| 3606/15.0T9SNT.L1-A.S1 |  |
PRESSUPOSTOS
OPOSIÇÃO DE JULGADOS
DOLO
REJEIÇÃO
I - Não foi o facto de ter considerado que a matéria do dolo era uma matéria que devia começar por ser discutida impugnando os factos provados que o impediu de analisar a questão jurídica quanto ao erro. Nisto não há discrepância entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento; em ambos os acórdãos em confronto a questão jurídica em debate é analisada.
II - Mas, nem sequer é a mesma a questão jurídica em discussão nos acórdãos em confronto: não só as questões debatidas nos acórdãos em confronto têm por base normativos distintos, mas também é evidente que não se trata da mesma questão jurídica — porque num caso (o previsto no art. 16.º, do CP), a verificar-se, é excluído o dolo do tipo e, no outro caso (o previsto no art. 17.º, do CP), a verificar-se, o agente pode não ser punido por exclusão de culpa — a falta de consciência do ilícito não censurável.
Proc. n.º 3606/15.0T9SNT.L1-A.S1
Recurso extraordinário de
fixação de jurisprudência
I Relatório
1. AA, arguido neste processo e identificado nos autos, vem, ao abrigo do disposto nos arts. 437.º, n.º 2, e 438.º, n.º 1, ambos do Código de Processo Penal (CPP), interpor recurso extraordinário para fixação de jurisprudência do acórdão do Tribunal da Relação ………., de 2 de dezembro de 2020, que negou provimento ao recurso interposto pelos arguidos (o aqui recorrente e outra arguida), mantendo a condenação do arguido no crime de apropriação ilegítima em caso de acessão ou de coisa ou animal achados, nos termos do art. 209.º, n.º 1, do Código Penal (CP), na pena de multa de 90 (noventa) dias, à taxa diária de 7 €, e no pagamento de uma indemnização civil.
O acórdão recorrido foi notificado ao Ministério Público, por termo nos autos, a 04.12.2020, e ao arguido por via postal expedida a 03.12.2020.
2. Foi apresentado como acórdão fundamento o acórdão do Tribunal do Porto, de 25.02.2015, prolatado no processo n.º 120/08.3GCBGC-A.G1.P1, consultável aqui: http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/890e919fcf20bd4d80257e0300579e86?OpenDocument .
3. O arguido interpôs o recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, tendo terminado com as seguintes conclusões:
«a) O presente processo iniciou com a QUEIXA (fls.03 a 17) ofertada pelo BCP, na qualidade de assistente de acusação;
b) O Recorrente se tornou insolventes no dia 27.10.2014, no âmbito do processo n.º 1783/14………:
c) Considerando a sentença de insolvência acima, o Administrador da Insolvência, SR. BB, remeteu uma notificação ao Banco, a fim de indicar se o Recorrente era titulares de contas de depósitos à ordem ou a prazo;
d) No dia 10.12.2014 o Banco recebeu uma nova carta por parte do Administrador de Insolvência, na qual solicitava que o BCP procedesse à transferência da totalidade dos valores existentes apenas nas contas de depósito a prazo para a conta da massa insolvente, em relação ao Recorrente;
e) No dia 16.12.2014 foi à agência do Banco ……… – na qual a conta de titularidade do Recorrente estava domiciliada -,que procedesse ao resgate dos depósitos a prazo titulados pelo Recorrente e, posteriormente, transferisse os valores para a conta da massa insolvente;
f) No dia 18.12.2014 para cumprir a ordem acima descrita, o colaborador da agência do Banco ………, SR. CC, acendeu ao sistema informático do BCP e procedeu ao resgate dos depósitos a prazo titulados pelo Recorrente, no montante de € 14.234, 60 (quartoze mil, duzentos e trinta e quatro euros e sessenta cêntimos), pelo que, este valor ficou disponível na conta de depósitos à ordem n.º 45………..;
g) Este valor é proveniente de uma poupança reformar que o Recorrente fez;
h) O SR. CC – colaborador do Banco -, procedeu o carregamento em sistema da transferência do valor de € 14.234, 60 (quatorze mil, duzentos e trinta e quatro euros e sessenta cêntimos) para a conta da massa insolvente do Recorrente. Porém, para operação (transferência do valor para a massa insolvente) ter plena eficácia seria necessário que tivesse a validação por mais um colaborador do Banco;
i) Em função disto, o SR. CC solicitou à gerente da agência, SRA. DD que pudesse validar a operação e, assim, transferir definitivamente o valor para a conta da massa insolvente;
j) Por outro lado, por lapso da retro citada colaboradora do Banco, a validação da operação não foi corretamente inserida no sistema, pelo que, o valor de € 14.234, 60 (quatorze mil, duzentos e trinta e quatro euros e sessenta cêntimos) não foi transferido para a conta da massa insolvente;
k) Assim sendo, ao tomar conhecimento, através do multibanco que o citado valor, cuja proveniente é uma poupança reforma, o SR. AA, deslocou-se até a sucursal bancária ……….., no entanto, em razão desta agência ter sido vítima de assalto, o Recorrente foi até a agência do Banco situada no ……….;
l) Ao chegar lá, o Banco não apresentou absolutamente nenhuma dificuldade para levantar o valor, pelo que, o Recorrente de plena boa-fé e desprovido do dolo de se apropriar indevidamente o levantou, mesmo porque, tal montante é de sua propriedade, assim sendo, não estando a cometer nenhum crime;
m) Entendimento jurídico este, que foi inclusivamente levantado pelo Ministério Público no DESPACHO DE ARQUIVAMENTO (fls.244 a 246) no sentido de arquivar os autos, considerando que não encontrou nenhum indício de crime por parte dos Recorrentes;
n) Na audiência de julgamento restou cabalmente ilustrado que houve um lapso da SRA. DD em não transferir o valor para a conta da massa insolvente, bem como, o banco não apresentou nenhuma dificuldade em repassar o valor para os Recorrentes, onde, estes não têm o conhecimento acerca das burocracias e procedimentos bancários e, portanto, não agiram com dolo;
o) Face ao Recorrente não ter agido com dolo, corroborado com o lapso bancário, desconhecimento das burocracias, no âmbito do Banco, falta conhecimento técnico, idade avançada e a facilidade em que tiveram para levantar o valor, certamente, os mesmos se portaram consoante a situação do artigo 16º, n.º1 do Código Penal, ou seja, erro sobre as circunstâncias de facto, ou seja, devendo sua absolvição prosperar tanto na esfera penal, quanto cível;
p) A decisão ora confrontada, data maxima venia, desacatou os princípios de presunção de inocência e in dubio pro reo, positivados no artigo 32º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa, posto que, o Recorrente foram condenado, mesmo a dúvida estando a favorecê-los;
q) O acórdão ora confrontado entrou em conflito com o Ac. TRP de 25-02-2015 do STJ, pelo que, o Recorrente não agiu com dolo, logo não pode ser punido pelo crime em questão, devendo ser absolvido;
TERMOS EM QUE REQUER CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO PRESENTE RECURSO PARA FIXAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA A ABSOLVIÇÃO DO RECORRENTE EM ÂMBITO PENAL E CÍVEL, COM FUNDAMENTO NO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, TAXATIVIDADE, PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E IN DUBIO PRO REO, E ALTERNATIVAMENTE, ERRO SOBRE AS CIRCUNSTÂNCIAS DE FACTO, CONSIDERANDO QUEOS MESMOS NÃO AGIRAM COM DOLO, FAZENDO-SE ASSIM A HABITUAL E COSTUMADA JUSTIÇA.»
4. Notificado o Ministério Público, junto do Tribunal da Relação ……, do recurso interposto, apresentou resposta considerando a intempestividade do recurso porquanto:
«Na verdade, por acórdão de 2 de Dezembro de 2020, fis. 448/465, foi conhecido o recurso interposto pelo arguido AA e pela arguida EE da sentença proferida em 6 de Fevereiro de 2020, fls. 391/404, por intermédio da qual foi, cada um deles, condenado pela prática de um crime de apropriação ilegítima em caso de acessão ou de coisa achada, na pena de 90 dias de multa à taxa diária de 7€, num total de 630€ e, bem assim, no pagamento solidário de uma quantia monetária a título de indemnização ao Demandante.-
O acórdão de 2 de Dezembro de 2020 negou provimento ao recurso interposto. -
O Exm° Mandatário do arguido e ora recorrente foi notificado do teor do acórdão proferido neste Tribunal da Relação ………. por oficio datado de 3 de Dezembro de 2020, fls. 469.-
Daí que se considerasse notificado em 8 de Dezembro de 2020.-
Tratando-se de decisão da qual não é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, o acórdão de 2 de Dezembro de 2020 - tendo-se ainda em conta os prazos previstos no artigo 107° A, do Código de Processo Penal - transitou em julgado no dia 5 de Janeiro de 2021.-
Contudo, o arguido logo em 21 de Dezembro de 2020 veio interpor o recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, fls. 472/478 verso.-
Face ao disposto no n°l do artigo 438°, do Código de Processo Penal, o recurso para a fixação de jurisprudência é interposto no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar.-
Face ao exposto, entende-se ter sido interposto, intempestivamente, pelo arguido o recurso extraordinário em causa.-
A entender-se assim, deverá tal recurso ser pura e simplesmente rejeitado. -»
Caso assim se não entenda, concluiu ainda que
«Ainda que se mostre preenchida a circunstância de se tratar de duas decisões proferidas no âmbito da mesma legislação, o que se não verifica é que se tratem de duas decisões opostas relativamente à mesma questão fundamental de Direito, ou seja, não existe uma efectiva oposição de julgados.- (...)
Ora, como claramente resulta da análise dos acórdãos fundamento e do acórdão recorrido, desde logo resulta que apenas se pode concluir que não foram tratadas de forma diferente, situações idênticas, antes se tratam de situações perfeitamente idênticas tratadas de forma idêntica. -
Perante todo o exposto, não existe, assim, salvo melhor opinião, oposição de julgados.»
5. Distribuído o processo como recurso extraordinário para fixação de jurisprudência no Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do art. 439.º, n.º 2, do Código de Processo Penal (de ora em diante, CPP), o processo foi com vista ao Ministério Público, em conformidade com o disposto no art. 440.º, n.º 1, do mesmo diploma legal, tendo a Senhora Procuradora-Geral Adjunta emitido parecer no sentido da “rejeição” do recurso, de harmonia com o disposto nos arts. 440.º, n.ºs e 3 4, e 441.º, n.º 1, ambos do CPP (Código de Processo Penal).
Começou por considerar que o recurso é tempestivo porquanto:
«Conforme resulta do teor da certidão remetida pela ….. Secção, do Tribunal da Relação ………., o acórdão recorrido foi proferido em 02/12/2020, tendo sido notificado ao Ministério Público, por termo nos autos, em 04/12/2020, e por via postal expedida aos sujeitos processuais, em 03/12/2020.
O acórdão não admite recurso ordinário para este Supremo Tribunal de Justiça, tendo o prazo de 10 dias para eventual apresentação de reclamação e de arguição de nulidades ou pedido de reforma terminado, em 17/12/2020.
O requerimento de interposição do recurso e respetiva motivação, deram entrada em 21/12/2020.
O prazo para interposição do recurso extraordinário para fixação de jurisprudência é de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar – cfr. o art. 438º, nº 1, do Cod. Proc. Penal, sendo que as decisões judiciais se consideram transitadas em julgado, logo que não sejam susceptíveis de recurso ordinário.
Face ao exposto, considera-se tempestivamente interposto o recurso, por quem tem legitimidade para o efeito, estando reunidos os pressupostos legais para a sua admissibilidade e para a sua apreciação.»
Seguidamente, analisando o cerne da questão concluiu «não se estar perante uma identidade dos factos contemplados nas duas decisões, nem se estar perante uma situação de oposição de julgados» porquanto
«- No acórdão recorrido foi entendido terem sido preenchidos os elementos constitutivos do crime de apropriação ilegítima em caso de acessão ou de coisa ou animal achados, p. p. pelo art. 209°, nº 1, do Cod. Penal, uma vez que o recorrente AA sabia ter-se apresentado à insolvência pedindo a exoneração do seu passivo por não ter capacidade para poder cumprir com o respectivo pagamento, sabia ter sido declarado insolvente e que as quantias monetárias que se encontrassem depositadas nas respectivas contas bancárias deixariam de lhe pertencer e passariam a integrar a massa insolvente, e mesmo assim, procedeu ao levantamento da quantia de € 14.000.00, proveniente de um sua poupança reforma, que estava à ordem na sua conta devido ao lapso de uma funcionária do Banco, e interpelado pelo Banco para devolver a quantia em causa, recusou-se a fazê-lo, o que consubstancia um comportamento manifestamente revelador de uma actuação dolosa.
- No acórdão fundamento foi entendido terem sido preenchidos os elementos constitutivos do crime de detenção de arma proibida, p. p. pelo art. 86º, nº 1, al. c), da Lei 5/2006, uma vez que o aí recorrente sabia quer era necessário possuir uma licença de uso e porte de arma, para deter a caçadeira, ainda que de forma precária, sob pena de tal detenção ser punida pelo Direito, tendo o mesmo conhecimento desse facto e das suas consequências, como resulta das regras da experiência comum, não tendo fundamento invocar o erro não censurável ou a falta de consciência da ilicitude, uma vez que a sua conduta configura uma consciente detenção de caçadeira, fora das condições legais exigidas para o efeito, pelo que o seu comportamento consubstancia uma actuação dolosa.
Ora, como claramente resulta da análise de ambos os acórdãos, parece-nos estarmos perante situações que foram tratadas de forma idêntica, não se vislumbrando qualquer oposição de julgados.
Face ao exposto, entende-se não estar preenchido o pressuposto de natureza substantiva, a que alude o art. 437º, nº 2, do Cod. Proc. Penal, para que o presente recurso extraordinário de fixação de jurisprudência possa ser aceite, pelo que somos de parecer que o mesmo deverá ser rejeitado, por não se verificar uma oposição de julgados, nos termos do art. 441º, nº 1, do Cod. Proc. Penal.»
6. Notificado deste parecer nos termos do art. 417.º, n.º 2, do CPP, ex vi art. 448.º, do CPP, o arguido não respondeu.
7. No exame preliminar a que se refere o art. 440.º, n.º 1, do CPP, considerou‑se que o recurso fora tempestivamente interposto por quem tinha legitimidade, embora se tenha entendido não estarem preenchidos os requisitos exigidos para que o recurso possa prosseguir para fixação de jurisprudência.
8. Colhidos os “vistos” e vindo o processo a conferência, nos termos do art. 440.º, n.º 4 do CPP, cabe agora decidir.
II Fundamentação
1. Nos termos do art. 437.º do CPP, são pressupostos da interposição do recurso para fixação de jurisprudência que:
i) os dois acórdãos em conflito do Supremo Tribunal de Justiça ou da Relação sejam proferidos no âmbito da mesma legislação, isto é, “quando, durante o intervalo da sua prolação, não tiver ocorrido modificação legislativa que interfira, direta ou indiretamente, na resolução da questão de direito controvertida” (n.º 3 do preceito citado);
ii) os dois acórdãos em conflito do Supremo Tribunal de Justiça ou da Relação se refiram à mesma questão de direito;
iii) haja entre os dois acórdãos em conflito “soluções opostas” (n.º 1 do art. 437.º do CP).
Para que a interposição de recurso seja aceite é ainda necessário que:
iv) o recorrente identifique “o acórdão [fundamento] com o qual o acórdão recorrido se encontre em oposição”, bem como, no caso de aquele estar publicado, o lugar da publicação (art. 438.º, n.º 1 do CPP);
v) haja trânsito em julgado dos dois acórdãos em conflito (art. 437.º, n.º 1 e 4 do CPP) e
vi) a interposição do recurso seja realizada no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão [recorrido] proferido em último lugar (arts. 438.º, n.º 1 do CPP).
vii) haja justificação da oposição de julgados que origina o conflito de jurisprudência (art. 438.º, n.º 2 in fine do CPP).
A estes pressupostos, a jurisprudência deste Supremo Tribunal tem acrescentado outros dois:
viii) identidade das situações de facto subjacentes aos dois acórdãos em conflito (dado que só assim é possível estabelecer uma comparação que permita concluir que relativamente à mesma questão de direito existem soluções opostas) e
ix) necessidade de a questão decidida em termos contraditórios ser objeto de decisão expressa (ou seja, as soluções em oposição têm que ser expressamente proferidas em cada uma das decisões).
2. No presente caso, o acórdão recorrido foi proferido a 02.12.2020. O acórdão recorrido, confirmativo da decisão de 1.ª instância que condenou o aqui recorrente em pena de multa, é irrecorrível [nos termos do art. 432.º, n.º 1m al. b) e art. 400.º, n.º 1, al. e), ambos do Código de Processo Penal (CPP)], podendo, todavia, no prazo geral de 10 dias (segundo o disposto no art. 105.º, n.º 1, do CPP) ser apresentada a arguição de nulidades ou incorreções, nos termos dos arts. 379.º, e 380.º, do CPP. Poderia ainda ter sido interposto recurso para o Tribunal Constitucional no mesmo prazo (cf. art. 75.º, n.º 1, da Lei n.º 28/82 de 15.11 e alterações posteriores). Findo este prazo, o acórdão transitou em julgado.
Sabendo que o acórdão foi notificado a 03.12.2020, o trânsito em julgado ocorreu ainda em 17.12. 2020. O presente recurso foi interposto a 21.12.2020. Pelo que, nos termos do art. 438.º, n.º 1, do CPP, foi tempestivamente interposto.
3. Entende o recorrente existir oposição de julgados entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento. Todavia, começa, na motivação apresentada, por elencar a factualidade que entende relevante e afirmando que o recorrente tem idade avançada e não teve qualquer intenção de cometer o crime pelo qual veio condenado (cf. ponto 15 da motivação) e que foi induzido em erro pela instituição bancária, não havendo, portanto, dolo do arguido (cf. ponto 21 da motivação), concluindo pela sua absolvição (cf. ponto 26 da motivação).
Invoca, depois, o conflito jurisprudencial. Para o recorrente, este resulta de, no acórdão recorrido, o Tribunal ter considerado (no seu entendimento) que as questões relativas à existência (ou não) de dolo e de erro são questões que se colocam “em primeira linha, no plano dos factos”, e porque não houve impugnação da matéria de facto, nem arguição de erros-vício, nos termos do art. 410.º, do CPP, aquela discussão é inútil; pelo contrário, segundo o recorrente (e citando apenas o sumário), o acórdão fundamento analisou a possibilidade de existência de erro sobre a ilicitude e de falta de consciência da ilicitude e, nesta medida, porque analisou, está em contradição com o acórdão recorrido (que não analisou). Após esta alegação, o recorrente pretende demostrar (na motivação) que terá havido por parte do arguido erro nas circunstâncias de facto, concluindo que não atuou dolosamente.
Ou seja, a discrepância entre as duas decisões estaria no facto de uma ter analisado a questão e outra não.
Porém, não tem razão o recorrente.
No acórdão fundamento, quanto à parte relevante para o recurso agora interposto, decidiu-se:
«(...) a questão suscitada nos presentes resumem-se, tão só em saber se, o arguido agiu sem consciência da ilicitude do facto – como ele próprio defende - ou se, como se decidiu, o erro em que incorreu lhe pode ser censurado.
III. 2. Uma vez que o arguido não impugna – nem na sua mente tal intenção esteve presente, de todo – o julgamento firmado sobre a matéria de facto e não se vislumbrando, sequer, a existência de qualquer vício da decisão, de entre os previstos no n.º 2 do artigo 410.º C P Penal – do conhecimento oficioso, como se sabe, há, então, que ter como definitivamente fixada a matéria de facto definida na decisão recorrida. (...)
II. 3. Apreciando.
Entende o arguido ter actuado em erro sobre a ilicitude do facto de deter a referida arma, pois que efectivamente não tinha consciência de que tal conduta seria ilícita, erro, não censurável, pugnando por isso, pela sua não punição, por força da aplicação do disposto no n.º 1 do artigo 17.º C Penal.
III. 3. 1. Assim, discordando, da tese afirmada na decisão recorrida, onde em sede de fundamentação de Direito, se considerou que, (...) o arguido sabia as características da arma, sabia que não a podia ter em seu poder, nas circunstâncias descritas, por não estar habilitado e, apesar disso, teve consigo e acomodou tais objetos da forma descrita; o arguido sabia que esta sua conduta era proibida e punida por lei.
Deste modo, constata-se que a conduta do arguido preencheu todos os elementos objetivos e subjetivos do tipo de ilícito em apreço, tendo o arguido atuado com dolo direto e culposamente, pois era-lhe exigível que, em tal contexto, se abstivesse de guardar a arma, pelo que a sua conduta é censurável. (...)
III. 3. 3. (...) A questão resume-se, então, em saber se existe erro sobre a proibição a excluir o dolo. (...) Será que estamos, desde logo – como pretende o arguido – perante um dos casos em que é patente a falta de consciência do ilícito não censurável? (...)
Estamos perante facto típico cuja punibilidade se pode e deve, desde logo presumir, conhecida de todos – que veio a ser sedimentada ao longo dos tempos, sem hesitações ou tergiversações - afinal estamos no séc. XXI, em Trás os Montes, onde as pessoas como é comum dizer-se “lavram a terra com o cabo da caçadeira”.
III. 3. 4. Assim e em resumo:
em face da matéria de facto definida pela 1.ª instância, o arguido não podia deixar de ter conhecimento da necessidade de licença de uso e porte de arma, para deter, ainda que de forma precária a caçadeira, sem o que tal detenção é punida pelo Direito, como resulta das regras da experiência comum - salvo erro notório na apreciação da prova, facto e consequências, de que o arguido tinha consciência, donde, o invocado erro não censurável ou a falta de consciência da ilicitude, não tem fundamento; não podendo, a actuação do arguido deixar de configurar, afinal, uma consciente, detenção de caçadeira, fora das condições legais exigidas para o efeito, o que importa, uma actuação dolosa, como se afirmou na decisão recorrida.
Aqui chegados, é tempo de concluir: o recurso não merece provimento.»
O acórdão fundamento tem também uma parte onde explana de forma sucinta as noções de erro inscritas no art. 16.º, do Código Penal, de falta de consciência de ilicitude ou erro sobre a ilicitude (nos termos do art. 17.º, do Código Penal), e de dolo (ponto III, 3.2.).
Desta transcrição, verifica-se que na situação subjacente ao acórdão fundamento, por um lado, em 1.ª instância já se havia analisado a possibilidade de se considerar que o arguido teria agido com erro, embora se tenha concluído que o erro em que incorreu era censurável; e em sede de recurso o recorrente alegou a falta de consciência do ilícito. E logo aqui reside a diferença, dado que no acórdão fundamento se aprecia a exatidão (ou não) da decisão de 1.ª instância que havia concluído pela censurabilidade do erro. Diferentemente do que acontece no acórdão recorrido, onde a questão relativa à atuação em erro não foi problematizada.
Porém, é claro que o acórdão fundamento analisou a questão de saber se a falta de consciência do ilícito era ou não censurável (cf. ponto III 3.3. do ac. fundamento, e transcrita supra), sem que tivesse havido impugnação da matéria de facto e sem alegação de erros-vício (cf. ponto III.2 do acórdão fundamento, e transcrita supra).
Mas, será diferente do que ocorreu no acórdão recorrido? Entendemos que não.
Comecemos por salientar, tendo por referência apenas o acórdão recorrido, que, contrariamente ao que sucedeu no acórdão fundamento, não se procedeu a uma discussão sobre a eventual existência de erro sobre as circunstâncias de facto.
No acórdão recorrido considerou-se que:
«(...) Neste caso, o recorrente pretende que o tribunal de recurso se debruce não apenas sobre o texto da decisão recorrida, mas sobre a prova produzida em 1.a instância, alegadamente mal apreciada. (...)
3.1.1. No caso em apreço, é manifesto que o recurso não cumpre as exigências para poder ser considerado como impugnação ampla da decisão sobre a matéria facto, pois os recorrentes não especificam os pontos de factos que pretendem impugnar, nem as provas que impõem decisão diversa, com indicação de concretas passagens/excertos das declarações/depoimentos que obriguem à alteração da matéria de facto. (...)
Manifestamente, como já se adiantou, o presente recurso não consubstancia uma forma de impugnação ampla da decisão de facto.
Atente-se que, alegando os recorrentes a falta de actuação dolosa - sendo certo que o crime por que foram pronunciados e condenados é, efectivamente, um crime doloso -, cabia-lhes impugnar a decisão de facto nessa parte, sabido que, pese embora alguns entendimentos doutrinários divergentes, a jurisprudência do S.T.J. e das Relações tem entendido, uniformemente, que a fixação dos elementos integrantes do dolo, nos tipos de crime dolosos, constitui matéria de facto [acórdãos do S.T.J. de 17/10/2007 (processo 07P3395), de 16/10/2008 (processo 08P2851), de 17/12/2009 (processo 187/08.4GISNT.L1.S1), de 12/03/2009 (processo 08P3781), de 12/03/2009 (processo 07P1769) e de 23/09/2010 (processo 427/08)], a apurar pelo tribunal em função da prova ao seu alcance, e esta, salvo quando a lei dispõe diversamente, é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador. (...)
No caso em apreço, está provado documentalmente que os arguidos apresentaram-se à insolvência e pediram a exoneração do restante passivo, tendo a respectiva acção sido julgada procedente por sentença que decretou a insolvência, de 27/10/2014, transitada em julgado em 27/11/2014 (cfr. fls. 188 e segs), do que resulta que os arguidos foram dela notificados e dela já não podiam recorrer, tendo sido efectuado o respectivo anúncio público em 07/11/2014 (cfr. fls. 32).
Por conseguinte, temos como manifesto que os arguidos sabiam ter sido declarados insolventes, sabendo, por conseguinte, que havia sido decretada a apreensão imediata de todos os seus bens, para entrega ao administrador da insolvência, sendo desprovido do mínimo de credibilidade insistir no contrário (...)
Quer isto dizer que os arguidos, na convicção do tribunal recorrido, tiraram proveito de um lapso do BCP para, antes que fosse reparado, procederem ao levantamento da quantia em causa, apesar de saberem que tinham sido declarados insolventes e que havia sido decretada a apreensão de todos os seus bens.
Os elementos de prova pessoal e documental elencados e examinados na motivação da decisão de facto oferecem a razão de ser da convicção do tribunal, o que não suscita qualquer reparo.
A conduta posterior dos arguidos, de recusa de devolução do montante em causa, apesar de todas as explicações, corrobora, se necessário fosse, a intenção de apropriação, pois sabiam ter sido declarados insolventes e que, por via disso, havia sido decretada a apreensão de todos os seus bens, não se encontrando qualquer razão justificativa para insistirem em não devolver ao BCP a quantia de que se apropriaram, sendo certo que o Banco acabou por procedeu à transferência da quantia de 14 228,62 para a conta de depósitos à ordem titulada pela massa insolvente. (...)
3.1.2. Alegam os recorrentes a existência de erro, nos termos do artigo 16.°, n.°1, do Código Penal.
O tipo de ilícito cumpre a função de dar a conhecer que determinada espécie de comportamento é proibida pelo ordenamento jurídico, sendo constituído por um tipo objectivo de ilícito e um tipo subjectivo de ilícito, seja sob a forma dolosa, seja sob a forma negligente (cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal - Parte Geral, Torno I, 2. ed., págs. 285 e 348).
O dolo, enquanto conhecimento (elemento cognitivo ou intelectual) e vontade (elemento volitivo) de realização do tipo objectivo, é elemento constitutivo do tipo de ilícito; o dolo, como expressão de uma atitude pessoal contrária ou indiferente perante o dever ser jurídico-penal, é ainda elemento constitutivo do tipo de culpa dolosa.
O dolo do tipo não se basta com aquele conhecimento dos elementos típicos, mas exige ainda que a "prática do facto seja presidida por uma vontade dirigida à sua realização" (cfr. Figueiredo Dias, ob. cit., pág. 366).
O Código Penal não define o dolo do tipo, mas apenas, no seu artigo 14.°, cada uma das formas que pode assumir o elemento volitivo: o dolo directo, o dolo necessário e o dolo eventual. O dolo directo é aquele em que o agente prevê e tem como fim a realização do facto criminoso (n.°1); o dolo necessário existe quando o agente sabe que em consequência de uma sua conduta realizará um facto que preenche um tipo legal de crime e, ainda assim, não se abstém de a praticar (n.°2); por fim, no dolo eventual, o agente previu o resultado como consequência possível da sua conduta, mas não se abstém de a empreender, conformando-se com a produção do resultado (n.°3).
Quanto ao elemento intelectual do dolo, torna-se necessário, para que o dolo se afirme, que o agente conheça e represente correctamente ou tenha consciência das circunstâncias do facto que preenche um tipo de ilícito objectivo. Com a consequência de que sempre que o agente represente erradamente, ou não represente, um qualquer dos elementos típicos objectivos, o dolo terá de ser afastado.
Pretende-se que o agente, ao actuar, "conheça tudo quanto é necessário a uma correcta orientação da sua consciência ética para o desvalor jurídico que concretamente se liga à acção intentada, para o seu carácter ilícito; porque tudo isso é indispensável para se poder afirmar que o agente detém, ao nível da sua consciência intencional ou psicológica, o conhecimento necessário para que a sua consciência ética, ou dos valores, se ponha e resolva correctamente o problema da ilicitude do comportamento. Só quando a totalidade dos elementos do facto estão presentes na consciência psicológica do agente se poderá vir a afirmar que ele se decidiu pela prática do ilícito e deve responder por uma atitude contrária ou indiferente ao bem jurídico lesado pela conduta. Por isso, numa palavra, o conhecimento da realização do tipo objectivo de ilicito constitui o supedâneo indispensável para que nele se possa ancorar uma culpa dolosa e a punição do agente a esse título, com a consequência de que sempre que o agente não represente, ou represente erradamente, um qualquer dos elementos do tipo de ilícito objectivo, o dolo terá, desde logo, de ser negado" (cfr. Figueiredo Dias, ob. cit., pág. 351).
O artigo 16.°, n.° 1, do Código Penal, reconhecendo o erro sobre a proibição, afirma que a sua existência exclui o dolo, equiparando-o ao erro sobre a factualidade típica, quando o seu conhecimento "for razoavelmente indispensável para que o agente possa tomar consciência da ilicitlide do facto", ficando ressalvada a punibilidade da negligência nos termos gerais.
Como salienta Figueiredo Dias (ob. cit., pág. 363), na esmagadora maioria dos casos não se coloca, à afirmação do dolo do tipo, a questão do conhecimento da proibição legal. Excepcionalmente, porém, torna-se indispensável, à afirmação desse dolo, que o agente tenha actuado com conhecimento da proibição legal. "Isto sucede sempre que o tipo de ilícito objectivo abarca condutas cuja relevância axiolágica é tão pouco significativa que o ilícito é primariamente constituído não só ou mesmo nem tanto pela matéria proibida, quanto também pela proibição legal. Nestes casos, com efeito, seria contrária à experiência e à realidade da vida a afirmação de que já o conhecimento da factualidade típica e do decurso do acontecimento orientam suficientemente a consciência ética do agente para a o desvalor do ilícito."
Porém, como já se assinalou, o dolo é ainda a expressão de uma atitude pessoal de contrariedade ou indiferença, perante o dever ser jurídico-penal, sendo, nesta perspectiva, um elemento constitutivo do tipo de culpa dolosa.
O artigo 29.° do Código Penal de 1886 estipulava que não eximiam de responsabilidade penal nem a ignorância da lei penal (n.°1), nem a ilusão sobre a criminalidade do facto (n.°2), nem o erro sobre a pessoa ou coisa a que se dirige o facto punível (n.°3), nem a persuasão pessoal da legitimidade do fim ou dos motivos que determinaram o facto (n.°4).
A evolução da dogmática jurídico-penal, porém, foi no sentido de questionar a relevância do erro sobre a ilicitude ou falta de consciência do ilícito no sentido de saber se este teria o mesmo efeito do erro sobre a factualidade típica — o da negação do dolo -, ou se, diversamente, ele seria irrelevante para a questão do dolo e só assumiria relevância no sentido de excluir a culpa sempre que não fosse censurável.
No nosso direito penal existem duas espécies de erro jurídico-penalmente relevante, com duas formas de relevância e diferentes efeitos sobre a responsabilidade do agente: uma exclui o dolo, ficando ressalvada a negligência nos termos gerais (artigo 16.°, do Código Penal); a outra, exclui a culpa, se for não censurável, constituindo causa de exclusão da culpa, mantendo-se a punição a título de dolo se for censurável, embora com pena especialmente atenuada (artigo 17.°, do Código Penal).
Há três situações em que o erro pode excluir o dolo: quando verse sobre elementos de facto ou de direito, de um tipo de crime; quando verse sobre os pressupostos de uma causa de justificação ou de exclusão da culpa; ou quando verse sobre proibições (ou imposições, no caso de omissão) cujo conhecimento seria razoavelmente indispensável para que o agente possa tomar consciência do ilícito.
Segundo Figueiredo Dias (ob. cit., pág. 544):
"(...) o erro excluirá o dolo (a nível do tipo) sempre que determine uma falta do conhecimento necessário a uma correcta orientação da consciência ética do agente para o desvalor do ilícito; diversamente, o erro fundamentará o dolo (da culpa) sempre que, detendo embora o agente todo o conhecimento razoavelmente indispensável àquela orientação, actua todavia em estado de erro sobre o carácter ilícito do facto. Neste último caso o erro não radica ao nível da consciência psicológica (ou consciência-intencional), mas ao nível da própria consciência ética (ou consciência dos valores), revelando a falta de sintonia com a ordem dos valores ou dos bens jurídicos que ao direito penal cumpre proteger. Por outras palavras: no primeiro caso estamos perante uma deficiência da consciência psicológica, imputável a uma falta de informação ou de esclarecimento e que por isso, quando censurável, revela uma atitude interna de descuido ou de leviandade perante o dever-ser jurídico-penal e conforma paradigmaticamente o tipo específico de culpa negligente, Diferentemente, no segundo caso estamos perante uma deficiência da própria consciência ética do agente, que lhe não permite apreender correctamente os valores jurídico-penais e que por isso, quando censurável, revela uma atitude de contrariedade ou indiferença perante o dever-ser jurídico-penal e conforma paradigmaticamente o tipo específico da culpa dolosa. É esta a concepção básica sobre o dolo do tipo, a consciência do ilícito e a culpa dolosa que está mesmo na base do regime constante dos artigos 16.° e 17.°".
Assim, o erro previsto no artigo 16.°, n.°1 e no artigo 17.°, do Código Penal, releva de modo diferente:
- nos casos previstos no artigo 16.°, n.°1 (erro sobre a proibição cujo conhecimento for razoavelmente indispensável para que o agente possa tornar consciência da ilicitude), o erro afasta o dolo, mesmo que censurável;
- nos casos previstos no artigo 17.°, o erro não censurável afasta a culpa, tendo o efeito de uma causa de exclusão da culpa; se o erro for censurável, há culpa (culpa dolosa) e o agente é punido com a pena aplicável ao crime doloso.
Como dissemos supra, as questões da existência do dolo e do erro colocam-se, em primeira linha, no plano dos factos, ou seja, constitui matéria de facto saber se o agente age com dolo e com erro.
A inexistência de impugnação ampla da decisão de facto e de quaisquer vícios decisórios previstos no artigo 410.°, n.°2, torna inútil tal discussão sobre o enquadramento do erro por falta de base factual que a sustente.»
Ora, a partir do transcrito, facilmente se constata que, num primeiro momento, e quanto à alegação do recorrente de que não teria atuado com dolo, o Tribunal a quo entendeu que, tendo sido valorados com razoabilidade os elementos probatórios existentes, e porque não existiu impugnação ampla da matéria de facto, “a factualidade dada como provada tem suporte na prova produzida”. E quanto ao erro sobre a factualidade típica (cf. art. 16.º, n.º 1, do CPP) alegado pelo recorrente, pese embora não tenha sido impugnada a matéria de facto, e considerando que as questões de dolo e de erro são em primeira linha do âmbito da matéria de facto, concluiu que atenta a matéria de facto provada (e imodificável por não ter havido recurso da matéria de facto) era “inútil tal discussão sobre o enquadramento do erro por falta de base factual que a sustente”.
Ou seja, não foi o facto de considerar que as questões relativas ao dolo e ao erro são, numa primeira abordagem, questões de matéria de facto, e de não ter havido impugnação da matéria de facto, que criou um obstáculo à apreciação da questão. Na verdade, o que impediu a possibilidade de análise da questão foi a forma como estava sedimentada a matéria de facto, uma vez que esta não dava suporte, segundo o Tribunal, a que fosse discutível a possibilidade de subsunção dos factos provados ao erro alegado pelo recorrente.
Aliás, no acórdão recorrido, faz-se um extenso excurso sobre a matéria do erro do ponto de vista teórico. Porém, após este
- e após ter concluído no ponto anterior (3.1.1. e transcrito supra) que, a partir da prova existente, nada se podia concluir de forma distinta relativamente ao dado como provado,
- e sabendo que da matéria de facto provada consta expressamente que
« 8. Apercebendo-se, através da consulta dos movimentos processados, que as quantias apreendidas à ordem do processo de insolvência tinham sido desmobilizadas e se encontravam disponíveis na sua conta de depósitos à ordem, os arguidos AA e EE tomaram a resolução de fazer tal quantia sua, isto apesar de conhecerem o teor da sentença que declarou a insolvência e de, como tal, saberem que a tal quantia não lhes pertencia nem lhes era devida a qualquer título; (....)
10. Ciente de que o levantamento da quantia de 14 000 E só tinha ocorrido, por lapso da colaboradora do Banco, DD, que não validou a operação de transferência e permitiu que a mesma permanecesse disponível na dita conta de depósitos à ordem, em 3.06.2015, o Banco procedeu à transferência da quantia de 14 228,62 € para a conta de depósitos à ordem titulada pela massa insolvente;
11. Em 8.06.2015, o Banco endereçou uma carta aos arguidos AA e EE interpelando-os à devolução da quantia de 14 000, de que aqueles indevidamente se apropriaram;
12. Todavia, embora bem cientes de que não podiam apropriar-se de tal quantia, atento o teor da sentença de insolvência, e que apenas por lapso a mesma ficara disponível na sua conta, os arguidos recusaram-se a devolver tal quantia em causa ao seu legítimo dono, o Banco Comercial Português, S.A., antes a integrando no seu património;
13. Os arguidos AA e EE agiram de forma livre, voluntária e consciente, com o propósito concretizado de obter para si um enriquecimento ilegítimo, em prejuízo do Banco ofendido»,
- e não tendo havido impugnação da matéria de facto, vale por dizer, mantendo-se a matéria de facto tal como está dada como provada,
o Tribunal da Relação ……… concluiu que era “inútil a discussão sobre o enquadramento do erro por falta de base factual”.
Ou seja, não foi o facto de ter considerado que a matéria do dolo era uma matéria que devia começar por ser discutida impugnando os factos provados que o impediu de analisar a questão jurídica quanto ao erro. Nisto não há discrepância entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento. Em ambos a questão jurídica em debate é analisada.
Porém, convém salientar que nem sequer é a mesma a questão jurídica em discussão nos acórdãos em confronto.
Se no acórdão fundamento o problema que se colocou foi o de saber se o arguido tinha razão quando entendeu “ter actuado em erro sobre a ilicitude do facto de deter a referida arma, pois que efectivamente não tinha consciência de que tal conduta seria ilícita, erro, não censurável, pugnando por isso, pela sua não punição, por força da aplicação do disposto no n.º 1 do artigo 17.º C Penal”, no acórdão recorrido a questão é, segundo o recorrente, da possibilidade de ter ocorrido uma “situação do art. 16.º, n.º 1 do Código Penal, ou seja, erro sobre as circunstância de facto”[1].
Não só as questões debatidas nos acórdãos em confronto têm por base normativos distintos, mas também é evidente que não se trata da mesma questão jurídica — porque num caso (o previsto no art. 16.º, do CP), a verificar-se, é excluído o dolo do tipo e, no outro caso (o previsto no art. 17.º, do CP), a verificar-se, o agente pode não ser punido por exclusão de culpa — a falta de consciência do ilícito não censurável[2].
Ora, tendo em conta tudo o exposto, necessariamente temos que concluir não existir oposição de julgados, pelo que deve o recurso ser rejeitado.
III Conclusão
Termos em que, pelo exposto, acordam os juízes da secção criminal do Supremo Tribunal de Justiça em rejeitar o recurso extraordinário para fixação de jurisprudência interposto pelo arguido AA.
Custas pelo recorrente, com 3 UC da taxa de justiça.
Supremo Tribunal de Justiça, 8 de abril de 2021
Os Juízes Conselheiros,
Helena Moniz(Relatora)
Margarida Blasco
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[1] Cf. conclusão p) do recurso interposto para o Tribunal da Relação ……. e constante do acórdão agora recorrido — “p) Face aos Recorrentes não terem agido com dolo, corroborado com o lapso bancário, desconhecimento das burocracias, no âmbito do Banco, falta conhecimento técnico, idade avançada e a facilidade em que tiveram para levantar o valor, certamente, os mesmos se portaram consoante a situação do artigo 16°, n.°1 do Código Penal, ou seja, erro sobre as circunstâncias de facto, ou seja, devendo sua absolvição prosperar tanto na esfera penal, quanto cível”.
[2] Sobre esta distinção, cf.por todos, Figueiredo Dias, Direito Penal – Parte Geral, tomo I, 3.ª ed., 2019, Coimbra: GestLegal, 13/ §§ 4-33, p. 407-427, e §§ 23, p. 733 e ss.