| 508/05.1GBLLE.S1 |  |
HOMICÍDIO
HOMICÍDIO QUALIFICADO
ROUBO
ROUBO AGRAVADO
FURTO
BENS COMUNS DO CASAL
REFORMATIO IN PEJUS
I - Nas situações em que ocorre um roubo doloso e um homicídio doloso origina-se um concurso de crimes. O crime de roubo consome as ofensas corporais ínsitas na violência, as ofensas corporais graves e o homicídio negligente, mas não o homicídio doloso.
II - No caso em que o homicídio se destina a facilitar a execução da apropriação dos bens da vítima o concurso estabelece-se entre o homicídio e o furto e não entre o homicídio e o roubo, pois a violência já é punida no âmbito do homicídio.
III - Destas considerações resultaria que, no caso dos autos, haveria, no que respeita aos factos de que foi vítima o D, um concurso entre o crime de homicídio e o de furto, pois a violência de que resultou a sua morte foi usada para propiciar aos agentes a consumação da apropriação de bens.
IV - Todavia, os bens em causa eram pertença do casal e, portanto, punindo-se também o roubo de que foi simultaneamente vítima a mulher daquele, de cuja estrutura factual já faz parte a apropriação de tais bens, não há que punir duplamente os arguidos pelos mesmos factos, pelo que serão punidos apenas, quanto ao ofendido D, pelo crime contra a sua pessoa.
V - É inquestionável que o homicídio, praticado materialmente pelo C no gesto de asfixia da vítima, mas com a ajuda (também material) do A e do B [pois que “o C e o A viraram o Sr. D em decúbito ventral e, com a ajuda do B, que lhe amarrou os pés, amarraram-lhe igualmente as mãos atrás das costas, mantendo-se o C em cima da vítima”], é imputável a todos os arguidos.
VI - Agem todos como comparticipantes, pois fizeram-no em conjugação de esforços e mediante acordo prévio, cada um aceitando a conduta dos outros, com o propósito concreto de se apoderarem dos objectos e valores que encontrassem na residência de E e D e que sabiam não lhes pertencer e que ao molestarem fisicamente o D, nas circunstâncias descritas, actuavam de modo concertado e adequado a causar-lhe a morte.
VII - Na verdade, é autor, não só quem executa o facto por si mesmo, como o que toma parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros (art.º 26.º do CP).
VIII - O crime de homicídio é qualificado, pois os arguidos agiram com dolo necessário e com uma culpa agravada, reveladora de uma especial censurabilidade.
IX - Na verdade, os agentes tiveram em vista com o homicídio preparar, facilitar, executar ou encobrir o crime de roubo, circunstância prevista na al. g) do n.º 2 do art.º 132.º do CP, onde se enumeram aquelas que o legislador, a título exemplificativo, entendeu serem reveladoras de tal tipo especial de culpa.
X - A violência ínsita ao crime de roubo foi neste caso intencionalmente direccionada para a morte da vítima, pois a morte foi prevista pelos agentes como consequência necessária das suas condutas e executada, não com um móbil próprio (vingança, ódio, zanga, discussão, etc.), mas apenas para facilitar a execução de um crime patrimonial, o que não pode deixar de ser considerado como especialmente censurável.
XI - Feitas estas considerações, fácil é agora qualificarmos correctamente os factos, tendo em consideração que estes revelam que os arguidos, em comunhão de esforços e de vontades, penetraram numa casa habitada mediante arrombamento, daí retiraram valores e bens de avultado valor económico, para tal usaram da força física contra os dois habitantes, não só para os impedir de fugirem ou de pedirem socorro, mas também para obterem informação sobre os bens existentes na casa, um dos habitantes acabou por morrer por causa directa dessas violências físicas e a respectiva morte foi prevista como necessária pelos arguidos.
XII - Os arguidos recorrentes (pois quanto ao não recorrente a situação está coberta pelo trânsito em julgado e permanece intocada) cometeram um crime de roubo qualificado na pessoa e património da ofendida E, p. e p. nos termos do art.º 210.º, n.ºs 1 e 2, al. b), conjugado com o art.º 204.º, n.ºs 2, als. a) e e) e um crime de homicídio qualificado na pessoa do D, p. e p. nos termos dos art.ºs 131.º e 132,º, n.ºs 1 e 2, al. g), todos do Código Penal.
XIII - Estando o STJ a apreciar recursos exclusivamente da defesa, há, no entanto, que respeitar a proibição da reformatio in pejus, prevista no art.º 409.º, n.º 1, do CPP, pois que, interposto recurso de decisão final somente pelos arguidos, o tribunal superior não pode modificar, na sua espécie ou medida, as sanções constantes da decisão recorrida, em prejuízo de qualquer dos arguidos, ainda que não recorrentes.
XIV - Assim, o STJ não pode agravar a pena efectivamente aplicada aos recorrentes pela Relação quanto aos factos que, em nome da defesa do direito, agora se qualificaram juridicamente de modo diferente, pois, não tendo o MP recorrido, o tribunal está vinculado ao limite máximo definido pela respectiva sanção no tribunal recorrido – 13 anos de prisão pelo «roubo qualificado» na pessoa do D.
XV - Quer isto dizer que, sendo esses factos agora qualificados como homicídio qualificado, a pena parcelar respectiva não pode merecer uma sanção superior a 13 anos de prisão.
XVI - Note-se que, se considerássemos que a sanção inultrapassável pelo STJ era a medida da pena única fixada no tribunal recorrido, isto é, 18 anos de prisão, estar-se-ia a violar o princípio da proibição da reformatio in pejus, pois esta pena única teve como pressuposto material a existência de duas penas parcelares que nela tiveram um certo peso (13+10 anos de prisão), ao passo que agora, face à nova qualificação, terá como pressuposto duas penas parcelares, mas em que uma delas tem uma maior gravidade do que a anterior e, portanto, enquanto que os referidos 18 anos de prisão poderiam ser considerados excessivos face à decisão recorrida, tal como os arguidos reclamam, poderiam já ser tidos como «benévolos» perante as novas penas parcelares, se a do homicídio fosse fixado em mais do que 13 anos de prisão. Nesse sentido, os recursos dos arguidos teriam como consequência uma decisão que lhes seria mais gravosa do que a recorrida, ainda que o STJ viesse a manter os ditos 18 anos de prisão.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
1. A, nascido a 28.06.84, B, nascido a 16.10.77, e outro, naturais da Roménia e de nacionalidade romena, foram julgados no Tribunal Colectivo de Loulé, sendo-lhes imputado a co-autoria de um crime de roubo, p. e p. nos termos do art.º 210.º, n.ºs 1 e 2, al. b) conjugado com o art. 204.º, n.ºs 2, als. a) e e) todos do Código Penal e de um crime de homicídio, p. e p. nos termos do art. 131.º do Código Penal, devendo ainda serem condenados na pena acessória de expulsão, nos termos do art. 101.º, n.º 1 do DL n.º 244/98, de 8 de Agosto com as alterações do DL 4/2001, de 10 de Janeiro, conjugado com o art. 65.º do Código Penal e com o art. 34.º do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
Por acórdão de 27/10/2006, o tribunal colectivo condenou os arguidos como co-autores, em concurso real, do dito crime de roubo, na pena de dez anos de prisão para cada um deles, de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos art.ºs 131.º e 132.º, 1 e 2, f) e g), C. Penal, cada um deles, na pena de dezasseis anos de prisão e, operando os cúmulos jurídicos, na pena unitária para cada um de vinte e dois anos de prisão. Foram ainda condenados na pena acessória de expulsão do território nacional pelo período de dez anos, nos termos dos art.ºs 101.º, 2 e 3 e 102.º, do DL 244/98, de 8/08.
Dessa decisão recorreram os arguidos e ainda o MP para o Tribunal da Relação de Évora, todos impugnando a matéria de facto, aqueles pedindo a absolvição pelo crime de homicídio (ou a condenação por roubo agravado - arguido B), a atenuação da pena pelo crime de roubo e a diminuição do tempo da pena de expulsão, o MP pedindo a condenação dos arguidos em 13 anos de prisão pela prática de um crime de roubo agravado, p. e p. no art.º 210.º, n.ºs 1 e 3 do CP e em 10 anos de prisão pela prática de outro crime de roubo, p. e p. pelos art.ºs 210º, n.ºs 1 e 2, al. b) conjugado com o art. 204º, n.º 1, al. a) e 2, al. e), todos do Código Penal, e em cúmulo jurídico na pena conjunta de 18 anos de prisão.
O Tribunal da Relação veio a decidir os recursos por acórdão de 14 de Setembro de 2007, onde concedeu provimento ao recurso do Ministério Público, ainda que por fundamentos diversos e, em consequência, convolou o crime de que os arguidos vinham condenados de homicídio qualificado para o crime de roubo agravado, p. e p. pelo art. 210°, n ° 1 e 3 do Código Penal, condenou os arguidos na pena, cada um deles, de 13 anos de prisão, e, em cúmulo jurídico com a pena parcelar do outro roubo (que permaneceu intocada), na pena única, por cada um deles, de 18 anos de prisão.
2. Os arguidos, que estavam em prisão preventiva desde 3 de Agosto de 2005, foram libertados em 15 de Setembro de 2007, por força da entrada em vigor das novas regras relativas ao prazo máximo de prisão preventiva, o MP reclamou para a conferência do despacho respectivo do relator, mas a conferência indeferiu a reclamação.
Entretanto, os arguidos B e A recorreram da decisão final da Relação para o Supremo Tribunal de Justiça e formularam as seguintes conclusões:
A) O B:
1. A douta decisão recorrida, ao condenar o arguido na pena de prisão em que o condenou, fez uma apreciação e uma aplicação incorrecta do Direito, violando os princípios da proporcionalidade e adequação da pena ao tipo de ilícito cometido.
2. Quanto ao crime de roubo a E deverá a pena aplicada, ser revista atendendo as circunstancias supra evidenciadas e ser de aplicar uma pena dentro dos limites mínimos.
3. Como V. Exas entenderam e bem quanto à qualificação jurídica dos factos, não sendo considerado o crime de homicídio qualificado por falta de prova, e por falta de preenchimento dos requisitos do crime de homicídio qualificado, e que por sua vez tiveram em consideração que no caso concreto estávamos perante o crime de roubo art. 210 n.º 3 sendo a qualificação correcta, uma vez que pela pratica do crime de roubo (vitima D) resultou a sua morte.
4. Deverão ainda ter em atenção a medida das penas aplicadas, que são manifestamente excessivas atendendo a idade do arguido (27 anos, o facto do arguido ser primário, tendo em conta os artigos 70° e 71° do Código Penal, sendo suficiente a aplicação de uma pena dentro dos limites mínimos previstos para satisfazer a necessidade de prevenção geral e especial, e permitir assim a futura reabilitação do arguido na sociedade, quanto ao crime de roubo e roubo agravado.
5. Quanto à pena acessória de expulsão do território nacional pelo período de 10 anos é excessiva, pelo entende a defesa ser adequado ao caso em apreço aplicar-se um período de 5 anos, sempre pensando numa futura reintegração do recorrente no nosso país.
Nestes termos, e nos melhores de Direito que Vossas Excelências doutamente suprirão, deverá o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, revogada a douta decisão que condena o arguido numa pena de prisão efectiva de 18 anos e pena acessória de expulsão do território nacional pelo período de 10 anos, portanto ser aquela decisão revogada e substituída por outra que:
a) Quanto ao crime de roubo na pessoa de E, entende-se de aplicar uma pena de 5 anos de prisão;
b) Quanto ao crime de roubo agravado art.º 210.º n.º 3, para o qual foi convolado em 2ª instância, o crime de homicídio qualificado de que foi o recorrente condenado em 1ª instância.
Entende a defesa ser suficiente a aplicação ao caso concreto de uma pena de prisão nunca superior a 10 anos, sendo esta uma pena em conformidade com a actuação do recorrente e suficiente às exigências de prevenção geral.
c) Quanto à pena acessória de expulsão do território nacional, requerer-se que seja aplicado por um período inferior ao aplicado, por ser excessivo, e de ser adequado ao caso concreto o período de 5 anos.
d) Assim em cúmulo jurídico seja aplicado uma pena única de 10 anos de prisão.
B) O A:
1. O arguido é delinquente primário ao contrário dos restantes co-arguidos.
2. Pessoa de recursos económicos baixos, não tendo sequer habitação própria.
3. Confessou os factos e demonstrou arrependimento.
4. Colaborou inteiramente com as forças policiais tendo mesmo denunciado os restantes co-arguidos, e efectuado a reconstituição dos factos.
5. Por essas razões foi ameaçado pelos co-arguidos, tendo sentido receio, razão pela qual alterou o seu depoimento, incluindo-se assim factos constantes do depoimento do Inspector F, nos termos do art.º 410.º, n.º 2, alínea a) do Código de Processo Penal.
6. Pelo que a sua pena deverá ser especialmente atenuada art.º 72°, n.º 2 do Código Penal.
7. O Tribunal a quo, ao não fundamentar a sua decisão de não aplicação do regime previsto no DL n.º 401/82, de 23.09, por remissão do art. 9°, do Cód. Penal, e porque tendo o arguido menos de 21 anos à data da prática dos factos, tal regime era susceptível de ser aplicado, violou, certamente por erro de interpretação, os art.ºs 374°, n.º 2 e 365°, n.º 1, ambos do Cód. Proc. Penal.
8. Tal violação subsume-se à nulidade prevista no art. 369°, alínea a), do mesmo diploma.
NESTES TERMOS,
e nos mais e melhores de direito, que V. Excelências, Venerandos Juízes Conselheiros doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado integralmente procedente, e em consequência, ser o douto Acórdão recorrido declarado nulo, substituindo-se por outro, em que deve
a) Atenuar-se especialmente a pena em que o Arguido venha a ser condenado, por via da aplicação do DL n.º 401/82, de 23.09 e nos termos do art.º 73°, do Código Penal.
b) Considerar como atenuantes o arrependimento activo, a colaboração com a Justiça, a conduta do Arguido posterior à prática do crime, a confissão integral e sem reservas, nos termos do art.º 72°, n.ºs 1 e 2, alínea c), tratando-se estes de factos confirmados nos autos, pelo que nunca, e até por regras de equidade não deveria o Recorrente ter sido condenado em pena igual à dos restantes co-arguidos, que apresentaram outras circunstâncias agravantes em termos de medida de pena, procedendo-se assim a uma correcta aplicação do art.º 72° do Código Penal.
3. O M.º P.º na 1ª instância pronunciou-se pelo não provimento dos recursos.
No STJ, o MP pronunciou-se, em resumo, do seguinte modo:
- «Afigura-se-nos, porém e salvo o devido respeito, que a referida materialidade fáctica considerada provada não pode deixar de estar em contradição com a fundamentação expendida no douto aresto recorrido a respeito de requalificação jurídica operada quanto ao comportamento ilícito havido pelos arguidos e de que resultou vítima o infeliz D. Na realidade, a nosso ver, não subsistindo dúvidas de que a prática dos factos (consistentes na apropriação ilícita dos bens propriedade de D e nas sevícias que, ao mesmo infligidas, deram causa à sua morte) deve ser imputada, a título de co-autoria, a todos os arguidos, independentemente da concreta participação de cada qual, salvo o devido respeito quer parecer-nos que o resultado morte, advindo do comportamento havido pelos mesmos arguidos [(que, tenha-se em conta, movidos inicialmente pelo dolo directo de roubo, logo combinaram «... utilizar os meios que fossem necessários ...» para concretizarem aquela sua resolução de se apropriarem dos valores das vítimas) que, prevendo-o como de verificação possível, com tal se conformaram, aceitando-o], transcendendo o roubo (que, com dolo directo, executaram em obediência ao plano previamente delineado), integra o crime de homicídio voluntário que, a título de dolo eventual, sempre deveria ter-lhes sido imputado, em co-autoria, e em concurso efectivo, com os dois crimes de roubo de que foram vítimas D e E. Entendimento este que, a ter-se como admissível, imporá, como é bom de ver, que se proceda à requalificação jurídico-penal dos factos dados como provados e à fixação das respectivas penas parcelares e bem assim unitária que, por força do princípio da proibição da reformatio in pejus (art. 409° do CPP.), nunca poderá exceder a medida encontrada pelo tribunal recorrido. Mas se assim se não entender, então de concluir parece-nos ser que em contradição manifesta com a fundamentação vertida no douto aresto impugnado só poderá ter-se o aludido facto dado como provado e respeitante ao conhecimento, conformação e aceitação por parte dos arguidos quanto às consequências letais para o ofendido D susceptíveis de advirem daquela sua ilícita conduta. Porém, a nosso ver e salvo o devido respeito, de forma não convincente.
Ora, a entender-se deste jeito, afigura-se-nos que, por efeito da verificação do vício a que alude a al. b) do nº 2 do art. 410° do CPP. - quanto a nós, impeditivo do conhecimento por parte do Supremo Tribunal de Justiça das questões de direito colocadas pelos recorrentes à sua apreciação - deverá o processo ser reenviado para sanação do mesmo vício (nº 2 do art. 426° do CPP.)».
- Não se entendendo assim, deve ser reduzida a pena única aplicada ao arguido B;
- Deve manter-se a decisão da Relação quanto à pena de expulsão, hoje sanção de afastamento do território nacional, visto a Roménia pertencer hoje à EU;
- Não deve o arguido A beneficiar do regime para jovens adultos, pois «as condições pessoais do arguido loan A e a sua personalidade (bem patentes na extrema insensibilidade e traços de enorme agressividade e profundo desprezo pelos valores sociais evidenciados na prática dos crimes) aliadas às circunstâncias de apenas parcialmente ter admitido a sua responsabilidade e de não haver manifestado sincero arrependimento pela sua deplorável conduta ilícita estão longe de se revelarem tranquilizadores em termos de, capazes de convencerem positivamente acerca do seu comportamento futuro, permitirem formular aquele exigível juízo de prognose social favorável de que fala o citado art. 4° do Dec.-Lei nº 401/82 de 23.09…»;
- Mas deve reduzir-se ligeiramente as penas unitárias e única quanto a este arguido.
4. Não tendo sido requerida audiência, foram colhidos os vistos e realizada a conferência com o formalismo legal.
Cumpre decidir.
As principais questões a decidir são:
- Qualificação jurídica dos factos;
- Medida das penas parcelares é única quanto a ambos os arguidos, possibilidade de atenuação especial das penas parcelares ao arguido A, quer pela aplicação do regime para jovens adultos, quer pelo seu comportamento processual;
- Atenuação para metade da pena de expulsão aplicada ao arguido B.
FACTOS CONSIDERADOS PROVADOS
No dia 27 de Abril de 2005, cerca das 21H00, os arguidos A, B, G, o C e um H, ids. nos autos, encontraram-se no Bar “Tigre do Asfalto do E...”, sito no E..., Loulé, onde ingeriram algumas bebidas alcoólicas.
Nessa altura os arguidos acordaram entre si em dirigirem-se à residência de D e de E, sita no Sobradinho de Alfeição, nesta comarca, a fim de se apoderarem dos objectos e valores que aí encontrassem.
Assim e na sequência do acordado, cerca da 01H00 os arguidos entraram no veículo de marca Volkswagen, modelo Golf, cuja matrícula não se apurou, propriedade do H, ocupando este o lugar do condutor, o C o lugar do pendura e o A o B e o G os bancos de trás.
Durante o trajecto o C foi dando a indicação para onde o H deveria seguir de forma a chegarem à referida residência.
Uma vez aí chegados, o H estacionou o veículo a cerca de 5 metros de distância dos portões que davam acesso ao jardim da residência em causa.
Os arguidos saíram então do veículo e colocaram as máscaras e as luvas que traziam, de forma a não serem reconhecidos e a não deixar na residência qualquer vestígio que os pudesse incriminar.
Os arguidos fizeram-se ainda acompanhar de três rádios emissores/receptores, “Walkie-talkie”, marca “Motorola” de forma a poderem comunicar entre si e de algumas ferramentas para facilitarem a entrada na residência.
Após, saltaram o muro que dava acesso ao jardim da residência e dirigiram-se à porta das traseiras da mesma que dava acesso à cozinha.
Os arguidos A e B forçaram então a fechadura da porta com um instrumento tipo pé de cabra, de tamanho não apurado, e de seguida o A, o G e o B desferiram diversos pontapés na porta abrindo-a.
Após terem entrado na residência os arguidos percorreram as diversas divisões do rés-do-chão e subiram ao 1º andar.
Nessa altura o C e o G que seguiam à frente disseram aos restantes arguidos que num dos quartos se encontravam a dormir D e E.
Combinaram então os arguidos em acordar os proprietários e através da força física e utilizando os meios que fossem necessários amarrarem-nos, a fim de que estes não impedissem os seus propósitos, reagindo ou pedindo socorro e, simultaneamente, para os obrigarem a dizer onde estavam guardados todos os valores, designadamente as jóias e o dinheiro.
Desta forma os arguidos foram-se munir de dois lençóis, entraram no mencionado quarto e uma vez aí, cobriram o D e a E com aqueles.
Seguidamente, enquanto o arguido G se colocava em cima da E, que virou de barriga para baixo, segurando-lhe os braços e manietando-a, o arguido B segurou-lhe as pernas e pés, amarrando-os seguidamente, enquanto o G lhe amarrava as mãos atrás das costas, utilizando cintos e fios de telefone que arrancaram.
Concomitantemente, o C colocou-se em cima do D, manietando o tronco e membros superiores, enquanto que o arguido A lhe segurava os membros inferiores.
Como o D deduzisse resistência, debatendo-se, tentando afastá-los com os braços para se libertar e gritando, o C deu-lhe diversos murros em várias partes do corpo, ao mesmo tempo que perguntavam: «Onde está o cofre!; Onde está o dinheiro!; Onde estão as chaves!».
Então, o C e o A viraram o Sr. D em decúbito ventral e, com a ajuda do B, que lhe amarrou os pés, amarraram-lhe igualmente as mãos atrás das costas e, mantendo-se o C em cima da vítima, apertou-lhe com força, com as mãos, a zona do pescoço e comprimiu-lhe a cara, nomeadamente a boca e o nariz, de encontro à almofada, privando-o, desta forma, da possibilidade de respirar, assim se mantendo até que o D deixasse de opor resistência, o que sucedeu quando perdeu a vida, altura em que o largaram.
Como consequência directa e necessária da conduta supra descrita, o D sofreu:
Ao nível do hábito externo:
(cara)
a) Escoriação com 0,2 cm de diâmetro, na parte superior do lado esquerdo do queixo, centrada a cerca de 4 cm abaixo; e 3 cm à esquerda do canto esquerdo da boca;
b) Lesão abrasiva, com 4 cm de diâmetro, centrada a cerca de 2 cm abaixo, e 1,5 cm do lado direito do canto a boca;
c) Descoloração de cada lado da parte interior do lábio superior, mais evidente do lado esquerdo, e nos tecidos moles entre a parte interior do lábio inferior e a margem da gengiva, ao nível de cada um dos “dentes caninos” e do primeiro dente para a esquerda a partir da linha média ;
d) Lesão abrasiva, com cerca de 4 cm de altura e 2.5 de largura, na parte superior do lado direito do peito, mesmo abaixo da clavícula direita;
(pulso direito)
e) Lesão abrasiva de 0,5 cm de diâmetro, na parte exterior (estilóide radial à direita) ;
f) Lesão abrasiva de 0,7 cm de diâmetro, na parte posterior do punho do prolongamento do dedo mínimo, mesmo de trás da «proeminência óssea» (distal relativamente ao processo estilóide do cúbito direito;
(coxa direita)
g) Arranhão curvo, na convexidade em direcção da cabeça, com cerca de 2 cm de largura por 0,2 cm de comprimento, na parte superior da zona frontal da coxa, aproximadamente 74 cm acima do calcanhar.
Ao nível do hábito interno:
a) Irregularidade no topo da cabeça atrás da orelha direita, sendo visíveis algumas contusões nos tecidos moles profundos do escalpe, cerca de 2,5 cm de diâmetro, por detrás da orelha direita perto de onde essa linha de sutura acaba;
b) Descoloração dos tecidos ao nível do escalpe na têmpora direita e hemorragia no músculo dessa têmpora;
c) Contusão de 2 cm de diâmetro, mesmo por baixo da parte inferior do lado esquerdo da ponta do queixo e hemorragia, não tão definida, na superfície do músculo na zona ascendente do lado esquerdo do maxilar inferior, estendendo-se até à cavidade do olho (órbita);
d) Hemorragia no “músculo subjacente do lado esquerdo do rosto (músculo masseter esquerdo). Essa hemorragia observada no músculo temporal direito estende-se para baixo ao longo da face por baixo da “maçã de rosto” direita (ziogma do lado direito) até ao ângulo do lado direito do maxilar inferior;
e) Descoloração dos “tecidos moles do lado esquerdo abaixo do principal músculo da zona (profunda na zona do esternocleidomastóideo), acompanhada por uma delgada camada de sangue (hemorragia em toalha delgada) por cima do “tecido entre o lado esquerdo da caixa vocal e a raiz da língua” (músculo tiro-hioideu e membrana tiro-hióidea), tendo havido uma fractura “fissura” na “junção entre o corpo e os grandes cornos do osso hióide na raiz da língua” (fractura entre os cornos esquerdo e o lado esquerdo do corpo do osso hióide);
f) Descoloração nos tecidos moles à volta da “parte interna da principal artéria do lado esquerdo do pescoço” (artéria carótida comum esquerda e a sua divisão em ramos da carótida externos e internos);
g) Hemorragias no “tecido gorduroso por baixo da pele (tecido subcutâneo) na parte superior da zona frontal do lado direito do peito;
Descoloração no tecido mole do lado direito da região lombar;
h) Fractura na parte interior da zona posteorolateral da quinta costela do lado esquerdo e na parte lateral da sexta costela do lado esquerdo;
(antebraços e costas)
i) Cinco escoriações focais no pulso direito do prolongamento do dedo polegar (estilóide radial à direita), numa área até 4,5 cm de comprimento por 2 cm de largura in totum;
Tais lesões foram causa directa e necessária da morte do D, que ocorreu por asfixia mecânica – estrangulamento manual.
Após as mencionadas agressões os arguidos retiraram a aliança de casamento, no valor de 426,76 euros (290 libras), o anel de noivado com uma pedra diamante, no valor de 6.989,40 euros (4750,00 libras) e um anel de três pedras com safira e com um diamante, no valor de 1022,66 euros (695,00 libras) que a E trazia nas mãos e retiraram ao D uma aliança em ouro, no valor de 426,76 € (290,00 libras); o relógio “Rolex Oyster Perpetual Date”, no valor de 4.340,78 euros (2950,00 libras) e o fio em ouro, de 9 kt, com 45 cm de comprimento, no valor de 492,93 euros (335,00 £) que o mesmo usava.
Depois e enquanto um dos arguidos ficou no quarto onde estavam o D e a E, os restantes percorreram os vários compartimentos da residência, tendo-se apoderado dos seguintes objectos:
§ Um rádio de marca Bose, de valor não apurado;
§ Um rádio de marca Robertson, de valor apurado;
§ Uma aparelhagem “Bang e Olufsen”, com duas colunas de som, de valor não apurado;
§ Dois televisores de marca Sony, de 14 polegadas, no valor de 215.39 euros cada;
§ Um televisor com a marca Grundig, no valor de 197.04 euros,
§ Um televisor Samsung Wide, ecrã LCD com 17 polegadas, com o serial number T1273 KFW428857 R, no valor de 1119.03 euros;
§ Dois leitores de DVD, um de cor preta e outro de cor cinzenta, respectivamente de marca Sony e LG, de valor não apurado;
§ Um vídeo, de cor preta, de marca não apurada e valor não apurados;
§ Um telemóvel, marca Nokia, com o n.º ..., de valor não apurado;
§ Um relógio de pulso de senhora, marca “Longines”, de valor não apurado;
§ Um fio de ouro da E, de valor não apurado;
§ Um par de brincos em ouro, tricolores (rosa; amarelo e branco), de valor não apurado;
§ Dois cartões de crédito “Gold” do Banco Espírito Santo;
§ Dois cartões de débito, da mesma conta, do Banco Espírito Santo;
§ Dois cartões de crédito, um Gold e um Silver, do Lloyds Bank;
§ 350 euros em dinheiro;
§ 70 libras ( no valor de 103,00 euros);
Os arguidos apoderam-se também das chaves do veículo marca BMW, modelo X5, 3.0D, com a matrícula ...-...-VM, no valor de 51.624 euros e do veículo de marca Mercedes, modelo C 220, com a matrícula ..., respectivamente no valor de 29576,22 euros (20 100 libras), propriedade de D e E, e que se encontravam estacionados dentro do jardim em frente à garagem da residência.
Os arguidos saíram então da residência em grande algazarra, fazendo bastante barulho.
Depois de colocarem os objectos no porta bagagens dos mencionados veículos, o C entrou para o lugar do condutor do veículo de marca BMW, tendo o A ocupado o lugar do lado, e o G entrou para o lugar do condutor do veículo de marca Mercedes, tendo o B ocupado o lugar ao lado.
De imediato abriram os portões do jardim com o comando, colocaram os veículos em funcionamento e abandonaram o local, seguindo o H no veículo de marca Volkswagen sozinho, atrás dos mesmos.
No interior do veículo de marca Mercedes encontrava-se um telemóvel, marca Nokia, modelo 6310, de cor preta, com o IMEI ..., pertencente a D, no valor de 617 euros.
Os arguidos pararam então os veículos perto da Estação dos Caminhos de Ferro, em Vale Éguas, num sítio isolado, onde transferiram todos os objectos que transportavam nos veículos subtraídos para o veículo de marca Volkswagen do H.
O G e o A conduziram o veículo de marca Volkswagen para a residência do H, enquanto o C, o H e o B ficaram no local à espera de um indivíduo a quem os veículos seriam entregues.
Após esperarem cerca de 30 minutos e como a pessoa em causa não apareceu no local os arguidos dirigiram-se à residência do B, do A e do H, sita em Vale da Venda onde dividiram os objectos.
Os arguidos A e o B ficaram com o televisor Marca Samsung e o telemóvel marca Nokia, modelo 6310; o G com os objectos em ouro e o C com o dinheiro.
Os arguidos decidiram então levar o veículo de marca Mercedes para Espanha, a fim de posteriormente ser vendido, sendo o dinheiro posteriormente repartido entre todos.
Relativamente ao outro veículo e uma vez que seria muito arriscado levarem os dois veículos para Espanha, combinaram que seria abandonado num local isolado.
Assim, nesse mesmo dia, em hora não apurada, na sequência do plano traçado, o C e o H levaram o veículo de marca Mercedes para Espanha, enquanto o arguido B conduziu o veículo de marca BMW, até ao sítio do Medronhal, em Santa Bárbara de Nexe, Faro, tendo-o abandonado junto a um caminho de terra batida.
No dia 28 de Abril de 2005 os arguidos A e B venderam a I, pai de J o telemóvel marca Nokia, modelo 6310, com o IMEI ..., pelo valor de 100 euros e o televisor plasma, Marca Samsung, com o serial number T1273 KFW428857 R, pelo valor de 250 euros.
Posteriormente, ainda em Maio de 2005, em dia não especificamente apurado, J vendeu a L o telemóvel marca Nokia, modelo 6310, a funcionar com o número 91..., pelo preço de 100 euros.
O telemóvel e o televisor foram recuperados.
Aquando da detenção A e B guardavam por cima do armário da cozinha da sua residência, sita no Sítio Vale da Venda, três rádios emissores/receptores, marca “Motorola”, modelo “T5522”, de cor preta e cinzenta que haviam utilizado na prática dos factos supra descritos.
Na segunda gaveta da mesa de cabeceira do lado direito da cama do quarto do B encontravam-se também duas notas de cinco libras do Banco de Inglaterra.
O J tinha no interior da sua residência, sita no Sítio do Vale Formosa, em Almancil:
§ O telemóvel da marca Nokia, modelo 6600, com o IMEI ..., com um cartão 96...;
§ O Televisor plasma, marca Samsung, referência TVLW 17N13WX TFT LCD;
Por sua vez o G tinha consigo o telemóvel, de marca Nokia, modelo 6310, a funcionar com o cartão n.º 91...;
Agiram os arguidos mediante prévio acordo e em conjugação de vontades e de esforços, cada um aceitando a conduta dos outros, com o propósito concreto de se apoderarem dos objectos e valores que encontrassem na residência de E e D e que sabiam não lhes pertencer.
Sabiam os arguidos que ao cercearem a liberdade da E e do D, impediam-nos, com tais condutas, de se oporem à apropriação dos seus bens, contra a sua vontade.
Sabiam igualmente que ao molestarem fisicamente o D, nas circunstâncias acima descritas, actuavam de modo concertado e adequado a causar-lhe a morte. Apesar disso, não se coibiram de o fazer, conformando-se com o resultado.
Ao praticarem os factos acima referidos agiram os arguidos sempre de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo que as respectivas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Os arguidos A, B e G encontram-se em situação irregular em território Português.
São de modesta condição social e económica, trabalhando como operários da construção civil.
O arguido G, antes de ser preso, vivia coma esposa, a trabalhar na restauração, e dois filhos menores, respectivamente com nove e cinco anos de idade, que frequentam a escola.
Reside em Portugal há cerca de 4 anos.
Onde vivem também irmãos.
Tem frequência escolar no EP, onde efectua também trabalhos de pedreiro.
Os arguidos A e B partilhavam a mesma casa
O A encontrava-se em Portugal há cerca de 6/7 meses, reportados à data dos factos.
A sua família vive na Roménia.
O B reside em Portugal há cerca de dois anos e meio reportados à data dos factos, altura em que se encontrava desempregado.
A família (pais e um filho) vive na Roménia.
Não têm antecedentes criminais em Portugal, porém, o arguido G foi condenado na Roménia na pena de um ano de prisão, cuja execução lhe foi suspensa, pela prática de crimes de “furto e identidade falsa”; e o B foi também condenado na Roménia na pena de dois anos de prisão, cuja execução também foi suspensa, pela prática de crime “contra a lei do regime silvícola”.
QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DOS FACTOS
Nota-se que ao longo do percurso do processo, o acervo factual imputado aos arguidos foi-se mantendo inalterado no essencial, mas a qualificação jurídica teve mudanças por cada fase atravessada, pelo que se impõe uma abordagem desse problema jurídico, pondo-lhe agora um ponto final, tanto mais que o STJ tem poderes cognitivos exclusivamente centrados nas questões de direito e tem nesse campo uma função uniformizadora da jurisprudência, apesar dos recorrentes se terem conformado nessa parte com a última decisão proferida.
Na acusação, imputou-se aos arguidos a co-autoria de um crime de roubo qualificado (ofendida E) e de um crime de homicídio simples (ofendido D).
Na 1ª instância entendeu-se que os arguidos eram co-autores de um crime de roubo qualificado (ofendida E) e de um crime de homicídio qualificado (ofendido D).
Na Relação houve o entendimento de que os arguidos eram co-autores de dois crimes de roubo qualificado, sendo que o respeitante ao ofendido D era qualificado pelo facto de ter resultado a sua morte (n.º 3 do art.º 210.º do CP).
*
A questão está, assim, exposta no acórdão recorrido:
«Ora, percorrendo a matéria de facto dada como assente, verifica-se que a resolução, por acordo, tomada pelos arguidos, foi sempre a de se apoderarem dos valores e objectos que encontrassem na residência.
Com efeito, constata-se da matéria de facto dada como provada que os arguidos, B e um tal H, acordaram entre si dirigirem-se à residência de D e de E, a fim de se apoderarem de valores e de objectos que aí encontrassem, e que na sequência do acordado dirigiram-se à aludida residência cerca das 01h00 do dia 28 de Abril de 2005, e que após terem entrado na mesma os arguidos percorreram as diversas divisões do rés do chão e subiram ao 1° andar e que nessa altura o C e o G, que seguiam à frente, disseram aos restantes arguidos que num dos quartos se encontravam a dormir D e E.
Combinaram então os arguidos em acordar os proprietários e através da força física e utilizando os meios que fossem necessários amarrarem-nos, a fim de que estes não impedissem os seus propósitos, reagindo ou pedindo socorro e, simultaneamente, para os obrigarem a dizer onde estavam guardados todos os valores, designadamente as jóias e o dinheiro.
Desta forma os arguidos foram-se munir de dois lençóis, entraram no mencionado quarto e uma vez aí, cobriram o D e a E com aqueles.
Seguidamente, enquanto o arguido G se colocava em cima da E, que virou de barriga para baixo, segurando-lhe os braços e manietando-a, o arguido B segurou-lhe as pernas e pés, amarrando-os seguidamente, enquanto o G lhe amarrava as mãos atrás das costas, utilizando cintos e fios de telefone que arrancaram.
Concomitantemente, o C colocou-se em cima do D, manietando o tronco e membros superiores, enquanto que o arguido A lhe segurava os membros inferiores, e como o D deduzisse resistência, debatendo-se, tentando afastá-los com: os braços para se libertar e gritando, o C deu-lhe diversos murros em várias partes do corpo, ao mesmo tempo que perguntavam : «Onde está o cofre!; Onde está o dinheiro!; Onde estão cus chaves!».
Então, o C e o loan viraram o Sr. D em decúbito ventral e, com a ajuda do B, que lhe amarrou os pés, amarraram-lhe igualmente as mãos atrás das costas e, mantendo-se o C em cima da vítima, apertou-lhe com força, com as mãos, a zona do pescoço e comprimiu-lhe a cara, nomeadamente a boca e o nariz, de encontro à almofada, privando-o, desta forma, da possibilidade de respirar, assim se mantendo até que o D deixasse de opor resistência, o que sucedeu quando perdeu a vida, altura em que o largaram, sendo que como consequência directa e necessária da conduta supra descrita, o D sofreu as lesões descritas no relatório de autópsia que foram causa directa e necessária da sua morte, que ocorreu por asfixia mecânica - estrangulamento manual.
Agiram os arguidos mediante prévio acordo e em conjugação de vontades e de esforços, cada um aceitando a conduta dos outros, com o propósito concreto de se apoderarem dos objectos e valores que encontrassem na residência de E e D e que sabiam não lhes pertencer.
O resultado morte aparece como um elemento adicional do comportamento concertadamente levado a cabo pelos arguidos ao molestarem fisicamente os proprietários da residência para que estes não obstaculizassem os seus propósitos (de se apoderarem dos valores e objectos), reagindo ou pedindo socorro e, simultaneamente para os compelirem a revelar onde estavam guardados todos os valores, nomeadamente as jóias e o dinheiro, comportamento esse que consubstancia o roubo.
Tipo de legal este que se caracteriza como "um crime complexo que ofende quer bens jurídicos patrimoniais - o direito de propriedade e de detenção de coisas móveis - quer bens jurídicos pessoais - a liberdade individual de decisão e acção (em certos casos, a própria liberdade de movimentos) e a integridade física, sendo que, em certas hipóteses, de roubo agravado, se põe em causa, ademais, o bem jurídico vida (art. 210°, n ° 2, a), primeira parte, e n ° 3)." (v. "Comentário Conimbricense do Código Penal", 1999, Tomo 11, pág. 160).
O resultado morte surge precisamente como elemento adicional ao roubo.
Resultado esse (morte) que não estava nos planos dos arguidos nem por eles foi querido.
E do que foi dito, que tem o seu arrimo na factualidade dada como provada, não se colhe contradição com o facto provado de que "sabiam igualmente que ao molestarem fisicamente o D, nas circunstâncias acima descritas, actuavam de modo concertado e adequado a causar-lhe a morte. Apesar disso, não se coibiram de o fazer, conformando-se com o resultado".
A contradição é tão só aparente.
É que o resultado morte, que proveio do sobredito comportamento dos mesmos, embora não querido, integra-se no roubo, enquanto circunstância exasperadora do mesmo, sendo aplicável a todos os arguidos independentemente da concreta actuação de cada um, sendo certo que ele se insere no plano conjunto por todos gizado e que pretendiam levar a cabo.
Cometeram, pois, os arguidos, em co-autoria, um crime de roubo agravado p. e p. pelo art. 210°, n.ºs 1 e 3 do Código Penal, crime este para que se convola aqueloutro de que vinham condenados no acórdão recorrido de homicídio qualificado p. e p. pelos artigos 131° e 132°, n.º 1, als. f) e g), do mesmo Código, além de um crime de roubo p. e p. pelo art. 210°, n.ºs 1 e 2, al. b), com referência aos artigos 204°, n.º 2, als. a) e e), todos do Código Penal, de que foi vítima E.»
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Como se refere no Comentário Conimbricense (II, págs. 190 e 191), a propósito do crime de roubo de que resulta o homicídio da vítima (n.º 3 do art.º 210.º do CP), “Está em causa um crime preterintencional - fusão de um crime fundamental doloso (roubo simples doloso) e de um evento agravante negligente (homicídio). Tendo o legislador eliminado a referência à "negligência grave” (art. 306°-4 da versão original do CP), passa a valer o princípio estabelecido no art. 18°, ou seja, basta a mera negligência para haver agravação pelo resultado. Não cabe neste preceito o latrocínio – roubo doloso com homicídio doloso (figura prevista no CP de 1886, art.º 433.º). Para caber tal situação, o legislador teria de se referir expressamente ao homicídio doloso (cfr. Damião Cunha, cit., 576 ss.); assim, uma situação em que ocorra um roubo doloso e um homicídio doloso originará um concurso de crimes...».
O perigo para a vida do ofendido, no roubo, há-de provir da circunstância do agente ter provocado dolosamente, pelos meios usados para roubar, uma situação em que haja a possibilidade imediata de morte, só dependendo do acaso a sua verificação ou não (mesma obra, pág. 184). Mas se o resultado “morte” for intencionalmente provocado pelo agente, antes, durante ou após o roubo, então há concurso efectivo com o crime de homicídio voluntário. Daí que se diga no Comentário que o crime de roubo consome as ofensas corporais ínsitas na violência, as ofensas corporais graves e o homicídio negligente, sem referência ao homicídio doloso, mesmo que na forma tentada.
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Sendo assim, outra questão se coloca que é a de saber se, no caso de ocorrer o homicídio doloso e uma apropriação de bens da vítima, o concurso de crimes se verifica entre homicídio/roubo ou homicídio/furto.
Lê-se no mesmo Comentário Conimbricense (ibidem): «Quanto a nós, a única dúvida será a de saber se o concurso se estabelece com o roubo se com o furto; parece que será com este último, pois a violência já é punida no âmbito do homicídio qualificado - neste sentido pronunciou-se o Ac. da RC de 11-2-87 BMJ 364º, 949: "se o homicídio é cometido antes da apropriação, visando prepará-la, facilitá-la ou executá-la, a mesma apropriação já não deve ser qualificada pela violência, na medida em que o bem jurídico subjacente a esta já tinha a respectiva protecção contida na punição do homicídio (neste caso podem existir em acumulação real, os crimes de homicídio e de furto, em qualquer das suas formas próprias)"; o concurso será, no entanto, com o roubo, se a violência exercida para subtrair o bem se puder distinguir da usada para matar - p. ex., se o agente usa de violência para subtrair o bem e depois mata para encobrir o roubo.»
Destas considerações resultaria que, no caso dos autos, haveria, no que respeita aos factos de que foi vítima o D, um concurso entre o crime de homicídio e o de furto, pois a violência de que resultou a sua morte foi usada para propiciar aos agentes a consumação da apropriação de bens.
Todavia, os bens em causa eram pertença do casal e, portanto, punindo-se o roubo de que foi vítima a mulher daquele, de cuja estrutura factual já faz parte a apropriação de tais bens, não há que punir duplamente os arguidos pelos mesmos factos, pelo que serão punidos apenas, quanto ao ofendido D, pelo crime contra a sua pessoa.
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O tribunal recorrido, ao optar pela qualificação dos factos em dois crimes de roubo, um deles agravado pelo homicídio, não chegou a pronunciar-se sobre o tipo de dolo dos arguidos em relação a tal homicídio, embora tenha deixado a sugestão de que o mesmo foi eventual, ao dizer que “O resultado morte surge precisamente como elemento adicional ao roubo. Resultado esse (morte) que não estava nos planos dos arguidos nem por eles foi querido.”
Poder-se-ia pensar que, efectivamente, os factos apontam para tal dolo eventual, pois que é usual os tribunais usarem o verbo “conformar-se” (com o resultado), quando não se prova nem o dolo directo nem o necessário e apenas o eventual, já que é assim que se exprime o art.º 14.º, n.º 3, do CP.
Todavia, se melhor atentarmos no que está escrito nos factos provados, logo se vê que o dolo dos arguidos foi necessário e não meramente eventual, pois que representaram a realização do facto morte da vítima como consequência necessária da sua conduta. Na verdade provou-se que “Sabiam igualmente que ao molestarem fisicamente o D, nas circunstâncias acima descritas, actuavam de modo concertado e adequado a causar-lhe a morte. Apesar disso, não se coibiram de o fazer, conformando-se com o resultado” (citação dos factos provados, com sublinhados nossos).
E outra conclusão não seria possível, pois que se provou que “Então, o C e o A viraram o Sr. D em decúbito ventral e, com a ajuda do B, que lhe amarrou os pés, amarraram-lhe igualmente as mãos atrás das costas e, mantendo-se o C em cima da vítima, apertou-lhe com força, com as mãos, a zona do pescoço e comprimiu-lhe a cara, nomeadamente a boca e o nariz, de encontro à almofada, privando-o, desta forma, da possibilidade de respirar, assim se mantendo até que o D deixasse de opor resistência, o que sucedeu quando perdeu a vida, altura em que o largaram.”
Isto é, os arguidos actuaram de forma a privar a vítima de uma função vital (a respiração) e só pararam quando a vítima faleceu. O dolo foi, pois, pelo menos “necessário” (art.º 14.º n.º 2, do CP), se não mesmo “directo” (n.º 1).
*
É inquestionável que o homicídio, praticado materialmente pelo C no gesto de asfixia da vítima, mas com a ajuda (também material) do A e do B [pois que “o C e o A viraram o Sr. D em decúbito ventral e, com a ajuda do B, que lhe amarrou os pés, amarraram-lhe igualmente as mãos atrás das costas, mantendo-se o C em cima da vítima”], é imputável a todos os arguidos.
Agem todos como comparticipantes, pois fizeram-no em conjugação de esforços e mediante acordo prévio, cada um aceitando a conduta dos outros, com o propósito concreto de se apoderarem dos objectos e valores que encontrassem na residência de E e D e que sabiam não lhes pertencer e que ao molestarem fisicamente o D, nas circunstâncias descritas, actuavam de modo concertado e adequado a causar-lhe a morte.
Na verdade, é autor, não só quem executa o facto por si mesmo, como o que toma parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros (art.º 26.º do CP).
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O crime de homicídio é qualificado, pois os arguidos agiram com dolo necessário e com uma culpa agravada, reveladora de uma especial censurabilidade.
Na verdade, os agentes tiveram em vista com o homicídio preparar, facilitar, executar ou encobrir o crime de roubo, circunstância prevista na al. g) do n.º 2 do art.º 132.º do CP, onde se enumeram aquelas que o legislador, a título exemplificativo, entendeu serem reveladoras de tal tipo especial de culpa.
A violência ínsita ao crime de roubo foi neste caso intencionalmente direccionada para a morte da vítima, pois a morte foi prevista pelos agentes como consequência necessária das suas condutas e executada, não com um móbil próprio (vingança, ódio, zanga, discussão, etc.), mas apenas para facilitar a execução de um crime patrimonial, o que não pode deixar de ser considerado como especialmente censurável.
*
Feitas estas considerações, fácil é agora qualificarmos correctamente os factos, tendo em consideração que estes revelam que os arguidos, em comunhão de esforços e de vontades, penetraram numa casa habitada mediante arrombamento, daí retiraram valores e bens de avultado valor económico, para tal usaram da força física contra os dois habitantes, não só para os impedir de fugirem ou de pedirem socorro, mas também para obterem informação sobre os bens existentes na casa, um dos habitantes acabou por morrer por causa directa dessas violências físicas e a respectiva morte foi prevista como necessária pelos arguidos.
Os arguidos recorrentes (pois quanto ao não recorrente a situação está coberta pelo trânsito em julgado e permanece intocada) cometeram um crime de roubo qualificado na pessoa e património da ofendida E, p. e p. nos termos do art.º 210.º, n.ºs 1 e 2, al. b), conjugado com o art.º 204.º, n.ºs 2, als. a) e e) e um crime de homicídio qualificado na pessoa deste último, p. e p. nos termos dos art.ºs 131.º e 132,º, n.ºs 1 e 2, al. g), todos do Código Penal.
*
A nova qualificação jurídica dos factos quanto aos recorrentes foi antecedida de audição prévia, pois o MP no STJ pronunciou-se no sentido dessa nova qualificação e os arguidos foram notificados do respectivo Parecer, nos termos do art.º 417.º, n.º 2, do CPP.
Respeitou-se, portanto, o Assento do STJ n.º 3/2000, in DR 35 Série I-A, de 2000-02-11, o qual, de resto, está conforme a jurisprudência fixada pelo TC: «Na vigência do regime dos Códigos de Processo Penal de 1987 e de 1995, o tribunal, ao enquadrar juridicamente os factos constantes da acusação ou da pronúncia, quando esta existisse, podia proceder a uma alteração do correspondente enquadramento, ainda que em figura criminal mais grave, desde que previamente desse conhecimento e, se requerido, prazo ao arguido da possibilidade de tal ocorrência, para que o mesmo pudesse organizar a respectiva defesa.»
*
Estando o STJ a apreciar recursos exclusivamente da defesa, há, no entanto, que respeitar a proibição da reformatio in pejus, prevista no art.º 409.º, n.º 1, do CPP, pois que, interposto recurso de decisão final somente pelos arguidos, o tribunal superior não pode modificar, na sua espécie ou medida, as sanções constantes da decisão recorrida, em prejuízo de qualquer dos arguidos, ainda que não recorrentes.
«O princípio da proibição de reformado in pejus começa com o acto de acusação ao limitar a medida da pena - e vai-se concretizando em todos os momentos processuais em que o MP seja solicitado a pronunciar-se sobre a pena. Assim, seguramente, quando propugne uma pena ou quando não conteste (isto é, não interponha recurso) a decisão sobre a pena. Face às características do processo, qualquer actividade – positiva ou negativa - do MP, que tenha relevo para o objecto do processo, implica vinculação perante o arguido, autovinculação do MP (se se quiser, vinculação para todo e qualquer magistrado do MP que se tenha de ocupar daquele concreto exercício da acção penal, no sentido de que não pode «regredir» em toda a determinação da pena) e, por via do dever de colaboração com o tribunal, vinculação do tribunal.» (Damião da Cunha, “O Caso Julgado Parcial”, PUC, 2002, p. 659).
Assim, o STJ não pode agravar a pena efectivamente aplicada aos recorrentes pela Relação quanto aos factos que, em nome da defesa do direito, agora se qualificaram juridicamente de modo diferente, pois, não tendo o MP recorrido, o tribunal está vinculado ao limite máximo definido pela respectiva sanção no tribunal recorrido – 13 anos de prisão pelo «roubo qualificado» na pessoa do D.
Quer isto dizer que, sendo esses factos agora qualificados como homicídio qualificado, a pena parcelar respectiva não pode merecer uma sanção superior a 13 anos de prisão.
Note-se que, se considerássemos que a sanção inultrapassável pelo STJ era a medida da pena única fixada no tribunal recorrido, isto é, 18 anos de prisão, estar-se-ia a violar o princípio da proibição da reformatio in pejus, pois esta pena única teve como pressuposto material a existência de duas penas parcelares que nela tiveram um certo peso (13+10 anos de prisão), ao passo que agora, face à nova qualificação, terá como pressuposto duas penas parcelares, mas em que uma delas tem uma maior gravidade do que a anterior e, portanto, enquanto que os referidos 18 anos de prisão poderiam ser considerados excessivos face à decisão recorrida, tal como os arguidos reclamam, poderiam já ser tidos como «benévolos» perante as novas penas parcelares, se a do homicídio fosse fixado em mais do que 13 anos de prisão. Nesse sentido, os recursos dos arguidos teriam como consequência uma decisão que lhes seria mais gravosa do que a recorrida, ainda que o STJ viesse a manter os ditos 18 anos de prisão.
MEDIDA DAS PENAS QUANTO AO ARGUIDO B
De acordo com o art.º 71º, n.ºs 1 e 2, do CP, a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção. Na determinação da pena, o tribunal atenderá a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando nomeadamente:
a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b) A intensidade do dolo ou da negligência;
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena»
Quanto ao crime de roubo agravado cometido na pessoa e património da ofendida E, p. e p. nos termos do art.º 210.º, n.ºs 1 e 2, al. b), conjugado com o art.º 204.º, n.ºs 2, als. a) e e), todos do Código Penal, a que corresponde uma pena abstracta de 3 a 15 anos de prisão, o tribunal recorrido manteve a pena de 10 anos de prisão fixada na 1ª instância.
Trata-se de roubo de bens com um valor muito elevado, não só patrimonial como afectivo, constituídos por jóias, ouro, dinheiro, aparelhagens de som e imagem, dois veículos de gama alta, etc. Foi executado com enorme violência, embora no caso da ofendida tenha sido mais psíquica do que física. A mesma estava a dormir na sua residência acompanhada do marido, quando os arguidos e outros que não estão a ser julgados neste processo, num total de 5 homens, com máscaras e luvas, entraram na casa por meio de arrombamento e, munidos de lençóis, entraram no mencionado quarto e aí, cobriram a ofendida e o marido e impediram-nos de se movimentarem. Seguidamente, enquanto o arguido G se colocava em cima da E, que virou de barriga para baixo, segurando-lhe os braços e manietando-a, o arguido B segurou-lhe as pernas e pés, amarrando-os seguidamente, enquanto o G lhe amarrava as mãos atrás das costas, utilizando cintos e fios de telefone que arrancaram.
Impossibilitada de reagir e sequer de se mexer, estava ao lado do marido aquando das sevícias feitas a este de que resultou a sua morte por estrangulamento.
Difícil é imaginar quão grandes foram a angústia e o sofrimento da ofendida, os prejuízos materiais e a dor que lhe causaram e que, seguramente, não mais poderá esquecer.
O dolo de todos os arguidos foi intensíssimo e agiram todos de uma maneira torpe e violenta.
O arguido B encontra-se em Portugal há cerca de dois anos e meio reportados à data dos factos, altura em que se encontrava desempregado. A família (pais e um filho) vive na Roménia. Não tem antecedentes criminais em Portugal, porém, foi condenado na Roménia na pena de dois anos de prisão, cuja execução foi suspensa, pela prática de crime “contra a lei do regime silvícola”.
Neste quadro de circunstâncias, com agravantes de relevo muito acentuado e apenas com uma ligeira atenuante que resulta da situação de carência económica em que (aparentemente) se encontrava, a pena parcelar de dez anos mostra-se perfeitamente ajustada à forte exigência de prevenção geral da criminalidade violenta e à necessidade de reintegração.
Quanto ao homicídio qualificado, punível com uma pena abstracta de 12 a 25 anos de prisão, já salientámos as circunstâncias em que o mesmo ocorreu, a violência física e psíquica usada (como se percebe pelas lesões provocadas, descritas no relatório da autópsia, a vítima resistiu enquanto pôde).
Dentro da moldura penal, a pena de 13 anos de prisão fixada a este arguido, ligeiramente superior ao mínimo legal, é a possível e não pode ser superior, pelos motivos indicados.
Conforme decorre do art.º 77.º, n.ºs 1 e 2, do CP, a pena aplicável ao concurso de crimes tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos de prisão e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
No caso, portanto, os limites abstractos da pena única variam entre o mínimo de 13 anos de prisão (pena parcelar mais grave) e o máximo de 23 anos de prisão (soma das duas penas).
Para fixar a pena única dentro desses limites tem-se entendido que na «avaliação da personalidade - unitária - do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou mesmo, como no caso, a uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade, só no primeiro caso sendo cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta» (Figueiredo Dias, in "Direito Processual Penal", § 521).
Ora, este recorrente, agora com 32 anos de idade não tem antecedentes criminais relevantes e, portanto, não se lhe conhecem outros casos de violência contra as pessoas.
Não confessou os factos, embora tenha admitido alguns deles, a «conta-gotas», como se diz na fundamentação da 1ª instância, à medida que a investigação foi avançando.
Ponderadas as circunstâncias do crime e a personalidade do recorrente e, tendo em atenção, que em regra o STJ, na formação da pena única, não ultrapassa a soma da pena mais grave com um terço das penas restantes – embora aqui não haja um rigor matemático e pode admitir-se alguma margem para cima ou para baixo consoante se tratar ou não de criminalidade muito grave – entende-se fixar a pena única ao recorrente B em 16 (dezasseis) anos e 6 (seis) meses de prisão.
MEDIDA DAS PENAS QUANTO AO ARGUIDO A
As considerações que tecemos a propósito do arguido B aplicar-se-iam, “mutatis mutantis”, a este seu co-arguido, A, não se desse o caso de este ter 20 anos de idade, quase a perfazer 21, na altura dos factos.
Coloca-se o problema de saber se não lhe devia ter sido aplicado o disposto no DL n.º 401/82, de 23 de Setembro, que prevê um regime especial para jovens delinquentes, com idades compreendidas entre os 16 e os 21 anos de idade, designadamente, a atenuação especial da pena (art.º 4.º).
Sobre esta questão, o art.º 9.º do C. Penal indica que aos maiores de 16 anos e menores de 21 são aplicáveis normas fixadas em legislação especial. Tal legislação especial foi organizada pelo Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro, cujo n.º 2 do art. 1.º esclarece que é considerado jovem para os seus efeitos o agente que, à data do crime, tiver completado 16 anos sem ter ainda atingido os 21 anos.
O que é o caso do recorrente.
Ora, este STJ tem vindo entender a aplicação do regime penal relativo a jovens é um «regime-regra de sancionamento penal aplicável a esta categoria etária - não constitui uma faculdade do juiz, mas antes um poder-dever vinculado que o juiz deve (tem de) usar sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos» (Ac. do STJ de 11-06-2003, recurso 1657/03-3). «A oficiosidade da aplicação e do conhecimento de todas as questões que lhe pertinem resulta da natureza dos interesses que se visam proteger, na realização de uma irrecusável (...) opção fundamental de política criminal, e da própria letra da lei ao usar a expressão “deve” com significado literal de injunção» (ibidem): «Se for aplicável pena de prisão [ao «agente que, à data da prática do crime, tiver completado 16 anos sem ter ainda atingido os 21 anos»: art. 1.1 do DL 401/82], deve o juiz atenuar especialmente a pena (...) quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado» (art. 4.º).
Sobre este aspecto o tribunal recorrido disse o seguinte:
«Vejamos, entretanto, se é caso de aplicação do regime contemplado no DL 401/82 ao arguido A.
Conforme se expendeu no Acórdão do Supremo Tribunal de justiça, de 18-10-2006, proc. n ° 06P3045, disponível in www.dgsi.pt, "O regime penal especial aplicável aos jovens entre os 16 e os 21 anos consubstancia uma opção de política, criminal que se impõe, por si e nos respectivos fundamentos, à modelação interpretativa dos casos concretos objecto de apreciação e julgamento. Tal perspectiva mantém a sua actualidade como se pode ver na Proposta de Lei n.º 45/VIII,( "Diário da Assembleia da República", II série-A, de 21 de Setembro de 2000) e, na respectiva Exposição de Motivos desta Proposta de Lei assenta-se na necessidade, indiscutida, de encontrar as respostas e reacções que melhor parecem adequar-se à prática por jovens adultos de factos qualificados pela lei como crime. «O direito penal dos jovens adultos surge, assim, como categoria própria, envolvendo um ciclo de vida», correspondendo «a uma fase de latência social que faz da criminalidade um fenómeno efémero e transitório. Observa-se, com efeito, nas sociedades modernas, que o acesso à idade adulta não se processa como antigamente, através de ritos de passagem, como eram o fim da escolaridade, o serviço militar ou o casamento que representavam um "virar de página" na biografia individual. O que ocorre, hoje, é uma fase de autonomia crescente face ao meio parental e de dependência crescente face à sociedade que faz dos jovens adultos uma categoria social heterogénea, alicerçada em variáveis tão diversas como são o facto de o jovem ter ou não autonomia financeira, possuir ou não uma profissão, residir em casa dos pais ou ter casa própria».
«Este período de latência social - em que o jovem escapa ao controlo escolar e familiar sem se comprometer com novas relações pessoais e profissionais - potencia a delinquência, do mesmo modo que, a partir do momento em que o jovem assume responsabilidades e começa a exercer os papéis sociais que caracterizam a idade adulta, regride a hipótese de condutas desviantes».«É este carácter transitório da delinquência juvenil que, se quer evitar a estigmatização, deve ter-se presente ao modelar o sistema de reacções».
Como se refere em decisão deste Supremo Tribunal (Acórdão de 7 de Janeiro de 2004 e supracitado) nesta intencionalidade de política criminal quanto ao tratamento pelo direito penal deste fenómeno social, uma das ideias essenciais é, como se salientou, a de evitar, na medida do possível, a aplicação de penas de prisão aos jovens adultos. Na verdade, «comprovada a natureza criminógena da prisão, sabe-se que os seus malefícios se exponenciam nos jovens adultos, já porque se trata de indivíduos particularmente influenciáveis, já porque a pena de prisão, ao retirar o jovem do meio em que é suposto ir inserir-se progressivamente, produz efeitos dessocializantes devastadores» (cfr. Proposta de Lei, cit.), constituindo um sério factor de exclusão".
Ora, «Se for aplicável pena de prisão [ ao «agente que, à data da prática do crime, tiver completado 16 anos sem ter ainda atingido os 21 anos» - art. 1°, n ° 1, do DL 401/82 ], deve o juiz atenuar especialmente a pena nos termos dos artigos 73° e 74° do Código Penal (actualmente, artigos 72° e 73°), quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem sérias vantagens para a reinserção social do jovem condenado» (art. 4° do mencionado diploma).
No caso sub judice, entendeu-se, face à situação pessoal do arguido e recorrente, à sua personalidade, natureza e circunstâncias do crime, não se descortinarem ponderosas razões que levem a crer na facilitação e capacidade de reinserção do aludido arguido, não obstante a sua jovem idade.
No caso vertente e de relevo neste concreto âmbito, verifica-se que o arguido A é de modesta condição social e económica, encontrava-se em situação irregular no território nacional, em que havia entrado cerca de 6/ 7 meses antes, reportados à data dos factos, trabalhando como operário da construção civil, vivendo a família na Roménia, e que admitiu parcialmente os factos.
A natureza e circunstâncias das infracções, assim como a conduta e participação do arguido nas mesmas encontram-se bem espelhadas e evidenciadas no acervo factual dado como provado.
In casu, estamos perante um tipo de criminalidade violenta em que o arguido revelou um completo e total desprezo pelas regras de vivência em sociedade, criminalidade essa de acentuada gravidade e determinante de enorme alarme social.
A circunstância de o arguido ser jovem, com a idade de 20 anos, mas prestes a completar 21 anos, representa um factor adicional de preocupação relativamente à sua personalidade, já que não se está perante um quadro tradutor da prática de crime de gravidade menor levado a cabo com insensatez e irreflexão, mas antes perante um quadro demonstrativo da prática de crimes de roubo com elevado grau de ilicitude e elucidativo da enorme insensibilidade do arguido no seu cometimento.
Entende-se, pois, não ser de aplicar ao arguido A o regime especial para jovens adultos contido no DL n ° 401/82, de 23 de Setembro, já que não se vislumbram de forma alguma razões sérias e ponderosas de molde a poder concluir-se que dessa aplicação resultariam vantagens para a reinserção social do mesmo.
Não assiste, pois, razão ao recorrente A, neste particular.
Ora, na verdade, embora não se devam opor à aplicação do regime para jovens razões fundadas unicamente na gravidade da ilicitude e no grau de culpa, o que é certo é que, no caso do recorrente, a essas razões acresce o facto do recorrente ter praticamente a idade «adulta» para efeitos penais e estar em Portugal como imigrante ilegal, desenraizado, desempregado e sem apoios familiares ou outros. A aplicação de uma pena especialmente atenuada não encontra justificação, pois há uma manifesta ausência de «sérias razões» para se crer que, dela, possam resultar vantagens para a reinserção social do jovem condenado.
Não se entende a invocação pelo recorrente de que o tribunal a quo não fundamentou a sua decisão de não aplicação do regime previsto no DL n.º 401/82, de 23.09, pois houve uma fundamentação extensa, como se vê. A não ser que o recorrente ainda esteja a reportar-se à decisão da 1ª instância…
Por outro lado, não se provou que o recorrente tenha confessado os factos (salvo o que se disse a esse respeito quanto ao outro recorrente) e demonstrasse arrependimento, nem que tenha colaborado “inteiramente com as forças policiais tendo mesmo denunciado os restantes co-arguidos, e efectuado a reconstituição dos factos”.
Mas, como este recorrente tem a atenuante, de ordem geral, de ainda ser jovem na altura dos factos, mostra-se adequado puni-lo em 9 (nove) anos e 6 (seis) meses de prisão pelo roubo agravado cometido na pessoa e património da ofendida E, p. e p. nos termos do art.º 210.º, n.ºs 1 e 2, al. b), conjugado com o art.º 204.º, n.ºs 2, als. a) e e), todos do Código Penal, em 12 (doze) anos e 6 (seis) meses de prisão pelo homicídio simples na pessoa do ofendido D, p. e p. no art.º 131.º do CP e na pena conjunta de 15 (quinze) anos e 6 (seis) meses de prisão.
A PENA DE EXPULSÃO QUANTO AOS RECORRENTES
O recorrentes foram ainda condenado na pena acessória de expulsão do território nacional por 10 anos, nos termos do art. 101.º, n.º 1 do DL n.º 244/98, de 8 de Agosto com as alterações do DL 4/2001, de 10 de Janeiro, conjugado com o art. 65.º do Código Penal e com o art. 34.º do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro. O recorrente B pede que esta pena seja reduzida para 5 anos.
Como bem nota o M.º P.º no STJ, a Roménia, país de onde são originários os recorrentes, pertence à União Europeia desde 1 de Janeiro de 2007, pelo que não se lhes pode aplicar a pena acessória de expulsão nos termos apontados, mas a de afastamento do território nacional, nos termos do art.º 28.º da Lei n.º 37/2006, de 9 de Agosto.
“O direito de livre circulação e residência dos cidadãos da União e dos seus familiares, independentemente da nacionalidade, só pode ser restringido por razões de ordem pública, de segurança pública ou de saúde pública…”, (art.º 22, n.º 1, da mesma Lei). “As medidas tomadas por razões de ordem pública ou de segurança pública devem ser conformes ao princípio da proporcionalidade e basear-se exclusivamente no comportamento da pessoa em questão, a qual deve constituir uma ameaça real, actual e suficientemente grave que afecte um interesse fundamental da sociedade, não podendo ser utilizadas justificações não relacionadas com o caso individual ou baseadas em motivos de prevenção geral” (n.º 3).
“Antes de adoptar uma decisão de afastamento do território por razões de ordem pública ou de segurança pública, é tomada em consideração, nomeadamente, a duração da residência do cidadão em questão no território nacional, a sua idade, o seu estado de saúde, a sua situação familiar e económica, a sua integração social e cultural no País e a importância dos laços com o seu país de origem” (art.º 23.º, n.º 1). “Os cidadãos da União e os seus familiares, independentemente da nacionalidade, que tenham direito a residência permanente não podem ser afastados do território português, excepto por razões graves de ordem pública ou de segurança pública” (n.º 2). “Excepto por razões imperativas de segurança pública, não pode ser decidido o afastamento de cidadãos da União se estes tiverem residido em Portugal durante os 10 anos precedentes ou forem menores” (n.º 3).
Sobre a duração da medida de afastamento do território nacional, a Lei só diz que “a pessoa sobre a qual recaiu medida de interdição de entrada no território nacional por razões de ordem pública ou de segurança pública pode apresentar um pedido de levantamento da interdição de entrada no território após um prazo razoável, em função das circunstâncias, e, em todos os casos, três anos após a execução da decisão definitiva de proibição que tenha sido legalmente tomada (art.º 27.º, n.º 1). “Para efeitos do disposto no número anterior, o interessado deve invocar meios susceptíveis de provar que houve uma alteração material das circunstâncias que haviam justificado a interdição de entrada no território” (n.º 3).
Os arguidos A e B encontram-se em situação irregular em território Português.
O A encontrava-se em Portugal há cerca de 6/7 meses, reportados à data dos factos. A sua família vive na Roménia.
O B encontra-se em Portugal há cerca de dois anos e meio reportados à data dos factos, altura em que se encontrava desempregado. A família (pais e um filho) vive na Roménia.
Os factos imputados a ambos são de extrema gravidade, realizados com elevada violência. A personalidade revelada por ambos demonstra uma perigosidade social muito grande. Não permitem efectuar um juízo de prognose no sentido de que, após o cumprimento da pena que haja de expiar, possam vir a reinserir-se na sociedade portuguesa, abstendo-se de voltar a perturbar a segurança a ordem pública e os bons costumes. Constituem uma ameaça real, actual e suficientemente grave que afecta um interesse fundamental da sociedade (a ordem e segurança pública).
E sendo assim, há que decretar o afastamento de ambos do território nacional após o cumprimento das penas.
Termos em que os recursos procedem parcialmente.
5. Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em conceder provimento parcial ao recurso e em condenar:
- O recorrente B por um crime de roubo qualificado na pessoa e património da ofendida E, p. e p. nos termos do art.º 210.º, n.ºs 1 e 2, al. b), conjugado com o art.º 204.º, n.ºs 2, als. a) e e), do C. Penal, na pena de 10 (dez) anos de prisão, que se mantém, por um crime de homicídio qualificado na pessoa do ofendido D, p. e p. nos termos dos art.ºs 131.º e 132.º, n.º 2, al. g), do mesmo Código, na pena de 13 (treze) anos de prisão e, em cúmulo jurídico destas duas penas, na pena conjunta de 16 (dezasseis) anos e 6 (seis) meses de prisão;
- O recorrente A por um crime de roubo qualificado na pessoa e património da ofendida E, p. e p. nos termos do art.º 210.º, n.ºs 1 e 2, al. b), conjugado com o art.º 204.º, n.ºs 2, als. a) e e), do C. Penal, na pena de 9 (nove) anos e 6 (seis) meses de prisão, por um crime de homicídio qualificado na pessoa do ofendido D, p. e p. nos termos dos art.ºs 131.º e 132.º, n.º 2, al. g), do mesmo Código, na pena de 12 (doze) anos e 6 (seis) meses de prisão e, em cúmulo jurídico destas duas penas, na pena conjunta de 15 (quinze) anos e 6 (seis) meses de prisão;
- os dois recorrentes na pena acessória de afastamento do território nacional após o cumprimento das penas principais, podendo ambos requerer o levantamento da medida nos termos e prazo referidos no citado art.º 27.º, n.ºs 1 e 2, da Lei n.º 37/2006, de 9 de Agosto.
Fixa-se em 6 UC a taxa de justiça por cada recorrente, com metade de procuradoria.
Notifique.
Supremo Tribunal de Justiça, 29 de Outubro de 2009
Santos Carvalho ( Relator)
Rodrigues da Costa