| 68/08.1GAMGR.C1.S1 |  |
TENTATIVA
DIREITO AO RECURSO
ADMISSIBILIDADE DE RECURSO
COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ACORDÃO DA RELAÇÃO
INTENÇÃO DE MATAR
ESPECIAL CENSURABILIDADE
ESPECIAL PERVERSIDADE
PREMEDITAÇÃO
CÔNJUGE
ILICITUDE
CULPA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
II - Em caso de dupla conforme, de repetição de juízos, de confirmação de penas parcelares inferiores a 8 anos, pela Relação, mas em que a pena unitária seja superior a 8 anos de prisão, só pode ser discutida esta pena unitária.
III - Por seu turno, só haverá recurso da Relação desde que as pena parcelares sejam superiores a 5 anos de prisão, isto porque se quis, com a reforma penal de 2007 implementar um regime de recursos que não interferisse na celeridade processual da fase de inquérito à de julgamento, potenciando a economia processual numa óptica de celeridade, restringindo-se o recurso à pena efectivamente aplicada e não já à aplicável, nos termos do art. 432.º, n.º 1, al. c), do CPP.
IV -Nestes termos, não é admissível o recurso para o STJ da decisão da Relação, na parte em que condenou o arguido pela prática de um crime de dano, na pena de 45 dias de prisão.
V - Diversamente, é admissível o recurso para o STJ, da decisão da Relação que, alterando a qualificação jurídica de homicídio simples na forma tentada para homicídio qualificado na forma tentada, eleva de 2 anos e 6 meses de prisão para 6 anos e 6 meses de prisão a pena aplicada ao recorrente, por ultrapassar o referido limite da pena e a decisão recorrida não envolver dupla conforme. Efectivamente, o pressuposto condicionante da dupla conforme representa uma afirmação de princípio pragmático de que a repetição de argumentos, razões e decisões comporta ínsita a ideia de elevado acerto decisório.
VI - O homicídio qualificado é construído a partir de um tipo-matriz, base, do art. 131.º do CP, pela adição de circunstâncias especializadoras que relevam de uma culpa agravada, retratada nos exemplos-padrão, descritos no n.º 2 do art. 132.º do CP. No dizer de Margarida Silva Pereira, in Homicídios, II, págs. 40 e 41, a especial perversidade e censurabilidade é o crivo por que passa a qualificação, e o suporte de uma diferença essencial de grau, que intercede entre o homicídio simples e o qualificado.
VII - O simples facto de o arguido ser portador de uma navalha não é suficiente para dele extrair, à luz da lógica, um estádio subjectivo segundo o qual o arguido sabia que se ia encontrar com a vítima e por isso ia já «preparado» com a navalha, sustentando que este formara previamente um desígnio de a molestar com tal instrumento. Efectivamente, a detenção da referida navalha não é um facto concludente, nem um indício certo, seguro, firme e convergente de que previamente o arguido tivera em mente apunhalar a vítima.
VIII - No horizonte dos factos de relevo, importa frisar o seguinte:
- o arguido deixou de viver maritalmente com a vítima um mês antes dos factos e tentou visitar as duas filhas menores que viviam com a mulher e o companheiro desta, pelo que dirigiu-se, com esse objectivo, à residência de ambos, deparando-se com os dois de mãos dadas;
- o arguido caminhou em direcção à vítima, agarrou-lhe um braço, imobilizou-a e empunhou uma faca, tipo navalha, de uso doméstico, com 9 cms de comprimento e 3 cm de largura, e desferiu duas facadas ao nível do pulso e da palma da mão esquerda, uma na região anterior esquerda do pescoço e outra na região subclavicular esquerda, tudo com o propósito de lhe causar a morte, o que só não sucedeu por, entretanto, ter sido socorrida e transportada para o hospital;
- com a descrita conduta, o arguido causou lesões que foram causa, directa e necessária, de 12 dias de doença para M, 10 dos quais com afectação da sua capacidade para o trabalho em geral e profissional.
IX - Desta matéria de facto resulta que para o arguido, que estava separado de facto da mulher, não constituía surpresa, nem factor imprevisto, para efeitos do eclodir da reacção violenta que assumiu, a sua companhia com um outro homem.
X - Por outro lado, pese embora não aceitar essa manifestação exterior de afecto com terceiro (seguir de mão dada) e, também, desejar castigá-la, como sanção pelo abandono, dando-lhe a morte, nem por isso estava dispensado de respeitar a sua vida, até porque mãe dos filhos que atiraria para a orfandade.
XI - É ainda de ter presente no cometido do crime que o arguido, após imobilizar a vítima, desferiu-lhe 4 facadas, por forma a não falhar o resultado letal querido, para cuja consumação reiterou.
XII - Não se duvida que foi a qualidade de cônjuge que o moveu ao crime e que na execução deste revelou a ausência de total sentimentos de respeito pela vida da mulher com quem contraiu casamento e mãe dos filhos, ainda menores, revelando uma má atitude de um ponto de vista ético-moral, além do modo como atingiu a vítima, indefesa, em duas zonas de importância vital.
XIII - O homicídio tentado cometido pelo arguido repercute uma forma particularmente desvaliosa no seu cometimento, dele emergindo um juízo de reprovação ético-social mais forte, sendo portador de uma carga de censura que o qualifica, por se situar para além do que o homicídio simples é passível.
XIV - O crime de homicídio qualificado tentado é punido nos termos dos arts. 73.º, n.º 1, al. a) e b), 131.º e 132 do CP, com prisão de 2 anos, 4 meses e 25 dias a 16 anos e 4 meses de prisão, havendo, que proceder à tarefa de individualização da pena, o que supõe a articulação entre os arts. 71.º e 40.º do CP, onde se consagra uma concepção utilitarista da pena, propondo-se a protecção dos bens jurídicos e a reinserção social do agente.
XV - No caso, o dolo do arguido é muito intenso, bem como o desvalor da acção não só no sentido de contrariedade à lei, como da grandeza do desvalor de resultado e modo de execução. De outro lado, é de considerar que o arguido confessou os factos na sua essencialidade, é pessoa respeitada e bem considerada no meio profissional onde se insere (bombeiro profissional há cerca de 11 anos), afirmou-se arrependido do seu comportamento e pediu desculpa às filhas, ingere bebidas alcoólicas, por vezes em excesso, e não tem antecedentes criminais.
XVI - Neste contexto, não merece censura a pena fixada pelo Tribunal da Relação pelo crime de homicídio qualificado tentado praticado pelo arguido [6 anos e 6 meses de prisão].
Em processo comum com intervenção do tribunal colectivo sob o n.º 68/08.1GAMGR. S1, do Tribunal Judicial da Marinha Grande, foi decidido:
Condenar o arguido AA como autor material de um crime de homicídio simples, na forma tentada, p e p pelos artigos 131º, 22º e 23º, todos do C. Penal, na pena de 4 (quatro) anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, sujeitando-se o arguido, durante tal período, ao acompanhamento do regime de prova, cujo plano assentará num plano de reinserção social a definir pelo IRS, num período de 30 dias após o trânsito da decisão, ouvido o arguido, de acordo com o expresso nos artigos 50º, n.ºs 1 e 5, 53º, n.º2 e 3, 54º do C. Penal e 494º, n.º3, do C.P.P.;
Absolvê-lo da prática de dois crimes de ameaça agravada p e o pelo art. 153º n.º1 e 155º n.º1 a) do C. Penal por que vinha acusado e de um crime de dano voluntário, p e p pelo art. 212º, nº1 do C. Penal, pelo qual vinha acusado; e
Julgar parcialmente o pedido de indemnização civil deduzido nos autos por BB, condenando-se o arguido a pagar-lhe a quantia de € 111,80 (cento e onze euros e oitenta cêntimos) a título de indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais e a quantia de € 10.000,00 (dez mil euros) a título de indemnização por danos não patrimoniais, absolvendo-se o arguido do mais peticionado;
O Tribunal da Relação , modificando o acórdão do colectivo , decidiu :
1. - Julgar o recurso improcedente no que toca aos crimes de ameaça.
2. - Conceder parcial provimento ao recurso e assim:
- condenar o arguido, pelo crime de dano p e p pelo art. 212º, n.º1 do C. Penal, na pena de 45 (quarenta e cinco) dias de prisão; ----
- alterar a qualificação jurídica do crime de homicídio na forma tentada operada pelo tribunal recorrido, tipificando-o como crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p e p nos termos do artigo 132º, n.º1 e n.º2 al. b), com referência aos artigos 22º, 23º e 131º do C. Penal, e condenando o arguido, pela sua prática, na pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão; ----
- efectuar o cúmulo jurídico das duas penas ora definidas, condenando o arguido na pena única de 6 (seis) anos e 7 (sete) meses de prisão. ----
I . O arguido , discordando do decidido pela Relação interpôs recurso para o STJ , apresentando na motivação as seguintes conclusões :
1. Reportam-se as presentes alegações a recurso interposto pelo Arguido/Recorrente do Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Coimbra, que julgou parcialmente procedente o recurso interposto pelo Ministério Público de Leiria e, em consequência, decidiu pela aplicação àquele de uma pena única de seis (6) anos e sete (7) meses de prisão, pela prática de um Crime de Homicídio Qualificado na forma tentada, p. e p. pelo arí. 132º, n.°1 en.° 2, al.b), com referência aos arts. 22°, 23° e 131° do Código Penal, e por um Crime de Dano, p. e p. pelo art. 212°, n.°1 do mesmo Código.
2. O Acórdão que ora se impugna encontra-se ferido de Nulidade, pois incorreu aquele em Erro Notório na Apreciação da Prova (art. 410°/2, ai. c) do Código de Processo Penal), e ainda que assim não fosse, o Tribunal recorrido fez incorrecta interpretação e aplicação da lei penal no que toca ao enquadramento jurídico dos actos do recorrente;
3. Entendeu a Relação de Coimbra -e mal- que o Recorrente se "preparou" com uma navalha em momento anterior ao encontro com a ofendida, assumindo por isso o Acórdão recorrido que o Recorrente premeditou os factos, agindo com um tipo de culpa mais gravoso (cfr. Acórdão recorrido, fls. 9,10,12),
4. O entendimento explanado na fundamentação do Acórdão Recorrido encontrado em manifesta contradição com a matéria de facto dada como NÃO PROVADA, que conjugada com a PROVADA, não permite que dela se extraia tal conclusão.
5. O erro na apreciação da prova cuja existência se acusa, decorre da conjugação da matéria dada como Provada e da identificada sob o n°1 dos Factos elencados na sentença de 1a Instância como Não Provada (No dia 11 de Maio de 2008, com o propósito de matar BB, o arguido muniu-se de uma faca, tipo navalha e dirigiu-se à residência de CC e BB), de onde se não pode retirar a tese da premeditação, com consequente imputação de um juízo de culpa mais grave, pois dela resulta evidente contradição.
6. Como é entendimento unânime da nossa jurisprudência, cabe ao Tribunal de 1ª
Instância fazer um adequado uso do princípio de livre apreciação da prova (princípios da oralidade e da imediação) por se encontrar para tal melhor habilitado, e foi tendo por base tal princípio estruturante do processo penal, que o Colectivo de Leiria sustentou a decisão proferida, nomeadamente no que respeita à fundamentação da culpabilidade do agente infractor- o que não merece censura!
7. O Recorrente é bombeiro voluntário de Profissão, resultando da prova produzida (cfr. acórdão do Tribunal Colectivo de Leiria) que, nessa qualidade, ê normal e adequado às suas funções ter em sua posse uma navalha.
8. Concluir pela existência, in casu, de uma conduta premeditada e preparada do Recorrente com base unicamente nos factos provados - cujos pontos em concreto a Relação de Coimbra sequer identifica e sequer apontam para esse tipo de qualificação -para sustentar a agravação de culpa do Recorrente com consequente alteração da qualificativa do crime, è, salvo o devido respeito ~ que ê muito - fazer uma avaliação arbitrária, ilógica e contraditória da prova produzida, face à que resultou NÃO PROVADA.
9. A incompatibilidade entre um facto dado como não provado e a conclusão feita pelo Tribuna! a quo, nunca permitiriam relevar positivamente para efeito da condenação do ora Recorrente, ocorrendo, em nosso entender e nessa parte, manifesto erro notório na apreciação da prova, vício que inquina o Acórdão da Relação de Coimbra e que aqui se invoca para todos os legais efeitos.
10. Entendeu o Colectivo de Leiria alterar a qualificação jurídica do crime de homicídio nos termos em que o Recorrente vinha acusado, pela não verificação da sua qualificativa, decidindo, em consequência e por unanimidade, condenar o arguido enquanto autor material de um crime de homicídio simples p. e p. pelo art 131° do CP, na forma tentada, fundamentado, sem censura, que as circunstâncias em que o crime ocorreu não permitem concluir pela especial censurabilidade da sua conduta.
11. Resulta da prova produzida e da sentença do Colectivo de Leiria que o arguido assumiu perante o Tnbunal que "ficou cego" no momento em que se deparou com a sua mulher a passear de mão dada com o companheiro, trazendo este ao seu colo uma das filhas do arguido, o que permitiu a desqualificação do tipo legal de crime que lhe era “ ab initio” imputado.
12. As situações previstas na lei que permitem concluir pela especial censurabilidade em que o agente comete a infracção, por não serem taxativas nem operarem automaticamente, devem ser sempre analisadas tendo em conta o caso concreto e as circunstâncias em que o crime ocorreu, sendo certo que no caso dos autos não existem elementos que permitam concluir pela especial censurabilidade ou perversidade do Recorrente, e muito menos que justificam uma sanção que não cabe na moldura incriminadora do homicídio simples.
13. Não pode o Tribunal Recorrido lançar mão de uma tese baseada apenas no laço afectivo existente entre as partes e da sua relação matrimonial, para concluir pela especial censurabilidade na conduta do infractor.
14. Ressalta da prova produzida e nomeadamente dos factos 53. a 55., que o Recorrente, não obstante ser marido da vítima, sequer com ela jà residia, tendo agido por impulso quando confrontado com um quadro de imediatismo e de grande proximidade física, não tendo existido qualquer premeditação, a qual sempre pressuporia uma atitude de elaboração mental e uma reflexão no propósito criminoso.
15. Resultou inequivocamente demonstrado que o arguido não preparou nem planeou matar a sua mulher, sequer se deslocou a Carvide no dia 11 de Maio de 2008 com tal propósito, sendo tal facto retirado da prova produzida e com apelo ao principio da livre apreciação da prova, pelo que mal andou o Tribunal Recorrido ao ter concluído por uma culpa agravada e pela existência da circunstância qualificativa da alínea b) don.°2 do art.132°doCP.
16. A relação matrimonial existente entre o Recorrente e a ofendida, porque efectivamente dissolvida na prática, não permite concluir, tal qual que a conduta do Recorrente revista especial censurabilidade nos termos previstos na ai. b) do n.° 2 do art. 132° do Código Penal, até porque essa hipotética valoração ficou esbatida pela circunstância do arguido se ter deparado com a sua mulher de mão dada com o actual companheiro e com a filha daquele ao colo deste, o que projectou nele um sentimento de perda da sua própria família para outrem, apta a alterar o estado psicológico em que se encontrava, que ficou fora de si, tendo agido impulsivamente.
17. O Recorrente não poderá ser condenado peia prática de um crime de dano, como erroneamente propugna a Relação de Coimbra, pois tratando-se de um crime de natureza semi-pública, só o proprietário do imóvel tem legitimidade para exercer o direito de queixa e não o arrendatário, pressuposto processual (apresentação da queixa) que se não viu verificado nos presentes autos.
18. O bem jurídico-penal que se pretende proteger com o tipo legal de crime de dano é a propriedade plena sobre a coisa danificada, pelo que se torna importante e necessário apurar quem são os titulares dos interesses que a lei pretendeu proteger com esta incriminação, com vista a determinar se o Ministério Público tinha ou não legitimidade quanto a este crime, jà que nos autos não foi exercido qualquer direito de queixa por parte do proprietário do imóvel quanto ao crime de dano.
19. Resulta da matéria assente que nem BB nem CC são proprietários do imóvel em causa, pelo que sempre seria o seu proprietário quem deveria ter impulsionado o respectivo procedimento criminal, o que in casu não sucedeu, estando por isso vedado ao Ministério Público o exercício da acção penai quanto a este ilícito.
20. -A entender-se que deve prevalecer a qualificação jurídica dos factos efectuada pelo Tribunal recorrido quanto ao crime de homicídio na forma tentada - o que só por mera hipótese académica se admite! -, sempre andou mal o Tribunal Recorrido ao fixar a medida concreta da pena, porá mesma ser manifestamente desproporcionai ao caso.
21. O Acórdão Recorrido não teve em consideração, como se impunha, o comportamento e as condições de vida do Arguido, designadamente o facto de ser bombeiro voluntário de profissão, desempenhando funções na Corporação de Bombeiros Voluntários da Vieira de Leiria há cerca de 11 anos, as circunstâncias em que o arguido levou a cabo a sua conduta criminosa, a gravidade e as consequências nefastas do seu comportamento, ainda o facto de não ter quaisquer antecedentes criminais, as suas condições de vida, o facto de ter assumido a prática dos factos e dela se mostrando arrependido e o facto de estar perfeitamente integrado ao nível social, familiar e profissional.
22. Os factos abonatórios que versam sobre a conduta de vida e personalidade do Recorrente, enquadrados com os requisitos da prevenção geral e especial, sempre implicariam que a pena aplicável aquele não fosse privativa de liberdade.
23. Atendendo às condições pessoais, sociais e profissionais do Arguido sempre seria de concluir peia não existência de um alarme social, sendo que, se dúvidas houver, bastará reler o teor do relatório social que consta dos autos e cuja essência se encontra descrita nos factos provados (fls. 436 a 439).
24. Merece ampla censura a decisão da Relação de Coimbra ao aplicar ao Recorrente a pesadíssima pena de prisão de 6 anos e 7 meses, a qual, pelas razões aduzidas, sempre deverá situar-se junto dos limites mínimos das molduras aplicáveis e ser suspensa na respectiva execução, impondo-se, por isso, a Revogação do Acórdão Recorrido, o que será de elementar Justiça!
Em obediência ao estatuído no art.º. 412° do Código de Processo Penal, cumpre indicar, - As normas jurídicas violadas:
• Arte. 2º, 18°, n°2, 25°, 27° e 32° da Constituição da República Portuguesa;
• Arte. 127°, 343°, 370° e 410°, n.°2, ai. c) do Código de Processo Penal
• Arte. 50°, 53°, 70°, 71 ° e 73° do Código Penal.
Os princípios Jurídicos violados:
Princípio do Estado de Direito Democrático e Social,
Princípio da necessidade da pena,
Princípio da proporcionalidade e adequação da medida da pena,
Princípio da dignidade da pessoa humana,
Princípio da livre apreciação da prova,
Princípio da presunção de inocência e
Princípio do in dubio pro reo.
No contexto enunciado, deve ser concedido provimento ao Recurso nos termos e com os fundamentos alegados, revogando-se a decisão proferida e, consequentemente, deve esse Supremo Tribuna! de Justiça:
a) Considerar que a Relação de Coimbra incorreu em Erro Notório na Apreciação de Prova,
Ou, quando assim se não entenda e sempre sem conceder, deve,
b) Ser o Recorrente absolvido da prática do crime de dano, previsto e punido pelo art. 212°, n.°1 do Código Penal;
c) Ser o Recorrente condenado apenas com referência ao crime de homicídio simples, na forma tentada, p. e p. pelos arts. 22°, 23° e 131° do Código Penal, em pena, nunca superiora quatro (4) anos, suspendendo-se na sua execução,
d) Em qualquer caso, ser condenado em pena única que se situe perto dos limites mínimos legais, sempre suspendendo a mesma na sua execução.
II . Na resposta do Ministério Público à motivação do Recurso do arguido AA , na Relação , suscita aquele a questão prévia-da amplitude do recurso à luz da al. f) do n° 1 do art° 400° , do CPP , para este STJ , na medida em que se não verifica a dupla conforme , não obstante ser a pena aplicada inferior a 8 anos de prisão , é ele admissível , todavia, já não será admissível quanto ao segmento do acórdão que tinha recaído sobre o crime punido com pena parcelar não superior a 8 anos de prisão, de dano voluntário (cfr., entre outros, o Ac. STJ de 23.06.10, P° n° l/07.8ZCLSBXl.Sl-3ª.) , mal se compreendendo que o STJ conhecesse quanto a todos os crimes que formam um concurso de infracções, mesmo que tais crimes correspondam àquela noção que normalmente se designa de criminalidade bagatelar, particularmente respeitando à pena de 45 dias de prisão .
III . Colhidos os legais vistos , cumpre decidir, considerando a matéria de facto provada e que é a seguinte:
1. No dia 11 de Maio de 2008, o arguido, com o propósito de ver as filhas dirigiu-se, cerca das 14h.30m., à Travessa ..., em …, comarca de Leiria, residência de CC e de BB, mulher do arguido.
2. Ao avistá-la de mão dada com o companheiro CC, que trazia uma das filhas ao colo, encaminhou-se na sua direcção.
3. E à sua aproximação, agarrou-lhe um braço.
4. Imobilizou-a.
5. Empunhou uma faca, tipo navalha, de uso doméstica, articulada, com cabo em madeira, lâmina em bico, de um só gume, com 3 cm de largura máxima e 9 cm de comprimento, que trazia no bolso e desferiu-lhe duas facadas ao nível do pulso e da palma da mão esquerda, uma facada na face anterior esquerda do pescoço e uma facada na região sub-clavicular esquerda.
6.Com o que a quis matar.
7. Pois bem sabia tratarem-se de zonas vitais.
8. Por aí se alojarem órgãos essenciais à vida.
9. Só não o conseguiu, por, com os gritos da BB ter surgido DD.
10. Que lhe implorou para largar a mulher.
11. A qual, de seguida, logrou encaminhar-se para um estabelecimento comercial, onde foi desencadeado processo de auxilio.
12.Tendo sido prontamente conduzida para as urgências do Hospital de Santo André em Leiria.
13.E aí ter sido submetida, de imediato a procedimentos médicos de urgência, nomeadamente com administração de uma unidade de sangue, drenagem toráxica e controlo de hemorragia interna (hemotórax).
14. Com a descrita conduta causou, ainda na BB ferida ao nível da região supra-clavicular esquerda (ferida penetrante toractica) com 4 cm de comprimento, com hemotórax ligeiro e feridas do pescoço e da mão esquerda, bem como cicatriz da face esquerda do pescoço com 1 cm de comprimento, cicatriz com 3 cm de comprimento do hemitorax esquerdo superior, cicatriz da axila esquerda com 1 cm de diâmetro e cicatriz da face palmar da mão esquerda com 1,5 cm de comprimento, que foram causa directa e necessária de 12 dias de doença, 10 dos quais com afectação da capacidade para o trabalho em geral e profissional.
15. Na altura, após ter desferido a primeira facada na BB, dirigiu-se a CC, apontou-lhe a faca e disse-lhe "a seguir és tu, também te mato"
16. O que fez com foros de seriedade.
17. Perturbando-lhe dessa forma, a quietude de espírito, o seu sossego e tranquilidade.
18.Fazendo-o recear que pudesse vir a concretizar o aludido propósito de atentar contra a sua vida.
19.Na ocasião já a filha mais velha do arguido chorava.
20.Razão pela qual o CC correu na direcção da residência de ambos.
21. Levando consigo as duas filhas da BB.
22.Logrando dessa forma refugiar-se.
23.Ainda assim, após ter largado a BB, o arguido foi no encalço de CC.
21.E junto da residência gritou dizendo que matava o CC.
22. O que mais uma vez fez com foros de seriedade.
23. Perturbando-lhe, dessa forma, a quietude de espírito, o seu sossego e tranquilidade.
24. Fazendo-o recear que pudesse vir a concretizar o aludido propósito de atentar contra a sua vida.
25.Ao mesmo tempo desferiu facadas e pontapés na porta de entrada da residência.
26. Com o que a inutilizou parcialmente.
27. E provocou prejuízos não concretamente apurados.
28.Bem sabendo que as suas condutas eram proibidas.
29.A demandante foi internada no Hospital de Santo André em Leiria no dia 11.05.2008, onde permaneceu durante 5 dias, tendo alta no dia 15.05.2008.
30. A demandante precisou fazer pensos diariamente no Centro de Saúde, situação que terminou com o retirar dos pontos no dia 19.05.08, obtendo nesse mesmo dia a alta do sector de enfermagem.
31. Da guia de tratamento da ofendida constam os seguintes tratamentos: mobilização articular manual, parafinoterapia, outras técnicas de terapia ocupacional, treino de destreza manual, reeducação da sensibilidade, treino de actividades de vida , fortalecimento muscular manual.
32. No boletim de informação médica-avaliação da incapacidade pode ler-se "doente com incapacidade para actividades manuais a nível da mão esquerda, nomeadamente que exijam força e destreza manual".
33. Em consequência directa e necessária dos factos descritos perpetrados pelo arguido, a assistente durante 15 dias teve que se deslocar de Carvide a Leiria, para fazer tratamentos, designadamente em: 15.01.2009, 16.01.2009, 19.01.2009, 20.01.2009, 21.01.2009, 22.01.2009, 23.01.2009, 26.01.2009, 27.01.2009, 28.01.2009, 29.01.2009, 30.01.2009, 02.02.2009, 03.02.2009 e 04.02.2009.
34.A que acresce as idas aos Centros de Saúde de Marrazes e Carvide para mudança de penso e retirada dos pontos.
35. Em consequência directa e necessária dos factos descritos perpetrados pelo arguido a assistente efectuou deslocações a Leiria com carro próprio, com o que despendeu em combustível 30,00 euros e em viagens de autocarro 4,60.
36.Em consequência directa e necessária dos factos descritos perpetrados pelo arguido a assistente pagou a título de taxas moderadoras no dia 11.05.2008 cerca de 77,20 €.
37. A demandante sentiu pavor, angústia, sofrimento, incapacidade e revolta por ser o arguido não só seu ex-marido como também pai dos seus filhos.
38. O arguido encontra-se separado da assistente BB de quem tem quatro filhos, três dos quais menores.
39.É bombeiro voluntário de profissão, desempenhando funções na Corporação dos Bombeiros Voluntários da Vieira de Leiria há cerca de 11 anos.
40.Cargo pelo qual aufere mensalmente a importância de 640,00 euros.
41. Presentemente vive com a sua companheira e dois filhos menores daquela, bem como com o seu filho de 11 anos.
42. O arguido é pessoa respeitada e bem considerada no meio social e profissional onde se insere.
43.Tem boa formação moral e cívica, é educado e pessoa de bons costumes.
44. O arguido é pessoa séria, trabalhadora. e considerada no meio em que se insere.
45. No relatório social do arguido, consta escrito para além do mais que:
(....) AA permanece à data actual a residir com a sua companheira, de 40 anos, solteira, artesã em part-time, pelos dois filhos desta ultima de 16 e 8 anos de idade, estudantes, e pelo filho do arguido de 11 anos, estudante. O filho mais velho de AA, de 16 anos de idade, trabalha como empregado de mesa, possuindo uma vida autónoma, mantendo contudo contactos frequentes com, o progenitor. Os dois filhos mais novos do arguido de 9 e 4 anos de idade residem na companhia da progenitora, e têm também mantido contactos com o pai embora de forma irregular. O relacionamento do arguido com a sua actual companheira é caracterizado como sendo gratificante, e o ambiente familiar considerado harmonioso, sendo notória a existência de um espírito de cooperação e inter-ajuda entre os seus elementos.
Ao nível profissional, AA desempenha a actividade profissional de bombeiro, nos Bombeiros Voluntários de Vieira de Leiria, onde permanece, desde há cerca de 11 anos.
(....) Do ponto de vista social, AA é considerado uma pessoa sociável gozando na comunidade de uma imagem satisfatória. Nos seus tempos livres, é do agrado do mesmo assistir a jogos de futebol, andar de bicicleta e conviver com familiares e amigos, constando-se na comunidade que AA ingira bebidas alcoólicas, por vezes em excesso, em situações de convivia social, não assumindo porém o mesmo possuir problemas de alcoolismo.
(...) No meio social aparentemente não são notórios os impactos significativos decorrentes desta situação, sendo esta do conhecimento generalizado da população.
O arguido ao longo do seu processo de desenvolvimento vivenciou alguma instabilidade ao nível familiar, advinda principalmente do falecimento primeiramente de sua mãe e depois de sua avó paterna, aparentando contudo os modelos educativos ter-lhe transmitido adequadas normas e regras de vivência em sociedade.
(....) Actualmente, AA aparenta encontrar-se estabilizado ao nível familiar e bem inserido ao nível profissional, gozando também de uma imagem satisfatória ao nível comunitário.
46.Do certificado de registo criminal do arguido nada consta.
Mais se provou que:
47. À data dos factos o arguido e a assistente não viviam juntos há cerca de um mês.
48. A assistente encontrava-se a viver com CC e com duas filhas.
49. No dia em que os factos ocorreram foi a primeira vez que o arguido os viu juntos como casal.
50. O arguido admitiu a prática dos factos na sua essencial idade.
51. O arguido afirmou-se arrependido do seu comportamento e pediu desculpa às filhas.
IV . O recorrente intenta a revogação da condenação na Relação pela prática do crime de dano voluntário , de que a 1.ª instância absolvera o arguido , sufragando a falta de legitimidade do inquilino para perseguir penalmente o agente dos danos na casa, arrendada pelo actual companheiro da vítima e em cuja porta o arguido desferira pancadas e facadas , questão a que este STJ , em seu AC. de fixação de jurisprudência de 27.4. 2011 , proferido no P.º n.º 456/08.3GAMNV, acabaria por solucionar, também em favor do inquilino, e no sentido favorável ao queixoso , conferindo-lhe legitimidade , porém a Exm.º Procuradora Geral-Adjunta na Relação, relativamente à pena imposta , de 45 dias de prisão, por tal delito, na contramotivação ao recurso sustentou que é inadmissível o recurso instaurado ante este STJ , a que é vedado reapreciar este segmento parcelar da condenação, ao abrigo do art.º 400.º n.º 1 f) , do CPC.
Este preceito veda o recurso das decisões condenatórias da Relação para o STJ que confirmem a decisão recorrida da 1.ª instância e , cumulativamente , apliquem pena de prisão não superior a 8 anos .
O pressuposto condicionante da dupla conforme representa uma afirmação de princípio pragmático de que a repetição de argumentos , razões e decisões comporta ínsita a ideia de elevado acerto decisório , além de que respeitando a penas de diminuta ou média gravidade , assegurado um grau de jurisdição de recurso está conseguida a justiça decisória e conseguido um direito fundamental .de acesso ao direito e à justiça com tradução no art.º 20.º , da CRP
A nova redacção , em feição restritiva em matéria de recursos , no art.º 400.º , do CPP , introduzida pela Lei n.º 48/07 , de 29/8 , teve em mente, na linha de pensamento dominante na Proposta de Lei n.º 109/X, “ restringir o recurso de segundo grau perante o Supremo Tribunal de Justiça aos casos de maior merecimento penal , substituindo-se a regra da admissibilidade do recurso em função da moldura da pena aplicável , concentrada no art.º 400.º n.º 1 als. e) e f) , do CPP na versão antecedente pela da pena concretamente aplicada.
Do antecedente –art.º 400.º n.º s 1 e) f) , do CPP -não era admissível recurso para o STJ das decisões da Relação que aplicassem pena de multa ou pena de prisão não superior a 5 anos ou que confirmassem decisão de primeira instância por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a 8 anos; a referência à pena por crime punível abstractamente com pena de prisão não superior a 5 anos ou a 8 anos , nas alíneas e) e f) , do mesmo art.º e versão , deu lugar ao pressuposto da pena concretamente aplicada.
E a recorribilidade para o STJ , directamente das decisões do colectivo, em seu reexame de direito , ficou assegurada pela condenação superior a 5 anos de prisão , nos termos do art.º 432.º n.º 1 c) , do CPP .
E em caso de dupla conforme, de repetição de juízos , de confirmação de penas parcelares inferiores a 8 anos , pela Relação , mas em que a pena unitária imposta seja superior a 8 anos de prisão , só pode ser discutida esta pena unitária –o preceito não alude às penas parcelares -entendeu-se nos Acs. de 16.12.2010, P.º n.º 893/05.5GAXL.L1.S1 , de 13.11.2008 , P.º n.º 3381 /08 , de 16.4.2009 , P.º n.º 491/0 , de 12.5.2010 , P.º n.º 4/05.7TACDV, de 21.10.2009 , P.º n.º 296/06ª.A.BRG G1 S1 -3, de 23.9 2009 , P.º n.º 27/04.3GTMC.S1-3.ª e de 24.3.2011 , P.º n.º 322/08.25ARG.L1 S1.
Só haverá recurso da Relação desde que as penas parcelares sejam superiores a 5 anos de prisão ( P.º n.º 152/06.6GAPNC.C2 .S1), isto porque se quis , com a reforma do CP de 2007 , implementar um regime de recursos que não interferisse na celeridade processual da fase de inquérito à de julgamento , potenciando-se a economia processual numa óptica de celeridade, restringindo-se o recurso à pena efectivamente aplicada e não já à aplicável, desde que superior a 5 anos , nos termos do art.º 432.º n.º 1 c) , do CPP.
É o que resulta da interpretação da lei , recorrendo ao seu o elemento histórico , a “ ocasio legis “, expressa de algum modo naquela Proposta , conjugadamente com o elemento racional , dele destoante sendo uma interpretação que abstraia do bom senso e da lógica, assente na visão sistémica da lei , com repúdio pela sua análise isolada , impondo-se que as penas privativas de liberdade inferiores a 5 anos , atingido o crivo da Relação , não ascendam ao juízo censório do STJ porque a sua medida não respeita aos casos de maior merecimento penal, já porque o art.º 432.º n.º 1 c) , do CP, se directamente o não evidencia pelo menos numa interpretação “ a contrario “ ele resulta
Além de que ficaria por compreender que fosse garantido o acesso directo ao STJ apenas nos casos em que a pena aplicada fosse igual ou superior a 5 anos e , irrestritamente , o fosse , em mais um grau de recurso , se apreciada já pela Relação e aquele fosse relegada em mais um recurso , sobretudo em se tratando de uma pena atinente a criminalidade de menor gravidade .
Não tendo , em recurso , sido confirmada a condenação cominada em 1.ª instância , ou seja a respectiva qualificação jurídica , que de tentativa de homicídio simples foi alterada para qualificado e a pena elevada , para mais 2 anos e 6 meses ( ou seja 6 anos e 6 meses ) de prisão, revogando-se , igualmente a suspensão decretada , não ocorre dupla conforme, cabe à ponderação deste STJ o presente recurso
O TC já afirmou a conformidade constitucional da solução no seu Ac. n.º 645/09 , de 19.12.2009 , P.º n.º 846/2009 –2.ª Sec. . Cfr. , ainda , Ac. deste STJ , de 13.4.2011 , P.º n.º 918/09 .TJAPRT .P1 .S1 .
V. Não sendo admissível recurso dessa parte da condenação por 45 dias de prisão atinente ao dano voluntário há que confinar o recurso à apreciação do crime de homicídio qualificado , não sem que se dedique , ainda , espaço de reflexão ao vício do erro notório na apreciação da prova arguido como ferindo o acórdão da Relação no aspecto em que concluiu que o arguido , previamente à agressão à vítima , então sua mulher , decidiu munir-se da faca , tipo navalha , instrumento da agressão , com a qual consumou a tentativa de homicídio, quando resulta como não provado que , com o propósito de matar BB, se muniu de tal instrumento
Vejamos :
A Relação concluiu , a fls . 12do acórdão recorrido , que o arguido sabia que se ia encontrar com a vítima e por isso ia já “ preparado “ com a navalha , afirmando que o arguido formara previamente o desígnio de a molestar com tal instrumento , mas nada autorizava essa ilação pela Relação , diremos .
Desde logo no elenco dos factos não provados esse intuito se excluiu.
Não provado que “ No dia 11 de Maio de 2008 , com o propósito de matar BB, o arguido muniu-se de uma faca , tipo navalha , e dirigiu –se à residência de CC e BB “ , escreveu-se a pág. 10 do acórdão .
O simples facto de o arguido ser portador da navalha não é suficiente para dele extrair , à luz da lógica , esse estádio subjectivo , esse propósito , a detenção não é um facto concludente nesse sentido ; não se trata de um indício certo , seguro , firme e convergente de que previamente o arguido tivera em mente apunhalar a vítima .
Na verdade o indício ou prova lógica parte de um facto provado , através do qual se alcança , pelo recurso às regras da experiência ou regras científicas , um facto a provar ,representando as regras da experiência aquilo que acontece na maior parte dos casos , “ id quod plerunque accidit “
E enquanto regras da experiência não são factos , a cujo mundo não pertencem , dando lugar a um juízo de probabilidade , passível de ser infirmado –cfr. Paolo Tonini , in Prova Penale , págs . 15 e 16 .
A 1.ª instância afastou expressamente essa prévia resolução, que não pode ser considerada pelo tribunal superior à míngua de factos ; a Relação extrapolou da matéria de facto provada , errando na apreciação da matéria de facto que lhe foi fornecida pelo tribunal recorrido , mas o erro em que incorre não é enquadrável na definição de erro notório na apreciação da prova , nos termos do art.º 410.º n.º 2 c) , do CPP , que é um erro crasso , emergente sem esforço do texto da decisão recorrida , fundante de um juízo que contraria a lógica mais elementar das coisas , a evidência , à luz das regras da experiência , segundo o ponto de vista do homem comum ( Ac. do STJ , de 7.4.2011 , P.º n.º 456/09 .7JARVR.S1 e de que só excepcionalmente este STJ conhece , enquanto tribunal de revista, vocacionado , nos termos do art.º 434.º , do CPP , para o conhecimento da matéria de direito , sediando aquele vício no âmbito da matéria de facto .
A decisão de 1.ª instância é escorreita , linear e sem contradições no plano da confecção dos factos , o que não sucedeu com o enquadramento jurídico penal , como , oportunamente, se terá ocasião de firmar ) ; a Relação , como dito já , é que procedeu a uma sua errónea interpretação , pedindo essa postura correcção pela eliminação do sentido que o julgador assim conferiu aos factos .
VI . A Relação , alterando a qualificação jurídica dos factos , configurou –os por forma a integrarem um homicídio qualificado tentado , pelo preenchimento da agravante prevista no art.º 132 n.º 2 b) , do CP , na modalidade de homicídio , tentado é certo , mas praticado contra o cônjuge , agravante introduzida a partir da alteração ao CP pela Lei n.º 59/2007 , de 4/9 , sobretudo pela constatação , desde logo , da tendência para banalização da vida humana sobretudo atendendo à elevada violência doméstica que se tem registado no seio e fora da família particularmente entre os cônjuges e os ex-cônjuges.
O legislador traz para o âmbito do direito positivo o resultado de uma evolução legislativa no sentido de combate à violência familiar e maus tratos familiares, de que são ex.º o Plano Nacional contra a Violência Doméstica , RCM55/99, de 15/6 in DR n.º 137 /99 , I Série , a Lei n.º 51/2007 , de 31/8 , direccionada à definição das prioridades na luta contra o crime e as orientações a seguir –cfr. Ac. deste STJ , de 2.4.2008 , P.º n.º 07P4730 .
A Proposta de Lei alterando o CP pela 21.ª vez fez questão de sublinhar a necessidade de introdução dessa agravante , como se deu nota no Ac. deste STJ , de 16.6.2011, P.º n.º 600/09 TAPRT.P/S1 -3.ª e a posterior Lei n.º 112/2009,de 16/9 , reforçando essa linha de orientação , estabeleceu o regime jurídico aplicável à prevenção da violência doméstica e à protecção e assistência das vítimas , do qual se destaca a natureza urgente do processo por violência doméstica , mesmo não havendo presos e a prática de uma pedagogia visando a educação dos cidadãos , aos vários níveis , para a prevenção da violência doméstica –art.º 77.º .
O homicídio qualificado é construido a partir do tipo-matriz , base , do art.º 131.º , do CP , pela adição de circunstâncias especializadoras que relevam de uma culpa agravada , retratada nos exemplos-padrão , descritos no n.º 2 , do art.º 132.º , do CP .
A meio caminho entre as circunstâncias modificativas agravativas e inominadas está uma figura reconhecida com amplitude pelo directo penal alemão , cujo desenho é obtido através daquilo a que doutrina chama uma técnica exemplificativa , denominada dos “ Regelbeisplien “ , exemplos-regra ou exemplos –padrão , tratando-se de circunstâncias modificativas agravantes que o legislador se não contenta em indicar a través de uma cláusula indeterminada de valor , mas que também não descreve com a técnica detalhada que usa para os tipos , antes nomeia através da exemplificação padronizada .
A descrição constitui um exemplo indiciador de situações que devem conduzir à agravação , podendo o juiz negar esse efeito , se considerar que a través da valoração do facto a agravação não existe –Cfr. Direito Penal Português –As Consequências Jurídicas do Crime , pág. 204 , Prof. Figueiredo Dias , ou seja deverá ter-se por revogado o efeito de indício a partir da “ existência na pessoa do autor ou na sua acção de circunstâncias extraordinárias que destaquem a sua ilicitude ou a sua culpa claramente do exemplo padrão “ , escreve Teresa Serra , in Homicídio Qualificado , pág . 68 .
A técnica dos exemplos –padrão actua aquele efeito- indício , interessando indagar se não concorrem outros como contraprova, eliminando a especial censurabilidade e perversidade do acontecido globalmente considerado, pois que além de não serem de funcionamento automático são meramente exemplificativas – Cfr. Teresa Serra , in Homicídio Qualificado , 126 e Acs. deste STJ , de 7.7.2005 , P.º n.º 1670 /05 e de 15.5 2008, P.º n.º 3979/07 .
São conceitos relativamente indeterminados , com conteúdo e extensão em larga medida incertos , no dizer de Engish , para quem os conceitos absolutamente indeterminados são muito raros no direito –cfr . op. cit . ,pág . 119 -, fornecendo guias , uma listagem abstracta , em forma de construção aberta, sintomática ou exemplificativa de situações reveladora de especial perversidade e complexidade –ac. deste STJ , de 15.5.2002 , Rec.º n.º 02P1214-5.ª Sec.
A especial perversidade e censurabilidade é o crivo no dizer de Maria Margarida Silva Pereira ,in Homicídios , II , 40 e 41 , por que passa a qualificação , e o suporte de uma diferença essencial de grau , que intercede entre o homicídio simples e o qualificado.
A censurabilidade especial de que fala o art.º 132.º , do CP , reporta-se às circunstâncias em que a morte foi causada são de tal modo graves que reflectem uma atitude profundamente distanciada do agente em relação a uma determinação normal de acordo com certos valores , visível na realização do facto ; a especial perversidade revela uma atitude profundamente rejeitável , constituindo um indício de motivos e sentimentos absolutamente rejeitados pela sociedade , reconduzindo-se a uma atitude má , eticamente falando , de crasso e primitivo egoísmo do autor de que fala Binder , atinente à personalidade do autor , que denota qualidades desvaliosas da sua personalidade –cfr. Comentário Conimbricense do Código Penal , pág. 29 e Teresa Serra , op . cit. , pág . 63 .
A especial perversidade releva de um egoísmo abominável , assentando a decisão de matar em grande reprovação , deixando-se o agente motivar por factores desproporcionados , aumentando a intolerância colectiva ante o facto ; a especial censurabilidade denota que o agente se não deixou vencer por factores que o deviam levar a abster-se de actuar, traduzindo um profundo desrespeito ante padrões axiológico-normativos préestabelecidos-Ac. deste STJ , de 18.19.2006 , P062679 .
VII. A agravante em causa , de funcionamento não automático , como as demais previstas no art.º 132 .º , do CP , por essa mesma razão inerente à culpa , supondo um plus dela , arranca do pressuposto de que as relações familiares não legitimam o exercício de direitos ou o cumprimento de obrigações de forma chocante e absolutamente intolerável , antes se devendo desenvolver , a bem dos seus membros e da comunidade num clima de salutar equilíbrio
Embora as relações familiares pretéritas e as parentais não familiares sejam aquelas que , em verdade , permitem uma maior desinibição , essa desinibição não pode constituir um factor de tolerância da violência , fundando o legislador precisamente nessas relações um juízo de censura penal agravado –cfr, CC Pinto de Albuquerque , , citando Margarida Pereira , in Comentário do Código Penal , pá. 401 .
Mas as relações familiares devem funcionar como um factor de refreamento , de inibição , de contenção das emoções nascentes , e que noutro contexto eram inexigíveis , atenta a diversificada estrutura e condição humana de que se compõem , sublinhou-se no AC. deste STJ , de 27.5.2010 , P.º n.º 517/08.9/ACBR .CL .S1, e que tendencialmente se devem harmonizar .
VIII . No horizonte dos factos de relevo de frisar que o arguido deixara de viver maritalmente com a vítima um mês antes dos factos , e intentou ver as duas filhas menores que a mulher tinha na sua companhia e na do companheiro , pelo que se ao dirigir-se com esse objectivo à residência dos últimos se lhe deparou com aquela de mão dada com o companheiro , que trazia uma das filhas daquela e do arguido ao colo .
Caminhando em direcção a ela , agarrou-lhe um braço , imobilizou-a e empunhou uma faca , tipo navalha , de uso doméstico , com 9 cms de comprimento e 3 de largura , que trazia no bolso , e de seguida , desferiu-lhe duas facadas ao nível do pulso e da palma da mão esquerda , uma na região anterior esquerda do pescoço e outra na região subclavicular esquerda , com o propósito declarado de lhe causar a morte , o que só não aconteceu por , entretanto , ter sido socorrida , no serviço de urgência do Hospital de Santo André , em Leiria , com administração de uma unidade de sangue , drenagem torácica e controle de hemorragia interna ( hemotórax ) .
Com a descrita conduta causou, ainda na BB ferida ao nível da região supra-clavicular esquerda (ferida penetrante toractica) com 4 cm de comprimento, com hemotórax ligeiro e feridas do pescoço e da mão esquerda, bem como cicatriz da face esquerda do pescoço com 1 cm de comprimento, cicatriz com 3 cm de comprimento do hemitorax esquerdo superior, cicatriz da axila esquerda com 1 cm de diâmetro e cicatriz da face palmar da mão esquerda com 1,5 cm de comprimento, que foram causa directa e necessária de 12 dias de doença, 10 dos quais com afectação da capacidade para o trabalho em geral e profissional.
O arguido estava separado de facto de sua mulher , desconhecendo-se , contudo , quem deu causa a tal separação , pelo que a convivência há um mês com outro homem não era para si surpresa e nem factor tão imprevisto com que não devesse criar em si factores de contenção por forma a evitar o “ déclancher “ , o explodir daquela violência , o atentado contra vida de sua mulher , de forma súbita e muito violenta , quiçá em situação de indefesa , colhida de surpresa como deixam evidenciar os autos , e de forma absolutamente desproporcionada atingida no seu corpo .
Por outro lado , pese embora não aceitar essa manifestação exterior de afecto agora com terceiro ( seguir de mão dada ) e, também , desejar castigá-la , como sanção pelo abandono ,dando-lhe a morte , nem por isso estava dispensado do dever de respeitar , mesmo nessas condições, a sua vida, até porque mãe dos seus filhos que atiraria para a orfandade, sendo a assistência presencial das duas filhas ao desenrolar dos acontecimentos necessariamente fonte de perturbação psicológica, na melhor das hipóteses , se se quedar por tempo limitado .
De ter presente que o arguido depois de imobilizar a vítima , achando-se esta numa condição de franca inferioridade física , de braço imobilizado, desferiu-lhe 4 facadas , uma no pulso , outra na face palmar da mão esquerda , outra na região do pescoço e outra na região subclavicular esquerda , por forma a não falhar o resultado letal querido , para cuja consumação reiterou .
O homicídio qualificado repercute o seu cometimento de forma particularmente desvaliosa , emérito de um juízo de reprovação ético-social mais forte , portador de uma carga de censura que se situa para além daquela de que o homicídio simples é passível .
Não há dúvida que foi a qualidade de cônjuge que o moveu ao crime e que na execução deste revelou a ausência total de sentimentos de respeito , pelo menos , pela vida daquela com contraiu casamento e mãe dos filhos , ainda menores , uma má atitude de um ponto de vista ético-moral , de acordo com os padrões socialmente reinantes , além de que o modo de execução em situação de indefesa e através de vários golpes nela em duas zonas de importância vital , denota aquela circunstancialismo que reflecte uma atitude profundamente distanciada do agente em relação a uma determinação normal de acordo com certos valores , visível na realização do facto , cuja imagem global acolhe aquele juízo de perversidade e censurabilidade que tipificam a qualificação criminosa .
IX. Quanto à medida da pena :
O crime de homicídio qualificado tentado é punidonos termos dos art.ºs 73.º n.º 1 a) e b) , 21.º e 22.º , do CP , com prisão de 2 anos , 4 meses e 24 dias a 16 anos e 4 meses de prisão , havendo , agora , que proceder à tarefa da sua individualização da pena , que não abdica , antes supõe , a articulação com os fins das penas , que são de prevenção e de ressocialização do agente , por força do art.º 40.º n.º 1 , do CP, onde se consagra uma concepção utilitarista da pena , propondo-se a protecção dos bens jurídicos e a reinserção social do agente .
Esta pura concepção utilitarista é minoritária , predominando, na penologia moderna , entre a teleologia das penas uma concepção mista que combina um fim de retribuição com a da prevenção , cabendo à pena naquela concepção um fim de castigo , estabelecendo o equilíbrio desfeito pela prática da infracção penal e à prevenção , nas concepções utilitaristas ou relativas –onde se distingue uma função de reparação e outra de prevenção geral – cabe uma missão de defesa social , resultando a sua eficácia da medida como leva em conta os seus efeitos político-sociais utilitários .
À reinserção social pede-se , para alguns , por ex.º Mir Puig , uma função social de “ criar possibilidades de participação nos sistemas sociais “ ao arguido , a criação de mecanismos e condições para que o indivíduo retome o convívio social e uma vida normal .
O objectivo da reinserção-e esta é a concepção dominante – é proporcionar ao condenado condições sociais para a sua reintegração efectiva na sociedade , evitando-se a sucumbência na reincidência , promovendo a neutralização dos seus efeitos , segundo Pablos Molina , não se tratando de converter o agente do crime num homem completamente novo , como que numa metamorfose que nele se opera , mas como um processo direccionado à escolha , livre e consciente dos seus caminhos no retorno ao tecido social que antes ostracizou , escreve Vítor Gonçalves Machado , in A Reintegração Social do Preso , acessível in http: // jus.vol.br./revista /texto 18118 .
O art.º 40.º , do CP , não pode compreender-se dissociadamente do preceito do art.º 71.º do CP , porque se aquele repercute a filosofia inspiradora das penas em geral , este recolhe os critérios em que se deve fundar a pena em concreto , a prevenção e a culpa , bem como as circunstâncias que não fazendo parte do tipo reduzem ou agravam a medida da pena .
A medida concreta da pena é limitada , no seu topo , pela moldura da culpa e dentro dessa moldura actuam as submolduras da prevenção, geral e especial , aquela ligada ao fim público das penas , de contrariar a vontade criminosa dos demais cidadãos , servindo de instrumento de contenção , a fim de estabilizar a confiança dos cidadãos na lei e nos seus órgãos aplicadores ; a última norteada pelo propósito de evitar a sucumbência na reincidência do arguido , levando a interiorizar os maus efeitos do crime , fornecendo-lhe regras de fidelização futura ao direito
X. A pena pede-se , pois , uma função de prevenção , que em caso algum pode exceder a medida da culpa .
Há uma desejável medida óptima da pena ditada por razões de prevenção geral , mas por circunstâncias do caso concreto e razões pessoais da vida do arguido , que o direito penal , dentro do princípio da menor compressão , deve afectar no mínimo , é possível baixar , até se situar num patamar abaixo do qual ela se não pode sediar sob pena de contrariar , intoleravelmente , aquelas expectativas comunitárias .
A culpa limita pelo topo a medida da pena e dentro desta moldura actuam as submolduras da prevenção , sendo , em último caso , a prevenção especial , em que interferem as condições particulares do agente que vão ditar a pena , um quantum abaixo do qual as expectativas comunitárias na validade e eficácia da norma , como forma , até, de serenar eventuais sentimentos de vingança, já não consentem .
O dolo do arguido, ou seja a vontade consciente e livre de delinquir é muito intenso , o desvalor da acção não só no sentido de contrariedade à lei , como da grandeza do desvalor do resultado , modo de execução , ou seja a ilicitude muito intenso .
A frequência com que crimes como os praticados pelo arguido surgem no tecido social , no seio da família e fora ( Elsa Pais , em 2003 referia o homicídio conjugal como atingindo 15% , Ana Paula Alão em 872 homicídios recenseados fala já em 32% cometidos com violência ) onde , como se disse , a vida humana , tende a banalizar-se , visto o valor supremo do bem que se propôs atingir , o da vida humana, em risco de perda , exige uma intervenção vigorosa e firme do direito penal, em nome de um apelativo ideário de prevenção geral como dissuasor de potenciais agressores , tranquilizador do tecido social, capaz , também , de demover sentimentos de vingança social .
O arguido confessou os factos na sua essencialidade , é pessoa respeitada e bem considerada no meio social e profissional onde se insere, desempenhando a actividade profissional de bombeiro, nos Bombeiros Voluntários de Vieira de Leiria, onde permanece, desde há cerca de 11 anos. 51.
O arguido afirmou-se arrependido do seu comportamento e pediu desculpa às filhas. Não tem antecedentes criminais
Contraponha –se que o seu desempenho profissional como bombeiro funciona em seu desabono , incompatível com o uso e recurso à violência , no caso muito grave , , idem o facto de , na comunidade , constar que AA ingire bebidas alcoólicas, por vezes em excesso, embora sem efeitos conhecidos .
Ponderou-se na decisão de 1.ª instância que no meio social , aparentemente , ( sublinhado nosso ) não são notórios e significativos os impactos decorrentes desta situação, sendo esta do conhecimento generalizado da população, mas não vem provado que aprovem –seria deveras estranho se o meio social o aprovasse -o seu comportamento , desculpabilizando ou branqueando a tentativa de causar a morte à vítima .
Aliás , sendo a lei penal de aplicação geral e abstracta , pouco relevante é esse a o impacto social , local , do crime , que se diz aparentemente pouco notório , porque o que verdadeiramente releva é a projecção do evento criminoso na comunidade mais vasta de cidadãos e seu desejo de punição , esta sendo a única realidade a ter em apreço , e que não pode ser descurada porque incontornavelmente sentida em geral .
XI . O arguido atentou contra direito fundamental e o mais importante que é a vida humana , manifestou dolo intenso , o seu modo de execução , com arma branca , e o desvalor a reflectem elevado grau de ilicitude , como referido não possuindo virtualidade aquele horizonte contextual atenuativo para reduzir a culpa e a ilicitude , não desvalorizando , em consequência , a necessidade muito sentida de prevenção especial , de interiorização do dever de respeito pela vida alheia e de resolução da divergência com repúdio do recurso à violência .
Vale por dizer que a pena imposta pela prática do crime de homicídio qualificado na Relação não merece reparo e com isso sem ofensa aos princípios invocados como tendo sido infringidos , da presunção de inocência de culpa , da proporcionalidade , “ in dubio pro reo “,da necessidade da pena , da dignidade da pessoa e do Estado de Direito Democrático e Social.
O Tribunal não se confrontou com uma situação de dúvida irremovível quanto à culpa do arguido ; a medida da pena situa-se abaixo do ponto médio da moldura de punição , abstractamente longa aliás , não ofende a dignidade da pessoa humana que violou a integridade física alheia , prevendo a CRP a sua protecção e castigo para o seu infractor , impedindo a duração a sua suspensão , nos termos do art.º 50.º n.º 1 , do CP :
XII . Pelo exposto se julga inadmissível o recurso na parte respeitante à condenação pelo crime de dano ; porém improcedente , negando –se provimento ao recurso, quanto à condenação pelo crime de homicídio qualificado tentado , confirmando a decisão recorrida .
Taxa de justiça : 6 Uc,s .
Supremo Tribunal de Justiça, 28 de Setembro de 2011
Armindo Monteiro (Relator)
Santos Cabral