quer a um concurso de crimes.
Tal significa que o STJ está obrigado a rever as questões de direito que lhe tenham sido submetidas em recurso ou que ele deva conhecer ex officio e que estejam relacionadas com os crimes cuja pena aplicada tenha sido superior a 8 anos de prisão e também a medida da pena do concurso, se a aplicada nesse âmbito for superior a 8 anos de prisão, ainda que os crimes que fazem parte desse concurso, singularmente considerados, tenham sido punidos na 1.ª instância com penas inferiores ou iguais a tal limite e confirmadas pela Relação.
No acórdão de 10-09-2008, processo n.º 1959/08-3.ª, diz-se: “Por efeito da entrada em vigor da Lei n.º 48/2007, de 29-08, foi alterada a competência do STJ em matéria de recursos de decisões proferidas, em recurso, pelos Tribunais de Relação, tendo-se limitado a impugnação daquelas decisões para este Tribunal, no caso de dupla conforme, às situações em que seja aplicada pena de prisão superior a 8 anos – redacção dada à al. f) do n.º 1 do art. 400º do CPP – quando no domínio da versão pré - vigente daquele diploma a limitação incidia relativamente a decisões proferidas em processo por crime punível com pena de prisão não superior a 8 anos”.
No acórdão de 29-10-2008, processo n.º 3061/08-5.ª, refere-se: Considerando as datas dos veredictos da 1.ª e 2.ª instâncias, já em plena vigência da Lei 48/2008, será de observar a nova redacção conferida à alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, donde resulta a inviabilidade da interposição de recurso para o STJ, sendo o acórdão recorrido (da Relação) condenatório e confirmatório (em recurso) de pena única de 4 anos e 6 meses de prisão, não superior, portanto, ao ali apontado limite de 8 anos.
Pode ler-se no acórdão de 13-11-2008, processo n.º 3381/08-5.ª - No caso de concurso de infracções, tendo a Relação confirmado, em recurso, decisão de 1ª instância que aplicou pena de prisão parcelar não superior a 8 anos, essa parte não é recorrível para o STJ, nos termos do artigo 400, n.º 1, alínea f), do CPP, na versão da Lei n.º 48/2007, de 29-08, sem prejuízo de ser recorrível qualquer outra parte da decisão, relativa a pena parcelar ou mesmo só à operação de formação da pena única que tenha excedido aquele limite.
Como se retira dos acórdãos de 07-05-2008, processo n.º 294/08 - 3.ª; de 10-07-2008, processo n.º 2146/08 - 3.ª; de 03-09-2008, processo n.º 2192/08-3.ª; de 10-09-2008, processo n.º 2506/08 - 3.ª; de 04-02-2009, processo n.º 4134/08 - 3.ª; de 04-03-2009, processo n.º 160/09 - 3.ª; de 17-09-2009, processo n.º 47/08.9PBPTM.E1-3.ª, in CJSTJ 2009, tomo 3, pág. 188; e de 07-04-2010, processo n.º 1655/07.0TAGMR.G1.S1-3.ª, todos com o mesmo relator, com a revisão do Código de Processo Penal deixou de subsistir o critério do «crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a oito anos» para se estabelecer o critério da pena aplicada não superior a oito anos; daí que se eliminasse a expressão «mesmo no caso de concurso de infracções». Assim, mesmo que ao crime seja aplicável pena superior a 8 anos, não é admissível recurso para o Supremo, se a condenação confirmada não ultrapassar 8 anos de prisão. E, ao invés, se ao crime não for aplicável pena superior a oito anos de prisão, só é admissível recurso para o STJ se a condenação confirmada ultrapassar oito anos de prisão, decorrente de cúmulo, e restrito então à pena conjunta. (Quanto a este último aspecto, cfr. acórdãos de 23-09-2009, processo n.º 27/04.3GBTMC.S1-3.ª; de 21-10-2009, processo n.º 296/06.4JABRG.G1.S1-3.ª.).
Neste sentido, podem ainda ver-se os acórdãos de 21-01-2009, processo n.º 2387/08-3.ª, por nós relatado, não conhecendo da pena aplicada por crime de maus tratos a cônjuge, mas apenas de homicídio qualificado atípico e de pena única; de 11-02-2009, processo n.º 113/09-3.ª, no sentido de ser recorrível apenas a pena única, quando ultrapasse os 8 anos de prisão; de 25-03-2009, processo n.º 486/09-3.ª; de 15-04-2009, processo n.º 583/09-3.ª; de 16-04-2009, processo n.º 491/09-5.ª “o recurso para o Supremo de acórdão da Relação que confirme decisão condenatória de 1.ª instância apenas tomará conhecimento das questões relativas aos crimes cujas penas parcelares ultrapassem aquele limite de 8 anos, e não as havendo, limitar-se-á à pena única, se superior a 8 anos”; de 29-04-2009, processo n.º 391/09-3.ª, por nós relatado, não conhecendo da pena aplicada por detenção de arma, mas apenas de tráfico de estupefacientes e de pena única; de 07-05-2009, processo n.º 108/09-5.ª; de 14-05-2009, processo n.º 998/07.8PBVIS.C1.S1-5.ª, onde se afirma que “são irrecorríveis os acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos”; de 27-05-2009, processo n.º 50/06.3GAOFR.C1.S1, por nós relatado, em que se conheceu apenas da medida da pena única fixada em 11 anos de prisão e não das penas aplicadas pelos sete crimes em equação; de 27-05-2009, no processo n.º 384/07.0GDVFR.S1-3.ª; de 25-06-2009, processo n.º 145/02.2PAPBL.C1.S1-3.ª e de 10-12-2009, processo n.º 496/08.2GTABF.E1.S1-3.ª, proferido pelo mesmo relator do anterior, onde se diz: «Tendo havido confirmação total, em recurso, pela Relação, de acórdão condenatório em penas de prisão não superiores a 8 anos – arts. 432.º, n.º 1, al. b) e 400.º, n.º 1, al. f), do CPP – as soluções normativas sobre admissibilidade dos recursos para o STJ decorrentes da revisão de 2007 do processo penal, introduzidas pela Lei n.º 48/2007, não o permitem»; ou seja, «não é admissível recurso relativamente às penas parcelares e sobre as questões que lhe sejam conexas, e apenas a pena única, aplicada em medida superior a 8 anos de prisão, é passível de recurso»; de 17-09-2009, processo n.º 47/08.9PBPTM-E1-3.ª; do mesmo relator, de 23-09-2009, processo n.º 27/04.3GBTMC.S1-3.ª e processo n.º 463/06.0GAEPS.S1-5.ª; de 12-11-2009, processo n.º 200/06.0JA PTM.E1.S1-3.ª, onde se considera que a decisão de tribunal da Relação que confirmou as diversas penas parcelares (entre os 9 meses e os 4 anos de prisão) não é recorrível para o STJ, mas já o é a decisão que agravou a pena conjunta correspondente ao concurso de crimes por que o arguido foi condenado; de 14-01-2010, processo n.º 135/08.1GGLSB.L1.S1-5.ª; de 27-01-2010, processo n.º 401/07.3JELSB.L1.S1-5.ª; de 04-02-2010, processo n.º 1244/06.7PBVIS.C1.S1-3.ª; de 10-03-2010, processo n.º 492/07.7PBBJA.E1.S1; de 18-03-2010, processo n.º 175/06.5JELSB.S1-5.ª e no processo n.º 538/00.0JACBR-B.C1.S1-5.ª; de 12-05-2010, processo n.º 4/05.7TACDV.S1-5.ª; de 09-06-2010, processo n.º 862/09.6TBFAR.E1.S1-5.ª; de 23-06-2010, processo n.º 1/07.8ZCLSB.L1.S1-3.ª; de 30-06-2010, processo n.º 1594/01.9TALRS.S1-3.ª; de 14-07-2010, processo n.º 149/07.9JELSB.E1.S1-3.ª; de 29-09-2010, processo n.º 234/00,8JAAVR.C2.S1-3.ª; de 20-10-2010, processo n.º 851/09.8PFAR.E1.S1-3.ª.
No acórdão de 16-12-2010, proferido no processo n.º 893/05.5GASXL.L1.S1-3.ª, citando os supra referidos acórdãos de 13-11-2008, processo n.º 3381/08-5.ª; de 16-04-2009, processo n.º 491/09-5.ª; de 12-11-09, processo n.º 200/06.0JA PTM.E1.S1-3.ª e de 12-05-2010, processo n.º 4/05.7TACDV.S1-5.ª, consigna-se que:
I - No regime estabelecido pelos arts. 432.º, n.º 1, alínea b), e 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas Relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos.
II - Nos casos de julgamento por vários crimes em concurso, em que tenha sido aplicada a cada um dos crimes pena de prisão não superior a 8 anos, confirmada pela Relação, e em que a pena única seja superior a 8 anos, o recurso da decisão da Relação só é admitido no que respeita à pena única, em virtude da conformidade (“dupla conforme”) no que respeita à determinação das penas por cada um dos crimes.
E assim, conheceu o acórdão apenas da medida da pena única de 9 anos de prisão, num contexto em que o arguido foi condenado por três crimes de abuso sexual de criança, com as penas parcelares de 2 anos e 6 meses de prisão, de 5 anos de prisão e de 7 anos de prisão, e na pena única de 9 anos de prisão, tudo confirmado pelo tribunal da Relação.
E mais recentemente, podem ver-se os acórdãos de 19-01-2011, processo n.º 6034/08.0TDPRT.P1.S1-3.ª; de 19-01-2011, processo n.º 421/07.8PCAMD.L1.S1-3.ª; de 17-02-2011, nos processos n.º 1499/08.2PBVIS.C1.S1 - 3.ª e n.º 227/07.4JAPRT.P2.S1-3.ª; de 10-03-2011, no processo n.º 58/08.4GBRDD-3.ª, de 24-03-2011, processo n.º 907/09. 0GCVIS.C1.S1 -5.ª; de 18-05-2011, processo n.º 811/06.3TDLSB.L1.S1- 3.ª.
O direito ao recurso em matéria penal inscrito como integrante da garantia constitucional do direito à defesa (artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa) está consagrado em um grau, possibilitando a impugnação das decisões penais através da reapreciação por uma instância superior das decisões sobre a culpabilidade e a medida da pena, sendo estranho a tal dispositivo a obrigatoriedade de um terceiro grau de jurisdição, sendo que no caso ficou concretizado o duplo grau de jurisdição.
Esta solução quanto a irrecorribilidade não ofende qualquer garantia de defesa do arguido, nomeadamente, o direito ao recurso, expressamente incluído na parte final do n.º 1 do artigo 32.º, n.º 1, da CRP, pela quarta revisão constitucional - Lei Constitucional n.º 1/97, de 20 de Setembro.
Como se dizia no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 44/05, de 26-01-2006, processo n.º 954/05, publicado in Diário da República, II Série, de 13-02-2006, seguindo o acórdão n.º 49/2003, proferido no processo n.º 81/2002 (3.ª secção), publicado in DR, II Série, de 16-04-2003 “…estando cumprido o duplo grau de jurisdição, há fundamentos razoáveis para limitar a possibilidade de um triplo grau de jurisdição, mediante a atribuição de um direito de recorrer de decisões condenatórias. Tais fundamentos são a intenção de limitar em termos razoáveis o acesso ao STJ, evitando a sua eventual paralisação (…). Não se pode, assim, considerar infringido o nº 1 do artigo 32º da Constituição (…) já que a apreciação do caso por dois tribunais de grau distinto tutela de forma suficiente as garantias de defesa constitucionalmente consagradas”, no mesmo sentido se pronunciando, entre vários outros, o acórdão n.º 390/2004, de 02-06-2004, processo n.º 651/03 (2.ª Secção), publicado in DR, II Série, de 07-07-2004; acórdão n.º 2/2006, de 03-01-2006, in DR, II Série, de 13-02-2006 (Não é constitucionalmente imposto, mesmo em processo penal, um 3.º grau de jurisdição); acórdão n.º 64/2006, de 24-01-2006, processo n.º 707/2005, publicado in DR, II Série, de 19-05-2006 e Acórdãos do Tribunal Constitucional, volume 64.º, 2006, págs. 447 e seguintes; acórdão n.º 140/2006, de 21-02-2006, publicado no DR, II Série, de 22-05-2006.
No mesmo sentido se tem pronunciado o Supremo Tribunal de Justiça, nomeadamente, nos arestos supra referidos e ainda de 29-10-2008, processo n.º 3061/08 - 5.ª; de 22-04-2009, processo n.º 480/09 - 3.ª; de 07-10-2009, processo n.º 35/01.6AFIG.C2.S1-3.ª; de 21-10-2009, processo n.º 306/07.8GEVFX.L1.S1 -3.ª, onde se pode ler: “o nosso sistema de recursos não abdica de um duplo grau de jurisdição em matéria penal, de acordo com o artigo 14.º, n.º 5, do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, aprovado para ratificação pela Lei n.º 29/78, de 12-06, que não impõe um triplo grau de jurisdição. Em consonância o artigo 5.º, n.º 4, da CEDH, limita-se, e só, a assegurar o direito ao recurso de qualquer pessoa condenada em pena de prisão ou a detenção. E nem se diga que a solução preconizada, atenta contra o direito fundamental do acesso ao direito e à justiça consagrado no artigo 20.º da CRP, porque o direito de defesa do arguido não exige, sempre e em todas as condições, mais do que um grau de recurso”.
E ainda no citado acórdão de 29-10-2009, processo n.º processo n.º 18/06.0PELRA.C1.S1-5.ª secção, in CJSTJ 2009, tomo 3, pág. 224.
O acórdão da Relação de Évora, proferido em segunda instância, consubstancia a garantia do duplo grau de jurisdição.
O princípio da dupla conforme é assegurado através da possibilidade de os sujeitos processuais fazerem reapreciar, em via de recurso, pela 2.ª instância, a precedente decisão; por outro lado, impede, ou tende a impedir, que um segundo juízo, absolutório ou condenatório, sobre o feito, seja sujeito a uma terceira apreciação pelos tribunais.
As garantias de defesa pessoal do arguido em processo penal, salvaguardando sempre a existência de um duplo grau de jurisdição, isto é, a existência de recurso, não incluem um triplo grau de jurisdição (o que equivale a duplo grau de recurso), por a Constituição, no seu artigo 32.º, n.º 1, se bastar com um 2.º grau, já concretizado no caso dos autos, aquando do julgamento pela Relação.
A constitucionalidade da norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal, na actual redacção, na medida em que condiciona a admissibilidade de recurso para o STJ aos acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas Relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos, foi apreciada pelo Tribunal Constitucional, que decidiu não a julgar inconstitucional - acórdão n.º 645/09, de 15-12-2009, processo n.º 846/2009 - 2.ª Secção.
E, mais recentemente, no acórdão de 27-07-2011, proferido no processo n.º 470/11, da 2.ª Secção foi decidido “Não julgar inconstitucional a norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea f) do CPP, interpretada no sentido de ser irrecorrível uma decisão do Tribunal da Relação que, apesar de ter confirmado a decisão de 1.ª instância em pena não superior a 8 anos, se pronunciou pela primeira vez sobre um facto que a 1.ª instância não havia apreciado”.
Em suma, o regime resultante da nova redacção da alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º do Código de Processo Penal tornou inadmissível o recurso para o STJ de acórdãos condenatórios proferidos pelas Relações quando, confirmando decisão anterior, apliquem pena não superior a 8 anos de prisão.
No caso concreto as penas parcelares aplicadas à recorrente não excedem os 8 anos de prisão, acontecendo que a confirmação não é total, mas apenas parcial, com melhoria de tratamento da posição da condenada.
Como resulta dos autos, uma das penas aplicadas à recorrente no acórdão, ora recorrido, é de 8 anos de prisão e a outra é inferior:
Pelo crime de tráfico de estupefacientes – 8 anos de prisão;
Pelo crime de ofensa à integridade física simples – 1 ano e 6 meses de prisão.
Apenas a pena única ultrapassa o limite de 8 anos de prisão, tendo sido reduzida para 8 anos e 6 meses.
No caso em apreciação estamos perante uma identidade parcial de decisão, uma dupla conforme parcial, pois que o Tribunal da Relação de Évora confirmou o acórdão condenatório do Colectivo do Cartaxo, não se tratando, porém, de uma confirmação integral, completa, absoluta, plena, total, mas antes uma confirmação com contornos diversos, pois embora mantendo-se a qualificação jurídico-criminal e a condenação pelos crimes presentes, na parcial procedência do recurso da arguida, o acórdão reduziu uma das penas parcelares aplicadas (de 2 anos para 1 ano e 6 meses), e, em consequência, igualmente, a pena única.
Ou seja, mantendo-se exactamente a qualificação jurídico-criminal, foi entendido nessa confirmação, beneficiar a recorrente, com redução nas referidas penas aplicadas.
Por outras palavras, a alteração operada pela Relação cingiu-se no fundo a tratamento mais benéfico para a arguida, num abaixamento de penas.
Está-se, pois, perante dupla conforme condenatória parcial – o acórdão da Relação é confirmativo da decisão então aprecianda, mas apenas em parte.
A questão que se colocará é a de saber se a confirmação de uma decisão de primeira instância pela Relação, quando apenas parcial, se bem que traduzindo-se numa melhoria de posição processual do condenado, ainda se deverá ter por compreendida na noção de dupla conforme.
Assume-se como evidente que no seio de uma confirmação apenas parcial se albergará inevitavelmente, sob pena de contradição nos termos, uma divergência – mínima que seja -, o que em última análise conduzirá a que se coloque a questão de saber se a identidade deverá ser absoluta, total, completa, ou se antes a dupla conforme comportará em si a sub-espécie de identidade parcial.
A divergência, o desvio, a diferença em relação à decisão de 1.ª instância, a diversa conformação dada pela Relação à questão de direito da medida da pena, tem sido entendida ainda como conformidade, sob duas perspectivas.
Para além da situação de identidade total, em que a confirmação integral é alcançada de modo expresso, com conhecimento do mérito, duas são as situações que se podem acolher na noção de dupla conforme.
Entende-se que se está ainda perante dupla conforme (total), em situações em que o tribunal de recurso nem chega a conhecer do mérito, como é o caso de rejeição (uma forma de confirmação, segundo Simas Santos e Leal-Henriques, conforme infra), e uma outra, que supõe conhecimento da causa e que se traduz em benefício para o recorrente, quando aplica pena inferior ou menos grave do que a pena de decisão recorrida, a chamada confirmação in mellius.
Para o acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 10-04-1997, processo n.º 238, CJSTJ 1997, tomo 1, pág. 254, quando o Tribunal da Relação, em processo que subiu em recurso, decide sobre a sua inadmissibilidade por intempestividade, ainda que essa questão não tenha sido objecto de decisão no tribunal recorrido, não está a proferir decisão em primeira instância, não sendo admissível recurso dessa decisão para o STJ, com fundamento no artigo 432.º, alínea a), do Código de Processo Penal.
Segundo a posição do acórdão de 24-04-2007, proferido no processo n.º 1132/07-5.ª, a manutenção do decidido em razão da rejeição do recurso realiza a ideia de dupla conforme.
Da mesma forma, no sentido de que acórdão que rejeita o recurso é confirmativo, pronunciou-se o acórdão de 21-09-2005, no processo n.º 2759/05 – 3.ª.
Uma decisão da Relação que não conheça (ou que rejeite) o recurso interposto de decisão de 1.ª instância, vale como confirmação desta última decisão, pois deixa intangível e firmada a decisão recorrida - acórdão de 26-06-2003, proferido no processo n.º 3719/02-5.ª.
Segundo o acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 15-11-99, processo n.º 122/99-3.ª, CJSTJ 1999, tomo 3, pág. 239, não é admissível recurso de acórdãos absolutórios proferidos, em recurso, pelas Relações, que confirmem decisão de 1.ª instância, ainda que não se tenha debruçado sobre o mérito da causa, por se ter limitado a rejeitar, por questões processuais, o recurso que para ela tinha sido interposto.
E como se extrai do acórdão de 26-05-2004, processo n.º 1402/04-3.ª, CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 203, “o acórdão da Relação que decida, à luz do n.º 1 do art. 420.º do CPP, rejeitar o recurso interposto pelos arguidos do acórdão condenatório da 1.ª instância, equivale a confirmação do mesmo, para efeitos da al. f) do n.º 1 do art. 400.º do CPP. E para esse efeito, tanto faz que tal rejeição se baseie exclusivamente em razões processuais ou/e também em razões de mérito”.
Contra - sem razão, opinava Pinto de Albuquerque no Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 2007, pág. 1006, nota 12, mas retirando a expressão “sem razão” na 4.ª edição actualizada, de Abril de 2011, pág. 1046 - pode ver-se o acórdão de 15-01-2004, processo n.º 3472, da 5.ª secção, publicado na CJSTJ 2004, tomo 1, pág. 168, onde se diz, num caso – adiante-se – notoriamente marcado por questões processuais, como a falta de concisão das conclusões: “Tendo o acórdão da Relação rejeitado o recurso de decisão condenatória da primeira instância, por não cumprimento satisfatório, após convite, do dever do recorrente sintetizar as conclusões, tal acórdão não pode considerar-se confirmativo do acórdão recorrido.
Só há confirmação de uma decisão quando, conhecendo do seu mérito, a instância de recurso coincidir, na respectiva apreciação, com aquela que foi efectuada no tribunal “a quo”, ou seja, quando se verifique confirmação substancial”.
O princípio da dupla conforme, impeditivo de um terceiro grau de jurisdição e segundo grau de recurso, que não pode ser encarado como excepção ao princípio do direito ao recurso, consagrado no artigo 32.º, n.º 1, da CRP, é assegurado através da possibilidade de os sujeitos processuais fazerem reapreciar, em via de recurso, pela 2.ª instância, a precedente decisão; por outro lado, impede, ou tende a impedir, que um segundo juízo, absolutório ou condenatório, sobre o feito, seja sujeito a uma terceira apreciação pelos tribunais.
Como se refere no acórdão de 16-09-2008, processo n.º 2383/08-3.ª, subjaz a tal instituto a ideia de que a concordância de duas instâncias quanto ao mérito da causa é factor indiciador do acerto da decisão, o que, em casos de absolvição ou de condenação em pena de prisão de pequena ou média gravidade, prévia e rigorosamente estabelecidos pelo legislador, justifica a limitação daquele direito.
No fundo a questão é saber se uma decisão que confirme a qualificação jurídica, mas aplique pena inferior ou menos grave, deve ainda ser considerada como confirmativa (confirmativa in mellius).
Conforme anotam Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos em Processo Penal, 7.ª edição, 2008, Rei dos Livros, pág. 45, a propósito da alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º do Código de Processo Penal, a redacção dada à alínea (que “confirme” e “aplique”) sugere que basta a confirmação da decisão condenatória, não sendo necessário que o acórdão da Relação aplique a mesma pena, desde que não aplique uma pena superior a 8 anos.
E na nota 37, afirmam os comentadores: “ a confirmação pode ser obtida através da rejeição do recurso e se a Relação confirmou a condenação embora tenha diminuído a pena, verifica-se dupla conforme que obsta à recorribilidade da decisão”.
A mesma opinião é expressa por Paulo Pinto de Albuquerque no citado Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 2007, pág. 1006, nota 12 (e a págs. 1046/7 da 4.ª edição – Abril de 2011), que a propósito do problema de saber quando há confirmação da decisão anterior, diz que “A decisão do tribunal recorrido é confirmada quando o TR rejeita o recurso nos termos do artigo 420.º (…) ou quando aplica pena inferior ou menos grave do que a pena da decisão recorrida (…) Em ambos os casos de confirmação por rejeição do recurso ou por aplicação de pena inferior ou menos grave, não há violação do direito ao recurso do arguido ou do assistente (artigo 32, n.º 1 e 7, e 20, n.º 1, da CRP). Sendo conforme (agora, em 2011, substituída por compatível) com a CRP uma dupla conforme assente num juízo de mérito emitido pelo TR sobre a sentença recorrida (acórdão do TC n.º 20/2007), também é conforme com a CRP, por maioria de razão, a dupla conforme assente num juízo processual do TR sobre os vícios estruturais do próprio recurso, que impedem o conhecimento do mérito (artigo 420, n.º 1, als. b) e c)) e a dupla conforme assente num juízo liminar do TR sobre o demérito do recurso (artigo 420, n.º1, al. a))”.
É de entender que a decisão confirmativa in mellius, a confirmação, ainda que parcial, de decisão anterior, cabe no conceito de dupla conforme.
Pode concluir-se ser largamente maioritária neste Supremo Tribunal de Justiça (de um modo geral, nesta 3.ª Secção, e uniformemente, na 5.ª Secção) a posição segundo a qual se deve considerar confirmatório, não só o acórdão da Relação que mantém integralmente a decisão de primeira instância, mas também aquele que mantendo a qualificação jurídica dos factos, reduz a pena imposta - “na alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, a dupla condenatória integral conforme, contemplada na sua letra, abrange, por maioria de razão, a dupla condenatória parcial conforme, se desta resultar redução da pena para o arguido”.
Segundo os acórdãos de 30-10-2003, processo n.º 2921/03 e de 19-07-2005, processo n.º 2643/05 (citados no acórdão de 12-03-2008, processo n.º 130/08-3.ª), a circunstância de ter havido uma redução do período da pena de substituição, sem alteração do quantum da pena de prisão, não afasta a dupla conforme, pois trata-se de uma alteração in mellius, ou seja, em benefício do arguido.
Para o acórdão de 29-03-2007, processo n.º 662/07-5.ª (citado igualmente no referido acórdão de 12-03-2008, processo n.º 130/08-3.ª), há que ter como abrangida na expressão legal “confirmem decisão de primeira instância”, constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, as hipóteses de confirmação apenas parcial da decisão, quando a divergência da Relação com o decidido se situa apenas no quantum (em excesso) punitivo advindo da 1.ª instância.
E segundo o acórdão de 11-07-2007, processo n.º 2427/07-3.ª, se a dupla conforme pressupõe, além do mais, uma confirmação de penas, por maioria de razão, ela não deixa de ocorrer se a decisão posterior melhora os efeitos sancionatórios da anterior decisão.
No mesmo sentido pronunciaram-se os acórdãos de 17-05-2001, processo n.º 1410/01-5.ª; de 18-04-2002, processo n.º 223/02-5.ª; de 16-01-2003, processo n.º 4198/02-5.ª, CJSTJ 2003, tomo 1, pág. 162 (… por maioria de razão, há que ter como abrangida na expressão legal, “confirmem decisão de primeira instância”, as hipóteses de confirmação apenas parcial da decisão, quando a divergência da Relação com o decidido, se situa apenas no quantum (em excesso) punitivo advindo da 1.ª instância); em sentido idêntico, e do mesmo relator, o acórdão de 13-02-2003, processo n.º 4667/02-5.ª, CJSTJ 2003, tomo 1, pág. 186; de 11-03-2004, processo n.º 4407/03-5.ª, ainda daquele mesmo relator, in CJSTJ 2004, tomo 1, pág. 224; de 03-11-04, processo n.º 2823/03-3.ª, in CJSTJ 2004, tomo 3, pág. 221 (não há recurso nos casos em que a Relação, não confirmando “in totum” a decisão da 1.ª instância, a confirma quanto à qualificação jurídica, mas baixa a pena concreta aplicada. Argumenta que “não pode deixar de se frisar a incoerência que significaria a admissão do recurso, quando a decisão, é mais favorável na Relação, e a sua denegação, quando é confirmada, sem mais, sem alteração, a decisão de 1.ª instância. Até ao limite da coincidência de penas a “dupla conforme” funcionou; no excedente deixa de existir e precisamente no segmento punitivo benéfico, eliminado pela relação, sem fundamento lógico-racional para recurso, com o qual é inconciliável”; de 19-10-2006, processos n.ºs 2824/06-5.ª e 2805/06-5.ª; de 08-11-2006, processo n.º 3113/06 -3.ª; de 19-04-2007, processo n.º 801/07 - 5.ª; de 02-05-2007, processos n.º s 1014/07 e 1029/07-3.ª; o já supra aludido acórdão de 12-03-2008, processo n.º 130/08 - 3.ª, em que interviemos como adjunto; de 23-04-2008, processo n.º 810/08-3.ª (Este STJ tem entendido que não deixa de haver confirmação nos casos em que, in mellius, a Relação reduz a pena: até ao ponto em que a condenação posterior elimina o excesso resulta a confirmação da anterior); de 07-05-2008, processo n.º 294/08 - 3.ª; de 10-09-2008, processo n.º 1666/08 - 3.ª; de 16-09-2008, processo n.º 2383/08 - 3.ª (é maioritária a posição jurisprudencial deste Supremo Tribunal segundo a qual se deve considerar confirmatório, não só o acórdão da Relação que mantém integralmente a decisão da 1.ª instância, mas também aquele que, mantendo a qualificação jurídica dos factos, reduz a pena imposta ao recorrente, sendo o argumento decisivo fundamentador desta orientação o de que não seria compreensível que, mostrando-se as instâncias consonantes quanto à qualificação jurídica do facto, o arguido tivesse que conformar-se com o acórdão confirmatório da pena, mas já pudesse impugná-lo caso a pena fosse objecto de redução); de 29-10-2008, processo n.º 2881/08 - 3.ª; de 04-02-2009, processo n.º 4134/08 - 3.ª (seguindo de perto a fundamentação do citado acórdão de 16-09-2008, processo n.º 2383/08 - 3.ª); de 25-03-2009, processo n.º 486/09-3.ª e no processo n.º 610/09-5.ª, este publicado na CJSTJ 2009, tomo 1, pág. 236 (a confirmação in mellius da decisão da 1.ª instância não prejudica a disciplina da irrecorribilidade estipulada no artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal. O raciocínio é o de que, se a manutenção das penas, nas duas instâncias, é razão suficiente para negação da possibilidade de recurso, não pode vir a admitir-se o recurso interposto pelo arguido, e portanto em seu benefício, quando a 2.ª instância diminuiu a pena. Caso contrário, seria quando o arguido sai mais beneficiado com a decisão da Relação que se lhe conferiria nova possibilidade de recurso, e pelo contrário, quando o arguido se mantém numa posição igual à que já tinha, antes do recurso para a Relação, é que tal possibilidade lhe viria a ser recusada. Estar-se-ia perante uma evidente incongruência); de 02-04-2009, processo n.º 310/09 - 3.ª (entende-se que a decisão proferida em recurso que, mantendo a qualificação jurídica dos factos, reduz a pena imposta, deve ser considerada confirmatória, porquanto não seria compreensível que, mostrando-se as instâncias consonantes quanto à qualificação jurídica dos factos, o arguido tivesse que conformar-se com a decisão que mantém a pena mas pudesse impugná-la caso aquela fosse objecto de redução); de 22-04-2009, processo n.º 205/01.7PAACB.C1.S1-3.ª, com voto de vencido (nestes casos em que o Tribunal da Relação aplica uma pena inferior ou menos grave do que a pena da decisão recorrida, não há violação do direito ao recurso do arguido); de 23-04-2009, processo n.º 10/08.0GALSB.S1 - 5.ª (neste acórdão afirma-se que “existindo acordo das instâncias acerca da qualificação jurídica dos factos, a circunstância de a Relação ter diminuído a pena, melhorando a situação do recorrente (condenação in mellius), não impede a situação de dupla conforme, pois, até ao limite da condenação imposta pela Relação, existe uma dupla condenação, a qual só deixa de se verificar em relação ao quantum da pena que foi eliminado pela 2.ª instância e de que o recorrente beneficiou. Porém, no concreto, considerou-se não se verificar uma situação de dupla conforme, atendendo a que a Relação qualificara os factos de forma diferente, unificando num só crime de detenção de armas, independentemente do número de armas detidas e considerando que tal crime consome o de detenção de munições, aplicar a esse único crime uma pena superior á que a 1.ª instância havia fixado para cada um deles, mas inferior à soma dessas penas); de 29-04-2009, processo n.º 391/09 - 3.ª Secção, por nós relatado em caso de pluralidade de crimes [está-se perante dupla conforme condenatória parcial se o acórdão da Relação, ao alterar a decisão recorrida, se cingiu a tratamento mais benéfico para os recorrentes, fazendo reflectir na pena unitária a nova imagem global do facto, determinada pelo abaixamento das penas parcelares respeitantes a um dos ilícitos criminais em causa (confirmação in mellius parcial)]; de 18-06-2009, processo n.º 424/09.8YFLSB-3.ª (proferido em providência de habeas corpus); de 25-06-2009, processo n.º 726/00.9SPLSB.S1 – 5.ª; de 17-09-2009, processo n.º 47/08.9PBPTM.E1.S1-3.ª, em que interviemos como adjunto, in CJSTJ 2009, tomo 3, pág. 188 (Deve considerar-se confirmatório quer o acórdão do tribunal da relação que mantém integralmente a decisão da 1.ª instância, quer aquele que, mantendo a qualificação jurídica dos factos, reduz a pena imposta ao recorrente. Se da confirmação in mellius, pelo tribunal da relação, resulta uma pena não superior a 8 anos de prisão, essa decisão não admite recurso para o Supremo Tribunal de Justiça); de 23-09-2009, processo n.º 168/06.2JAFUN.S1-3.ª; de 21-10-2009, processo n.º 306/07.8GEVFX.L1.S1-3.ª, com voto de vencido (a decisão favorável ao arguido na Relação, até ao limite de 8 anos, é confirmativa da precedente da 1.ª instância; no excedente, parcialmente eliminado, de 1 ano, não o é, perdendo legitimidade e interesse em agir o arguido para o impugnar, condições de legitimidade para recorrer ao abrigo do art. 401.º, n.º 2, do CPP. Na verdade, se o arguido tivesse sido condenado em 8 anos de prisão nas duas instâncias é inegável que não subsistia qualquer dúvida sobre a inadmissibilidade legal do recurso; era plena a confirmação; se o arguido vê realizado o seu interesse em parte, na medida em que obteve parcial tutela do seu direito, em mais latitude não lho concedendo o Tribunal da Relação, situando a pena de condenação no limiar da irrecorribilidade, então falece legitimidade para ver reexaminado o processo por outro tribunal superior, atenta a confirmação que ainda se realiza, in mellius, embora parcial, mantendo-se, como se mantém, inalterado o objecto do processo, em termos de factos e sua qualificação jurídico-penal); de 29-10-2009, processo n.º 18/06.0PELRA.C1.S1-5.ª, in CJSTJ 2009, tomo 3, pág. 224 (Existe dupla conforme quando a sentença condenatória proferida pelo tribunal superior, se limita a aplicar uma pena inferior ou menos grave do que aquela que tinha sido sentenciada pelo tribunal recorrido); de 04-11-2009, processo n.º 97/06.0JRLSB.S1-3.ª; de 12-11-2009, processo n.º 397/07.1TAFAR.L1.S1-3.ª (proferido em providência de habeas corpus, em que se pondera: A decisão do Tribunal da Relação que confirma, de forma parcial, a decisão de 1.ª instância, eleva o prazo da prisão preventiva para metade da pena que tiver sido fixada. A questão da denominada reformatio in mellius, suscitada a propósito da admissibilidade de recurso - art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP - tem sido objecto de um tratamento maioritário por parte da jurisprudência do STJ, afirmando a existência de uma confirmação parcial em situações similares, pelo menos até ao patamar em que se situa a sua convergência); de 13-01-2010, processo n.º 213/04.6PCBRR.L1.S1-3.ª; de 14-01-2010, processo n.º 135/08.1GGLSB.L1.S1-5.ª (defendendo a conformidade à Constituição do entendimento sufragado e citando os acórdãos do TC n.ºs 32/2006 e 20/2007, diz que “o acórdão da Relação que não altera os factos provados, nem a sua qualificação jurídica, mantendo umas penas parcelares e reduzindo a medida de outras e da pena única, deve ser considerado, por maioria de razão, um acórdão que confirma decisão de 1.ª instância”); de 27-01-2010, processo n.º 401/07.3JELSB.L1.S1-5.ª (aqui reconhecendo-se que não existe confirmação se, embora confirmada a condenação, ocorre uma substancial alteração da qualificação jurídica dos factos, ou uma divergência no âmbito da matéria de facto com reflexo ou na qualificação jurídica dos factos ou, apenas, na operação de determinação da medida da pena); de 07-04-2010, processo n.º 295/05.3GCTND.C2.S1-3.ª (no caso, mantendo-se inalterada a matéria de facto, a diminuição da(s) pena(s) resultou somente de uma diferente qualificação/subsunção jurídica da mesma, em que a Relação entendeu que os factos provados integravam a prática de um crime (menos grave) de homicídio simples na forma tentada, enquanto o tribunal de 1.ª instância considerou que a mesma factualidade integrava a prática de um crime (mais grave) de homicídio qualificado na forma tentada). Ora, nestes casos em que o Tribunal da Relação aplica uma pena inferior ou menos grave, não há violação do direito ao recurso do arguido); de 15-04-2010, processo n.º 631/03.7GDLLE.S1-5.ª (versando a questão na perspectiva da falta do interesse em agir); de 27-05-2010, processo n.º 139/07.1JAFUN.L1.S1-5.ª, (assumindo a posição do supra citado acórdão de 25-03-2009, proferido no processo n.º 610/09-5.ª); de 07-07-2010, processo (habeas corpus) n.º 811706.3TDLSB-C.S1-3.ª (confirmação para efeitos do n.º 6 do artigo 215.º do CPP); de 20-10-2010, processo n.º 651/09.8PBFAR.E1.S1-3.ª; de 21-10-2010, processo n.º 3429/07.0TDLSB.L1-5.ª ; de 10-11-2010, processo (habeas corpus) n.º 154/2010.8YFLSB-3.ª; de 04-11-2010, processo (habeas corpus) n.º 1575/08.1JDLSB-B.S1-5.ª; de 17-11-2010, processo n.º 1427/06.0TAVNF.P1.S1-3.ª; de 19-01-2011, processo n.º 421/07.8PCAMD.L1.S1-3.ª; de 09-02-2011, processo n.º 319/03.9GDALM.L1.S1-5.ª; de 17-02-2011, processo n.º 460/06.6GBPNF.P1.S1-5.ª; de 24-02-2011, processo n.º 23/08.1PECTB.C1.S1-5.ª; de 27-04-2011, processo n.º 712/00.9JFLSB.L1.S1-3.ª; de 11-05-2011, processo n.º 141/02.0PATVD.L1.S1-3.ª; de 18-05-2011, processo n.º 811/06.3TDLSB.L1.S1-3.ª; de 15-06-2011, processo n.º 352/01.5TACBR.C1.S1-3.ª; de 15-12-2011, processo n.º 3182/03.6TDPRT.P1.S1-3.ª; de 18-01-2012, processos n.º 4/10.5PATNV.C1.S1 e 306/10.0JAPRT.P1.S1, ambos da 3.ª secção.
E ainda os acórdãos de 09-04-2008, processo n.º 307/08, 15-04-2010, processo n.º 83/04.4PEPDL, de 16-06-2010, processo n.º 773/08.2PWLSB.L1.S1, e de 24-03-2011, processo n.º 408/08.3GAABF.E1.S1, por nós relatados, e que serviram de “guião” na apresentação que vem de se fazer.
Diversa era a situação ponderada no acórdão de 18-06-2009, processo n.º 8523/06.1TDLSB, por nós relatado, em que não obstante a Relação ter mantido a qualificação e a pena aplicada, foi entendido não ocorrer dupla conforme, porque mantendo-se embora o sentido da decisão da 1.ª instância, decorreu da decisão da Relação uma efectiva redução de matéria de facto, determinativa de uma menor carga, quantidade, de ilícito. Na verdade, o acórdão condenatório do Colectivo da 6.ª Vara Criminal de Lisboa foi confirmado pela Relação, que manteve a condenação pelo crime de tráfico de estupefacientes e as medidas das penas aplicadas, mas revogou o decidido quanto à declaração de perda a favor do Estado das quantias em dinheiro apreendidas ao recorrente e procedeu a alteração da matéria de facto dada como provada em dois segmentos, sendo de assinalar que a citada revogação nada teve a ver com a modificação da matéria de facto, isto é, não teve na sua base tal alteração.
O acórdão do Tribunal Constitucional n.º 32/2006, de 11-01-2006, 1.ª Secção, não julgou inconstitucional a norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal, interpretada no sentido de que o acórdão proferido em recurso pelas Relações confirma a decisão de primeira instância, quando mantém os factos provados e a qualificação jurídica, não obstante reduzir a medida concreta das penas parcelares e unitária, revogando parcialmente a decisão de primeira instância (Sumário a págs. 940 de Acórdãos do Tribunal Constitucional, 64.º volume).
No mesmo sentido, o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 20/2007, de 17 de Janeiro, 3.ª secção, publicado no DR II Série, de 20 de Março de 2007, ao confirmar decisão sumária que não julgou inconstitucional a norma da alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º do Código de Processo Penal, interpretada no sentido de que não é recorrível o acórdão da Relação (proferido em recurso em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a oito anos) que, mantendo a qualificação jurídico-penal dos factos, reduz a medida concreta das penas parcelares e unitária em que o arguido foi condenado em 1.ª instância.
As penas parcelares aplicadas à recorrente, porque sendo uma igual e outra inferior a 8 anos de prisão, inviabilizam a possibilidade do recurso.
A dupla conforme, como revelação ou indício de coincidente bom julgamento nas duas instâncias, não supõe necessariamente identidade total, absoluta convergência, concordância plena, certificação, ou consonância total, integral, completa, entre as duas decisões.
A conformidade parcial, falhando a circunstância da identidade de espécie ou medida de pena, não deixará de traduzir uma presunção de bom julgamento, de um julgamento certo e seguro.
Teremos no nosso caso mais do que uma presunção de bom julgamento, na perspectiva da defesa, pois que a recorrente até beneficiou com o recurso interposto para a Relação.
Concluindo.
É um dado incontornável que se a confirmação do acórdão do Colectivo do Cartaxo o fosse “in totum” seria irrecorrível a decisão da Relação, no que toca às penas parcelares; se se tivesse mantido a condenação anterior pela prática dos dois crimes, era a decisão nesse segmento sem dúvida irrecorrível, porque uma das penas aplicadas era de oito anos de prisão e a outra inferior (dois anos), cabendo o caso, de pleno, na previsão do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal.
A lógica interna e global do sistema e o bom senso, porque cumprida a exigência do duplo grau de jurisdição e a concessão real e efectiva de uma melhoria de tratamento do condenado, demandam, em nome da coerência, a adopção de uma solução, que não passe por fazer da identidade de pena aplicada o vector incontornável da conformação da confirmação, conferindo a possibilidade de um outro grau de recurso, exactamente nos casos em que o arguido foi já beneficiado, o que é inapelavelmente negado quando não lhe cabe em sorte um tratamento privilegiado.
Dir-se-ia que adquirida uma mais valia, poderia ainda o beneficiado candidatar-se a uma outra oportunidade de eventual sucesso…
Conclui-se, assim, pela inadmissibilidade do recurso em causa no que concerne às penas parcelares, por se estar perante dupla conforme parcial (in mellius), nos termos do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal, na redacção vigente da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto.
Assente que a decisão em crise é insusceptível de recurso, impõe-se a rejeição do mesmo no que toca às penas parcelares.
A tanto não obsta a circunstância do recurso ter sido admitido, por não vincular o Tribunal Superior – artigos 399.º, 400.º, n.º 1, alínea f), 432.º, n.º 1, alínea b), 414.º, n.º 3 e 420.º, n.º 1, alínea b), todos do Código de Processo Penal.
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Diversa é a questão relativamente à pena única, fixada em medida superior a oito anos de prisão.
Acontece que a discordância manifestada pela recorrente não abrange de forma expressa tal pena.
Basta para tanto ter em atenção o que consta da motivação e a medida da pena conjunta não figura nas conclusões objecto do recurso.
Na motivação, no ponto V - artigos 55 a 64 - refere a recorrente o exagero da pena de 8 anos imposta pelo crime de tráfico, referindo os artigos 71.º, 72.º e 73.º do Código Penal, o mesmo acontecendo nas conclusões apresentadas – 10.ª a 17.ª –, sendo que na conclusão 10.ª refere, inclusive, “as penas individualmente aplicadas à arguida foram exageradas…”.
No entanto, sempre se dirá que, estando-se perante uma moldura penal de concurso, que se situa entre os oito anos e os nove anos e seis meses de prisão, a medida fixada – 8 anos e 6 meses –, a partir da aplicação de um factor de compressão, de modo a fazer acrescer ao mínimo um terço da pena sobrante, não mereceria censura, mostrando-se equilibrada e adequada ao conjunto dos factos e sua relacionação com a personalidade da arguida.
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No que respeita à arguição de nulidade, alegadamente consubstanciada no facto de ter ocorrido conferência e não audiência, é por demais manifesta a ilegitimidade da recorrente, uma vez que não requereu audiência, não se podendo prevalecer de acto de terceiro.
DECISÃO
Pelo exposto, acordam no Supremo Tribunal de Justiça em rejeitar o recurso interposto pela arguida BB, por ser irrecorrível o acórdão confirmativo do Tribunal da Relação de Évora.
Custas pela recorrente, nos termos dos artigos 374.º, n.º 3, 513.º, n.º s 1, 2 e 3 e 514.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, na redacção anterior à que lhes foi dada pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro (rectificado pela Declaração de Rectificação n.º 22/2008, de 24 de Abril, e com as alterações introduzidas pela Lei n.º 43/2008, de 27 de Agosto, pelo Decreto-Lei n.º 181/2008, de 28 de Agosto, pelo artigo 156.º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro (Suplemento n.º 252), pelo artigo 163.º da Lei n.º 3-B/2010, de 28 de Abril, pelo Decreto-Lei n.º 52/2011, de 13 de Abril e pela Lei n.º 7/2012, de 13 de Fevereiro), o qual aprovou – artigo 18.º - o Regulamento das Custas Processuais, publicado no anexo III do mesmo diploma legal, uma vez que de acordo com os artigos 26.º e 27.º daquele Decreto-Lei, o novo regime de custas processuais só é de aplicar aos processos iniciados a partir de 20 de Abril de 2009, e o presente, como se viu, teve início em 27 de Fevereiro de 2009), e artigos 74.º, 87.º, n.º 1, alínea a) e n.º 3 e 89.º, do Código das Custas Judiciais, fixando-se a taxa de justiça em 4 UC (unidades de conta).
Nos termos do artigo 420.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, a recorrente é tributada na importância de 6 (seis) UC (unidades de conta).
Consigna-se que foi observado o disposto no artigo 94.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
Lisboa, 21 de Março de 2012
Raul Borges (relator)
Henriques Gaspar