Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 06P774 |  |
ARMA TRANSFORMADA
CONCURSO DE INFRACÇÕES
CONHECIMENTO SUPERVENIENTE
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
I - Embora a decisão que resolver conflito de jurisprudência não constitua doutrina obrigatória para os tribunais judiciais, estes devem fundamentar as divergências relativas à jurisprudência fixada - art. 445.º, n.º 3, do CPP.
II - Ao considerar que a detenção de uma arma transformada - pistola de gás ou salva de 8 mm, adaptada para disparo de projécteis de fogo (munições) de calibre 6,35 mm - integra o crime de detenção de arma proibida de fogo p. e p. pelo art. 275.º, n.º 1, do CPP, o acórdão recorrido divergiu frontalmente do Acórdão do STJ n.º 1/2002, de 18-10, já que a questão fulcral ali resolvida pelo STJ era a de saber se tal tipo de arma era ou não uma arma proibida.
III - Se uma tal arma adaptada ou transformada não podia ser enquadrada na previsão do n.º 2 do art. 275.º do CP, na versão de 1995, por maioria de razão não o poderia ter sido no n.º 1 do mesmo preceito, na versão de 2001, por não se tratar de arma proibida.
IV - E não se vê razão para não continuar a seguir a doutrina do Acórdão n.º 1/2002 enquanto vigorar o regime legal actual.
V - A jurisprudência maioritária do STJ vai no sentido de que a circunstância de as decisões terem, a final, concluído por penas unitárias suspensas na sua execução não afasta o conhecimento superveniente do concurso.
Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça
1.
1.1. No Tribunal Colectivo da 7ª Vara Criminal de Lisboa, 1ª Secção, respondeu o arguido AA, filho de BB e de CC , natural de Moçambique, nascido em …, solteiro, pintor de automóveis, residente na Rua …, n°…, …, Lisboa, sob a acusação de ter praticado um crime de desobediência, p. e p. pelo artº 348°, um crime de falsificação de documento, p. e p. pelos arts. 256° nºs 1 e 3, e um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelos arts. 275° n°3, este, como os anteriores, do CPenal, e 6° da Lei 22/97, com referência ao artº 4° do DL 48/95, de 15/3 e 3º, n°1, do DL 207-A/75, de 17/4.
A final, foi condenado pela prática dos referidos crimes, tendo, todavia, o Tribunal, na «sequência de advertência para o efeito do disposto no artº 358º, nº 3, do CPP», convolado o relativo à detenção da arma para o crime p. e p. pelo nº 1 do artº 275º do CPenal por cuja prática condenou o Arguido na pena parcelar de 2 anos de prisão.
Estando os crimes aqui julgados em concurso real com outros apreciados em outros processos, foi o Arguido condenado na pena conjunta de 4 anos de prisão.
1.2. Deste Acórdão interpôs recurso o Ministério Público que encerrou a respectiva motivação com as seguintes conclusões:
«1. O presente recurso circunscreve-se a matéria de direito, restrito à condenação por crime de detenção de arma proibida p. e p. pelo art. 275° n°1 do CP, é interposto nos termos do art. 446° e 432° al.d) do CPP, tendo como fundamento ter sido proferida decisão contra jurisprudência fixada pelo STJ no acórdão n° 1/2002 de 5 de Novembro de 2002.
No citado acórdão considerou -se que " uma arma de fogo com 6,35mm de calibre resultante de adaptação ou transformação, mesmo que clandestina, de uma arma de gás ou de alarme não constitui uma arma proibida, para efeito de poder considerar-se abrangida pela previsão do art. 275° n°2 do CP, na versão de 1995".
2. Por acórdão de 8.11.05 proferido nestes autos considerou-se ser subsumível a detenção de pistola de gás adaptada para disparo de projécteis de fogo de calibre 6,35mm, sem licença de uso e porte de arma, ao crime de detenção de arma proibida p. e p. pelo art. 275° n° 1 do CP.
O arguido foi condenado na pena parcelar de dois anos de prisão e, em cúmulo jurídico com as demais penas de prisão pelos crimes praticados no âmbito destes autos – penas parcelares de 7 meses de prisão pela prática de crime de desobediência (p.p. pelo art. 348° do CP), pena de 1 ano de prisão pela prática de um crime de falsificação de documento (p. e p. pelo art. 256° n°1 al. a) e 3 do CP), e com as penas aplicadas no âmbito dos processos …/.. do … Juízo Criminal de Lisboa de 4 anos e 6 meses de prisão e multa, e no processo …/.. do … Juízo do T.J. de Oeiras de 2 anos de prisão, foi o arguido condenado na pena unitária de 4 anos de prisão.
3. Em face do teor do acórdão de fixação de jurisprudência n° ./…, requer-se a revogação do acórdão em análise quanto à condenação pela prática de crime de detenção de arma proibida p. e p. pelo art. 275°n°l do CP, e a subsunção da detenção da arma em questão ao disposto no art.6° da Lei 22/97 de 27.6 , cominável com pena de prisão até dois anos ou com pena de multa até 240 dias.
4. Em face da moldura penal prevista no citado preceito legal afigura-se que a pena parcelar por tal ilícito se deverá fixar em um ano de prisão, tendo designadamente em consideração condenação anterior por crime de detenção de arma proibida no processo …/.. do ..° juízo do T.J. de Cascais, e em cúmulo jurídico com as penas supra referenciadas, pelos fundamentos aduzidos a fis. 432 a 435 do acórdão, que se subscrevem na íntegra, afigura-se dever fixar-se a pena unitária em três anos de prisão».
O Arguido não respondeu.
1.3. A Senhora Procuradora-Geral Adjunta do Supremo Tribunal de Justiça emitiu parecer no sentido de que o presente recurso, atento o seu objecto (reacção contra decisão proferida contra jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça), porque interposto no prazo fixado no nº 1 do artº 411º do CPP, de um acórdão final de tribunal colectivo que admite recurso ordinário, deve ser tido como um recurso desta espécie (e não como recurso extraordinário que só pode ter lugar no caso de irrecorribilidade da decisão ou depois de esgotadas as possibilidades de recurso ordinário), e como tal deve prosseguir com designação de data para a audiência.
1.4. No exame preliminar, o Relator comungou da mesma ideia, razão por que, colhidos os vistos legais, foi marcada data para o promovido acto, a que se procedeu com respeito pelas pertinentes regras legais.
Tudo visto, cumpre decidir.
2. Decidindo:
2.1. É do seguinte teor a decisão do Tribunal a quo sobre a matéria de facto:
« II. Factos provados
Estão provados os seguintes factos, com interesse para a decisão:
1. No dia 24/11/2002, cerca das 00.30h., no posto de revenda de Combustível da Galp, sito na Avª Engenheiro Duarte Pacheco, em Lisboa, circulava ao volante da viatura de marca Opel, modelo Corsa GT, de cor vermelha, de matrícula …, quando foi interceptado por dois agentes da PSP;
2. Pediram-lhe os documentos da referida viatura, tendo dito que não os tinha em seu poder;
3. Em 03/11/2002, o veículo … e respectivos documentos foram apreendidos, em virtude do veículo circular sem seguro de responsabilidade civil obrigatório, tendo o veículo sido confiado ao arguido, investido da qualidade de fiel depositário;
4. Na altura o arguido foi notificado e tomou conhecimento de que não podia utilizar ou alienar por qualquer forma o veículo incorrendo na prática de um crime de desobediência caso assim não procedesse;
5. O arguido sabia que não podia utilizar por qualquer forma e, não obstante, utilizou-a da forma referida, ciente que desobedecia à imposição legal que sobre ele impendia;
6. Sabia que tal conduta era proibida e punida por lei;
7. Na altura, os mesmos dois agentes da PSP verificaram as chapas de matrícula da viatura tinham apostas por cima dos números fita adesiva preta e que os algarismos "8" se encontravam apagados na metade esquerda e, assim, transformados no algarismo "3";
8. Dessa forma, o veículo circulava com a matrícula … e não com aquela que lhe estava atribuída (…);
9. O arguido procedeu à transformação referida em data não apurada, querendo evitar que a viatura fosse identificada e assim detectada a respectiva circulação, apesar da apreensão;
10. Sabia que a matrícula é atribuída pela D.G.V. e constitui sinal identificativo da viatura e que agindo da forma descrita afectava a confiança e segurança desse elemento, em prejuízo do Estado;
11. Sabia que tal conduta era proibida e punida por lei;
12. No dia 6 de Dezembro de 2002, cerca das 17 h., na Rua Feliciano de Sousa, em Lisboa, o arguido foi surpreendido por agente policial na posse de pistola de gás ou salva de 8 mm, adaptada para disparo de projécteis de fogo (munições) de calibre 6,35 mm, marca Rech, modelo P6E;
13. Tinha ainda consigo um carregador de 6,35 mm e 3 munições do mesmo calibre;
14. O arguido não possuía licença de porte de arma;
15. O arguido obteve e detinha a arma deliberada, livre e conscientemente, sabendo que se trata de arma proibida e que tal conduta lhe estava vedada e era punida por lei;
16. O arguido regista as seguintes condenações:
16.1. Por sentença proferida em 16/12/82 no processo n° …/.. do .. Juízo Correccional de Lisboa, ..secção, foi o arguido condenado na prática de um crime de furto de uso na pena de 80 dias de prisão e 20 dias de multa, com 13 dias de prisão em alternativa, suspensa na sua execução por dois anos;
16.2. Por acórdão proferido em 11/07/83 no processo n° … do .. Juízo do T. de Sintra, .. secção, foi o arguido condenado pela prática de furto qualificado, na pena de três anos e dez dias de prisão e multa;
16.3. Por acórdão proferido em 28/02/85 no processo n° … do … Juízo Criminal de Lisboa, .. secção, foi o arguido condenado pela prática, de crime de furto, na forma tentada, em cúmulo com os dois processos anteriores, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão, e multa. Cumpriu essa pena em 4 de Março de 1986;
16.4. Por acórdão proferido em 29/02/88 no processo n° …/.. do … Juízo, .. secção, do T.J. de Oeiras, foi o arguido condenado pela prática de crime de furto, na pena de dois anos de prisão;
16.5. Por sentença proferida em 29/04/86 no processo … do 9° Juízo Correccional de Lisboa, .. secção, foi o arguido condenado pela prática de crime de furto em pena de multa;
16.6. Por acórdão proferido em 22/11/88 no processo … do .. Juízo Criminal de Lisboa, … secção, foi o arguido condenado pela prática em 09/05/87 de crime de furto qualificado, em cúmulo com a pena aplicada no processo …, na pena única de dois anos e três meses de prisão, a qual terminou em 20/12/89;
16.7. Por sentença proferida em 02/11/91 no processo … do .. Juízo Criminal de Lisboa, … secção, foi o arguido condenado pela prática em 15/01/92 de crime de coacção a funcionário, na pena de 4 meses de prisão e multa. Em 26/10/98 foi efectuado cúmulo jurídico nesse processo e condenado na pena de um ano e dez meses de prisão e quarenta dias de multa;
16.8. Por acórdão proferido em 12/02/93 no processo … do .. Juízo, .. secção, do Tribunal Judicial de Cascais, foi o arguido condenado pela prática em 23/05/91 de crimes de furto qualificado e de detenção de arma proibida, em cúmulo, na pena única de dois anos e três meses de prisão e cento e cinquenta dias de multa, sendo a pena de prisão inicialmente suspensa na sua execução por três anos e, depois, revogada a suspensão. Terminou o cumprimento dessa pena em 15/11/97;
16.9. Por acórdão proferido em 19/12/95 no processo … da .. Vara Criminal de Lisboa, .. secção, foi o arguido condenado pela prática em 07/08/94 de crime de furto qualificado, na pena de sete meses de prisão;
16.10. Por acórdão proferido em 20/05/96 no processo … da .. Vara Criminal de Lisboa, … secção, foi o arguido condenado pela prática em 20/01/95 de crime de tráfico de estupefacientes (traficante consumidor), na pena de dezasseis meses de prisão e, em cúmulo com a pena importa no processo …, na pena unitária de vinte meses de prisão;
16.11. Por acórdão proferido em 15/05/2000 no processo … do .. Juízo Criminal de Oeiras, foi o arguido condenado pela prática em 12/07/99 de crime de furto qualificado, na pena de dois anos e seis meses de prisão, suspensa na sua execução por três anos;
16.12. Por acórdão proferido em 16/05/2001 no processo n° … do … Juízo Criminal de Cascais, foi o arguido condenado pela prática em 14/05/99 de crime de furto simples, na pena de sete meses de prisão;
16.13. Por acórdão proferido em 17/12/2003 no processo n° … do .. Juízo Criminal de Cascais, foi o arguido condenado pela prática em 20/06/2000 de crime de dano p. e p. pelo artº 212º nº1 do CP, na pena de sete meses de prisão; de furto p. e p. pelo artº 203º nº1 do CP, na pena de nove meses de prisão; e de burla informática p. e p. pelo artº 221º nº1 do CP, na pena de dezassete meses de prisão. Em cúmulo, foi o arguido condenado na pena unitária de dois anos e um mês de prisão, suspensa na sua execução por quatro anos;
16.14. Por acórdão proferido em 20/02/2004 no processo n° … do … Juízo Criminal de Sintra, foi o arguido condenado pela prática em 03/04/2000 de um crime de furto p. e p. pelo artº 203º nº1 do CP, na pena de seis meses de prisão; e de um crime de condução perigosa p. e p. pelo artº 291º nº1, al. b) do CP, na pena de quinze meses de prisão. Em cúmulo dessas penas, foi o arguido condenado na pena única de quinze meses de prisão, suspensa na sua execução por três anos;
16.15. Por sentença proferida em 27/10/2004 no processo n° … do .. Juízo de Pequena Instância Criminal de Lisboa, … secção, foi o arguido condenado pela prática em 16/01/2004 de crime de desobediência p. e p. pelo art° 348° n°1, al. b) do CP, na pena de noventa dias de multa, à taxa diária de 225,00€.
Não foi possível apurar a actual condição socio-económica do arguido.
III. Factos não provados
Todos os factos constantes da acusação resultaram provados».
2.2. O objecto do recurso, como se vê pelo teor das conclusões da motivação, cinge-se à pretensão da revogação da condenação do Arguido pelo crime p. e p. pelo artº 275º, nº 1, do CPenal, que a Excelentíssima Recorrente considera proferida contra a jurisprudência fixada no Acórdão deste Tribunal, nº 1/2002, de 18 de Outubro, publicado no DR, I Série A, de 5 de Novembro seguinte.
Propõe, em substituição, que os factos sejam subsumidos à previsão do artº 6º da Lei 22/97, de 27 de Junho, devendo o Arguido, pela sua prática, ser condenado em um ano de prisão, com a consequente redução da pena conjunta para 3 anos de prisão.
Vejamos, então:
2.3. O Acórdão 1/2002 fixou jurisprudência no sentido de que uma arma de fogo com 6,35 mm de calibre, resultante da adaptação ou transformação, mesmo que clandestina, de uma arma de gás ou de alarme não constitui uma arma proibida, para efeito de poder considerar-se abrangida pela previsão do artº 275º, nº 2, do Código Penal, na versão de 1995.
Não se pronunciou, é certo, sobre o concreto crime preenchido pela detenção de uma arma desse tipo. Mas não deixou de manter o decidido no acórdão aí recorrido, no sentido de que essa situação integrava o crime do artº 6º da Lei 22/97, de 27 de Junho e de referir que nada era determinado sobre a aplicação deste preceito, «na medida em que tal excederia o objecto do presente recurso extraordinário».
Ora, está provado, como acabamos de ver, que «no dia 6 de Dezembro de 2002, cerca das 17 h., na Rua Feliciano de Sousa, em Lisboa, o arguido foi surpreendido por agente policial na posse de pistola de gás ou salva de 8 mm, adaptada para disparo de projécteis de fogo (munições) de calibre 6,35 mm, marca Rech, modelo P6E».
E o acórdão recorrido considerou que «as características da arma não permitem enquadrá-la no conceito de arma de defesa, tal como definido no art° 1 ° da Lei 22/97, na medida em que se trata de arma transformada – Pistola de gás ou salva de 8 mm, adaptada para disparo de projécteis de fogo (munições) de calibre 6,35 mm, marca Rech, modelo P6E – e, por isso, insusceptível de ser concedida licença para o seu uso e porte…», razão por que «… estamos perante um crime de detenção de arma proibida de fogo p. e p. pelo art° 275° n°1 do CP, cominável com prisão de 2 a 5 anos.
Embora a decisão que resolver conflito de jurisprudência não constitua doutrina obrigatória para os tribunais judiciais, estes devem fundamentar as divergências relativas à jurisprudência fixada – artº 445º, nº 3 do CPP.
No caso concreto, o Tribunal a quo ignorou a jurisprudência ali fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça, porquanto não lhe faz qualquer referência e, certamente por isso, também nada disse sobre os motivos que o levaram a dela dissentir.
Poderia entender-se que, formalmente, não afrontou essa jurisprudência, na medida em que julgou aplicável ao caso preceito legal diferente do excluído na parte dispositiva do referido acórdão uniformizador.
Só que a divergência é frontal no ponto em que entendeu que a arma em causa era uma arma proibida, afinal a questão fulcral resolvida então pelo Supremo Tribunal de Justiça.
Por outro lado, os factos foram praticados em 6 de Dezembro de 2002, quando o artº 275º do Código Penal, revisto em 1995 (DL 48/95, de 15 de Março) e a cuja versão se reporta o Acórdão 1/2002, já havia sofrido mais duas alterações, uma introduzida pela Lei 65/98, de 2 de Setembro, a outra, pela Lei 98/2001, de 25 de Agosto.
Todavia, estas alterações legislativas já foram tidas em consideração na fundamentação do Acórdão 1/2002 que concluiu que, «no nosso sistema legal…, mesmo o resultante das posteriores alterações legislativas [posteriores ao momento considerado no Acórdão 2/98, então revisto], as armas proibidas são só as constantes desse elenco [as constantes do artº 3º do DL 207-A/75, de 17 de Abril].
Deste modo, se uma tal arma adaptada ou transformada, não podia ser enquadrada na previsão do nº 2 do artº 275º do CPenal, na versão de 1995, por maioria de razão o poderia ter sido no nº 1 do mesmo preceito, na versão de 2001, por, já vimos, não se tratar de arma proibida.
O recurso é, pois, procedente à luz do Acórdão 1/2002, cuja doutrina não vemos razões para não continuar a seguir enquanto vigorar o regime legal actual (a entrada em vigor, em data relativamente próxima, da Lei nº 5/2006, considerando designadamente o estatuído nos seus arts. 2º, nº 1-s) e t), 3º, nºs 1 e 2-l) e m), 4º, 12º e 86º, nº 1-c) virá naturalmente alterar o panorama da punição, designadamente das armas adaptadas ou transformadas).
2.3. Quanto à concreta punição:
A jurisprudência deste Tribunal tem reafirmado que armas proibidas são apenas as referidas no artº 3º do DL 207-A/75, de 17 de Abril e que a pistolas de calibre 6,35mm resultantes de transformação ou adaptação são incriminadas pelo artº 6º da Lei 2/97, de 27 de Junho cuja punição, de resto, coincide com a moldura do nº 3 do artº 275º do CPenal (cfr., por exemplo, os acs. de 20.02.03, Pº 4530/02-5ª e de 19.03.03, Pº 4644/03-3ª; cfr. também os acs. do Tribunal da Relação do Porto, de 20.11.02, Pº 663/02-4ª, de 03.07.03, Pº nº 2175/05-1ª e de 02.03.05, Pº nº 5535/04-4ª e do Tribunal da Relação de Lisboa, de 10.03.04, Pº nº 6246/03-3ª).
Considerando os fundamentos do acórdão recorrido relativos à determinação da medida da pena, que sufragamos
[Na ponderação concreta da pena, tendo em atenção os critérios do art° 71º do C.P., cumpre determinar a sua medida tendo como limite e suporte axiológico a culpa do agente e em função das exigências da prevenção de futuros crimes, sem esquecer que a finalidade última da intervenção penal é a reinserção social do delinquente.
O grau de ilicitude correspondente a cada um dos crimes em presença não é elevado, mostrando-se a intensidade dolosa numa zona mediana, correspondente ao inerente desenvolvimento das condutas.
Merece destaque, no entanto, … bem como o passado criminal do arguido, extenso e marcado por diversas reclusões.
Não compareceu em audiência, o que afasta a demonstração de reflexão sobre a conduta e, inerentemente, de arrependimento.
Essas circunstâncias e, particularmente, o passado criminal do arguido determinam a rejeição da opção por pena de multa, possível em dois dos crimes, pois entende-se que a confiança depositada pela sociedade na eficácia da norma e na capacidade do sistema de Justiça em aplicá-la ficaria afectada pela imposição de punição de índole patrimonial. Em obediência a ditames de prevenção geral positiva, afasta-se a opção por pena de multa (art° 700 do CP)], e a circunstância de, como alega a Senhora Procuradora-Geral Adjunta do Tribunal a quo, o Arguido já ter sido anteriormente condenado por “detenção de arma proibida” (cfr. nº 16.8. dos Factos provados), condenamo-lo pela prática deste crime na pena de 1 (um) ano de prisão, revogando-se nessa parte o acórdão recorrido.
2.4. Quanto ao cúmulo jurídico:
2.4.1. Importa antes do mais rectificar uma passagem do §2º da conclusão 2ª da motivação, na parte em que é alegado que «…o arguido foi condenado… e, em cúmulo jurídico com as demais penas de prisão pelos crimes praticados no âmbito destes autos – …, e com as penas aplicadas no âmbito dos processos 1000/84 do 3° Juízo Criminal de Lisboa de 4 anos e 6 meses de prisão e multa, e no processo 828/87 do 3° Juízo do T.J. de Oeiras de 2 anos de prisão, foi o arguido condenado na pena unitária de 4 anos de prisão» (sublinhamos). De facto, como se vê do último parágrafo de fls. 432 do acórdão recorrido, não foram essas as condenações anteriormente sofridas pelo Arguido (referenciadas nos nºs 16.3 e 16.4. dos factos provados) que integraram o cúmulo jurídico nele operado mas sim as impostas nos processos a que se reportam os nºs 16.13 e 16.14.
2.4.2. Qualquer das penas aplicadas nestes dois processos (penas conjuntas em ambos os casos, de 2 anos e 1 mês de prisão, no primeiro, derivada das penas parcelares de 7 meses, 9 meses e 17 meses de prisão, e de 15 meses de prisão, no segundo, decorrente das penas parcelares de 6 meses e de 15 meses de prisão), foram suspensas na sua execução pelo período de 4 e 3 anos, respectivamente.
Mas, como refere o acórdão recorrido «a circunstância das decisões terem, a final, concluído por penas unitárias suspensas na sua execução não afasta o conhecimento superveniente do concurso, concordando-se com o entendimento expresso no recente Acórdão do STJ de 06/10/2005…P°05P2107».
Vai neste sentido, com efeito a jurisprudência maioritária do Supremo Tribunal de Justiça.
Assim, sufragando os critérios usados pelo Tribunal recorrido para determinação da pena conjunta, condenamos o arguido em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão.
3. Nesta conformidade, acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em:
3.1. no provimento do recurso e consequentemente reafirmação da jurisprudência fixada no Acórdão nº 1/2002, de 16 de Outubro de 2002 (DR., Iª Série-A, de 5 de Novembro), condenar o arguido, pela detenção da arma adaptada a calibre 6,35mm, como autor do crime p. e p. pelo artº 6º da Lei 2/97, de 27 de Junho, na pena de 1 (um) ano de prisão, revogando-se, nessa parte, o acórdão recorrido;
3.2. em cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas neste processo e nos processos identificados no nºs 16.3 e 16.4 da decisão da matéria de facto, condenar o Arguido na pena conjunta de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão)
3.3. confirmar, no mais, o acórdão recorrido.
Sem custas.
Lisboa, 28 de Junho de 2006
Sousa Fonte (relator) (vencido quanto à questão do englobamento de penas de prisão com execução suspensa na determinação da pena conjunta correspondente ao cúmulo jurídico)
Oliveira Mendes
João Bernardo
Pires Salpico
(vencido nos termos da declaração anexa)
Declaração de voto:
Votei vencido quanto à questão do englobamento de penas de prisão com execução suspensa na determinação da pena conjunta correspondente ao cúmulo jurídico pelas seguintes razões:
Se é verdade que é maioritária a corrente jurisprudencial que admite esse englobamento, tenho seguido uma outra que questiona se, para efeitos da determinação da pena do concurso de infracções, essa pena de substituição não terá natureza diferente da pena de prisão, «pela natureza e função que lhe está político-criminalmente adstrita» (cfr. os acórdãos de 02.06.04, Pº 1391/04-3ª, de 20-04-05, Pº 4742/04-3ª e de 30.11.05, Pº nº 2691/05-3ª). De referir ainda um terceiro entendimento, no sentido de que, no caso de conhecimento superveniente do concurso, quando ao arguido tenham sido aplicadas penas suspensas, se impõe a regra do cúmulo facultativo: ao agente deve ser atribuída a faculdade de optar entre a acumulação das penas parcelares (das penas de prisão e das penas suspensas), cumprindo separadamente as várias penas aplicadas aos crimes em concurso, e o cúmulo jurídico (precedendo, naturalmente a revogação da suspensão), cumprindo uma pena única (cfr. Nuno Brandão, em comentário ao Acórdão deste Tribunal, de 03.07.03; Pº 2153/03-5ª Secção – precisamente uma das decisões que perfilha aquela corrente maioritária –, na RPCC, Ano XV, nº 117 e segs.).
Seja como for, uma coisa me parece segura: como quer que se considere a natureza da pena suspensa para efeitos de fixação da pena conjunta, há que decidir, previamente, se a pena de substituição, por ter regras distintas de execução, que não podem deixar de ser observadas, se extingue ou extinguiu, ou se, pelo contrário, tem de ser executada como pena de prisão. Como a tal propósito se escreveu naquele acórdão de 20.04.05, Pº nº 4742, «…4. A competência para o conhecimento superveniente do concurso e, consequentemente, para a determinação da pena única, pertence ao tribunal da última condenação – artigo 471°, n° 2. do Código de Processo Penal (CPP). O tribunal da ultima condenação, porém, tem também competência para decidir todas as questões incidentais (artigo 474° CPP), incluindo a decisão relativa às especificidades da execução da pena suspensa que tenha sido aplicada por algum dos crimes do concurso. O procedimento relativo à execução da pena suspensa está previsto no artigo 492° do CPP: a falta de cumprimento dos deveres para efeitos do disposto nos artigos 51°, n° 3, 52°, n° 3, 55° e 56° é apreciado por despacho, depois de recolhida a prova e «antecedendo parecer do Ministério Publico e a audição do condenado». É um procedimento contraditório, de julgamento, não podendo a decisão sobre a revogação da pena suspensa basear-se em meros indícios, mas em juízo seguro sobre a não verificação do cumprimento das finalidades da suspensão (cfr., v. g., acórdão do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, de 3 de Outubro de 2002, no caso BÖHMER c. Alemanha…».
No caso sub judice, nem o processo nem o acórdão recorrido evidenciam que tenha sido seguido aquele procedimento próprio de execução para determinar se foram cumpridas as condições e se a pena se extingue, ou se, não tendo sido cumpridas, a pena deve ser executada como pena de prisão.
O que claramente se vê é que o acórdão recorrido incluiu na pena conjunta penas de prisão com execução suspensa, sem que tenha havido, relativamente às mesmas, no presente processo ou nos processos onde foram aplicadas, decisão nos termos dos artigos 56° do CPenal e 495° do CPP.
Não tendo havido pronúncia sobre as condições, pressupostos e consequências dos termos da execução dessas penas suspensas, o acórdão recorrido deixou de se pronunciar sobre questão essencial para a determinação da pena conjunta, omissão essa que integra a nulidade a que se refere o artigo 379º, nº 1-c) do CPP, com a sua consequente anulação, restrita, porém, a esta questão e, em consequência, à questão da determinação da pena conjunta (cfr. artº 122º do CPP).
Decidiria, pois, neste sentido.