Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 07P3484 |  |
ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
I - O artº 4º do Decreto-Lei nº 401/82 de 23 de Setembro - regime penal especial para jovens com idade compreendida entre os 16 e os 21 anos - determina que, se for aplicável pena de prisão, deve o juiz atenuar especialmente a pena nos termos dos artigos 73º e 74º do Código Penal, quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado.
II - Essas «sérias razões» não ocorrem de forma automática; outrossim, devem resultar de factos que tornem viável tal conclusão, que fundamentem a existência de um juízo de prognose favorável à reinserção social do condenado.
III - A idade não é de per se uma séria razão para aplicar a atenuação especial integrante do regime especial para jovens, sendo apenas juridicamente relevante como pressuposto formal de aplicação desse regime, uma vez que, o mesmo regime, tem como pressuposto material, a existência de «sérias razões» que levem o julgador a concluir que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do condenado.
IV - Há assim, um poder-dever, uma obrigação legal do julgador de, oficiosamente, proceder à averiguação dos pressupostos da aplicação da atenuação especial da pena, devendo apreciar, em cada caso concreto, a natureza e, modo de execução do crime, seus motivos determinantes, a personalidade do jovem, a sua conduta anterior e posterior ao crime.
V - O Decreto-Lei nº 401/82 de 23 de Setembro ao instituir um direito mais reeducador do que sancionador, não esqueceu, porém, que a reinserção social, para ser conseguida, não poderá descurar os interesses fundamentais da comunidade, e, por isso, não excluiu a aplicação de pena de prisão aos imputáveis maiores de 16 anos, quando isso se torne necessário, para uma adequada e firme defesa da sociedade e prevenção da criminalidade.(v. nºs 4 e 7º do preâmbulo do diploma.)
VI - Não é caso de aplicação do regime especial constante do Dec-Lei 401/82 referido, quando a personalidade manifestada, o modo de execução e motivos determinantes do crime, a natureza deste e, a conduta posterior ao crime, demonstram inexistirem razões sérias para crer que da atenuação especial da pena resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado.
VII - A inexistência de um juízo de prognose favorável com fundamento no disposto no artº 50º nº 1 do Código Penal, no sentido de a simples censura do facto e a ameaça da pena de prisão realizarem de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição, não justifica a suspensão da execução da pena de prisão.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
Nos autos de processo comum com o n182/03.0JDLSB da 1ª secção da 4ª Vara Criminal de Lisboa, foi julgado e condenado o arguido AA, solteiro, filho de BB e de CC, natural de São Sebastião da Pedreira, Lisboa, nascido em 22/8/86, residente na Rua de ........, lote ...., ..., em Lisboa, como autor material de um crime de abuso sexual de criança p. e p. pelo art. 172º nº 2 do CP, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão.
E, procedendo ao cúmulo jurídico desta pena e aquelas em que o arguido foi condenado nos Processos nºs 370/03.9SYLSB e 105/05.1SHLSB foi condenado na pena única de 3 anos e 3 meses de prisão.
Mais foi condenado nas custas, com taxa de justiça normal
Inconformado, recorreu o Ministério Público para o Supremo Tribunal de Justiça, apresentando as seguintes conclusões na motivação de recurso:
1- A pena de 2 anos e 6 meses de prisão, aplicada neste processo, resultou, além do mais, da aplicação do chamado Regime Penal Especial para Jovens (RPEJ), emergente do DL 401/82, de 23 de Setembro;
2.- Na Fundamentação do Acórdão enumeram-se os motivos pelos quais o Tribunal, maioritária mas não unanimemente, entendeu aplicar o RPEJ. Em primeiro lugar, diz-se, porque o Arguido praticou os factos "quando se encontrava no limiar da imputabilidade criminal" e, ainda, por força do seu "atribuladíssimo percurso pessoal" , até à idade em que praticou os factos;
3.- Todavia, não se invoca um único facto, concreto e objectivo, no qual possível seja estribar o menor dos juízos optimistas relativamente à futura redenção do Arguido, nem, tão pouco, se explicando, porque se entendeu ser "razoável admitir" que o Arguido venha, "quanto antes", a "reajustar a sua personalidade às regras elementares da coexistência social" ;
4.- Não obstante, concluiu o Tribunal, que os elementos de facto de que dispõe, relativamente ao Arguido, não lhe permitiriam formular qualquer "juízo positivo de prognose" ;
5.- Tais conclusões são intrinsecamente contraditórias, excluindo-se reciprocamente;
6.- O STJ tem produzido Jurisprudência constante no sentido de que a aplicação do RPEJ pressupõe e exige "um juízo de prognose favorável à reinserção social do jovem delinquente, ... " - cfr., inter alia, os Acórdãos de 27.4.2006 (processo 05P4223), de 27.10.2004 (processo 04P1409), e de 04.01.2006 (processo 05P3801 ), todos visitáveis em www.sti.pt);
7.- Ao invés, na ponderação global que culminou com a decisão de aplicar o RPEJ, o Tribunal não considerou adequadamente o facto de, entre 29.01 e 04.4.2003 ¬ período durante o qual permaneceu na Instituição -, o Arguido se ter revelado "agressivo em relação aos outros menores internados, apalpando, agredindo fisicamente e ameaçando de agressão as crianças mais novas", de ter sujeitado o Ofendido a coito anal ~ oral, de, valendo-se da sua superioridade física e da sua agressividade, ter colocado a Vítima em situação que não lhe permitia resistir, para além de ter negado a prática dos factos e já ter sido condenado em dois processos, por decisões transitadas em julgado, a penas de prisão efectivas, por factos praticados em 16.6.2003 e 31.8.2005 ;
8.- Será no domínio da culpa e, consequentemente, da determinação da medida da pena, que o Tribunal deverá fazer repercutir o que, a respeito daquela, milite a favor do Arguido;
9- Daí que, por aplicação dos critérios emergentes dos art°s. 71°, 77°, nºs. 1 e 2 e 78°, n° 1, do C. Penal, desaplicando-se o RPEJ, ao Arguido deva ser cometida uma pena de 4 (quatro) anos de prisão, pela prática do crime de abuso sexual de criança, previsto no art° 172°, n° 2, do C. Penal e, em cúmulo jurídico com as penas parcelares de 8 (oito) meses e 1 (um) ano e 8 (oito) meses de prisão, na pena única de 5 (cinco) anos de prisão:
10. Ao não ter assim considerado, o Tribunal violou o disposto nos artºs 4º, do DL 401/82, de 23/9, 71º, 77º, nºs 1 e 2 e 78º, nº 1 do C.Penal.
Em conformidade, entende-se dever ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se o Acórdão recorrido na parte em que aplicou o RPEJ e alterando-se a pena parcelar e a pena única nos termos que nos permitimos sugerir.
Inexistiu resposta à motivação.
Neste Supremo, o Ministério Público pronunciou-se nos termos de fls dos autos
Colhidos os vistos legais, realizou-se a audiência na forma legal.
Consta da decisão recorrida
II. Matéria de Facto
Discutida a causa, resultou provada a seguinte factualidade:
1. Em 29/1/03, por decisão do Tribunal de Menores, o arguido foi colocado na Casa da Alameda, instituição dependente da Segurança Social, que recebe crianças que são retiradas das respectivas famílias por decisão do Tribunal de Família e Menores ou se encontram em situação de perigo iminente.
2. Desde o início do seu internamento, o arguido revelou-se agressivo em relação aos outros menores internados, apalpando, agredindo fisicamente e ameaçando de agressão as crianças mais novas.
3. Entre os menores internados na Casa da Alameda contava-se DD nascido em 25/9/89, que dormia no mesmo quarto que o arguido.
4. Em data não apurada, situada no período compreendido entre 29/1/03 e 4/4/03, depois de ter sido apagada a luz, o arguido dirigiu-se para a cama de DD deitou-se por cima dele e tapou-lhe a boca.
5. Dado que o arguido era mais velho e mais forte que ele e muito agressivo, DD sentiu medo do arguido, ficando impossibilitado de resistir.
6. Então, o arguido colocou na boca o pénis de DD e chupou-o, até ele atingir o orgasmo.
7. Na sequência disso, o arguido virou DD e introduziu o seu pénis erecto no ânus deste menor.
8. Posteriormente, um dos educadores, que prestavam serviço na Casa da Alameda, entrou no quarto onde se encontravam o arguido e DD e ordenou ao primeiro que voltasse para a cama dele, o que ele fez.
9. O arguido conhecia a idade do menor DD.
10. O arguido actuou com intenção de satisfazer os seus instintos libidinosos, sabendo que DD, devido à sua idade, não possuía a capacidade e o discernimento necessários a uma livre decisão e que o descrito relacionamento sexual prejudicava o normal desenvolvimento do mesmo.
11. Actuou voluntária e conscientemente, sabendo que a sua apurada conduta lhe era proibida por lei.
12. No Processo nº 370/03.9SYLSB da 3ª Secção do 2º Juízo Criminal de Lisboa, por sentença proferida em 25/5/05 e transitada em julgado em 16/6/03, o arguido foi condenado na pena de 1 ano e 8 meses de prisão, cuja execução foi suspensa por 4 anos, pela prática de um crime de roubo p. e p. pelo art. 210º nº 1 do CP, ocorrida em 16/6/03.
13. No Processo nº 105/05.1SHLSB da 1ª Secção do 6º Juízo Criminal de Lisboa, por sentença proferida em 14/3/07 e transitada em julgado em 29/3/07, o arguido foi condenado na pena de 8 meses de prisão, pela prática de um crime de detenção de arma de defesa p. e p. pelos arts. 1º nº 1 al. b) e 6º da Lei nº 22/97 de 27/6, ocorrida em 31/8/05.
14. O arguido é oriundo de um meio sócio-económico baixo..
15. A sua progenitora abandonou o agregado familiar quando o arguido tinha um ano de idade, não tendo voltado a estabelecer contacto com ele.
16. A partir de então, o arguido ficou entregue ao progenitor e a outros elementos da família alargada.
17. O arguido foi sujeito, em criança, a frequentes experiências de rejeição negligência e violência, por parte do progenitor, o que motivou que tivesse sido colocado, aos 9 anos de idade, na Casa do Gaiato, em Loures, onde permaneceu até aos treze anos de idade.
18.. Posteriormente, o arguido foi integrado, sucessivamente, em agregados da família alargada de que foi sendo expulso, em virtude da dificuldade que tinha em aceitar as figuras estabelecidas e as regras impostas.
19. Em 2002, voltou residir com o pai, com quem se iniciou profissionalmente na Doca Pesca, como ajudante, tendo de entrado em conflito com o progenitor e saído de casa.
20. Nessa altura, o arguido passou a dormir num carro abandonado, tendo aderido a um grupo de jovens, que recorria a condutas ilícitas, como meio de subsistência.
21. O arguido veio a solicitar, através da autoridade policial, a sua integração numa outra instituição, tendo sido então acolhido na Casa da Alameda, da qual foi transferido para a Casa do Lago.
22. Actualmente, o arguido encontra-se preventivamente preso, à ordem do Processo nº 353/05.4SSLSB.
23. Desde que se encontra recluso, o arguido tem sido visitado pelo pai e pela madrasta.
24. O arguido frequentou a escola até à 4ª classe, mas não sabe ler nem escrever, sabendo assinar o nome.
Não se provaram os seguintes factos, alegados na acusação:
1. Quando esteve internado na Casa da Alameda, o arguido chegou a agredir monitores.
2. Quando se deitou na cama de DD, o arguido ameaçou este de que lhe bateria se protestasse.
3. O arguido agarrou o pénis de DD, masturbando-o e só parou quando um dos educadores passou pelo quarto e lhe ordenou que fosse para a sua cama.
Fundamentos do juízo probatório
No que se refere aos factos praticados pelo arguido na pessoa de DD, a convicção do Tribunal assenta, essencialmente, no depoimento deste.
DD depôs de forma a confirmar tais factos, nos termos que foram dados como provados, mais tendo referido que o arguido, para além de lhe ter infligido o tratamento por que responde no presente processo, costumava agredi-lo com chapadas, murros, pontapés e cabeçadas.
O arguido prestou declarações sobre os factos descritos na acusação, negando as imputações que lhe são feitas, mas reconhecendo, embora, ter atitudes agressivas para com os internados mais jovens da Casa da Alameda, ainda que não para com os educadores.
No entanto, o depoimento do ofendido foi molde a convencer o Tribunal, atenta a sua patente sinceridade e espontaneidade, patenteadas no modo como ele depôs, visivelmente perturbado pela simples evocação dos factos de que tinha sido alvo, por acção do arguido.
O depoimento do ofendido DD é crediibilizado pelo testemunho de EE, que exercia, ao tempo dos factos, as funções de coordenador educativo da Casa da Alameda, e declarou que aquele menor lhe contou que teria havido um contacto sexual entre ele e o arguido.
Mais referiu a mesma testemunha que, quando lhe fez a referida comunicação, DD mostrava-se extremamente assustado, revelando medo de que o arguido viesse a ter conhecimento do que estava a passar-se.
Por sua vez, os depoimentos prestados pelas testemunhas FF, GG, II e JJ, todos eles internados na Casa da Alameda, ao tempo em que os factos ocorreram, foram em termos de prestar apoio circunstancial ao declarado pelo ofendido, ainda que nenhum deles tivesse presenciado, pelo menos de forma pormenorizada, a situação descrita no libelo acusatório. Todas referidas testemunhas depuseram de forma confirmar que o ora arguido tinha tido, quando internado na mesma, uma atitude agressiva e importuna em relação aos outros menores ali acolhidos.
Assim, a testemunha FF relatou que o arguido lhe pediu para lhe deixar «ir ao rabo» e ameaçou de que lhe daria «porrada» se não deixasse, que viu o arguido apalpar o rabo e o pénis ao DD e que, numa ocasião, atirou os seus ténis para a cama do arguido e lá estavam este e o DD.
Por seu turno, a testemunha GG declarou ter visto uma vez o arguido na cama de outro rapaz, não tendo a certeza se era o DD, e que o arguido tinha o hábito de apalpar outros rapazes, tendo uma vez ameaçado a testemunha.
A testemunha II afirmou que o arguido por vezes puxava as calças aos outros miúdos, conforme sucedeu com o depoente, tendo-se colocado em cima dele.
Finalmente, a testemunha JJ referiu ter visto uma vez o arguido na cama do DD.
A prova dos antecedentes criminais do arguido decorre do seu CRC junto a fls. 314 e 315 e pelas certidões constantes de fls. 266 a 274 e 326 a 334.
Quanto à actual situação prisional do arguido, a convicção do Tribunal assenta na ficha biográfica do arguido junta a fls. 201 a 203.
Relativamente aos factos relativos ao percurso pessoal do arguido e das suas condições actuais, a prova assenta no relatório da perícia sobre a sua personalidade elaborado pelo IRS e constante de fls. 147 a 150 e nas declarações do próprio.
Inexistem vícios ou nulidades de cumpra conhecer
A questão sub judicio radica na existência ou não dos pressupostos da aplicação do Regime Penal Especial para Jovens, constante do Decreto-Lei nº 401/82, de 23 de Setembro, entendendo o Digno Recorrente não haver lugar à sua aplicação, e, dessa desaplicação, haver lugar, por conseguinte, a elevação da pena de prisão.Vejamos
Relativamente ao regime penal especial para jovens com idade compreendida entre os 16 e os 21 anos, constante do Decreto-Lei nº 401/82 de 23 de Setembro, já o nº 4 do preâmbulo do diploma refere: “trata-se, em suma, de instituir um direito mais reeducador do que sancionador, sem esquecer que a reinserção social, para ser conseguida, não poderá descurar os interesses fundamentais da comunidade, e de exigir, sempre que a pena prevista seja a de prisão, que esta possa ser especialmente atenuada, nos termos gerais, se para tanto concorrerem sérias razões no sentido de que assim, se facilitará aquela reinserção”
Esta filosofia de ressocialização encontra-se consagrada no artº 4º do diploma que expressamente refere que se for aplicável pena de prisão, deve o juiz atenuar especialmente a pena nos termos dos artigos 73º e 74º do Código Penal, quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado.
Contudo, estas sérias razões não podem assumir-se a priori, outrossim devem resultar de factos que tornem viável tal conclusão.
Por isso, se compreende que o nº 7 de preâmbulo do mesmo diploma assinale que: - “As medidas propostas não afastam a aplicação – como ultima ratio – da pena de prisão aos imputáveis maiores de 16 anos, quando isso se torne necessário, para uma adequada e firme defesa da sociedade e prevenção da criminalidade, e esse será o caso de a pena aplicada ser a de prisão superior a dois anos.”
Como decidiu este Supremo no Ac. de 20-12-2006, in Proc. n.º 3169/06 – desta 3.ª Secção, a aplicação do regime penal relativo a jovens entre os 16 e os 21 anos – regime regra de sancionamento penal aplicável a esta categoria etária - não constitui uma faculdade do juiz, mas antes um poder-dever vinculado que o juiz deve (tem de) usar sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos; a aplicação é, em tais circunstâncias, tanto obrigatória, como oficiosa.
O juízo de avaliação da vantagem da atenuação especial da pena centra-se fundamentalmente na importância que a mesma poderá ter no processo de socialização ou, dito por outra forma, na reinserção social do menor.
Nesse juízo deve começar por se ponderar a gravidade do crime cometido, aferida pela medida da pena aplicável; depois, o tribunal só deverá aplicar a atenuação especial a jovens delinquentes quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado. Haverá, assim, que apreciar, em cada caso concreto, a personalidade do jovem, a sua conduta anterior e posterior ao crime, a natureza e modo de execução do crime e os seus motivos determinantes.
Há assim uma obrigação legal do julgador de, oficiosamente proceder à averiguação dos pressupostos da aplicação da atenuação especial da pena, que não ocorre de forma automática, mas que se bastará sempre que procedam sérias razões para crer que da atenuação especial da pena resultam vantagens para a reinserção sccial do jovem condenado.
Como se salientou no Ac. deste Supremo de 28-06-2007, Proc. n.º 1906/07 - 5.ª Secção, o que o art. 9.º do CP trouxe de novo aos chamados jovens adultos foi, além do mais, a imperativa atenuação especial (“deve o juiz atenuar”), mesmo que o princípio da culpa o não exija, quando “haja razões sérias para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado” (art. 4.º do DL 401/82)» (cf. Ac. do STJ de 29-01-04, Proc. n.º 3767/03 - 5.ª).
Relativamente a jovens adultos, em suma, a atenuação especial da pena de prisão – quando (concretamente) aplicável – apenas será de afastar se contra-indicada por uma manifesta ausência de «sérias razões» para crer que, dela, possam resultar vantagens para a reinserção social do jovem condenado.
A decisão recorrida equacionou a aplicabilidade ao arguido do regime penal especial para jovens delinquentes, consagrado pelo DL nº 401/82 de 23/9 da seguinte forma:
“Tal regime é passível de ser aplicado aos agentes de factos criminalmente ilícitos, que, à data da respectiva prática, tenham já completado 16 anos de idade e não tenham ainda atingido os 21, conforme dispõe o art. 1º nº 2 do referido diploma legal.
De entre as normas que integram o aludido regime especial importa reter, no caso que nos ocupa, a do art. 4º do citado DL, que é do seguinte teor:
«Se for aplicável pena de prisão, deve o juiz atenuar especialmente a pena nos termos dos artigos 73º e 74º do Código Penal, quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado».
Atenta a idade que tinha, ao tempo dos factos incriminados, o arguido situa-se no interior do escalão etário, ao qual pode ser aplicado, em abstracto, o regime especial a que nos vimos reportando.
De acordo com a jurisprudência claramente maioritária dos Tribunais Superiores, a decretação da atenuação especial da pena, prevista no art. 4º do DL nº 401/82 de 23/9, não decorre automaticamente da idade do condenado, mas antes tem que assentar na formação pelo Tribunal de um juízo de prognose no sentido de que a redução substancial da gravidade da reacção punitiva favorecerá a ressocialização do arguido.
Tal juízo terá de basear-se numa apreciação conjunta do circunstancialismo factual da prática do crime, do comportamento do arguido anterior e posterior e daquilo que o Tribunal tenha podido apurar das condições pessoais do arguido e da personalidade deste.
A conduta do arguido sob censura apresenta um grau de gravidade que não passa despercebido, pois lesou em grau elevadíssimo bens jurídicos pessoais do ofendido DD.
Assim, os factos em apreço revelam o arguido como portador de uma personalidade profundamente divorciada dos valores que regem a vida em sociedade, mormente o respeito pela autodeterminação sexual e pela integridade física alheias.
O arguido não assumiu em julgamento a sua apurada conduta, não tendo demonstrado o mínimo posicionamento autocrítico em relação aos factos por que responde, já para não falar de arrependimento.
Além disso, o arguido já não é delinquente primário, apresentando duas condenações em pena de prisão pela prática de crimes, ainda de diferente natureza daqueles por que está a ser julgado aqui, se bem que de alguma gravidade (v.g. um crime de roubo).
Apesar do quadro factual agora traçado, que necessariamente pesa em desfavor de uma diminuição da intensidade da reacção penal a cominar ao arguido, importará considerar que este praticou os factos, por que agora responde, quando se encontrava no limiar da imputabilidade criminal, pelo que, a bem dizer, não tinha ainda tido a oportunidade de configurar, como cidadão penalmente responsável, a sua existência em sociedade pelos valores que a regem.
Em face do atribuladíssimo percurso pessoal do arguido até à idade em que praticou os factos ora em apreço, a incapacidade, que demonstrou no momento em que atingiu a imputabilidade penal, de conformar a sua personalidade com os valores sociais dominantes não poderá ser-lhe pessoalmente assacado, pelo menos em exclusividade.
Neste contexto, haverá que conceder ao arguido algo como um compasso de espera, de forma a permitir que o seu processo de desenvolvimento individual possa, quanto antes, reajustar a sua personalidade às regras elementares da coexistência social, sendo razoável admitir, perante a sua pouca idade, que tal venha a acontecer a relativamente breve trecho.
Nesta ordem de ideias, e sem minimizar a gravidade da conduta do arguido em apreço, mostra-se adequada a cominação ao arguido de uma reacção penal substancialmente menos gravosa que aquela que resultaria da quantificação da pena, que vai ser-lhe imposta, dentro dos limites da moldura punitiva cominada pela disposição incriminadora anteriormente citada, justificando-se, então, a aplicação ao mesmo do regime penal especial dos jovens delinquentes, a que nos vimos referindo.
Assim, em consequência da atenuação contemplada no referido regime especial, a moldura penal abstractamente aplicável ao crime de abuso sexual de criança praticado pelo arguido oscilará entre 7 meses e 6 dias de prisão e 6 anos e 8 meses de prisão
Considerada toda a factualidade relevante para o efeito, que acima se discutiu, a pena em que vai ser condenado o arguido pela prática do referido crime deverá ser quantificada em 2 anos e 6 meses de prisão.”
Ora desde logo cumpre dizer que perante o aludido poder-dever, discricionário, mas vinculado aos pressupostos legais, de aplicação do referido regime especial para jovens, não é a bondade do julgador assente num juízo subjectivo de credibilização presumida do comportamento futuro do jovem delinquente, que orienta a aplicação desse regime, não constituindo séria razão para a sua aplicação “conceder ao arguido algo como um compasso de espera, de forma a permitir que o seu processo de desenvolvimento individual possa, quanto antes, reajustar a sua personalidade às regras elementares da coexistência social, sendo razoável admitir, perante a sua pouca idade, que tal venha a acontecer.”
O facto de o arguido se encontrar no limiar da imputabilidade criminal, “pelo que, a bem dizer, não tinha ainda tido a oportunidade de configurar, como cidadão penalmente responsável, a sua existência em sociedade pelos valores que a regem”, não constitui de per se uma séria razão para aplicar a atenuação especial integrante do regime especial para jovens, uma vez que, a idade, sendo juridicamente relevante como pressuposto formal de aplicação desse regime, já não é automaticamente seu pressuposto material, pois que se torna necessário a existência de sérias razões para o julgador concluir que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do condenado.
Por isso, também é insuficiente - para concluir-se que da atenuação resultam vantagens para a reinserção social do jovem condenado -, dizer-se que:
“Em face do atribuladíssimo percurso pessoal do arguido até à idade em que praticou os factos ora em apreço, a incapacidade, que demonstrou no momento em que atingiu a imputabilidade penal, de conformar a sua personalidade com os valores sociais dominantes não poderá ser-lhe pessoalmente assacado, pelo menos em exclusividade.”
Aliás, não vem provada a existência de situação de imputabilidade diminuída, ou de qualquer incapacidade psíquica acidental do arguido, na data dos factos, pela qual se conclua “a incapacidade, que demonstrou no momento em que atingiu a imputabilidade penal, de conformar a sua personalidade com os valores sociais dominantes”
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É pertinente, porém, o demais aludido na decisão recorrida, quando refere:“O arguido manifestou na prática do crime sentimentos profundamente reprováveis, ao aproveitar-se da vulnerabilidade de um menor mais jovem e física e animicamente menos forte que ele, com desprezo total pelo seu equilíbrio psíquico e emocional.
O arguido já sofreu condenações penais, por factos posteriores àqueles por que aqui responde.
Do percurso pessoal do arguido e das suas actuais condições de vida ressalta um desenquadramento social quase absoluto, por efeito de um ambiente familiar completamente disfuncional e de sucessivos contactos, desprovidos de êxito, com instituições encarregadas de recolher menores em situação de risco, sendo praticamente nulo o seu nível educacional.
Em face dos elementos reunidos nos autos e que cumpre ponderar, pode constatar-se que, relativamente ao arguido em presença as exigências de prevenção especial são superiores à média e o seu grau de culpa é elevado”
Na verdade, a personalidade manifestada pelo arguido, o modo de execução e motivos determinantes do crime, a natureza deste e, a conduta posterior ao crime, tornam inexistentes razões sérias para crer que da atenuação especial da pena resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado.
A ressocialização do arguido parte imediatamente da sua vontade de querer nortear-se pelos valores de respeito ético-jurídico-comunitários, e respeitar os bens jurídicos, maxime os bens jurídico-criminais, e para isso, tem de se manifestar em atitudes comportamentais que objectivamente elucidem que está interessado no caminho da ressocialização.
In casu, a inexistência de elementos indicadores de ressocialização do arguido, e a sua actuação contrária a essa ressocialização – note-se que o arguido à data do julgamento encontrava-se preso à ordem de outro processo - revela a inexistência de um juízo de prognose favorável à sua reinserção social.
Não é pois caso de aplicação, na situação concreta, do regime especial para jovens constante do Dec-Lei 401/82 referido.
Assim, há que reformular a pena concreta que se mostra desproporcional face à desaplicação desse regime especial para jovens delinquentes.
Tendo em conta o disposto nos artigos 71º nºs 1 e 2 do C.Penal, há que considerar: a elevada ilicitude do facto, perpetrado contra menor de 13 anos na altura, o modo e circunstâncias do crime; que o arguido conhecia a idade do menor DD e actuou com intenção de satisfazer os seus instintos libidinosos, sabendo que DD, devido à sua idade, não possuía a capacidade e o discernimento necessários a uma livre decisão e que o descrito relacionamento sexual prejudicava o normal desenvolvimento do mesmo; Actuou voluntária e conscientemente, sabendo que a sua apurada conduta lhe era proibida por lei; No Processo nº 370/03.9SYLSB da 3ª Secção do 2º Juízo Criminal de Lisboa, por sentença proferida em 25/5/05 e transitada em julgado em 16/6/03, o arguido foi condenado na pena de 1 ano e 8 meses de prisão, cuja execução foi suspensa por 4 anos, pela prática de um crime de roubo p. e p. pelo art. 210º nº 1 do CP, ocorrida em 16/6/03.; No Processo nº 105/05.1SHLSB da 1ª Secção do 6º Juízo Criminal de Lisboa, por sentença proferida em 14/3/07 e transitada em julgado em 29/3/07, o arguido foi condenado na pena de 8 meses de prisão, pela prática de um crime de detenção de arma de defesa p. e p. pelos arts. 1º nº 1 al. b) e 6º da Lei nº 22/97 de 27/6, ocorrida em 31/8/05. O arguido foi sujeito, em criança, a frequentes experiências de rejeição negligência e violência, por parte do progenitor, (A sua progenitora abandonou o agregado familiar quando o arguido tinha um ano de idade, não tendo voltado a estabelecer contacto com ele. A partir de então, o arguido ficou entregue ao progenitor e a outros elementos da família alargada.) o que motivou que tivesse sido colocado, aos 9 anos de idade, na Casa do Gaiato, em Loures, onde permaneceu até aos treze anos de idade. Posteriormente, o arguido foi integrado, sucessivamente, em agregados da família alargada de que foi sendo expulso, em virtude da dificuldade que tinha em aceitar as figuras estabelecidas e as regras impostas. Em 2002, voltou residir com o pai, com quem se iniciou profissionalmente na Doca Pesca, como ajudante, tendo de entrado em conflito com o progenitor e saído de casa. Nessa altura, o arguido passou a dormir num carro abandonado, tendo aderido a um grupo de jovens, que recorria a condutas ilícitas, como meio de subsistência.O arguido veio a solicitar, através da autoridade policial, a sua integração numa outra instituição, tendo sido então acolhido na Casa da Alameda, da qual foi transferido para a Casa do Lago. Actualmente, o arguido encontra-se preventivamente preso, à ordem do Processo nº 353/05.4SSLSB.Desde que se encontra recluso, o arguido tem sido visitado pelo pai e pela madrasta. O arguido frequentou a escola até à 4ª classe, mas não sabe ler nem escrever, sabendo assinar o nome.
É evidente a intensidade da culpa e, a falta de preparação do arguido para manter conduta lícita, e são fortes as exigências de prevenção especial positiva ou de socialização, bem como da prevenção geral positiva ou de integração, no âmbito de crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual.
Tendo em conta a moldura penal abstracta correspondente ao crime em análise (de 3 a 10 anos de prisão), e, considerando a idade do arguido, na data dos factos (17 anos), é de aplicar a pena de quatro anos de prisão.
E, em cúmulo com as restantes penas parcelares, de 1 ano e 8 meses de prisão por um crime de roubo, e 8 meses de prisão por crime de detenção de arma de defesa, considerando o ilícito global perpetrado e a propensão do arguido para delinquir, atenta a factualidade supra, e a personalidade do arguido projectada nos factos, é de condenar o arguido em cúmulo na pena conjunta de cinco anos de prisão.
As recentes alterações ao Código Penal, efectuadas pela Lei nº 59/2007, de 23 de Setembro, e em vigor a partir de 15 do pretérito mês de Setembro, não são de molde a alterar, in casu o decidido.
Apenas há a assinalar que a ilicitude consagrada no artº 172º nº 2 do C.P. antes da revisão de 2007, encontra-se agora, com esta revisão, definida no artigo 171º nº 2, mas mantendo a mesma estrutura tipológica, inclusive quanto à pena abstractamente aplicável.
Por outro lado, embora actualmente seja legalmente possível a suspensão da execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos, continua a ser exigível que o tribunal atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, conclua que a simples censura do facto e a ameaça da pena de prisão realizam de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição, conforme artº 50º nº 1 do C.P.
Ora pelo que foi já dito, quanto á personalidade do arguido, condições da sua vida, conduta anterior e posterior ao crime circunstâncias deste, não vem verificado um juízo de prognose favorável no sentido de a simples censura do facto e a ameaça da pena de prisão realizam de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição, pelo que no caso concreto não se justifica a suspensão da execução da pena de prisão.
Termos em que, decidindo:
Dão provimento ao recurso e, revogando o acórdão recorrido quanto à aplicação do Decreto-lei nº 401/82 de 23 de Setembro, consequentemente revogam a pena parcelar aplicada pelo crime de abuso sexual de criança, bem como a pena aplicada em cúmulo, e assim condenam o arguido na pena de quatro anos de prisão pelo mencionado crime de abuso sexual de criança e, operando o cúmulo com as demais parcelares supra referidas, condenam-no na pena conjunta de cinco anos de prisão,
Sem custas.
Lisboa, 31 de Outubro de 2007
Elaborado e revisto pelo relator.
Pires da Graça (Relator)
Raul Borges
Soreto de Barros
Armindo Monteiro