Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 04P3259 |  |
RAPTO
CONCURSO DE INFRACÇÕES
CÓPULA
CO-AUTORIA
2 - Tendo os dois arguidos mantido cópula, sucessivamente, com a ofendida, por meio de violência, colocando-a na impossibilidade de resistir e constrangendo-a, cada um deles e de comum acordo, entre si, manter cópula com o outro, é, cada um, autor de dois crimes de violação, em concurso real. A acção típica desse crime desdobra-se na dupla modalidade : ter cópula ou constranger a ter cópula com terceiro, pelo que é autor quem realiza essa acção em qualquer das duas modalidades apontadas
3 - Quando o coito oral e anal não integravam o tipo da violação, mas integravam antes o atentado ao pudor com violência, era uniforme a jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça no sentido de que quando houvesse condutas enquadráveis nas figuras da violação e do atentado ao pudor, deveria entender-se que eram consumidos pelo crime de violação os actos necessários para a sua prática, mesmo quando possam ser considerados como correspondentes a crimes de atentado ao pudor, mas que, tais casos passarão a constituir a comissão de crime autónomo de atentado ao pudor quando não tenham qualquer relação com o de violação, ou se mostrem desnecessários para a sua normal consumação. Se ao coito oral bocal com a menor se seguiu a violação, então verifica-se o concurso real entre os dois crimes
4 - Com a redacção dada ao art. 164.º do C. Penal, pela Lei n.º 65/98, de 2 de Setembro, o coito anal ou o coito oral passaram a integrar o tipo de violação, ao lado da cópula, o que não alterou, só por si, aquela jurisprudência assente, pois pretendeu-se aumentar a protecção do bem jurídico em causa, agravando assim a sanção para o coito oral ou anal, por meio de violência, ameaça grave ou abuso de autoridade, e não diminui-la, como resultaria do abandono daquela posição jurisprudencial, além de que se mantém a razão de ser desta posição, pois que o processo executivo, em qualquer dos três meios agora previstos, pressupõe motivação não coincidente e decisões autónomas, implicando para o ofendido uma diferente intromissão e compressão da sua liberdade e autodeterminação sexual, bem como da sua intimidade sexual.
5 - Se os arguidos acordaram em raptar a ofendida para fins libidinosos e mantiveram ambos relações cópula com ela, cometeram cada um dois crimes de violação, mas se um não consegue ter erecção e obriga a ofendida a coito oral, vindo a copular depois, quanto a esse coito oral, não abrangido no acordo prévio, o co-arguido não deve ser responsabilizado.
6 - Com a punição do rapto pretende-se proteger a liberdade pessoal, pune-se o furto de uma pessoa, a violação do seu ius ambulandi, com determinada intenção: a elencada nas diversas alíneas do n.º 1 do art. 160.º do C. Penal e com a punição da violação protege-se a liberdade sexual, coisa bem diversa, pelo que se verifica, como é jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal de Justiça concurso real das duas infracções.
7 - No caso de violação agravada pela transmissão da SIDA à ofendida (n.º 3 do art. 177.º) releva a circunstância do arguido não saber que estava infectado pelo vírus, apesar de admitir que tal pudesse acontecer e ter agido, confiando que tal transmissão não terá lugar.
I
1.1.O Tribunal Colectivo da Maia (proc. n.º 878/03.6JAPRT), por acórdão de 9-6-2004, condenou o arguido JASC, com os sinais nos autos, nas seguintes penas:
- 8 anos de prisão pela prática de cada um dos dois crimes de violação, p. e p. pelo artº 164º, nº 1, do CP;
- 13 anos de prisão pela prática de um crime de violação p. e p. pelos artºs 164º, nº 1, 177º, nº 3, e 18º, do CP.
- 3 anos de prisão pela prática de um crime de rapto, p. e p. pelo artº 160º, nº 1, do CP;
- 2 anos e 6 meses pela prática de um crime de roubo, p. e p. pelo artº 210º, nº 1, do CP;
- 7 meses de prisão pela prática de um crime de condução sem habilitação legal p. e p. pelo artº 3º, nº 2, do DL 2/98 de 03-01.
- Em cúmulo jurídico, considerando que a pena a aplicar terá, por força do disposto no artº 77º, do CP, como limite mínimo a pena mais elevada - 13 anos - e como limite máximo a soma das penas aplicadas - 35 anos e 1 mês, reduzido a 25 anos, por força preceituado no nº 2, do referido artº 77º, do CP - e ponderados os ditames do mesmo preceito legal, na pena única de 19 anos de prisão.
E o arguido HFFM, com os sinais nos autos, nas penas de:
- 8 anos de prisão pela prática de cada um dos 3 crimes de violação, p. e p. pelo artº 164º, nº 1, do CP;
- 3 anos de prisão pela prática de um crime de rapto, p. e p. pelo artº 160º, nº 1, do CP;
- 2 anos e 6 meses de prisão pela prática de um crime de roubo, p. e p. pelo artº 210º, nº 1, do CP;
- Em cúmulo jurídico, considerando que a pena a aplicar terá, por força do disposto no artº 77º, do CP, como limite mínimo a pena mais elevada - 8 anos - e como limite máximo a soma das penas aplicadas 29 anos e 6 meses, reduzido a 25 anos, por força preceituado no nº 2, do referido artº 77º, do CP - e ponderados os ditames do mesmo preceito legal, na pena única de 15 anos de prisão.
Foram ainda os arguidos condenados no pagamento da quantia de 100 870,59 €, acrescida dos juros legais, à taxa em cada momento em vigor e a partir da notificação - 30-03-2004, à assistente e de 141,10 €, acrescida de juros legais, à taxa em cada momento em vigor, a partir da notificação - 09-06-2004 ao Instituto de Solidariedade e Segurança Social.
1.2
Inconformados recorrem os arguidos.
1.2.1.
O HFFM dirigiu-se a este Supremo Tribunal, requerendo, ao abrigo e nos termos do disposto no n.º 4 do art. 411º CPP, a produção de alegações escritas, e concluiu na sua motivação:
1 - A omissão de qualquer exposição, ainda que concisa, sobre os motivos de direito que levaram o Tribunal "a quo" a condenar o recorrente pela prática de um crime de roubo e um de rapto constitui, ao abrigo e nos termos da al. a) do n.º 1 do art. 3?9º do CPP, fundamento para declaração de nulidade da sentença e consequente correcção da mesma.
2 - Os meritíssimos juízes "a quo", ao consideraram, remetendo para os artigos 164º n.º 1 e 30º do CP, que o recorrente praticou três crimes de violação dizendo: "No caso dos autos terá de se considerar que o arguido JASC cometeu um crime quando introduziu o pénis na vagina da ofendida e outro quando o introduziu na boca da mesma. É que, no caso, não se vislumbra qualquer situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do arguido. Cremos até que a segunda violação - introdução do pénis na vagina, depois de o ter feito na boca - aumenta a culpa do arguido. Neste sentido veja-se o Ac do STJ de 10-01-1996, supra referido. Acresce que também não se vislumbra qualquer homogeneidade na execução do crime."
3 - Os art.ºs 15º a 23º dos factos provados revelam a prática de um único crime de violação.
4 - O facto de, os arguidos, vendo a vítima a seguir por um caminho de terra batida, terem decidido, de comum acordo, segui-la no intuito de a raptarem para com ela terem depois relações sexuais e tendo depois executado o seu plano revela que actuaram de acordo com uma única resolução criminosa.
5 - Segundo dispõe o art. 30º do CP, o número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.
6 - A violação praticada pelo co-arguido JASC, realizando coito oral e cópula, viola a mesma norma jurídica - o n.º 1 do art. 164º do CP
7 - Há tantas violações de uma norma quantas as vezes que ela se mostrou ineficaz na sua função condicionadora da vontade do agente e o que indica o número de vezes em que se revela aquela ineficácia é a resolução criminosa sendo que, de todas as vezes que o agente resolve agir contra o comando de uma norma jurídica, de todas essas vezes, também, o seu comando se mostrou ineficaz.
8 - Tendo, os agentes decidido, "ab initio", manter relações sexuais com a vítima - o que pode envolver todas as suas dimensões de cópula, coito anal e coito oral - e actuado em conformidade com o seu propósito; não tendo havido, no desenvolvimento da actuação dos arguidos, qualquer renovar da resolução criminosa terá de se concluir ter havido unidade de resolução por toda a actuação.
9 - Se houve urna única resolução, apenas poderá haver também um único juízo de censura relativamente aos actos praticados por cada um dos arguidos, sendo considerada a verificação de uma única violação da norma legal.
10 - A realização de dois dos tipos de relação sexual, deve ser considerada, no caso concreto, não em sede de concurso de crimes mas em sede de graduação da culpa e, consequentemente, em sede de graduação da pena, sendo que se deverá concluir pela existência de um único crime de violação quando o arguido JASC pratica coito oral e cópula com a vítima.
11 - Tendo a conduta dos agentes preenchido mais que um tipo legal de crime - o de rapto e o de violação - levanta-se, uma vez mais, a questão da aplicação do art. 30º do CP, ou seja, a questão do concurso de crimes.
12 - O facto de se preencherem diferentes tipos legais de crime não significa, necessariamente, que o agente seja, ou deva ser punido por ambos.
13 - Há que distinguir consoante nos deparamos com um CONCURSO LEGAL, aparente ou impuro, em que a conduta do agente apenas formalmente preenche vários tipos de crime mas, por via da interpretação, se conclui que o conteúdo dessa conduta é exclusiva e totalmente absorvido por um só dos tipos violados; ou, ao invés, estamos perante um verdadeiro CONCURSO EFECTIVO, em que entre os tipos legais preenchidos pela conduta do agente se não dá uma exclusão, mas antes as diversas normas aplicáveis aparecem como concorrentes na aplicação concreta.
14 - O tipo legal do crime de rapto e o tipo legal do crime de violação protegem, no essencial, o mesmo valor - a pessoa humana - tendo o legislador distinguido apenas em função do juízo valorativo necessariamente associado ao tipo e à gravidade da infracção.
15 - A prática de um crime de violação envolve necessariamente o rapto da sua vítima, ou o seu sequestro, pois não é possível sem a privação da liberdade de movimentos.
16 - O rapto, constituindo a violência necessária para o agente consumar os seus intentos, e tendo sido levado a cabo com essa intenção, não pode deixar de ser entendida como estando em relação de consumpção com o crime de violação, afirmando-se, em consequência, a existência de um concurso aparente, e a absorção do crime de rapto pelo crime de violação.
17 - Tendo os arguidos apenas decidido raptar a vítima para com ela terem depois relações sexuais e libertado a mesma assim que consumaram os seus intentos, o rapto não se manteve para além do estritamente necessário à prática criminosa pelo que não assume autonomia relativamente ao crime de violação praticado.
18 - Ao decidirem no sentido da condenação do recorrente pela prática de um crime de rapto, os meritíssimos juízes violaram o disposto no art. 30º do CP.
19 - A medida da pena determina-se em função da culpa do agente e das necessidades de prevenção especial e geral que ao caso couberem sendo que aquela há-de servir para retribuição justa do mal praticado e dar sentimento de justiça da comunidade, servir como elemento dissuasor e contribuir para a reinserção social do delinquente.
20 - Na determinação da medida concreta da pena devem ser devidamente considerados nomeadamente:
a idade do recorrente;
a modesta condição social do recorrente,"
as desculpas apresentadas em audiência de julgamento; o arrependimento revelado em audiência de julgamento.
Nestes termos e nos melhores de direito que Vs. Ex.as mui doutamente suprirão, dando provimento ao presente recurso de harmonia com as precedentes conclusões:
decretando a nulidade da sentença e determinando a sua correcção;
condenando o recorrente pela prática de dois crimes de violação;
absolvendo o recorrente da prática de um crime de rapto;
reduzindo a medida das penas em que o recorrente foi condenado
por excessivas; e
determinando a reformulação do cúmulo jurídico realizado,
Devendo tais artigos ser interpretados no sentido, mais favorável ao Recorrente, segundo o qual o Tribunal deve aplicar-lhe penas parcelares na medida acima descrita, que, em cúmulo jurídico, não excedam a pena única de 12 (doze) anos de prisão, assegurando, esta, no caso concreto, as finalidades da punição.
1.2.2.
Já o JASC, concluiu:
I - Ao condenar o Recorrente na pena única de 19 (dezanove) anos de prisão, violou o Tribunal recorrido os artigos 71.º e seguintes do Código Penal, porquanto entendeu que, no caso concreto, as finalidades da punição não seriam salvaguardadas sem a aplicação de pena de prisão de medida inferior a essa,
II - Devendo tais artigos ser interpretados no sentido, mais favorável ao Recorrente, segundo o qual o Tribunal deve aplicar-lhe penas parcelares na medida acima descrita, que, em cúmulo jurídico, não excedam a pena única de 12 (doze) anos de prisão, assegurando, esta, no caso concreto, as finalidades da punição (ponderadas as suas condições pessoais e a sua situação económica, a sua conduta anterior aos factos (tendo especialmente em consideração a ausência de antecedentes criminais do Recorrente) e o facto, dado como provado, de desconhecer que era portador do vírus do síndroma da imunodeficiência adquirida).
1.3.
O Ministério Público respondeu, concluindo:
A - Quanto ao recorrente JASC:
1 - O art. 71º do Código Penal obriga a que a determinação da pena seja feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção e a sua determinação concreta atenda a tudo quanto depõe a favor e contra o agente.
2 - Estão em causa crimes associados e uma elevada culpa e ilicitude;
3 - Foram violados valores jurídicos muito importantes, sem qualquer motivo, de forma gratuita e por mero prazer e com total indiferença e insensibilidade aos valores jurídicos e pessoais;
4 - As consequências dos crimes são gravíssimas e limitaram de forma irreversível, à luz da medicina actual e que se perspectiva para os futuros anos, a qualidade de vida e a esperança de vida da vítima;
5 - O recorrente não manifestou arrependimento, nem qualquer outro sentimento de reprovação pelos actos praticados;
6 - As penas parcelares e a pena única aplicadas expressam de forma justa e adequada a censura merecida e equivalente à culpa e ilicitude;
7 - Aceita-se uma redução da pena única para 15 ou 16 anos de prisão;
8 - Sem prescindir, mesmo a conceder provimento, e se proceda a uma redução das penas parcelares na forma pedida, a pena única a aplicar deverá situar-se pelos 14 anos de prisão;
B ) Quanto ao recorrente HFFM :
1 - Não se verifica qualquer nulidade no acórdão por falta de fundamentação de direito quanto aos crimes de rapto e de roubo;
2 - A fundamentação feita é suficiente e não carece de qualquer correcção;
3 - Existe concurso efectivo entre o crime de rapto e os crimes de violação;
4 - No rapto protege-se o valor jurídico da liberdade pessoal e na violação o valor jurídico da liberdade e autodeterminação sexual. Ambos valores inerentes à pessoa humana;
5 - Não se pode, pois, afirmar que ambos os tipos legais, protegem o mesmo valor sendo este a pessoa humana;
6 - Todo o Título I do Livro II do Código Penal protege a "pessoa humana" nos mais variados valores que lhe são próprios;
7 - O rapto p.p. no art. 160º nº 1 alínea b) do CP consuma-se com a sua realização com a intenção de praticar crime sexual com a vítima independentemente de esse crime sexual se concretizar ou não;
8 - A violação pode ser concretizada através de três actos distintos : cópula, coito anal e coito oral;
9 - Cada um de per si basta para preencher tal crime, verificados os restantes elementos constitutivos;
10 - No caso em apreço, o coito oral e a cópula obedeceram a diferentes resoluções embora praticados nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar;
11 - Não se pode configurar um crime continuado quando a situação favorável à reiteração criminosa não é exógena ao agente, mas sim criada por este;
12 - Existe concurso efectivo de crimes de violação no número de três : a praticada pelo HFFM em que o JASC é co-autor, e as duas praticadas por este (coito oral e cópula) em que o HFFM é co-autor.
13 - As penas fixadas são justas, adequadas à culpa e ilicitude;
14 - Aceita-se a aplicação de uma pena única de 11 ou 12 anos;
15 - Sem prescindir, caso se conceda uma redução das penas parcelares, a pena única a fixar ao recorrente HFFM deverá ser fixada em 10 anos;
Termos em que deve ser negado provimento aos recursos, mantendo-se a decisão recorrida ou, sem prescindir, a redução de penas a ser concedida deverá ser fixada nos termos supra expostos.
II
O Ministério Público neste Supremo Tribunal de Justiça teve vista dos autos, tendo-se oposto à produção de alegações escritas.Assim, colhidos os vistos legais, procedendo-se à audiência.
Nas alegações orais, o Ministério Público sustentou que se não verifica nulidade da decisão recorrida, pois que foi apresentada uma sumária fundamentação de direito que só foi especificamente desenvolvida quanto à matéria que o tribunal teve por questionável. Quanto à co-autoria nos crimes de violação, o tribunal recorrido seguiu a jurisprudência pacífica do STJ, pois que os co-arguidos acordaram previamente na violação, impediram conjuntamente as tentativas de fuga da ofendida, ambos a forçaram a deitar-se no chão com vista à violação de ambos. Não há lugar ao crime continuado, pois se verificou uma só resolução criminosa, pelo que ocorreram tantos crimes quanto os factos o consentem - art. 30.º, n.º 1 do C. Penal. No que se refere ao coito oral e à cópula, tem lugar concurso material, pois a cada acto sexual correspondeu uma formação de vontade autónoma, pois que o coito oral, não só da parte da ofendida como sobretudo do agente, não é indiferente, pressupondo sempre que haja uma resolução autónoma. Finalmente, entendeu que as penas não são violadoras das regras cuja aplicação cabe ao STJ controlar.
A defesa pediu justiça.
Cumpre, assim, conhecer e decidir.
III
E conhecendo:3.1.
São as seguintes questões a apreciar:
- nulidade do acórdão recorrido (recurso do arguido HFFM);
- concurso de crimes de violação (recurso do arguido HFFM);
- concurso dos crimes de rapto e de violação (recurso do arguido HFFM);
- medida concreta das penas parcelares(recursos dos arguidos HFFM e JASC);
- medida concreta das penas únicas (recursos dos arguidos HFFM e JASC).
3.2.
Vejamos pois, começando por retomar a factualidade apurada pela instância.
1º. - No dia 9 de Abril de 2003, cerca das 19H00, os arguidos viram, na zona industrial de Folgosa, na Maia, AMS a seguir por um caminho de terra batida, que dava para um pinhal e para S. Mamede do Coronado.
2º. - Aquela, que tinha 20 anos de idade, era operária fabril e seguia a pé, sozinha, do seu local de trabalho, na zona industrial da Maia, para a sua casa situada em S. Mamede do Coronado.
3º. - Os arguidos seguiam no veículo automóvel Ford de matrícula JD, que pertencia ao JASC e que era por ele conduzido.
4º. - Decidiram então, de comum acordo, segui-la no intuito de a raptarem para com ela terem depois relações sexuais.
5º. - O JASC conduziu a viatura por aquele caminho, ultrapassou a AMS e encostou mais à frente a fim de a esperar.
6º. - Quando ela se aproximou, os arguidos saíram do veículo e, agindo concertados e conjugando esforços, agarraram-na pelo que assim ficou desde logo privada da sua liberdade de movimentos.
7º. - Ainda tentou fugir, gritou por socorro, mas ninguém a socorreu visto a zona ser isolada.
8º. - O JASC pediu-lhe tudo o que ela tinha, designadamente, dinheiro, mas como ela só tinha um euro, ofereceu-lhes o telemóvel se a deixassem ir embora.
9º. - A AMS tentou ainda fugir, mas foi logo agarrada um pouco mais à frente pelos arguidos, que concertados a deitaram ao chão e aí a seguraram.
10º. - Socorrendo-se da respectiva força muscular, os arguidos meteram-na à força dentro do veículo, sentaram-na no banco traseiro, e ao seu lado sentou-se o HFFM, que lhe disse para não fugir e para se manter abaixada de forma a não ser vista do exterior.
11º. - Pouco depois tentou ela desesperadamente fugir pela porta do condutor, apesar do HFFM a ter agarrado pelo pescoço, e de tal forma e com tal força o fez, que bateu no espelho retrovisor interior.
12º. - Ainda logrou sair do automóvel, mas foi logo agarrada pelos arguidos, que lhe bateram e a meteram de novo à força dentro do veículo.
13º. - Retomaram a marcha, circularam por aquele caminho durante cerca de quatro quilómetros e vieram a deter o automóvel em S Pedro de Fins, na Maia, local esse ainda mais isolado do que aquele onde a tinham agarrado inicialmente.
14º. - Exigiram que lhes entregasse tudo o que tinha pelo que ela, intimidada e convencida da inutilidade de qualquer resistência, lhes deu um euro e o seu telemóvel Nokia no valor de 150 euros.
15º. - O arguido JASC saiu do veículo, puxou o banco dele para a frente e disse à AMS para tirar as cuecas.
16º. - Ela recusou, mas o arguido deitou-lhe as mãos ao pescoço e disse que se o não fizesse a mataria.
17º. - Convenceu-se ela que seria inútil qualquer resistência pelo que tirou as calças.
18º. - O JASC tirou-lhe as cuecas, baixou as suas calças, retirou o pénis, agarrou-a pelas pernas e puxou-a contra si e fez depois algumas tentativas para a penetrar, o que não conseguiu.
19º. - Puxou-a depois para o banco da frente, onde a deitou, e voltou depois a tentar a penetração, mas não o conseguiu.
20º. - Obrigou-a a sair do veículo, colocou uma camisola no chão e com o uso da força deitou-se em cima dela.
21º. - Tentou de novo ter com ela relações sexuais, mas não o conseguiu por falta de erecção.
22º. - Agarrou então a AMS pelos braços e obrigou-a pela força a fazer-lhe coito oral.
23º. - Assim, decorrido algum tempo, o arguido JASC voltou a deitar-se em cima dela, introduziu o seu pénis erecto dentro da sua vagina e aí se ejaculou.
24º. - O arguido viu logo que a mesma era virgem pois ficou a deitar muito sangue pelo que se limpou às cuecas dela.
25º. - Disse então ao HFFM para se servir dela mas, como este reparou que ela estava cheia de sangue, disse-lhe para se limpar, o que ela fez com a camisola que tinha debaixo de si.
26º. - O HFFM baixou as suas calças, tirou o pénis erecto, deitou-se em cima dela, introduziu-o na vagina da AMS e aí se ejaculou.
27º. - Os arguidos disseram então para ela se vestir e para seguir em frente por aquele caminho, que ia dar à estrada principal.
28º. - Antes dela fugir, apoderaram-se eles ainda do kispo que ela vestia, que tinha o valor de 60 euros e obrigaram-na a revelar o código de carregamento do telemóvel.
29º. - Como consequência provocaram na AMS um edema e escoriação na pálpebra superior direita e sete escoriações lineares e paralelas na face, sufusões sanguíneas lineares e horizontais na nuca e base direita do pescoço, uma equimose na face interna do braço direito, duas equimoses na face interna do braço esquerdo, múltiplas escoriações lineares no dorso e quatro escoriações lineares, a maior de dois centímetros, no abdómen, uma escoriação na face anterior da perna direita, tudo conforme exame médico de fls. 219 a 221, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
30º. - A ofendida era virgem e nunca antes tinha tido qualquer relação sexual pelo que foi desflorada pelos arguidos, como consequência dos factos por eles praticados, conforme exame médico de fls. 219 a 221.
31º. - As lesões descritas a nível do corpo provocaram na ofendida, como consequência directa e necessária, um período de doença de cinco dias sem afectação da sua capacidade de trabalho.
32º. - As lesões descritas a nível genital determinaram-lhe ainda, como consequência directa e necessária, um período de doença de cinco dias sem afectação da capacidade de trabalho, uma solução de continuidade a nível do hímen, uma doença sexualmente transmitida e consequências psicológicas.
33º. - A AMS era virgem, sem qualquer experiência sexual anterior, sem história nem sinais de consumo e abuso de estupefacientes, designadamente por via intravenosa e sem nunca antes ter sido submetida a qualquer transfusão sanguínea.
34º. - Não era ela portadora de qualquer doença sexualmente transmissível, nomeadamente do vírus do sindroma da imunodeficiência adquirida.
35º. - Os arguidos, quando tiveram com ela relações sexuais, fizeram-no sem o uso de preservativo.
36º. - O arguido JASC é portador do vírus do sindroma da imunodeficiência adquirida.
37º. - Essa infecção era já crónica pois tinha vários meses ou anos de evolução.
38º. - Assim, quando ele manteve com ela relações sexuais no dia 9 de Abril de 2003 nas referidas circunstâncias, transmitiu-lhe, como consequência directa e necessária, aquele vírus visto a via sexual ser adequada à sua transmissão.
39º. - Passou a AMS a ser portadora dessa infecção, o que lhe cria um perigo para a sua vida, em virtude da morte poder ocorrer no período de uma ou duas décadas se a infecção não for controlada por intervenção terapêutica e se entretanto não vier a ser descoberta a cura sendo certo que, para já, tal doença contribuirá para diminuir a longevidade dela, tudo conforme exame de fls. 436, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
40º. - Os factos referidos provocaram ainda na ofendida um enorme sofrimento psicológico com insónias, agitação, irritabilidade fácil, humor depressivo durante o dia, sentimentos de desvalorização e culpa inapropriada, pensamentos recorrentes acerca da morte e recordações e sonhos perturbadores.
41º. - Desenvolveu ela uma sintomatologia característica de perturbação depressiva major, que lhe causa um mal-estar no seu funcionamento social, familiar e laboral.
42º. - Os arguidos agiram sempre de forma deliberada, livre e consciente no intuito de privarem a ofendida na respectiva liberdade ambulatória para com ela manterem relações sexuais.
43º. - Agiram ainda de forma livre e voluntária quando tiveram com ela relações sexuais, com recurso à força, mediante violência e contra a sua vontade.
44º. - Da mesma forma agiram no intuito de fazerem suas as coisas de que, pela força e intimidação, se apoderaram, bem sabendo que elas não lhes pertenciam.
45º. - De facto, os arguidos venderam depois o telemóvel por 25 euros, dinheiro que repartiram entre si e dissiparam em proveito próprio.
46º. - O arguido JASC não era titular de carta de condução de veículos automóveis e sabia que não podia conduzir esse tipo de veículos visto não estar habilitado a tal.
47º. - Os arguidos agiram sempre de comum acordo, em conjugação de iniciativas e de esforços.
48º. - O arguido JASC, que foi toxicodependente de cocaína e heroína, sabia que uma relação sexual não protegida pelo uso de preservativo podia ocasionar a sua infecção ou a transmissão do vírus do sindroma da imunodeficiência adquirida.
49º. - Porém, não sabia ele que fosse portador do mesmo, face a umas análises clínicas que fez em 11/4/2002, que deram resultado negativo, mas admitiu a possibilidade de ser portador do referido vírus e também de o poder transmitir à ofendida, agindo confiando que esse resultado se não produziria.
50º. - Todavia, como teve com ela relações sexuais sem o uso de preservativo, não agiu com o cuidado que devia ter tido, a que estava obrigado e de que era capaz.
51º. - Os arguidos sabiam que as respectivas condutas não eram permitidas e eram punidas por lei.
52º. - A ofendida/assistente é uma jovem sensível, educada, honesta e trabalhadora, carregando nos dias de hoje todo o peso do sofrimento provocado pelas agressões de que foi vítima e de que só com grande apoio dos amigos e de ajuda especializada poderá vir a superar e a compreender e viver com a doença.
53º. - Foram várias as consultas de psiquiatria e psicologia a que já recorreu e terá de continuar a recorrer para atenuar o drama em que vive e viverá para todo o sempre.
54º. - A AMS tornou-se triste, deprimida, chorando constantemente sem vontade de viver, com sentimentos suicidas, imagem corporal distorcida, baixa auto estima, sentimentos de menos valia e distúrbios no sono e na alimentação.
55º. - A ofendida trabalha na O Portugal Têxteis, Lda, tendo após a ocorrência dos factos, faltado ao seu emprego, devido às baixas médicas que lhe eram concedidas, idas ao Hospital e consultas, não lhe tendo sido, por isso, atribuída qualquer remuneração nos períodos de 10-04-2003 a 24-04-2003, 28-04-2003 a 30-04-2003, 11-06-2003, 12-06-2003, 30-06-2003, 05-08-2003, 07-08-2003, 05-10-2003, 08-10-2003, 10-10-2003, 17-10-2003 no total de 522,4€.
56º. - A assistente gastou ainda em medicamentos a quantia de 116,91, bem como 6€ em taxas moderadoras e 15,24 em análises clínicas.
57º. - No período de 10-04-2003 a 30-04-2003, o Instituto de Solidariedade e Segurança Social - ISSS - pagou à AMS, devido à incapacidade desta para o trabalho por força da agressão de que foi vítima e levada a cabo pelos arguidos, a quantia de 141,10€.
58º. - Aos arguidos não são conhecidos antecedentes criminais.
59º. - O arguido JASC tem como habilitações literárias a 4ª classe, tem dois filhos de 3 e 5 anos, a mulher é doméstica, antes de preso vivia em casa da sogra, auferia mensalmente e em média 750€, consumiu estupefacientes dos 12 aos 18 anos.
60º. - O arguido HFFM disse não saber ler, ter frequentado apenas a 1ª classe, antes de preso vivia com uma companheira, auferia mensalmente cerca de 650 €, vivia em casa arrendada e a companheira auferia mensalmente cerca de 300€. Disse pedir desculpa e estar arrependido. No EP trabalha no serviço de limpeza e de visitas.
Factos não provados:
Com interesse para a decisão da causa não se provaram quaisquer outros factos designadamente que:
1º. - A ofendida partiu o vidro pára-brisas do automóvel.
2º. - O arguido JASC é pessoa honesta, educada, trabalhadora, considerada e estimado no meio social onde se insere.
3.3.
Nulidade do acórdão recorrido.
Sustenta o recorrente HFFM que a decisão recorrida é nula, nos termos da al. a) do n.º 1 do art. 379º do CPP, por omitir «qualquer exposição, ainda que concisa, sobre os motivos de direito que levaram o Tribunal "a quo" a condenar o recorrente pela prática de um crime de roubo e um de rapto constitui» (conclusão 1.ª ).
No que é contrariado pelo Ministério Público no Tribunal recorrido, pois que tem a fundamentação suficiente quanto aos crimes de rapto e de roubo, que carece de qualquer correcção (conclusões 1.ª e 2.ª).
Na decisão recorrida escreveu-se:
«Tendo em conta os factos provados e as disposições legais referidas dúvidas não restam de que se mostram preenchidos os elementos objectivos e subjectivos integradores dos crimes imputados aos arguidos.
Poderia colocar-se a questão de saber se os arguidos praticaram dois ou três crimes de violação. (...)
Temos, assim, que o arguido:(...)
HFFM cometeu:
a) - três crimes de violação, p. e p. pelo artº 164º, nº 1, do CP, com pena de prisão de 3 a 10 anos;
b) - Um crime de rapto, p. e p. pelo artº 160º, nº 1, al b), do CP, com pena de prisão de 2 a 8 anos;
c) - Um crime de roubo, p. e p. pelo artº 210º, nº 1, do CP, com pena de prisão de 1 a 8 anos;»
É certo que é muito sintética a abordagem que é feita da subsunção da conduta do recorrente quanto aos crimes de rapto e de roubo. Mas cumpre, apesar de tudo, o comando do n.º 2 do art. 374.º do CPP, reportando-se aos factos provados, que se enumeraram, à lei incriminadora que é indicada a ao preenchimento dos elementos objectivos e subjectivos do tipo.
Isto antes de, com mais detalhe, dirigir a atenção para crimes cuja verificação, face à factualidade apurada, suscitavam dificuldades, que se não colocavam (nem haviam sido colocadas) quanto àqueles outros crimes de rapto e roubo.
Escrevem a propósito Simas Santos e Leal-Henriques (CPP Anotado, II, 537) «na maioria dos casos, a fundamentação basta-se com a indicação dos factos provados e não provados justapostos ao direito igualmente indicado. Nos casos em que tal justaposição não for suficiente, então outras considerações deverão ser desenvolvidas, para aproximar os factos do direito e vice-versa».
Não assiste, pois, razão ao recorrente, nesta questão.
3.3.
O concurso de crimes de violação.
Defende o recorrente HFFM que os art.ºs 15º a 23º dos factos provados revelam a prática de um único crime de violação (conclusão 3.ª) e não 3 como entendeu a decisão recorrida (conclusão 2.ª), pois «o facto de, os arguidos, vendo a vítima a seguir por um caminho de terra batida, terem decidido, de comum acordo, segui-la no intuito de a raptarem para com ela terem depois relações sexuais e tendo depois executado o seu plano revela que actuaram de acordo com uma única resolução criminosa» (conclusão 4.ª).
Sustenta ainda que há «tantas violações de uma norma quantas as vezes que ela se mostrou ineficaz na sua função condicionadora da vontade do agente e o que indica o número de vezes em que se revela aquela ineficácia é a resolução criminosa sendo que, de todas as vezes que o agente resolve agir contra o comando de uma norma jurídica, de todas essas vezes, também, o seu comando se mostrou ineficaz» (conclusão 7.ª).
Contrapõe o Ministério Público que a violação pode ser concretizada através de três actos distintos: cópula, coito anal e coito oral (conclusão 8.ª), bastando cada um de per si para preencher tal crime (conclusão 9.ª), tendo obedecido o coito oral e a cópula a diferentes resoluções embora praticados nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar (conclusão 10.ª), não se pode configurar um crime continuado quando a situação favorável à reiteração criminosa não é exógena ao agente, mas sim criada por este (conclusão 11.ª).
Existe, assim - defende -, concurso efectivo de crimes de violação no número de três: a praticada pelo HFFM em que o JASC é co-autor, e as duas praticadas por este (coito oral e cópula) em que o HFFM é co-autor (conclusão 12.ª).
Como resulta até da forma como foi abordada esta questão no acórdão recorrido, subdivide-se ela em duas outras: concurso real de infracções quanto à violação executada pelo arguido recorrente e a violação executada pelo co-arguido, por um lado; concurso real de infracções quanto ao coito oral mantido pelo co-arguido.
3.3.1.
Quanto à primeira daquelas questões, é uníssona a resposta que este Supremo Tribunal de Justiça lhe vem dando.
Com efeito, tem decidido que:
- Tendo cada um dos réus segurado a ofendida enquanto o outro com ela mantinha relações de cópula completa, cada um deles será autor material da violação que praticou e co-autor do crime praticado pelo outro. Na vigência do C Penal de 1982 comete o crime de violação não só aquele que tiver cópula com mulher por meio de violência, mas também aquele que, por esse meio, constrange mulher a ter cópula com terceiro. (Ac. de 25/05/1983, BMJ 327-501)
- (1) - Tendo dois réus mantido sucessivamente, por meio de violência física, relações de cópula completa com a mesma ofendida, e ainda forçado a mesma a suportar relações de coito bucal e anal, cometem, cada um deles, em concurso real, um crime de violação, previsto no art. 393º e um crime de atentado ao pudor, previsto no art. 391º,ambos do C Penal de 1886, a que correspondem, respectivamente, os crimes dos art.s 201º, nº 1 e 205º, nºs 1 e 3 do C Penal de 1982. (Ac. de 09/11/1983, BMJ 331-229)
- Os réus caem no âmbito do art. 201º, nº 1, se todos eles, consoante o acordado, cooperaram nos actos de violência física e de intimidação, propicatórios da cópula vaginal praticada por um deles: este preencheu tudo quanto o tipo penal descreve, e os restantes tomaram, por acordo, parte directa na execução, concorrendo adequadamente para o resultado ( art. 26º)(Ac. de 25/02/1987, BMJ 364-582)
- (1) - Tendo A e B mantido cópula, sucessivamente, com a ofendida, por meio de violência, colocando-a na impossibilidade de resistir e constrangendo-a, cada um deles e de comum acordo, entre si, manter cópula com o outro, é, cada um, autor de dois crimes de violação, em concurso real. (2) A acção típica prevista no artigo 201º, nº1, do Código Penal - violação - desdobra-se na dupla modalidade : ter cópula ou constranger a ter cópula com terceiro, pelo que é autor quem realiza essa acção em qualquer das duas modalidades apontadas (Ac. de 01/07/1987, BMJ 369-325)
- São autores materiais do crime de violação aqueles que tomam parte directa na sua execução, não precisando cada um dos agentes, para cometer o facto punível, de executar todos os factos correspondentes ao preceito incriminador. (Ac. de 18/10/1989, BMJ 390-142)
- Tendo 2 Réus mantido relações sexuais com duas ofendidas, cada um com uma delas, mas enquanto cada um copulava o outro facilitava e permitia a cópula do outro, dentro de plano previamente estabelecido, perpetra cada uma delas dois crimes de violação, em concurso efectivo. (Ac. de 07/11/1990, AJ 13 * BMJ 401-215)
- (3) - O crime de violação pode ser cometido por outrem em co-autoria desde que tome parte directa na sua execução. (4) - No caso, cada arguido cometeu três crimes em co-autoria, já que foi autor material de um deles e co-autor de dois outros em que os outros foram os agentes materiais. (Ac. de 20/03/1991, AJ 17 * BMJ 405 -209)
- (3) Na comparticipação criminosa sob a forma de co-autoria são essenciais dois requisitos: uma decisão conjunta, tendo em vista a obtenção de um determinado resultado, e uma execução igualmente conjunta. (4) - Todavia, no que se refere à execução não é indispensável que cada um dos agentes intervenha em todos os actos a praticar para a obtenção do resultado desejado e pretendido, bastando que a actuação de cada um, embora parcial, seja elemento componente do todo e indispensável à produção do resultado. (Ac. de 27/11/1991, BMJ 411-303)
- Sempre que vários arguidos mantenham cópula com a ofendida contra a sua vontade, através de uma acção conjunta de violência e intimidação, é, cada um deles, autor de um crime de violação e co-autor de cada um dos crimes de violação cometido pelos co-arguidos. (Ac. de 18/09/1996, proc. nº 43385)
- Se, em relação ao segundo episódio de violação, o domínio do facto pertenceu sempre ao arguido que o consumou, tendo-se o outro arguido limitado a mera colaboração, acessória e facilitadora, na consumação por aquele do crime, é ele cúmplice desse crime. (Ac. de 21/04/2004, processo nº 729/04-3)
E, na verdade, face ao dispositivo do art. 26.º do C. Penal (é punível como autor quem tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros), como vem entendendo este Supremo Tribunal de Justiça, entendimento que se mantém, são autores do crime aqueles que tomam parte directa, na execução, não sendo necessário que cada um dos agentes cometa integralmente o facto punível, que execute todos os factos correspondentes ao preceito incriminador; aquele que, mediante acordo prévio com outros agentes, pratica acto de execução destinado a executá-la é co-autor material dessa mesma infracção, não sendo necessário que tome parte na execução de todos esses actos, desde que seja incriminada a actuação total dos agentes.
Verifica-se a co-autoria quando cada comparticipante quer o resultado como próprio com base numa decisão conjunta e com forças conjugadas, bastando um acordo tácito assente na existência da consciência e vontade de colaboração, aferidas aquelas à luz das regras de experiência comum (cfr., por todos, os Acs. de 11.4.02, proc. n.º 485/02-5 e de 24.10.02, proc. n.º 3211/02-5, do mesmo Relator).
Face a esta matéria de facto, e como bem se decidiu no acórdão recorrido, dúvidas não restam quanto à co-autoria por parte do recorrente na violação consumada pelo seu co-arguido.
3.3.2.
Vejamos agora o concurso de infracções entre o coito oral e a cópula a que o recorrente submeteu a ofendida.
Está neste domínio provado que:
«O JASC tirou-lhe as cuecas, baixou as suas calças, retirou o pénis, agarrou-a pelas pernas e puxou-a contra si e fez depois algumas tentativas para a penetrar, o que não conseguiu.
Puxou-a depois para o banco da frente, onde a deitou, e voltou depois a tentar a penetração, mas não o conseguiu.
Obrigou-a a sair do veículo, colocou uma camisola no chão e com o uso da força deitou-se em cima dela.
Tentou de novo ter com ela relações sexuais, mas não o conseguiu por falta de erecção.
Agarrou então a AMS pelos braços e obrigou-a pela força a fazer-lhe coito oral.
Assim, decorrido algum tempo, o arguido JASC voltou a deitar-se em cima dela, introduziu o seu pénis erecto dentro da sua vagina e aí se ejaculou.»
E, entendeu-se na decisão recorrida:
«Poderia colocar-se a questão de saber se os arguidos praticaram dois ou três crimes de violação.
Vejamos então.
O arguido JASC introduziu o pénis uma vez na vagina e outra vez na boca, da AMS, ou seja, constrangeu-a a praticar consigo cópula e coito oral.
Com tal actuação terá cometido um crime de violação na forma continuada ou dois crimes de violação?
Nos termos do artº 164º, nº 1, "Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa a sofrer ou praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral é punido com pena de prisão de 3 a 10 anos".
Dispõe o artº 30º, do CP, que:
"1 - O número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.
2 - Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente".
Sobre este assunto não tem sido unânime a jurisprudência - ver por todos os Acórdãos do STJ de 10-01-1996, 28-02-96 e 13-03-2002, disponíveis na BD/DGSI Pºs 048722, 048589 e 01P4454, e da RP de 14-01-2004, igualmente disponível no local citado Pº 0341614.
No caso dos autos terá de se entender que o arguido JASC cometeu um crime quando introduziu o pénis na vagina da ofendida e outro quando o introduziu na boca da mesma.
É que, no caso, não se vislumbra qualquer situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do arguido. Cremos até que a segunda violação - introdução do pénis na vagina, depois de o ter feito na boca - aumenta a culpa do arguido. Neste sentido veja-se o Ac do STJ de 10-01-1996, supra referido.
Acresce que também não se vislumbra qualquer homogeneidade na execução do crime. (...)
Concluímos, pois, como na acusação, quanto ao número e gravidade de crimes de violação praticados por cada um dos arguidos.».
Quando o coito oral e anal não integravam o tipo da violação, mas integravam antes o atentado ao pudor com violência, era uniforme a jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça no sentido de que: «(1) nos últimos anos começou a criar-se um movimento jurisprudencial no sentido de conceder autonomia punitiva às diferentes condutas de natureza sexual de que é vítima uma determinada pessoa, mesmo quando os actos são praticados na sequência de uma conduta, prolongada no tempo, sim, mas circunscrita a um intervalo temporal relativamente reduzido. (2) - Mas, semelhante ao que sucede com o roubo, quando haja condutas enquadráveis nas figuras da violação e do atentado ao pudor, deverá entender-se que serão consumidos pelo crime de violação os actos necessários para a sua prática, mesmo quando possam ser considerados como correspondentes a crimes de atentado ao pudor, mas que, tais casos passarão a contribuir a comissão de crime autónomo de atentado ao pudor quando não tenham qualquer relação com o de violação, ou se mostrem desnecessários para a sua normal consumação. (3) Se à «cópula» bocal com a menor se seguiu a violação, então verifica-se o concurso real entre os dois crimes (Ac. do STJ de 14.10.93, proc. nº 45177, já em 9.11.83, BMJ 331-229, se afirmava que «continua a justificar-se a autonomização do crime de atentado ao pudor relativamente à violação, pois se trata de interesses juridicamente diferentes»).
Neste sentido se pronunciou o Supremo Tribunal de Justiça ainda nos Acs de 12.11.86, BMJ 361-259, de 23.5.90, BMJ 397-232, de 13.2.91, BMJ 404-218, de 20.3.91, AJ n.º 17 e BMJ 405-209; de 24.11.93, proc. n.º 45532; de 17.6.92, proc. n.º 42688; de 28.2.96, proc. n.º 48589; de 17.10.96, proc. n.º 568/96, de 20.2.97, Acs STJ V, 1, 227; de 20.3.97, proc. n.º 1315/96; de 17.9.97, proc. n.º 616/97, de 30.7.98, proc. n.º 693/98, de 29.10.98, proc. n.º 538/98, de 30.7.98, proc. n.º 693/98; de 29.10.98, proc. n.º 538/98; de 30.7.98, proc. n.º 693/98; de 29.10.98, poc. n.º 538/98
Com a redacção dada ao art. 164.º do C. Penal, pela Lei n.º 65/98, de 2 de Setembro, o coito anal ou o coito oral passaram a integrar o tipo de violação, ao lado da cópula.
O que não alterou, só por si, aquela jurisprudência assente.
Desde logo, pretendeu-se aumentar a protecção do bem jurídico em causa, agravando assim a sanção para o coito oral ou anal, por meio de violência, ameaça grave ou abuso de autoridade, e não diminui-la, como resultaria do abandono daquela posição jurisprudencial.
Depois, a razão de ser desta posição mantém-se. O processo executivo, em qualquer dos três meios agora previstos (coito oral, coito anal, cópula), pressupõe motivação diversa e decisões autónomas, para cada um deles. Da mesma forma não é o mesmo o desvalor de resultado em cada um dos casos, por forma a que se possa falar em mera repetição mecânica imediata de uma mesma agressão.
Cada um daqueles meios implicando para o ofendido uma diferente intromissão e compressão da sua liberdade e autodeterminação sexual, bem como da sua intimidade sexual. E para o agente uma nova formulação de vontade.
Sucede, porém, que em relação ao recorrente, a solução poderá ser diferente da que resulta das considerações efectuadas.
O arguido recorrente que levanta esta questão não foi aquele com que foi praticado o coito oral, sendo nele eventualmente mero co-autor. Esta situação impõe que se pondere se o dolo inicial comum aos dois arguidos abrangia a conduta traduzida no coito oral.
Vem neste ponto provado que:
Os arguidos que seguiam no veículo automóvel conduzido pelo JASC ao verem a ofendida seguir a pé, sozinha por um caminho de terra batida, decidiram então, de comum acordo, segui-la no intuito de a raptarem para com ela terem depois relações sexuais.
O JASC tirou as cuecas à ofendida, baixou as suas calças, retirou o pénis, e tentou várias vezes penetrá-la, o que não conseguiu por falta de erecção. Agarrou então a ofendida pelos braços e obrigou-a pela força a fazer-lhe coito oral. Assim, decorrido algum tempo, o arguido JASC voltou a deitar-se em cima dela, introduziu o seu pénis erecto dentro da sua vagina e aí se ejaculou.
Os arguidos agiram sempre de forma deliberada, livre e consciente no intuito de privarem a ofendida na respectiva liberdade ambulatória para com ela manterem relações sexuais. Agiram ainda de forma livre e voluntária quando tiveram com ela relações sexuais, com recurso à força, mediante violência e contra a sua vontade. E agiram sempre de comum acordo, em conjugação de iniciativas e de esforços.
Ora, excluindo esta última proposição, que tem no contexto um conteúdo de reforço do que mais especificadamente se dera como provado antes, tudo aponta para que o acordo prévio de dirigisse para a prática de cópula contra a vontade da ofendida. O coito oral surgiu, face aos factos provados, como uma forma de o co-arguido JASC ultrapassar a falta de erecção e que, assim, não seria previamente de esperar e como tal incluída no acordo tácito prévio e logo no dolo inicial. Por outro lado, a decorrência da acção nesta parte não teve a intervenção específica do arguido HFFM, de forma a que se possa dizer que foi abrangida pelo dolo subsequente.
Assim, não deve o recorrente HFFM ser responsabilizado pela violação conduzida pelo co-arguido JASC e traduzida no coito oral, pelo que é absolvido da prática desse crime.
3.4.
O concurso dos crimes de rapto e de violação.
O recorrente HFFM defende que o tipo legal do crime de rapto e o tipo legal do crime de violação protegem, no essencial, o mesmo valor - a pessoa humana - tendo o legislador distinguido apenas em função do juízo valorativo necessariamente associado ao tipo e à gravidade da infracção (conclusão 14.ª), envolvendo um crime de violação necessariamente o rapto da sua vítima, ou o seu sequestro, pois não é possível sem a privação da liberdade de movimentos (conclusão 15.ª), pelo que estão em relação de consumpção com o crime de violação (conclusão 16.ª), uma vez que o rapto não se manteve para além do estritamente necessário à prática criminosa, não assumindo autonomia relativamente ao crime de violação praticado (conclusão 17.ª)
Mas não lhe assiste razão.
Desde logo, a matéria de facto provada não consente a afirmação de que o rapto não se manteve para além do estritamente necessário à prática criminosa. Com efeito, o local onde raptaram a ofendida era já bem isolado, tanto mais que esta apesar de gritar por socorro não foi ouvida por ninguém (n.º 7 da matéria de facto), podendo ter sido ali consumada a violação. Mas levaram-na para mais longe cerca de 4 Km, local esse ainda mais isolado (n.º 13 da matéria de facto), onde a roubaram e violaram.
Depois, são distintos os bens jurídicos protegidos por cada uma das incriminações.
Com a punição do rapto pretende-se proteger a liberdade pessoal, pune-se o furto de uma pessoa, a violação do seu ius ambulandi, com determinada intenção: a elencada nas diversas alíneas do n.º 1 (cfr. Actas da Comissão Revisora, acta n.º 24, pág. 241).
Já com a punição da violação se protege a liberdade sexual, coisa bem diversa.
Assim o tem entendido este Supremo Tribunal de Justiça, entendimento que se mantém:
- Sucedendo o crime de violação ao de rapto, verifica - se concurso real entre estes ilícitos criminais (Ac. do STJ de 4/2/1987, BMJ 364-541).
- (1) - A lei não exige que ao rapto ou à privação da liberdade previstos no nº 1 do art. 163º do C Penal de 1982 se siga a prática de actos libidinosos com a vítima, satisfazendo-se com a intenção de os praticar. (2) Se um dos raptores tiver a referida intenção libidinosa e conseguir agregar outrem à actividade necessária tirada à ofendida, o co-autor também responde pelo crime, desde que tenha conhecimento do mencionado propósito. (3) Se o rapto for seguido de cópula ou de atentado ao pudor verificar-se-à concurso de crimes. (Ac. do STJ de 28/10/1987, BMJ 370-328)
- O rapto de menor previsto no art. 163º do C Penal de 1982 pode ser praticado com várias intenções, entre as quais está previsto a de satisfazer as intenções libidinosas do agente. Mas daí não resulta a impossibilidade de coexistência desses dois crimes de forma autónoma, se, posteriormente, por via de violação, se vierem a concretizar as intenções libidinosas. (Ac. do STJ de 26/11/1992, Proc. nº 42916)
- (1) - Para a verificação do crime de violação de menor de 12 anos, a lei não atende aos meios empregados e considera suficientes os "actos análogos", isto porque, em regra, é impossível a penetração do pénis na vagina de uma criança dessa idade. (2) - A lei equipara o acto análogo à cópula vaginal, para que não escapem à punição as práticas fisicamente possíveis com crianças, de significado e efeito semelhantes e até capazes de ocasionarem os mesmos traumas psíquicos que a cópula. (3) - Para a consumação da cópula vulvar, que consistiu nos actos de o arguido esfregar o pénis da entrada da vagina e nos grandes lábios da ofendida não é necessária a "imissio seminis", já que no momento da ejaculação já está violado o bem jurídico protegido. (4) - O rapto de menor de 16 anos consiste em a levar de um lado para outro por forma a haver uma quebra da situação em que se encontrava e o estabelecimento de uma nova relação de dependência, com várias finalidades, sendo uma delas a de concretizar intenções libidinosas. (Ac. do STJ de 11/1/1995, Acs STJ III, 1, 178)
- Existe concurso de crimes no caso de rapto seguido de violação. (Ac. do STJ de 16/5/1996, Acs STJ, 182)
- (1) - para a verificação do elemento típico do crime de rapto contido na al. b), do n.º 1, do art.º 160, do CP, basta a intenção libidinosa, não sendo necessário para a consumação desse crime que se concretize o correspondente acto sexual. (2) Não tendo o rapto constituído a violência necessária para o arguido consumar a cópula com a ofendida, a qual foi alcançada mediante a força física sobre a ofendida e a ameaça com uma faca por forma a coagi-la à sua prática, ocorre in casu, concurso real entre os crimes de rapto e de violação. (Ac. do STJ de 26/2/1998, BMJ 474-184)
- (1) No crime de rapto, actualmente previsto no art. 160, do CP/95, nem o sujeito passivo tem de ser, necessariamente, uma mulher, nem o fim Libidinoso tem de estar, necessariamente, presente, nem, finalmente, resulta excluída a possibilidade de aquele se formalizar no próprio lugar em que a pessoa raptada se encontrava antes da acção do raptor. Imprescindível é que o rapto se realize através de violência, ameaça ou astúcia e que o agente o realize para atingir um fim determinado - um ou vários dos enunciados nas als. a) a d), do n.º 1. (2) Da sua inclusão no capítulo dos crimes contra a liberdade pessoal retira-se que, no rapto, a agressão da liberdade de movimento pessoal do sujeito passivo é, em última análise, a base fundamental da incriminação. (3) Para além da exigência de que a privação de liberdade se faça por um daqueles três meios - violência, ameaça ou astúcia - a intenção do agente de prosseguir qualquer dos fins enunciados naquele normativo - submeter a extorsão, cometer crime contra a liberdade e autodeterminação sexual, obter resgate ou recompensa ou constranger a autoridade pública ou um terceiro a uma acção ou omissão, ou a suportar uma actividade - constitui, em rigor, a característica genuína do rapto face ao sequestro. (4) Tendo o arguido privado a ofendida da sua liberdade ambulatória, por meio de violências e ameaças, para manter cópula com ela, contra sua vontade, impedindo-a sempre de sair da viatura e levando-a, assim, consigo, para um local isolado - distante cerca de 18 Km daquele em que iniciou aquela privação - onde, sempre pela mesma forma, obrigou a vítima, efectivamente, a suportar a cópula, aquele, além do crime de violação, cometeu ainda, em concurso real, não o crime simples de sequestro por que foi condenado, mas, sim, o de rapto, p. e p. pelo art. 160, n.º 1, al. b), do CP. (Ac. do STJ de 1/4/1998, Proc. nº 285/98)
Entendimento que se subscreve igualmente no caso paralelo do sequestro e da violação, de que o crime de violação não consome o de sequestro, apesar de este fazer parte do processo encetado pelo agente com vista à produção do resultado típico final da violação (Acs do STJ de 21/06/1995, Proc. n.º 47277, de 25/02/1987, BMJ 364-582, de 11/07/1990, BMJ 399-229, de 13/02/1991, CJ XVI, 1, 21, BMJ 404-222, de 20/01/1994, Proc. n.º 45840, de 08/03/1995, Proc. n.º 46970, de 29/03/1995, Proc. n.º 47800, de 21/06/1995, Proc. n.º 47277).
Improcede, pois, esta pretensão do recorrente.
3.5.
A medida concreta das penas parcelares e das penas únicas.
O arguido HFFM pretende que na determinação da medida concreta da sua pena devem ser devidamente considerados nomeadamente a sua idade, a sua modesta condição social as desculpas apresentadas em audiência de julgamento; o arrependimento revelado em audiência de julgamento (conclusão 20.ª), pelo que deve aplicar-lhe penas parcelares descritas, que, em cúmulo jurídico, não excedam a pena única de 12 anos de prisão, assegurando, esta, no caso concreto, as finalidades da punição.
O JASC sustenta, que no caso concreto, as finalidades da punição seriam salvaguardadas com aplicação de pena de prisão de medida inferior à infligida (conclusão I), devendo ser aplicadas penas parcelares que, em cúmulo jurídico, não excedam a pena única de 12 anos de prisão, assegurando, esta, no caso concreto, as finalidades da punição (ponderadas as suas condições pessoais e a sua situação económica, a sua conduta anterior aos factos (tendo especialmente em consideração a ausência de antecedentes criminais do recorrente) e o facto, dado como provado, de desconhecer que era portador do vírus do síndroma da imunodeficiência adquirida) (conclusão II).
Deve ter-se presente que, de acordo com o n.º 3 do art. 177.º do C. Penal, a agravação aí prevista não depende do conhecimento, por parte do agente de que está infectado com SIDA, diferentemente do que se pode entender-se em relação a n.º 2 do mesmo artigo, apesar da alteração da sua redacção (cfr. sobre o ponto Leal-Henriques e Simas Santos, C. Penal Anotado, II, pág. 462 e Maria João Antunes, Comentário Conimbricense, I, 587). Isso mesmo resultaria sem mais da consideração agravativa da gravidez resultante de violação, que não depende do conhecimento especial do agente sobre a possibilidade da sua ocorrência.
De acordo com o disposto nos art.ºs 70.º a 82.º do Código Penal a escolha e a medida da pena, ou seja a determinação das consequências do facto punível, é levada a cabo pelo juiz conforme a sua natureza, gravidade e forma de execução, escolhendo uma das várias possibilidades legalmente previstas, traduzindo-se numa autêntica aplicação do direito. Não só o Código de Processo Penal regulou aquele procedimento, de algum modo autonomizando-o da determinação da culpabilidade (cfr. art.ºs 369.º a 371.º), como o n.º 3 do art. 71.º do Código Penal (e antes dele o n.º 3 do art. 72.º na versão originária) dispõe que «na sentença devem ser expressamente referidos os fundamentos da medida da pena», alargando a sindicabilidade, tornando possível o controlo dos tribunais superiores sobre a decisão de determinação da medida da pena.
Numa primeira operação de determinação da medida da pena: a moldura penal abstracta e, numa segunda operação, é dentro dessa moldura penal, que funcionam todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime deponham a favor ou contra o agente, designadamente:
- O grau de ilicitude do facto (o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação de deveres impostos ao agente);
- A intensidade do dolo ou negligência;
- Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
- As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
- A conduta anterior ao facto e posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
- A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
Ao crime de violação dos artºs 164º, nº 1, 177º, nº 3, do C. Penal corresponde a moldura penal de 4 anos e 6 meses a 15 anos, tendo o arguido JASC sido condenado na pena de 13 anos; ao crime de violação do art. 164º, nº 1, do C. Penal corresponde a moldura penal de 3 a 10 anos de prisão, tendo os arguidos JASC e HFFM sido condenados, por cada dos crimes em 8 anos e prisão; ao crime de rapto do art. 160º, nº 1, do C. Penal corresponde a moldura penal de 2 a 8 anos de prisão, tendo sido os arguidos condenados nas penas de 3 anos; ao crime de roubo do art. 210º, nº 1, do C. Penal corresponde a moldura penal de 1 a 8 anos de prisão, tendo os arguidos sido condenados nas penas de 2 anos e 6 meses.
Em cúmulo jurídico, na moldura penal abstracta de 13 anos a 35 anos e 1 mês (com o limite de 25 anos), o arguido JASC foi condenado na pena única de 19 anos de prisão; o arguido HFFM, igualmente em cúmulo jurídico, na moldura penal abstracta de 8 anos a 29 anos e 6 meses (com o limite de 25 anos), foi condenado na pena única de 15 anos de prisão.
O dolo foi directo e intenso, com acumulação de infracções com gravíssimo desrespeito pela dimensão humana da ofendida e ainda co-autoria.
A ilicitude é no caso muito elevada, basta atentar-se o tipo de violação, a reiteração da conduta, a brutalidade bem significativa desenvolvida, a transmissão da SIDA (quanto ao arguido JASC), numa jovem de 20 anos, virgem e sem experiência sexual, com todo o cortejo de consequências inevitáveis e de que dá conta a decisão recorrida.
Os arguidos não tem antecedentes criminais. O JASC estava familiarmente integrado, com a 4.ª classe, tendo consumido estupefacientes dos 12 aos 18 anos. Sabia que uma relação sexual não protegida pelo uso de preservativo podia ocasionar a sua infecção ou a transmissão do vírus do sindroma da imunodeficiência adquirida, mas não sabia ele que fosse portador do mesmo, face a umas análises clínicas que fez em 11/4/2002, que deram resultado negativo, mas admitiu a possibilidade de ser portador do referido vírus e também de o poder transmitir à ofendida, agindo confiando que esse resultado se não produziria.
O arguido HFFM disse não saber ler, estava familiar e laboralmente integrado. Disse pedir desculpa e estar arrependido.
A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quando possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização, assim se desenhando uma sub-moldura (Ac. do STJ de 17-09-1997, proc. n.º 624/97).
Na decisão recorrida escreve-se a propósito:
«DETERMINAÇÃO CONCRETA DA MEDIDA DA PENA
em conformidade com o disposto no artº. 71º., do CP.
Tendo em conta:
- a intensidade do dolo que é directo;
- a culpa que é elevada, considerando a forma e condições em que os arguidos levaram a cabo a prática dos factos;
- a ilicitude que é elevadíssima face aos restantes bens ofendidos, principalmente no que ao crime de violação respeita,
- as necessidades de prevenção geral são prementes considerando o elevado número de crimes de violação, roubo e condução sem habilitação legal frequentemente noticiados pela comunicação social,
- as necessidades de prevenção especial, não obstante a ausência de antecedentes criminais dos arguidos, são também prementes já que os crimes por eles praticados, principalmente os de violação, revelam personalidade muito desajustada à vida em sociedade. Trata-se de dois indivíduos que viviam com mulheres sendo um deles - o JASC - casado e com filhos e o outro a viver maritalmente, que cometeram um dos crimes mais hediondos que o homem pode cometer.
Se o crime de violação é repugnante, independentemente do ser humano que o sofre, no caso em apreço há que ter em conta que se tratava de uma jovem, então com 20 anos, que nunca havia tido relações sexuais e que além de ver muitos dos seus sonhos desfeitos viu também a longevidade e qualidade de vida seriamente comprometidas já que é por demais sabido o drama que é ser-se portador do vírus que o arguido JASC lhe transmitiu.
Cremos não ser necessário tecer outras considerações para que se imponha que aos arguidos sejam aplicadas, no que ao crime de violação respeita, penas próximo dos máximos legalmente previstos. (...)
f) - Em cúmulo jurídico, considerando que a pena a aplicar terá, por força do disposto no artº 77º, do CP, como limite mínimo a pena mais elevada - 13 anos - e como limite máximo a soma das penas aplicadas - 35 anos e 1 mês, reduzido a 25 anos, por força preceituado no nº 2, do referido artº 77º, do CP - e ponderados os ditames do mesmo preceito legal, na pena única de 19 anos de prisão.
HFFM (...)
d) - Em cúmulo jurídico, considerando que a pena a aplicar terá, por força do disposto no artº 77º, do CP, como limite mínimo a pena mais elevada - 8 anos - e como limite máximo a soma das penas aplicadas 29 anos e 6 meses, reduzido a 25 anos, por força preceituado no nº 2, do referido artº 77º, do CP - e ponderados os ditames do mesmo preceito legal, na pena única de 15 anos de prisão.»
A medida das penas determina-se, já o dissemos, em função da culpa do arguido e das exigências da prevenção, no caso concreto, atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo, deponham a favor ou contra ele.
A esta luz, impõe-se concluir que a penas concretas fixadas e que os recorrentes contestam, se situam dentro das sub-molduras a que se fez referência e que dentro delas foram sopesados os elementos de facto que se salientaram, mas a consideração da primaridade dos arguidos, a atitude o arguido HFFM em audiência e a circunstância de o arguido JASC não saber que estava infectado com o vírus da SIDA, justifica que essas penas no que se refere à penas pelos crimes de violação se situem num patamar inferior.
Assim, apresentam-se como mais adequadas as penas de 12 anos para o crime de violação agravada e de 7 anos de prisão para os crimes de violação, mantendo-se as restantes penas.
Efectuando os novos cúmulos, que agora e quanto ao arguido HFFM só abrange 2 crimes de violação sancionados com 7 anos de prisão cada um, vão os arguidos condenados nas seguintes penas únicas: o JASC na pena de 18 anos de prisão e o arguido HFFM na pena única de 12 anos de prisão.
IV
Pelo exposto, os Juízes que compõem a Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça acordam em conceder parcial provimento aos recursos e alterar a decisão recorrida nos termos sobreditos, mantendo-a no restantes.Custa pelo decaimento parcial pelos recorrentes, com a taxa de justiça de 3 UCs.
Honorários legais à Defensora Oficiosa.
Lisboa, 11 de Novembro de 2004
Simas Santos (Relator)
Santos Carvalho
Costa Mortágua
Rodrigues da Costa