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COCAÍNA
MEDIDA DA PENA
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
2 – Não tendo registados antecedentes criminais em Portugal é aceitável a fixação de uma pena de 5 anos de prisão, mesmo que não venha provado que se trata de um correio de droga, pois a actuação em causa centra-se essencialmente no transporte de droga e necessária detenção, por se não ter apurado que visasse o lucro e a distribuição a terceiros, mediante a venda.
3 – Mas não é de suspender a execução dessa pena de prisão, não só por ser a matéria apurada insuficiente para formular um juízo de prognose social favorável, como o combate ao tráfico de droga em que Portugal internacionalmente se comprometeu impõe que não seja suspensa a execução da pena nos casos de tráfico comum e de tráfico agravado de estupefacientes, em que não se verifiquem razões muito ponderosas, que no caso se não postulam, seria atentatória da necessidade estratégica nacional e internacional de combate a esse tipo de crime, faria desacreditar as expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada e não serviria os imperativos de prevenção geral.
1.
O Tribunal Colectivo do 1º Juízo Criminal da Maia (proc. nº 23/07.9ABPRT) decidiu, por acórdão de 12.11.2007, condenar o arguido AA como autor de um crime de tráfico de estupefacientes do art. 21º, nº 1, do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-B anexa ao referido diploma, na pena de 5 anos e 10 meses de prisão.
Inconformado recorre para este Supremo Tribunal de Justiça impugnando a medida concreta da pena aplicada.
Respondeu o Ministério Público junto do Tribunal Recorrido, pronunciando-se pelo improvimento do recurso.
Distribuídos os autos neste Supremo Tribunal de Justiça, teve vista o Ministério Público que se pronunciou detalhadamente sobre o mérito do recurso, concluindo pela sua rejeição por manifesta improcedência.
Foi cumprido o disposto no n.º 2 do art. 417.º do CPP.
Colhidos os vistos, teve lugar a conferência, pelo que cumpre conhecer e decidir.
2.1.
É a seguinte a matéria de facto apurada e que não vem impugnada, nem merece reparo oficioso.
Factos provados:
1. O arguido AA, é cidadão Espanhol, tendo em data não concretamente apurada do mês de Maio de 2007, mas que se situa entre o início desse mês e o dia 19 do mesmo, formulado o plano de levar cocaína para Espanha, via Portugal.
2. Assim, e na sequência desse plano, no dia 19 de Maio de 2007 viajou para S. Paulo, Brasil.
3. No dia 3 de Junho de 2007 apanhou avião em S. Paulo, com destino ao Aeroporto Francisco Sá Carneiro, a fim de seguir daí para Madrid, via Lisboa.
4. No dia 4 de Junho de 2007, pelas 11H45, aquele desembarcou no Aeroporto Francisco Sá Carneiro, sito em Pedras Rubras, área desta Comarca da Maia, provindo do Voo TP ..., origem de S. Paulo, tendo, nessa altura, sido sujeito a controlo levado a cabo pela Delegação Aduaneira desse mesmo Aeroporto.
5. No decurso desse controlo apurou-se que o arguido transportava consigo 140 pacotes plastificados, dissimulados em igual número de botões cosidos em seis casacos transportados na sua bagagem de porão, os quais continham 1.387,852 gramas de cocaína, cujas características conhecia.
6. O arguido trazia consigo € 260,00 e um telemóvel marca Motorola, modelo L6 com o IME00000000000000.
7. Caso não tivesse sido interceptado, o arguido devia depois prosseguir, via aérea, do Aeroporto Francisco Sá Carneiro, Maia, para Madrid, via Lisboa.
8. O arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo quais as características e natureza do produto estupefaciente que detinha e transportava, e que a sua detenção e transporte não lhe eram permitidos, o que quis.
9. Ao assim proceder bem sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei.
De acordo com o relatório social do arguido a Direcção-Geral de Reinserção Social apurou que o arguido:
10. Cresceu no agregado de origem, caracterizado por dinâmica funcional equilibrada.
11. Esteve na escolaridade até aos dezassete anos, concluindo o secundário, após o que entrou na vida laboral na área da construção civil.
12. Profissionalizou-se pelo exercício e estabeleceu-se como empreiteiro, situação que cessou em 1995, para se dedicar à actividade de agente imobiliário na comercialização de terrenos e habitações.
13. Casou e teve uma descendente, já autonomizada, estando separado do cônjuge há cerca de cinco anos, quando saiu de casa e foi morar num apartamento que arrendou.
14. Na altura dos factos sub-judice residia em casa arrendada e exercia a actividade de mediador na compra e venda de bens imobiliários, que lhe proporcionava proventos que lhe permitiam viver sem dificuldades económica.
15. Encontra-se detido no E.P. do Porto, não registando nenhum desrespeito aos normativos institucionais.
16. Tem sido periodicamente apoiado pelo consulado de Espanha.
17. Não recebe visitas; porém, tem contacto com a filha e o cônjuge, da qual está separado, e ambas já lhe enviaram apoios económicos, por via postal.
18. O CRC do arguido em Portugal não apresenta qualquer registo.
Factos não provados:
Que o arguido detinha o produto estupefaciente a que se alude em II-A-5 destinando-o à distribuição a outras pessoas, mediante a sua venda.
2.2.
Sustenta o recorrente que a pena de prisão aplicada pelo crime de tráfico de estupefacientes (conclusão 1ª) é excessiva uma vez que ultrapassa o grau de culpa (conclusão 2ª), tendo o tribunal a quo assentado, ao determinar a concreta medida da pena, na prevenção e repressão do crime, alheando-se da sua recuperação e ressocialização, não tomando em boa conta a sua personalidade; a sua conduta anterior e posterior ao facto (conclusão 3ª), e o facto de ter actuado como mero “transportador” ou “correio (conclusão 4ª)”.
Afirma depois que, não obstante considerar, na matéria de facto provada, várias circunstâncias que não fazendo parte do crime, depuseram a favor do recorrente, o tribunal a quo na determinação da pena subvalorizou-as (conclusão 5ª), aspectos que não tendo sido considerados para efeitos de determinação da medida da pena concretamente aplicada significam a violação do estatuído nos art.ºs 40.º, n.º 2 e 71.º do C. Penal (conclusão 6ª).
Defende, assim, que a pena que lhe foi concretamente aplicada é excessiva, devendo ser aplicada uma pena mais benévola (conclusão 7ª).
Vejamos, pois.
Escreve-se a propósito na decisão recorrida:
2. Escolha e medida da pena
Feito o enquadramento jurídico, resta determinar a pena concreta adequada ao arguido, tendo em consideração os critérios previstos nos Artºs. 70º e segts. do Código Penal.
São determinantes da escolha e da medida da pena os graus de culpa e de ilicitude, a intensidade dolosa, as consequências do facto a situação pessoal do agente bem como as necessidades de prevenção do crime.
Deve igualmente atender-se a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo legal de crime, deponham a favor ou contra o agente.
O Artº 71º do Código Penal continua a ser um afloramento do princípio geral de que toda a pena tem de ter como suporte axiológico-normativo uma culpa concreta.
Mesmo para aqueles que defendem dar o novo código penal uma maior relevância à prevenção geral deve a “culpa” do agente ser o limite da pena.
O Código Penal, em sede de medida concreta da pena, adoptou a “teoria da margem de liberdade, nos termos da qual a pena concreta é fixada entre um limite mínimo (já adequado à culpa) e um limite máximo (ainda adequado à culpa), limites esses que são determinados em função da culpa do agente e aí intervindo dentro desses limites os outros fins das penas” – cfr., neste sentido, o Ac. do S.T.J., de 15/02/1995, Proc. nº 44.848.
É certo que se a “culpa” é a pedra basilar de toda e qualquer pena, certo é também que não podem ser esquecidas as exigências de prevenção de futuros crimes.
Prevenção que significa não só prevenção geral – dirigida a toda a sociedade – como também prevenção especial – dirigida ao próprio arguido – o que nos conduz à função da ressocialização do agente que deve estar presente no fim das penas.
“A função de socialização constitui hoje em dia – e deve continuar a constituir no futuro – o vector mais relevante da prevenção especial.
Enquanto que a prevenção geral aspira a prevenir o delito na sociedade, a prevenção especial ou individual dirige-se ao próprio condenado que, através da lição que recebe com a pena, deve ser afastado de erros futuros e educado para que se adapte às ideias dominantes da sociedade”. cfr. aresto citado.
Estes os princípios que devem nortear a determinação da medida da pena, sem esquecermos que esta deve ser sempre uma pena justa, ou seja uma pena que seja aceite e compreendida quer pelo arguido – a quem é em primeira linha dirigida – quer pela generalidade dos cidadãos – titulares originários do direito de punir.
Voltando ao caso vertente, deveremos considerar desde logo a elevada ilicitude dos factos, aferindo-se o desvalor da acção pelo fim da acção criminosa, obtenção do lucro fácil, e pelo modo de execução do crime, com a deslocação do arguido de Espanha ao Brasil, e deste País para Espanha, com passagem por Portugal, dissimulando a droga em 140 botões cosidos em seis casacos que transportava, para mais facilmente tentar iludir as autoridades alfandegárias, processo esse revelador de apurada sofisticação.
Sendo de realçar que a actuação do arguido, caso não tivesse sido detectado, era susceptível de colocar em perigo a vida e a integridade física de muitas pessoas, de agravar o sofrimento moral e físico de centenas ou milhares de toxicodependentes (destinatários finais da droga apreendida) e da família destes, ameaçando igualmente a segurança da sociedade.
Na verdade, como se salienta no Ac. do STJ de 09/06/2004, in CJ AcSTJ XII-II-221, “os tráficos de droga constituem, hoje, nas sociedades desenvolvidas, um dos factores que provoca maior perturbação e comoção social, tanto pelos riscos (e incomensuráveis danos) para bens e valores fundamentais como a saúde física e psíquica de milhares de cidadãos, especialmente jovens, com as fracturas devastadoras nas famílias e na coesão social primária, os comportamentos desviantes conexos sobretudo nos percursos da criminalidade adjacente e dependente, como pela exploração das dependências que gera lucros subterrâneos, alimentando economias criminais, que através de reciclagem contaminam a economia legal”.
Há que considerar, ainda, o peso e a natureza do produto transportado pelo arguido, cocaína, droga da maior toxidade e com enorme poder aditivo, essencialmente a nível psíquico.
Contra o arguido, também, o dolo directo com que agiu, que é intenso.
Relevando a seu favor apenas a sua mediana situação socio-económica e a ausência de antecedentes criminais conhecidos.
Finalmente, não podemos deixar de ponderar a forte necessidade de prevenção geral sentida, atento o crescente aumento de crimes de tráfico de estupefacientes em Portugal, considerado placa giratória na disseminação pela Europa (basta atentar nas dezenas de casos idênticos a este que anualmente chegam a este Tribunal, e aqui são julgados, oriundos dos Serviços da Alfândega do Aeroporto Francisco Sá Carneiro), e bem assim as exigências de prevenção especial, que são normais.
Por tudo o exposto, temos por inteiramente proporcional, adequado e justo cominar ao arguido a pena concreta de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de prisão.»
Vejamos, pois.
Ao crime corresponde a moldura penal abstracta de prisão de 4 a 12 anos, primeira operação a efectuar no âmbito da medida da pena.
Numa segunda operação, é dentro dessa moldura penal, que funcionam todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime deponham a favor ou contra o agente, designadamente:
– O grau de ilicitude do facto (o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação de deveres impostos ao agente):
A transformação da droga em 140 botões cosidos em 6 casacos que transportava, para mais facilmente tentar iludir as autoridades alfandegárias, demonstra significativa sofisticação, relevando a deslocação do arguido de Espanha ao Brasil, e deste País para Espanha, com passagem por Portugal, com o mesmo fito. Mas, por outro lado, a quantidade é a menor que, por via de regra, é transportada por via aérea estes percursos: 1.387,852 gramas de cocaína e não está provado que o arguido detinha o produto estupefaciente destinando-o à distribuição a outras pessoas, mediante a sua venda.
Ficam assim desvalorizadas as considerações da decisão recorrida, e acima transcritas, quanto à aferição do “desvalor da acção pelo fim da acção criminosa, obtenção do lucro fácil” e quanto ao perigo concreto desencadeado pela mesma acção que “era susceptível de colocar em perigo a vida e a integridade física de muitas pessoas, de agravar o sofrimento moral e físico de centenas ou milhares de toxicodependentes (destinatários finais da droga apreendida) e da família destes, ameaçando igualmente a segurança da sociedade”.
É que, como se viu, não está provado que o arguido visasse o lucro através da distribuição da droga a outras pessoas, mediante a sua venda.
– A intensidade do dolo ou negligência: o dolo é directo e intenso.
– Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram:
Não se conseguiu apurar matéria relevante nesta questão importantíssima para a dosimetria penal.
– As condições pessoais do agente e a sua situação económica:
Concluiu o ensino secundário, entrando da vida laboral. Residia em casa arrendada e exercia a actividade de mediador na compra e venda de bens imobiliários, que lhe proporcionava proventos que lhe permitiam viver sem dificuldades económica. Casou e tem uma filha já autónoma, estando separado do cônjuge faz cerca de 5 anos.
– A conduta anterior ao facto e posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
Não tem registados antecedentes criminais em Portugal.
Tem cumprido as normas do estabelecimento prisional, é apoiado periodicamente pelo consulado de Espanha, não recebe visitas; porém, tem contacto com a filha e o cônjuge, da qual está separado, e ambas já lhe enviaram apoios económicos, por via postal.
– A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
Importa notar que o quadro traçado por estes elementos aponta para um lado, o arguido como dono da droga e não como um mero correio que a transporta por conta de outrem que visa a distribuição da droga e a obtenção de lucro. Mas, por outro a actuação em causa centra-se essencialmente no transporte de droga e necessária detenção, por se não ter apurado que visasse o lucro e a distribuição a terceiros, mediante a venda.
Assim, não se mostra adequada a valorização feita pelo Tribunal a quo do intuito lucrativo e no perigo concreto da sua distribuição por terceiros mediante a venda, elementos que pesaram na medida concreta da pena.
A essa luz, aceitando que a medida da pena aplicada pela decisão recorrida se situa na sub-moldura traçada prevenção geral positiva ou de integração (defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva), finalidade primeira a prosseguir, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada e o máximo que a culpa do agente consente.
Mas a não valorização daqueles elementos a que se atendeu na decisão recorrida permitem que se desça dentro dessa sub-moldura para valor mais diminuto e que se aproxima dos valores que este Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a aplicar em casos de “correios de droga”, ou seja 5 anos de prisão.
Esta medida, dada a nova redacção do n.º 1 do art. 50.º do C. Penal, introduzida pela Lei n.º 48/2007, impõe que se considere a possibilidade de suspensão da execução da pena
Face àquele texto deve entender-se, e tem-se entendido, que a suspensão da execução da pena se insere num conjunto de medidas não institucionais que, não determinando a perda da liberdade física, importam sempre uma intromissão mais ou menos profunda na condução da vida dos delinquentes, pelo que, embora funcionem como medidas de substituição, não podem ser vistas como formas de clemência legislativa, pois constituem autênticas medidas de tratamento bem definido, com uma variedade de regimes aptos a dar adequada resposta a problemas específicos (cfr. preâmbulo do Código Penal de 1982).
Mas esta medida de conteúdo pedagógico e reeducativo só deve ser decretada quando o tribunal concluir, em face da personalidade do agente, das condições da sua vida e outras circunstâncias indicadas nos textos transcritos, ser essa medida adequada a afastar o delinquente da criminalidade e à devida protecção aos bens jurídicos postos em causa
A suspensão da execução da pena que, embora efectivamente pronunciada pelo tribunal, não chega a ser cumprida, por se entender que a simples censura do facto e a ameaça da pena bastarão para realizar as finalidades da punição, deverá ter na sua base uma prognose social favorável ao réu, a esperança de que o réu sentirá a sua condenação como uma advertência e que não cometerá no futuro nenhum crime. «O tribunal deverá correr um risco prudente, uma vez que esperança não é seguramente certeza, mas se tem sérias dúvidas sobre a capacidade do réu para compreender a oportunidade de ressocialização que lhe é oferecida, a prognose deve ser negativa» (Leal-Henriques e Simas Santos, Código Penal, em anotação ao art. 50.º).
Os n.ºs 1 e 2 do art. 50.º indicam-nos os elementos a atender nesse juízo de prognose: (i) — a personalidade do réu; (ii) — as suas condições de vida; (iii) — a conduta anterior e posterior ao facto punível; e (iv) — as circunstâncias do facto punível.
Isto é, todas as circunstâncias que tornam possível uma conclusão sobre a conduta futura do réu, atendendo somente às razões da prevenção especial.
E sendo essa conclusão favorável, o tribunal decidirá se a simples censura do facto e a ameaça da pena bastarão para satisfazer as finalidades da punição, caso em que fixará o período de suspensão.
Neste sentido tem entendido este Supremo Tribunal: «o tribunal afirma a prognose social favorável em que assenta o instituto da suspensão da execução da pena, se conclui que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, devendo, para tal, atender à personalidade do agente; às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste. Só deve decretar a suspensão da execução quando concluir, face a esses elementos que essa é a medida adequada a afastar o delinquente da criminalidade» (Ac. de 11-01-2001, proc. n.º 3095/00-5).
Ora, os factos recolhidos pela 1.ª instância não permitem a formulação de tal prognóstico social favorável. Por outro lado, são fortes as razões de prevenção geral de integração e de intimidação. Sempre que o Estado enfraquece a sua reacção contra as condutas de tráfico, não diminui e recrudesce a respectiva prática.
A Resolução do Conselho de Ministros n.º 46/99, de 26 de Maio, que aprovou a estratégia nacional de luta contra a droga, fixou como um dos objectivos primordiais o reforço do combate ao tráfico, aliás, como opção estratégica fundamental para Portugal. E acrescentou que «as dramáticas consequências do tenebroso negócio do tráfico ilícito de drogas, empreendido tantas vezes por verdadeiras organizações criminosas, e que atinge não apenas a vida dos jovens mas também a vida das famílias e a saúde e segurança da comunidade, são de tal modo chocantes que se torna um imperativo mobilizar todos os esforços para combater o tráfico com redobrada determinação...No caso de Portugal, esse combate é particularmente difícil em razão da nossa extensa costa marítima, a que se junta a eliminação de controlos fronteiriços internos no quadro do processo de integração europeia».
Assim, a suspensão da execução da pena nos casos de tráfico comum e de tráfico agravado de estupefacientes, em que não se verifiquem razões muito ponderosas, que no caso se não postulam, seria atentatória da necessidade estratégica nacional e internacional de combate a esse tipo de crime, faria desacreditar as expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada e não serviria os imperativos de prevenção geral.
Daí que se tenha de concluir que neste caso a simples censura do facto e a ameaça da prisão não realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
A prisão será, pois, efectiva.
3.
Pelo exposto, acordam os Juízes da (5.ª) Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em conceder provimento ao recurso do arguido condenando-o na pena de 5 anos de prisão efectiva, no mais confirmando a decisão recorrida.
Sem custas.
Lisboa, 9 de Abril de 2008
Simas Santos (Relator)
Santos Carvalho