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APRECIAÇÃO DA PROVA
NULIDADE
PODERES DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
HOMICÍDIO QUALIFICADO
CO-AUTORIA
IN DUBIO PRO REO
FRIEZA DE ÂNIMO
MEIO INSIDIOSO
2 – Teve lugar a apreciação crítica das provas se é imediatamente compreensível o modo e razões pelas quais se formou a convicção do Tribunal no sentido enunciado na sentença condenatória: depoimentos simples, claros, não contraditórios ou obscuros, isentos e credíveis, dos dois ofendidos que sobreviveram (que presenciaram e sofreram os actos praticados pelo arguido e seus comparsas) do inspector da Polícia Judiciária, que investigou os factos e relatou o significado coerente dos indícios e vestígios que, “in loco”, dos mesmos encontrou, dos documentos, autos de apreensão e exame constantes dos autos, que forma especificados.
3 – Com efeito, o dever constitucional de fundamentação da sentença basta-se com a exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, bem como o exame crítico das provas que serviram para fundar a decisão e o exame crítico da prova, exige, como o fez o tribunal colectivo, a indicação dos meios de prova que serviram para formar a sua convicção, mas, também, os elementos que em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos constituem o substrato racional que conduziu a que a convicção do Tribunal se formasse em determinado sentido, ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência.
3 - Tem decidido o Supremo Tribunal de Justiça, a uma só voz, que para conhecer de recurso interposto de um acórdão final do tribunal colectivo relativo a matéria de facto, mesmo que se invoque qualquer dos vícios previstos no art. 410.º do CPP, é competente o tribunal de Relação. Nos recursos interpostos da 1.ª Instância ou da Relação, o Supremo Tribunal de Justiça só conhece dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, por sua própria iniciativa e, nunca, a pedido do recorrente, que, para tal, terá sempre de dirigir-se à Relação, como fez o recorrente neste caso.
4 – O princípio in dubio pro reo, não significa dar relevância às dúvidas que as partes encontram na decisão ou na sua interpretação da factualidade descrita e revelada nos autos. É, antes, uma imposição dirigida ao juiz, no sentido de este se pronunciar de forma favorável ao réu, quando não houver certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa. Mas daqui não resulta que, tendo havido versões díspares e até contraditórias sobre factos relevantes, o arguido deva ser absolvido m obediência a tal princípio. A violação deste princípio pressupõe um estado de dúvida no espírito do julgador, só podendo ser afirmada, quando, do texto da decisão recorrida, decorrer, por forma evidente, que o tribunal, na dúvida, optou por decidir contra o arguido.
5 – Saber se o tribunal deveria ter ficado em estado de dúvida, é uma questão de facto que exorbita o poder de cognição do Supremo Tribunal de Justiça enquanto tribunal de revista.
6 – Estando assente que o arguido agiu previamente combinado e em conjugação de esforços com, pelo menos, mais dois indivíduos, um deles munido de arma, e que, tal como o recorrente, disparou vários tiros sobre os ofendidos e o veículo em que se transportavam, irmanado com eles em espírito e vontade comum e colectiva, com intenção de tirar a vida a um indivíduo, o que foi conseguido, e a outros dois, o que não foi logrado concretizar, dada a fuga que com êxito concretizaram, deve concluir-se que ele agiu em co-autoria com, pelo menos, mais dois outros indivíduos.
7 - Na verdade, são autores do crime aqueles que tomam parte directa, na execução do crime, não sendo necessário que cada um dos agentes cometa integralmente o facto punível, que execute todos os factos correspondentes ao preceito incriminador; aquele que, mediante acordo prévio com outros agentes, pratica acto de execução destinado a executá-la é co-autor material dessa mesma infracção, não sendo necessário que tome parte na execução de todos esses actos, desde que seja incriminada a actuação total dos agentes.
8 - Se as vítimas foram atraídas a um local ermo, sem que nada as levasse a desconfiar das intenções do recorrente, e, aí surpreendidas, ainda dentro do veículo, por disparos de armas de fogo, na sua direcção, o que impossibilitou a defesa da vítima mortal e a dificultou aos sobreviventes, tendo os crimes sido preparados pelo arguido com alguma antecedência, este manifestou frieza de ânimo e a reflexão sobre os meios empregados, pois se tratou de uma emboscada em que as vítimas foram atraídas a local previamente escolhido pelo recorrente, para aí orientadas por outro, onde já se encontram o recorrente e outro indivíduo, estrategicamente colocados e munidos de armas de fogo de que se haviam previamente munido.
9 – E o arguido usou de meio traiçoeiro e desleal, enganador da vítima, sub-reptício, dissimulado ou oculto, tornando especialmente difícil a defesa da vítima o que releva para a qualificação.
10 - Dentro das molduras penais aplicáveis: de 12 a 20 anos (versão primitiva do C. Penal), para o homicídio qualificado, e de 2 a 13 anos e 4 meses, para os homicídios tentados, não merecem censura as penas de 16 anos de prisão, para o homicídio qualificado e de 6 anos de prisão, para cada um dos homicídios tentados, e a pena unitária de 18 anos.
1.1.
O Tribunal Colectivo de Mirandela (proc. n.º 169/99.5TBMDL, 1.º juízo) decidiu, por acórdão de 28.10.2002, além do mais, condenar o arguido MAGRT, como autor de 1 crime de homicídio qualificado consumado, na pena de 16 anos de prisão e de 2 crimes de homicídio qualificado tentado, por cada um, na pena de 6 anos de prisão, e na pena unitária de 18 anos de prisão, operado o cúmulo jurídico.
Decidiu, ainda, declarar perdoados 2 anos e 3 meses desta última pena, sob a condição resolutiva (art.ºs 8.º, n. os 1, al. d), 2 e 4, e 11.º da Lei n.º 15/94, de 11 de Maio) e condenar o arguido a pagar a cada um dos autores cíveis MMSO, MESO, CRSO, MRSO, MSO, CSO e GSO, a quantia de € 6.428,50, acrescida dos juros de mora legais, a contar da prolação do acórdão.
Em 5.2.2003 fora proferido despacho a designar dia para julgamento do recorrente pela prática, em co-autoria material, de um crime de homicídio qualificado dos art.ºs 131.º e 132.º, n. os 1 e 2, al.s c), f) e g), do C. Penal, e de 2 crimes de homicídio qualificado, sob a forma tentada, dos art.ºs 22.º, 23.º, 74.º, 131.º e 132.º, n. os 1 e 2, al.s c), f) e g), do mesmo diploma.
Em 24.2.2003, o recorrente constituíra mandatário (fls. 318 e 319) e requerera, designadamente por requerimento por si pessoalmente subscrito, que o julgamento tivesse lugar na sua ausência, sendo representado pela sua mandatária constituída (fls. 320 e 321).
Em 15.4.1993, os demandantes deduziram pedido de indemnização civil contra o recorrente, o qual foi notificado ao recorrente, na pessoa da sua mandatária, nos termos do art. 113.º, n.º 5, do CPP, para contestar (fls. 395), o que teve lugar a 27.4.1993, contestar o pedido cível (fls. 408 e 409).
Não foi admitido o julgamento na ausência do recorrente e veio ele a ser declarado contumaz.
E Abril de 2002 houve conhecimento do paradeiro do recorrente, vindo a ser pessoalmente notificado do despacho de acusação e do que designa dia para julgamento em 19.4.2002 (fls. 798 e 814) e declarada a cessação da declaração de contumácia.
O recorrente constituiu novos mandatários (fls. 845), aos quais foi, em 9.5.2002, autorizada a consulta do processo (fls. 845) e a 18.6.2002, o recorrente, aludindo à contestação e rol de testemunhas apresentado antes da declaração de contumácia, apresentou nova contestação quanto à acusação e novo rol de testemunhas, requerendo que, a não se entender que estão em prazo, o rol de testemunhas fosse admitido nos termos do art. 316.º do CPP (fls. 910 e ss), tendo sido apenas admitido o rol de testemunhas (fls. 918).
1.2.
Inconformado, o arguido recorreu para a Relação do Porto suscitando as questões da nulidade insanável, por não ter sido notificado do pedido cível, do erro de julgamento na fixação da matéria de facto por o tribunal ter dado por provados determinados factos, que especificou e por não ter dado por provados outros factos, que também especificou.
E ainda as questões da nulidade do acórdão do Tribunal Colectivo [art. 379.º, n.º 1, al. a), por referência ao art. 374.º, n.º 2, ambos do CPP], por aquele tribunal não ter procedido ao exame crítico das provas e a nulidade do art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, por omissão e excesso de pronúncia e a nulidade do art. 379.º, n.º 1, al. a), por o dispositivo não conter as disposições legais aplicáveis.
Imputou ainda ao acórdão da 1.ª Instancia todos os vícios das alíneas do n.º 2 do art. 410.º do CPP, erro na subsunção dos factos ao direito, quanto aos crimes de homicídio tentado e quanto á qualificação do homicídio consumado, bem como a aplicação de uma pena excessiva.
A Relação do Porto (proc. n.º 6413/03) veio a decidir:
Proceder, em conformidade com o disposto no art. 380.º, n.º 1, al. a), e n.º 2, do CPP, à correcção do dispositivo do acórdão da 1.ª instância, por forma a que dele passe a constar a decisão de:
“Condenar o arguido MAGRT, por haver cometido um crime de homicídio qualificado na forma consumada, p. e p. pelos artigos 131.º e 132.º, n. os 1 e 2, alíneas f) e g), do Código Penal, versão primitiva, e, actualmente, p. e p. pelos artigos 131.º e 132.º, n. os 1 e 2, alíneas h) e i), do Código Penal, na pena de 16 (dezasseis) anos de prisão, e por haver cometido dois crimes de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. pelos artigos 22.º, 23.º, 74.º, 131.º e 132.º, n. os 1 e 2, alíneas f) e g), do Código Penal, versão primitiva, e, actualmente, p. e p. pelos artigos 22.º, 23.º, 74.º, 131.º e 132.º, n. os 1 e 2, alíneas h) e i), do Código Penal, na pena de 6 (seis) anos de prisão, por cada um.”
Dar provimento parcial ao recurso, na parte em que impugna a decisão proferida sobre matéria de facto quanto à acção civil, determinando a eliminação da matéria de facto dada por provada dos factos descritos sob os pontos 20.º e 21.º.
Em consequência, e revogando, parcialmente, a decisão quanto à acção civil, julgar parcialmente procedente por provado o pedido de indemnização civil e condenar o recorrente a pagar aos demandantes, a título de indemnização, a quantia de € 25.000,00, com juros de mora, à taxa legal, desde a decisão da 1.ª instância.
Negar, no mais, provimento ao recurso e confirmar o acórdão da 1.ª instância.
1.3.
Ainda inconformado, recorreu o arguido para este Supremo Tribunal pedindo a sua absolvição da acusação e do pedido cível e subsidiariamente o reenvio do processo para novo julgamento dada a verificação, na decisão recorrida, dos vícios do art. 410.º, n.os 2 e 3 do CPP.
Subsidiariamente ainda pede o reconhecimento da inaplicabilidade da agravação do art. 132.º do C. Penal e redução da pena de prisão efectiva em que o ora recorrente foi condenado e, em todo o caso, sempre a redução da pena de prisão aplicada
Para tanto, concluiu na sua motivação:
1. Vem o presente recurso interposto da decisão proferida pelo Tribunal da Relação do Porto que, confirmando a decisão proferida em primeira instância, condenou o ora recorrente por haver cometido um crime de homicídio qualificado, na forma consumada [p. e p. pelos art. 131.º e 132.º, n.os 1 e 2, al. f) e g) do C. Penal na sua versão primitiva, e actualmente p. e p. pelos art. 131.º e 132.º n.os 1 e 2, al. h) e i) do mesmo diploma legal] na pena de 16 anos de prisão e, bem assim, por haver cometido dois crimes de homicídio qualificado na, forma tentada [p. e p. pelos art. 22.º, 23.º, 74.º, 131.º e 132.º, n.os 1 e 2, al. f) e g) do Código Penal na sua versão primitiva, e actualmente p. e p. pelos art. 22.º, 23.º, 74.º, 131.º e 132.º n.os 1 e 2, al. h) e i) do mesmo diploma legal] na pena de 6 anos de prisão, por cada um; aplicando, em cúmulo jurídico, a pena única de 18 anos de prisão.
2. Porquanto entende o recorrente que a decisão ora colocada em crise, sustenta a sua fundamentação mediante um incorrecto enquadramento jurídico das questões por si suscitadas em sede de recurso.
3. Em concreto, entende o recorrente que se encontra indevidamente julgada a questão da inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deve considerar-se sanada nos termos do n.º 3 do art. 410.º do C. P. Penal; da verificação na decisão recorrida dos vícios referidos no n.º 2 do art. 410.º do C. P. Penal; da violação dos princípios da presunção de inocência e in dubio pro reo; do enquadramento jurídico dos factos e respectiva qualificação; e da determinação da medida da pena aplicada ao recorrente.
4. Desde logo, a decisão colocada em crise não revela qual o processo racional e lógico que parte da prova produzida, à expressão da convicção do Tribunal, para fundamentar a condenação do recorrente.
5. O Tribunal a quo não sanou o vício suscitado, pelo que vem o recorrente expressamente arguir a nulidade da decisão recorrida, prevista no art. 379.º, n.º 1, al. a), por referência ao disposto no art. 374.º, n.º 2, nos termos do art. 410.º, n.º 3, todos do C. P. Penal.
6. O texto da decisão recorrida padece igualmente dos vícios referidos no n.º 2 do art. 410.º do C. P. Penal, razão pela qual, impõe-se ao Tribunal ad quem que aprecie a manifesta insuficiência da matéria de facto apurada para alcançar uma decisão justa; a existência de contradição insanável entre facto dado como provado, e outro dado como não provado; e a verificação de erro notório na apreciação da prova.
7. Resulta evidente na decisão recorrida que, com base nos factos provados, jamais poderiam imputar-se ao ora recorrente as condutas integradoras dos crimes de homicídio tentado nas pessoas dos ofendidos JA e MM!
8. Acresce que, a mesma factualidade consta dos factos dados como provados e, simultaneamente, dos factos dados como não provados; pelo que, perante a impossibilidade de entender qual o raciocínio lógico que subjaz à fixação da matéria probatória, apenas se pode concluir pela inquestionável subsistência, na decisão recorrida, do vício referido no art. 410.º, n.º 2, al. b) do C. P. Penal.
9. Mais se verifica, na decisão colocada em crise, que a condenação do recorrente pela prática do crime de homicídio qualificado, na forma consumada, se fundamenta em dois factos dados como provados que são manifestamente incompatíveis entre si.
10. Traduzindo-se aquela incompatibilidade num evidente erro na apreciação da prova produzida, do qual apenas se pode concluir que, na impossibilidade de apurar quem, em concreto, efectuou o disparo do qual resultou a morte do ofendido Carlos, optou o Tribunal por imputar tal conduta ao recorrente, fundamentando, por essa via, a sua condenação.
11. Perante um quadro que convoca, no mínimo e inelutavelmente, uma dúvida, o Tribunal não a dirimiu pro reo conforme impõe a Constituição, a Lei e os mais basilares princípios do processo penal, antes se bastou e decidiu conforme a sua íntima convicção; e, mais uma vez, face à dúvida, decidiu contra o arguido!
12. Posto isto, salienta-se que, com base na matéria probatória, jamais se poderia imputar ao ora recorrente a conduta integradora do crime de homicídio qualificado, na forma consumada.
13. São flagrantes as dúvidas que resultam da decisão recorrida acerca das circunstâncias em que ocorreram os factos pelos quais o recorrente foi, indevidamente, condenado; e que têm, obrigatoriamente, de militar em sentido favorável ao arguido, que se presume inocente até prova em contrário.
14. No caso sub iudice, outra conclusão não se pode alcançar senão que foram dados como provados factos que condicionaram uma decisão objectivamente desfavorável ao recorrente e, bem assim, que a prova que serviu para formar a convicção do Tribunal conduz inelutavelmente a um non liquet, porquanto não se pode afirmar, em consciência, que se logrou obter a certeza dos factos.
Sem prescindir de todo o supra considerado,
15. O crime de homicídio é entendido como um crime material ou de resultado, quer pela sua natureza, quer ainda pela própria expressão legal utilizada matar outrém, estando, nessa medida, intrinsecamente condicionado à definição do nexo de causalidade que deve ligar o comportamento do agente causador ao resultado causado.
16. Ora, resulta de tudo quanto se deixou exposto que, a prova produzida em audiência não permitiu ao Tribunal a quo dar como provado que quem efectuou os disparos que vieram a atingir os ofendidos JA e MMB foi o recorrente.
17. Pelo que, com base nos factos provados, jamais poderiam imputar-se ao ora recorrente as condutas integradoras dos crimes de homicídio tentado.
18. O mesmo raciocínio se aplica ao crime de homicídio, na forma consumada, relativamente ao qual, perante a impossibilidade de apurar quem, em concreto, efectuou o disparo que produziu o resultado morte, decidiu o Tribunal, mesmo com recurso à fixação de factualidade incompatível entre si, imputar tal conduta ao recorrente.
19. Apesar de não resultar, quer da prova produzida, quer ainda da prova dada como assente (depois conjugada com a verificação dos vícios que atrás se analisaram), para além de qualquer dúvida, a prática dos crimes pelo aqui recorrente, o Tribunal a quo, acreditando, ab initio, na culpa do arguido, sindicou a sua decisão com recurso a juízos dedutivos, discricionários e inelutavelmente carecidos de fundamentação.
20. Em síntese, a inexistência de prova segura e inequívoca que permita imputar ao recorrente o resultado causado, em função da prática dos crimes, e a prova produzida, quando analisada numa perspectiva eminentemente jurídica com o respeito devido aos acima referidos princípios basilares do processo penal, impunham a absolvição do ora recorrente.
21. De todo o modo, caso tão alto Tribunal de recurso não considere pertinentes as questões acima suscitadas, concluindo pela manutenção da decisão condenatória proferida, e ora recorrida, o que só por mero raciocínio académico se admite, sempre deverá determinar a não aplicação das circunstâncias qualificativas do crime de homicídio, porquanto o Tribunal a quo não interpretou correctamente o preceito contido no art. 132.º, n.º 1 do C. Penal.
22. Admitindo, por dever de patrocínio, que o recorrente praticou os crimes pelos quais foi condenado, é indiscutível que inexistem elementos que permitam sustentar um juízo de especial censurabilidade ou perversidade, indispensável à qualificação do crime de homicídio.
23. Impondo-se concluir que, a agravação resultante do art. 132.º do C. Penal (na versão aplicável à data dos factos ), não é de aplicação ao caso sub iudice, o que justifica a alteração da medida da pena de prisão na qual o recorrente foi indevidamente condenado.
24. Ainda que V. Ex.as assim não entendam, e por mero dever de patrocínio, impõe-se salientar que a transposição dos critérios legais e, bem assim, dos princípios fundamentais do Direito Penal, que necessariamente orientam a determinação concreta da medida das sanções penais, impunham a fixação de um quantum muito inferior ao aplicado ao recorrente pelo Tribunal de primeira instância, e confirmado pelo Tribunal a quo.
25. Por tudo quanto supra se deixou exposto, na decisão ora colocada em crise, o Tribunal a quo violou o disposto no art. 374.º, n.º 2 do Código de Processo Penal; nos art.os 22.º, 23.º, 40.º, 71.º a 73.º, 131.º e 132.º do Código Penal; nos art.os 18.º, 20.º n.º 4, 32.º n.os 1 e 2, e 205.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa; e, bem assim, os princípios informadores do Estado de Direito Democrático, como o princípio da presunção de inocência do arguido, e in dubio pro reo.
Nestes termos, e nos que V. Ex.as superiormente suprirão, Deverá o presente recurso merecer integral provimento, determinando-se a revogação do acórdão recorrido e a prolação de decisão que absolva o ora recorrente _ MAGRT _ da prática dos crimes pelos quais foi indevidamente condenado e, consequentemente, do Pedido de Indemnização Civil.
Caso assim não entendam V.Ex.as, Não poderão deixar de declarar verificados, na decisão recorrida, os vícios referidos no art. 410.º, n.os 2 e 3 do C. P. Penal, e ordenar o reenvio do processo para novo Julgamento.
Sem prescindir, Deverão V. Ex.as reconhecer a inaplicabilidade in casu da agravação p. e p. no art. 132.º do C. Penal e, em conformidade, reduzir a pena de prisão efectiva em que o ora recorrente foi condenado, Sempre tendo em consideração que a pena de prisão aplicada ao recorrente ultrapassou em larga medida os limites de uma alegada culpa, bem como exorbitou as necessidades de prevenção, quer geral, quer especial, pelo que deverão V. Ex.as, ponderadas todas as apontadas circunstâncias de facto e de direito, operar considerável redução daquela pena, porquanto manifestamente desadequada, nos termos supra expostos.
1.4.
O Ministério Público na Relação do Porto veio responder por simples adesão ao acórdão recorrido, pronunciando-se pela manifesta improcedência do recurso e sua rejeição.
2.1.
Neste Supremo Tribunal de Justiça, distribuídos os autos a 15.6.2005, teve vista o Ministério Público que promoveu a realização da audiência.
Colhidos os vistos, teve lugar a audiência. Nela, a defesa retomou a motivação de recurso. O Ministério Público salientou a circunstância de a motivação de recurso, em relação a grande parte das questões suscitadas se limitar a repisar as críticas dirigidas ao acórdão da 1.ª instância. Depois, pronunciou-se, em todo o caso, sobre as questões suscitadas pelo recurso. Referiu que a 1.ª Instância fundamentou suficientemente a decisão, o que foi explicitado pela Relação, tendo o mesmo sucedido com os vícios do n.º 2 do art. 410.º do CPP e o princípio in dúbio pró reo, que o Supremo Tribunal de Justiça não pode sindicar no caso, por não terem as instâncias ficado com qualquer dúvida. Finalmente, sustentou que os crimes são qualificados, mas não pela circunstância “frieza de ânimo”, o que a ser aceite, poderá levar a uma pequena diminuição das penas.
Cumpre, pois, conhecer e decidir.
E conhecendo.
2.2.
É a seguinte a matéria de facto estabelecida pelas instâncias:
1º - No dia 6 de Maio de 1991, da parte da tarde, o arguido encontrou-se com CNO, JAA e MMB.
2º - E, por motivos não concretamente apurados, marcaram novo encontro, para o dia seguinte, 7 de Maio de 1991, na Ponte de Vale de Telhas.
3º - Neste dia, cerca das 18 horas, quando os três últimos se encontravam no café da referida ponte, foram aí contactados por indivíduo cuja identidade não foi possível apurar, que se deslocava no motociclo de matrícula ZF-94-66, que os convidou a segui-lo.
4º - Acompanharam-no então, atrás do motociclo, no automóvel descrito no auto de exame de fls. 14, conduzido por JAA, com o CNO à frente e o MMB atrás, para lugar ermo, a cerca de 1 500 metros daquela ponte, na direcção da localidade da Bouça, desta comarca.
5º - Aí chegados, mal pararam o carro, de imediato lhes surgiram, cada um em sua porta, de dentro de dois barracos que aí existem, o arguido e outro indivíduo, cuja identificação não foi possível apurar, aquele com a arma caçadeira, semi-automática, marca Browning, B-80, nº411 PY04659, descrita nos autos, e este com arma cujas características ainda se não descobriram, que os esperavam escondidos e para onde se haviam transportado no veículo automóvel de marca Volvo e cor branca pertença do arguido, os quais, de surpresa, começaram a disparar vários tiros às distâncias de entre 5 a 10 metros, sobre aqueles e o veículo automóvel onde se encontravam.
6º - Veio logo o primeiro disparo efectuado pelo arguido, a atingir CNO, no abdómen, causando-lhe as lesões descritas no relatório de autópsia constante de fls. 21, que, como consequência directa, necessária e adequada, lhe originaram a morte.
7º - Entretanto, o condutor JAA fez inversão de marcha e encetou a fuga do local no referido veículo, no decurso da qual, veio a ser atingido por outro tiro, nas regiões escápulo-humeral, do bordo superior do músculo do trapézio direito, occipital e maistoideia direita, que, como consequência directa, necessária e adequada, lhe provocou os ferimentos descritos nos autos e documentos de fls. 164, 167,169 a 171, 186 e 209, que lhe originaram vinte dias de doença, com incapacidade para o trabalho.
8º - Foi também atingido por outro disparo, MMB, no olho direito, o que, como consequência directa, necessária e adequada, lhe perfurou o globo ocular direito e os ferimentos descritos nos documentos de fls. 231, 232 e 235, que lhe originaram ferimentos e dias de doença não determinados.
9º - Todos esses disparos foram efectuados com cartuchos de chumbo e zagalotes, mas um outro tiro, este de bala, foi atingir a parte esquerda do automóvel onde fugiam.
10 º - O arguido agiu livre e conscientemente, bem sabendo que tais condutas lhe não eram permitidas e previamente combinado e em conjugação de esforços com, pelo menos, aqueles dois indivíduos suprareferidos e cujas identidades não foi possível apurar.
11º - Actuou com intenção de tirar a vida a CNO, o que conseguiu, e a JAA e MMB, não logrando concretizar os seus intentos quanto a estes, devido à fuga que concretizaram e à subsequente assistência hospitalar que lhes foi ministrada.
12º - Fê-lo, irmanado, com os co-arguidos, em espírito e vontade colectiva, emboscando-se, de modo a apanhá-los de surpresa.
13º - O arguido não era titular de licença de uso e porte da arma de caça usada, a qual não estava manifestada ou registada em seu nome.
14º - Bem sabia da imprescindibilidade de tais documentos.
15º - O arguido não tem antecedentes criminais.
16º - Antes de ser preso, tinha boa condição sócio-económica.
17º - À data dos factos, o arguido era consumidor de estupefacientes.
18º - Tem um filho, MPT.
19º - Os demandantes MMMSO, MESO, CRSO, MRSO, MSO, CSO e GSO são filhos únicos e universais herdeiros do falecido CNO.
20º - Este sofreu dores entre o momento em que foi atingido e o da sua morte. (eliminado pela Relação)
21º - Os demandantes sofreram abalo moral pela morte do seu pai. (eliminado pela Relação)
«Não se provaram outros factos, nem se deram como provados os factos que constituem mera repetição dos constantes da douta acusação pública, os conclusivos e os demais que não têm interesse para a decisão da causa, como sejam os que na petição cível excedem os factos constitutivos da respectiva indemnização.
«Nomeadamente, não se provou nem deu por provado que:
«No dia 6 de Maio de 1991, o arguido se encontrou num café do Cruzamento «da Bouça, com CNO, JAA e MMB, disponibilizando-se para lhes vender calças e blusões de ganga, tendo o CNO mostrado àquele grande quantidade de dinheiro de que era portador; Para concretizarem o referido negócio, marcaram novo encontro, para o dia seguinte, na Pote de Vale de Telhas, onde se faria a entrega e pagamento dessa mercadoria;
«Para tanto, no dia 7 de Maio de 1991, cerca das 19 horas, foram contactados por um indivíduo no café da referida ponte;
«O arguido agiu na ausência de qualquer motivo;
«À data dos factos, o arguido dedicava-se à agricultura, juntamente com um irmão gémeo, em propriedades de seus pais, sitas na área desta comarca;
«Era toxicodependente e está liberto da toxicodependência;
«Vive maritalmente com CMNP;
«O falecido era um bem sucedido comerciante;
«Mantinha com os filhos uma relação de grande proximidade e afectividade;
«Acompanhando o seu crescimento muito de perto;
«Os filhos dedicavam-lhe idêntica afeição;
«O falecido vivia quase exclusivamente para os demandantes;
«Era pessoa profundamente considerada no meio em que vivia;
«Os demandantes viviam em plena harmonia com o pai;
«Os demandantes ficaram privados da companhia do pai, durante o resto da sua vida (facto conclusivo);
«Ficaram privados do seu acompanhamento durante a sua infância e adolescência (facto conclusivo);
«A ausência da figura do pai marcará indelevelmente a personalidade dos demandantes;
«O falecido gozava de boa saúde, pelo que, em circunstâncias normais, atingiria uma idade próxima dos 70 anos;
«Era o CNO quem, de modo exclusivo, sustentava os autores, sendo que tal situação se manteria, pelo menos, até atingirem a maioridade;
«O falecido contribuía com, pelo menos, 20.000$00 para a alimentação, educação e vestuário de cada um dos demandantes, mensalmente;
«As despesas com o funeral estão fixadas em valor inferior a 639.175$00».
2.3.
São as seguintes as questões suscitadas no presente recurso:
– Inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deve considerar-se sanada nos termos do n.º 3 do art. 410.º do CPP (conclusões 3.ª, 4.ª, 5.ª);
– Vícios do n.º 2 do art. 410.º do CPP, na decisão recorrida (conclusão 3.ª, 6.ª, 7.ª, 8.ª, 9.ª, 10.ª);
– Violação dos princípios da presunção de inocência e in dubio pro reo (conclusão 3.ª, 11.ª, 12.ª, 13.ª, 14.ª e 20.ª);
– Enquadramento jurídico dos factos e respectiva qualificação (conclusão 3.ª, 15.ª, 16.ª, 17.ª, 18.ª, 19.ª, 20.ª, 21.ª e 22.ª);
– Determinação da medida da pena (conclusão 3.ª, 23.ª e 24.ª).
Vejamos, pois, cada uma delas.
2.4.
Inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade
Sustenta o recorrente que não deve considerar-se sanada tal nulidade – n.º 3 do art. 410.º do CPP (conclusão 3.ª) e que “a decisão colocada em crise” não revela qual o processo racional e lógico que parte da prova produzida, à expressão da convicção do Tribunal, para fundamentar a condenação do recorrente (conclusão 4.ª) e que o Tribunal a quo não sanou esse vício, pelo que se verifica a nulidade da decisão recorrida, do art. 379.º, n.º 1, al. a), referida ao art. 374.º, n.º 2, nos termos do art. 410.º, n.º 3 do CPP expressamente arguido (conclusão 5.ª).
Como se explicitou na decisão da 1.ª Instância, e se transcreveu na decisão recorrida,
«A convicção do tribunal, quanto aos factos provados, resultou da análise e ponderação que, segundo as máximas da experiência da vida e as regras da lógica, foi feita sobre todo o material probatório.
«Em conformidade, foram objecto de atenta análise e ponderação, com respeito pelo princípio da livre apreciação da prova e sem postergar o princípio "in dubio pro reo", os seguintes elementos que contribuíram para formar, para além de qualquer dúvida razoável, a convicção positiva do tribunal:
«As declarações do arguido, na medida em que as mesmas se mostraram credíveis, não tendo sido contraditadas ou postas em dúvida pelos outros meios probatórios, nomeadamente, na parte em que esclareceu a sua condição sócio-económica e descreveu as circunstâncias em que, no dia 6 de Maio de 1991, se encontrou com CNO, JAA e MMB;
«Na medida em que os mesmos se mostraram simples, claros, não contraditórios ou obscuros, enfim, isentos e credíveis, os depoimentos das seguintes testemunhas:
«JAA e MMB, que presenciaram e sofreram os actos praticados pelo arguido e seus comparsas; Agostinho Gomes Coutinho, agente da Polícia Judiciária, que investigou os factos e relatou o significado coerente dos indícios e vestígios que, “in loco”, dos mesmos encontrou; FAR, LEBTP, MLCRS ACROVM e IMPC, familiares e amigos do arguido, que mostraram ter conhecimento da sua condição sócio-económica;
«E, ainda, o teor dos documentos, autos de apreensão e exame constantes dos autos, nomeadamente, dos documentos de fls. 10 (título de registo de propriedade e livrete do veículo automóvel com matrícula DU-17-41), 38 a 44, 52 a 55 verso, 89, 117 e verso (fotografias), 70 (fotocópia de bilhete de identidade), 167, 169 a 171, 219, 378 e 379 (certificado do registo criminal), 384 a 387 e 388 a 394, 914 e 915, dos autos de apreensão de fls. 9, 84 e verso, 85 e verso 103 e 104, dos autos de exame de fls. 14 e verso, 34 e verso, 35 e verso, 61 e verso, 89 e verso, 164 e verso, 209, dos relatórios do exame de autópsia de fls. 21 e 22 e do exame realizado pelo laboratório de polícia científica de fls. 113 a 115, e das guias de fls. 8, 12, 19, 25, 27, 67 e 83.
«A convicção do tribunal, no que respeita aos factos não provados, resultou da subjacente falta de prova dos respectivos factos.»
Ora foi perante este texto que o recorrente veio arguir a nulidade do acórdão da 1.ª Instância – art.ºs 379.º, n.º 1, al. a) e 374.º, n.º 2 do CPP, por não reflectir suficientemente o cumprimento do dever legal de indicar e analisar criticamente as provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
E o acórdão recorrido não sufragou este entendimento, escrevendo:
«Mas não tem razão.
Nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea a), é nula a sentença que não contiver as menções referidas no artigo 374.º, n.os 2 e 3, alínea b).
E dispõe o n.º 2 do artigo 374.º que ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
O n.º 2 do artigo 374.º trata da fundamentação da sentença, que aí aparece estruturada em três partes: enumeração dos factos provados e não provados, exposição completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito que fundamentam a decisão e indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
Interessa o segmento do artigo 374.º, n.º 2, que impõe que a sentença proceda à indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
O legislador, para além de determinar a obrigatoriedade de fundamentação, de facto e de direito, de todos os actos decisórios proferidos no decurso do processo (artigo 97.º, n.º 4, do CPP), a qual decorre de imperativo constitucional (artigo 205.º, n.º 1, da CRP), instituiu, para as decisões que conheçam, a final, do objecto do processo, uma exigência de fundamentação acrescida, que passa pela explicitação do processo de formação da convicção do tribunal.
A sentença tem de esclarecer os elementos que, em razão das regras de experiência ou de critérios lógicos, constituem o substracto racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse em determinado sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova produzidos e examinados em audiência. Desta forma, visa-se permitir aos sujeitos processuais e ao tribunal superior o exame do processo subjacente à apreciação da prova e garantir que o tribunal seguiu um processo lógico e racional na apreciação da prova, não sendo, pois, uma decisão ilógica, contraditória, arbitrária ou notoriamente violadora das regras da experiência comum.
A explicitação da convicção do tribunal quanto aos factos provados, que atrás transcrevemos (ponto 2.4. deste acórdão), satisfaz plenamente a exigência que decorre do segmento do n.º 2 do artigo 374.º do CPP que estamos a analisar.
Aí se procede à indicação dos diversos meios de prova que serviram para formar a convicção do tribunal bem como a um exame crítico da prova por declarações do arguido e testemunhal, sendo esclarecidas as razões de ciência e de credibilidade das pessoas ouvidas que contribuíram positivamente para a formação da convicção do tribunal.
Por isso, não pode proceder a pretensão do recorrente de ver declarada a nulidade da sentença, por via da deficiente explicitação do processo de formação da convicção do tribunal.
Infere-se de algumas das conclusões relativas a esta questão que, a pretexto de a motivação da decisão de facto não satisfazer as exigências contidas no artigo 374.º, n.º 2, o recorrente pretende, afinal, censurar a formação da convicção do tribunal (V.g. conclusões 129. e 130), o que já nos situa fora do âmbito da nulidade do acórdão e nos remete para o conhecimento efectivo da matéria de facto produzida e examinada em audiência, o que constitui o objecto do recurso em matéria de facto.
Ora, no caso, conhecendo este tribunal também de facto, obtém-se o efectivo controlo da apreciação da prova pelo acesso à prova registada, com secundarização do exame do processo lógico e racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse num determinado sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova que a exigência de motivação, contida no artigo 374.º, n.º 2, visa garantir.
A partir da revisão de 98 do CPP, a consagração de um duplo grau efectivo de jurisdição em matéria de facto, torna muito menos valiosas as razões que levaram o legislador a instituir um sistema de motivação da decisão proferida sobre matéria de facto de modo a possibilitar o seu efectivo controlo.»
Ora, subscrevem-se as considerações tecidas no acórdão recorrido e lembra-se que teve este Supremo Tribunal de Justiça ocasião de lembrar que, se o recorrente invoca a questão da nulidade da decisão por falta de fundamentação suficiente, mas se dispensa em absoluto de demonstrar essa afirmação, não pode desencadear a pretendida crítica pelo Supremo Tribunal de Justiça que não tem que (nem pode) desencadear uma qualquer expedição tendente a testar todas as modalidades possíveis de incumprimento daquele dever de fundamentação (cfr. acs. de 15/11/2001, proc. n.º 3258/01-5 e de 11.11.2004, proc. n.º 3182/04-5, do mesmo Relator).
Ora, só no texto da motivação (cfr. fls. 1578) se adianta que «as declarações das testemunhas de acusação em Audiência, sendo certo que, à excepção da testemunha AC (agente da Polícia Judiciária), as outras duas testemunhas de acusação, cujo depoimento contribuiu para formar a convicção do Tribunal, são os próprios ofendidos, cujo depoimento está necessariamente tolhido pela parcialidade».
Como se viu, a decisão da 1.ª Instância, corroborada pela Relação partiu para a formação da sua convicção positiva, além do mais, dos depoimentos de JAA e MMB, que presenciaram e sofreram os actos praticados pelo arguido e seus comparsas (logo apreendidos directamente por estas testemunhas), se mostraram simples, claros, não contraditórios ou obscuros, enfim, isentos e credíveis.
Portanto, é patente que no único ponto directamente aflorado pelo recorrente, para tentar fundar a sua posição: depoimento dos ofendidos, o mesmo foi apreciado criticamente pelo Tribunal Colectivo, não procedendo a tese do recorrente sobre a ausência dessa apreciação.
E mesmo aquela alegação, ela mesma genérica e abstracta de que o “depoimento (dos ofendidos) está necessariamente tolhido pela parcialidade”, não foi relacionada com o caso concreto e muito menos demonstrada.
Como considerou a Relação, face à sintética apreciação crítica da prova feita pelo Tribunal Colectivo é imediatamente compreensível o modo e razões pelas quais se formou a convicção do Tribunal no sentido enunciado na sentença condenatória: depoimentos simples, claros, não contraditórios ou obscuros, isentos e credíveis, dos dois ofendidos que sobreviveram (que presenciaram e sofreram os actos praticados pelo arguido e seus comparsas) do inspector da Polícia Judiciária, que investigou os factos e relatou o significado coerente dos indícios e vestígios que, “in loco”, dos mesmos encontrou, dos documentos, autos de apreensão e exame constantes dos autos, nomeadamente, dos documentos de fls. 10 (título de registo de propriedade e livrete do veículo automóvel com matrícula DU-17-41), 38 a 44, 52 a 55 verso, 89, 117 e verso (fotografias), 70 (fotocópia de bilhete de identidade), 167, 169 a 171, 219, 378 e 379 (certificado do registo criminal), 384 a 387 e 388 a 394, 914 e 915, dos autos de apreensão de fls. 9, 84 e verso, 85 e verso 103 e 104, dos autos de exame de fls. 14 e verso, 34 e verso, 35 e verso, 61 e verso, 89 e verso, 164 e verso, 209, dos relatórios do exame de autópsia de fls. 21 e 22 e do exame realizado pelo laboratório de polícia científica de fls. 113 a 115, e das guias de fls. 8, 12, 19, 25, 27, 67 e 83.
O dever constitucional de fundamentação da sentença basta-se com a exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, bem como o exame crítico das provas que serviram para fundar a decisão (n.° 2 do art. 374.º do CPP) e o exame crítico da prova, exige, como o fez o tribunal colectivo, a indicação dos meios de prova que serviram para formar a sua convicção, mas, também, os elementos que em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos constituem o substrato racional que conduziu a que a convicção do Tribunal se formasse em determinado sentido, ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência.
Depois, a Relação sindicou todo o processo, fundamentou a decisão sobre a improcedência do recurso em matéria de facto nas provas examinadas no processo, acolhendo na íntegra, a fundamentação do acórdão do tribunal colectivo
O que vale por dizer que as Instâncias cumpriam suficientemente esse encargo.
E não se invoque, como faz o recorrente, o Ac. do Tribunal Constitucional n.º 680/98, de 2 de Dezembro (DR IIS de 5.3.99), pois que as instâncias não se bastaram com a simples enumeração dos meios de prova utilizados na formação da convicção, antes, como se salientou, explicitaram as razões que a conferir mais credibilidade a esses meios de prova, ajuizando-os criticamente, por forma a tornar perceptível o itinerário cognoscitivo e valorativo seguido.
Finalmente, a discordância quanto aos factos apurados não permitem afirmar que o mesmo não foi (ou não foi suficientemente) efectuado o exame crítico pelas instâncias (cfr. neste sentido o cit. Ac. de 11.11.2004, proc. n.º 3182/04, com o mesmo Relator).
Desatende-se, assim, a invocada nulidade.
2.5.
Vícios do n.º 2 do art. 410.º do CPP
Defende o recorrente que o “texto da decisão recorrida”padece desses vícios: manifesta insuficiência da matéria de facto apurada para alcançar uma decisão justa, contradição insanável entre facto dado como provado, e outro dado como não provado e o erro notório na apreciação da prova (conclusão 6.ª), pois a decisão recorrida, com base nos factos provados, jamais poderia imputar-lhe condutas integradoras dos 2 crimes de homicídio tentado (conclusão 7.ª)!
Acresce que, a mesma factualidade consta, simultaneamente, dos factos dados como provados e dos não provados, sendo impossível entender qual o raciocínio lógico que subjaz à fixação da matéria probatória (conclusão 8.ª) e que a condenação do recorrente pela prática do crime de homicídio qualificado consumado, se fundamenta em 2 factos dados como provados incompatíveis entre si (conclusão 9.ª), incompatibilidade que se traduz num evidente erro na apreciação da prova produzida, não se podendo apurar quem, em concreto, efectuou o disparo do qual resultou a morte do ofendido CNO, pelo que não podia o Tribunal optar por imputar tal conduta ao recorrente, fundamentando, por essa via, a sua condenação (conclusão 10.ª).
Também aqui não pode proceder a pretensão do recorrente, por duas ordens de razões.
Com efeito, tem decidido o Supremo Tribunal de Justiça, a uma só voz, que para conhecer de recurso interposto de um acórdão final do tribunal colectivo relativo a matéria de facto, mesmo que se invoque qualquer dos vícios previstos no art. 410.º do CPP, é competente o tribunal de Relação.
Em relação às decisões na al. d) do art. 432.º o âmbito dos poderes de cognição do Supremo Tribunal é fixado na própria alínea e não no art. 434.º do CPP, o que significa, que, mesmo relativamente aos acórdãos finais do tribunal colectivo, o recurso para o Supremo só pode visar o reexame da matéria de direito, designadamente quando, como no caso, a questão de facto já passou o crivo da 2.ª Instância.
Nos recursos interpostos da 1.ª Instância ou da Relação, o Supremo Tribunal de Justiça só conhece dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, por sua própria iniciativa e, nunca, a pedido do recorrente, que, para tal, terá sempre de dirigir-se à Relação, como fez o recorrente neste caso.
Ora, a leitura da matéria de facto fixada pelas instâncias não suscita qualquer dúvida, não se vislumbrando qualquer dos vícios de que o Supremo Tribunal de Justiça pode conhecer oficiosamente.
A leitura do extenso e completo trecho do acórdão da Relação, que se debruça sobre a questão dos falados vícios, não deixa dúvidas. Com efeito, a Relação tomou em consideração os elementos de prova de que se socorreu a 1.ª Instância e deles tirou ilações ou conclusões convergentes com as que já constavam dos autos e que, como matéria de facto que são, escapam à censura do Supremo Tribunal de Justiça, quando não alteram os factos provados directamente, como é o caso.
Por outro lado, diferentemente do que parecem entender os recorrentes, o recurso em matéria de facto não é um novo julgamento em que a 2.ª Instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1.ª Instância. Antes se deve afirmar que os recursos, mesmo em matéria de facto, são remédios jurídicos destinados a colmatar erros de julgamento que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros. Só essas provas e as que o recorrido e o Tribunal entendam que as contrariam é que, aliás, são transcritas.
Foi esses elementos que a Relação apreciou detalhadamente para concluir pela sem razão da pretensão do recorrente.
Deve, assim, considerar-se definitivamente fixada pelas instâncias a matéria de facto a atender neste processo.
Mas, e situamo-nos já na segunda ordem de razões invocadas, o recorrente dispensou-se de infirmar o extenso trecho do acórdão recorrido em que é apreciada a invocação dos vícios do art. 410.º do CPP.
Ora a decisão recorrida é a da Relação e não a do Tribunal Colectivo.
Daí que sempre se mostraria necessária a impugnação das considerações tecidas pela Relação para afastar a invocação de tais defeitos, não bastando, ou melhor, não servindo tal desiderato a mera reafirmação da crítica já deduzida à decisão condenatória, proferida em 1.ª Instância.
O que vale por dizer, que sempre se estaria perante inexistência de motivação enquanto impugnação da decisão aqui recorrida: a da Relação do Porto.
2.6.
Violação dos princípios da presunção de inocência e in dubio pro reo
Sustenta o recorrente que o quadro traçado pelas instâncias convoca inelutavelmente, no mínimo, uma dúvida, que impunha o uso do in dúbio pro reo e tendo o Tribunal a quo decidido contra o arguido (conclusão 11.ª)
Com base na matéria probatória, não se poderia imputar ao recorrente um crime de homicídio qualificado consumado (conclusão 12.ª), «sendo flagrantes as dúvidas que resultam da decisão recorrida acerca das circunstâncias em que ocorreram os factos pelos quais o recorrente foi, indevidamente, condenado»; e que têm, obrigatoriamente, de militar em sentido favorável ao arguido, que se presume inocente até prova em contrário (conclusão 13.ª).
Afirma, ainda, o recorrente que a prova que serviu para formar a convicção do Tribunal conduz inelutavelmente a um non liquet: não se pode afirmar, em consciência, que se logrou obter a certeza dos factos (conclusão 14.ª).
Vejamos se lhe assiste razão.
Escreve-se, a propósito desta questão e detalhadamente, no acórdão recorrido:
«O que significa que a convicção do tribunal é uma convicção solidamente sustentada pelas provas pessoais e reais produzidas e examinadas em audiência, as quais permitem estabelecer positivamente os factos dados por provados e, por isso, não são de molde a que subsista uma dúvida razoável sobre ter o recorrente praticado os factos dados por provados.
3.7.4. Como tal, não se verifica a alegada violação do princípio da presunção de inocência e do princípio in dubio pro reo.
A presunção de inocência (artigo 32.º, n.º 2, da Constituição da República), pertence, sem dúvida, aos princípios fundamentais do processo penal em qualquer Estado-de-direito, e é, antes de mais, uma regra política que releva o valor da pessoa humana na organização da sociedade e que recebeu consagração constitucional como direito subjectivo público, direito que assume relevância prática no processo penal num duplo plano: no tratamento do arguido no decurso do processo e como princípio de prova (Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, I, Editorial Verbo, 1996, p. 282).
É ele tomado, na economia do recurso, como princípio de prova e, portanto, como equivalente do princípio in dubio pro reo.
Este princípio está ligado ao princípio da investigação ou da verdade material, que significa caber ao juiz, em última instância, instruir e esclarecer os factos sujeitos a julgamento. A actividade investigatória do tribunal não é limitada pelo material de facto aduzido pelos outros sujeitos processuais, antes se estende autonomamente a todas as circunstâncias que devam reputar-se relevantes (Figueiredo Dias, ob. cit., p. 192.).
Não existindo um verdadeiro ónus da prova que recaia sobre o Ministério Público ou o arguido, à luz do princípio da investigação bem se compreende que todos os factos relevantes para a decisão que, apesar da prova recolhida, não possam ser subtraídos à dúvida razoável do tribunal, também não possam considerar-se como provados. E se, por outro lado, o mesmo princípio obriga em último termo o tribunal a reunir as provas necessárias à decisão, logo se compreende que a falta delas não possa desfavorecer a posição do arguido. Um non liquet na questão da prova tem de ser sempre valorado a favor do arguido. É com este sentido e conteúdo que se afirma o princípio in dubio pro reo (Ibidem, p. 213).
No caso, o tribunal não foi confrontado com qualquer dúvida razoável; a prova produzida não conduziu a um non liquet.
Ora, só quando o tribunal não logra obter a certeza dos factos, antes permanece na dúvida, é que se impõe a absolvição por falta de prova, por intervenção do princípio in dubio pro reo.
3.7.5. Vejamos, embora muito sumariamente, porque não procede a argumentação do recorrente visando demonstrar que a prova produzida e examinada em audiência não permitia ultrapassar uma dúvida razoável quanto a ter o recorrente praticado os factos dados por provados.
Embora o recorrente tivesse negado ter estado no local dos factos no dia 7 de Maio e, consequentemente, tê-los praticado, essa negação não era de molde a abalar a prova positiva dos factos que resulta do depoimento da testemunha JA, pelas razões já indicadas.
O facto, inquestionável, de que a espingarda caçadeira semi-automática Browning, modelo B-80, n.º 411PY04659, foi a responsável pelos disparos de que resultaram três dos cartuchos recolhidos no local, aliado ao facto de que essa espingarda pertencia ao pai do recorrente e, ainda, aos depoimentos das testemunhas de acusação no sentido de que o recorrente estava munido e efectuou disparos com uma arma caçadeira autoriza que, pelas regras da experiência, se afirme que o recorrente efectuou os disparos com essa arma. De todo o modo, ainda que não tivesse sido possível identificar a arma usada pelo recorrente, sempre teria de ser dado por provado, pelo menos, que usara uma caçadeira e com ela efectuara os disparos.
E se o recorrente entende que a prova não permitia dar por assente que ele usou essa concreta arma, então nem se compreendem as razões por que insiste tanto no facto de que as armas existentes na casa de seus pais em Vale de Salgueiro se encontravam numa sala acessível a qualquer pessoa.
Tanto mais que essa arma nem sequer foi encontrada na casa de Vale de Salgueiro, aliás como nenhuma outra, conforme auto de busca de fls. 84, para mais tarde vir a ser encontrada na residência dos pais do recorrente, em Lisboa, conforme auto de busca de fls. 103/104, não dando o recorrente, aliás, qualquer explicação para a circunstância de as caçadeiras, pouco após os factos, terem deixado de estar na casa de Vale de Salgueiro e passarem para a casa da cidade.
Não é pelo facto de a testemunha JA ter referido que a viatura Volvo branca (dos pais do recorrente ou, melhor, da mãe, como esclareceu o recorrente) estar estacionada, no local, que o tribunal deu por provada a presença do recorrente no local, mas, antes, pelo depoimento da testemunha JA, na sua globalidade e, essencialmente, por ter ele, de forma credível, demonstrado não haver razões para questionar o seu depoimento enquanto identifica o recorrente e descreve a sua actuação.
Por isso, neste ponto, em nada releva que tal viatura não tenha sido examinada. Mas, se não o foi, tal se ficou a dever ao seu «desaparecimento» logo após os factos.
Porque, em boa verdade, «tudo desapareceu» logo após os factos. As armas de caça que, até então, tinham estado na casa de Vale de Salgueiro, o Volvo que, ali, era usado e, até, o próprio recorrente que, residindo em Vale de Salgueiro há vários anos subitamente se ausentou para local desconhecido, para só mais tarde vir a dar notícias, já de Angola.
É evidente – e que isso fique bem claro – que esta constatação mais não alicerça do que dúvidas sobre a implicação do recorrente dos factos.
A certeza dos factos, essa, foi obtida com a prova produzida e examinada em audiência.
O facto de não estarem, neste processo, identificados os co-arguidos não enfraquece ou fragiliza a prova produzida em relação ao recorrente, o único que estava a ser julgado no processo (No processo n.º 295/93.4TBMDL do Tribunal Judicial de Mirandela, foram os arguidos PJB e AJFT julgados pela sua comparticipação nos factos objecto, também, deste processo, e, por acórdão transitado de 7 de Julho de 1995, condenados como, respectivamente, cúmplice e co-autor de um crime de homicídio qualificado e de dois crimes de homicídio qualificado, na forma tentada, como resulta da certidão junta a fls. 933 e ss).
Toda a argumentação desenvolvida pelo recorrente no sentido de procurar demonstrar lacunas, incongruências ou contradições nos depoimentos das testemunhas de acusação, essencialmente no depoimento da testemunha JA, para evidenciar que esse depoimento não merece a credibilidade que lhe foi conferida, não procede pelas razões a que já aludimos e pelo que passamos a referir.
O facto de o tribunal não ter dado por provado que a razão do combinado encontro no dia 7 de Maio tivesse a ver com o tal negócio de compra e venda de roupas não implica que o tribunal tivesse de desvalorizar, em toda a sua extensão, os depoimentos das testemunhas. Desde logo, porque sobre o negócio que determinaria o encontro só se pronunciaram as testemunhas enquanto que sobre o encontro e o que se passou no local do encontro esses depoimentos são também sustentados por outras provas, nomeadamente reais.
Do facto de o tribunal não ter conferido credibilidade bastante a uma parte do depoimento, de modo a levar ao elenco dos factos provados o conteúdo dessa parte do depoimento, não decorre a necessária falta de credibilidade das testemunhas, no mais. Recorde-se que a testemunha não é obrigada a responder a perguntas quando alegar que das respostas resulta a sua responsabilização penal (artigo 132.º, n.º 2, do CPP). Podia dar-se o caso de as testemunhas quererem omitir as razões do encontro (na hipótese, por exemplo, de se tratar de um negócio de compra e venda de droga) mas deporem sobre o próprio encontro e os factos que ocorreram. A omissão do esclarecimento das razões que determinaram o encontro não determinaria que o depoimento estivesse, por isso, inquinado. Tal como a indicação de um motivo que se pode reputar, pelas regras da experiência comum e no contexto dos factos, de pouco credível, e que, por isso, não é acolhido, como provado, não inquina, no restante, o depoimento.
É certo que as testemunhas JAA e MMB referiram que três indivíduos dispararam e o tribunal deu como provado que apenas dois dispararam. Mas isto só significa que o tribunal acolheu os depoimentos na exacta medida em que foram sustentados pelas provas reais recolhidas (cartuchos de duas armas) e que só nessa exacta medida deu por provados os factos e não qualquer afectação da credibilidade dos depoimentos.
A descrição da saída do local, com o veículo em aceleração, é confirmada pelos rastos encontrados no local. A circunstância de esses rastos não corresponderem a um peão não atinge a credibilidade dos depoimentos das testemunhas referidas. O facto de elas se referirem a um peão corresponde a uma descrição da saída do local em aceleração, com derrapagem das rodas («eu faço uma rotunda rápido», também disse JAA), tanto mais que se tivesse sido feito exactamente um peão o veículo descreveria um círculo para ficar exactamente na posição anterior! O que não corresponderia a uma manobra para rápida fuga do local que é, afinal, aquilo que a testemunha JA quis descrever.
Num apelo a elementos que constam dos autos mas que não foram produzidos e examinados em audiência (desconsiderando a proibição de valoração de provas que não tiverem sido produzidas e examinadas em audiência – artigo 355.º do CPP) pretende o recorrente salientar o facto de a testemunha JA não o ter referido no primeiro contacto com a GNR, para pôr em causa a credibilidade do seu reconhecimento como um dos autores dos factos, e a hora de entrada no Hospital de Valpaços, para demonstrar ser excessivo o tempo decorrido entre os factos e a chegada ao hospital.
Não obstante, sempre se dirá:
Quanto ao facto de a testemunha JA não ter indicado o recorrente como um dos autores dos factos no primeiro contacto com a GNR é de recordar que esse contacto ocorreu no Hospital de Valpaços, onde a testemunha chegou, conduzindo o veículo severamente ferido e com um sobrinho morto e outro ferido dentro do carro. A explicação para o facto foi claramente dada pela testemunha JA: não tinha forças para contar o sucedido. Por isso, neste quadro, não tem viabilidade sustentar que a omissão da narração do sucedido e da identificação dos seus agentes, logo no hospital, acarrete a falta de credibilidade do depoimento posterior em que de forma consistente e, por isso, credível, narra os factos e identifica o recorrente como um dos seus autores (que produz pouco tempo depois, à PJ, como a testemunha AC esclareceu, a instâncias da defesa).
A ligeira (porque, em todo o caso, não se trata de uma diferença superior a uma hora) discrepância entre a hora dos factos e a hora de chegada ao Hospital de Valpaços, de acordo com a ficha elaborada - e que não se provou que correspondesse efectivamente à hora de entrada -, não interfere na credibilidade dos depoimentos sobre os factos e participação do recorrente neles. O essencial é que as testemunhas JA e MMB e a vítima mortal chegaram ao hospital, evidenciando lesões compatíveis com a versão que apresentaram dos factos.
O facto de os ofendidos serem também portadores de armas não assume qualquer relevância, no caso, na medida em que o recorrente nega a sua presença no local e a sua intervenção nos factos. Só num contexto de admissão dos factos e de invocação, por exemplo, da causa de justificação da legítima defesa, é que se compreenderia destacar o facto de as testemunhas e a vítima mortal serem portadores de armas, mas que, segundo a testemunha JAA, nem tiveram tempo para puxar delas. O facto de as vítimas serem portadoras de armas, adequa-se, aliás, ao que, em termos de experiência comum, faz parte dos hábitos da etnia cigana, sobretudo em “deslocações de negócios”».
Vê-se, assim, que a Relação do Porto não se ficou por meras fórmulas tabelares, contra as quais tem reagido este Supremo Tribunal (cfr. Ac. de 29.06.2005, proc. n.º 2035/05-5, Relator: Cons. Santos Carvalho), mas antes apreciou detalhadamente essa questão, afirmando a inexistência de qualquer dúvida e justificando cabalmente, através da análise dos meios de prova produzidos, essa sua posição.
E, também aqui, o recorrente se ficou pela reafirmação do que dissera em impugnação da decisão de 1.ª Instância, dispensando-se de infirmar todas as considerações tecidas pela Relação.
Também aqui se poderia dizer que inexiste a impugnação e como tal falece, neste ponto, a motivação que deve ser exactamente o enunciado das razões da discordância com a decisão recorrida (e não sobre a decisão sobre a qual recaiu).
Na verdade, o recorrente coloca a questão em termos teóricos desligados do caso concreto, como que solicitando a este Tribunal uma pronúncia académica sobre o princípio in dubio pro reo. Só que aos Tribunais Judiciais cumpre julgar casos concretos e aplicar a lei e não emitir opiniões em querelas doutrinárias.
Ora, o princípio in dubio pro reo, não significa dar relevância às dúvidas que as partes encontram na decisão ou na sua interpretação da factualidade descrita e revelada nos autos.
Este princípio é uma imposição dirigida ao juiz, no sentido de este se pronunciar de forma favorável ao réu, quando não houver certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa. Mas daqui não resulta que, tendo havido versões díspares e até contraditórias sobre factos relevantes, o arguido deva ser absolvido m obediência a tal princípio. A violação deste princípio pressupõe um estado de dúvida no espírito do julgador, só podendo ser afirmada, quando, do texto da decisão recorrida, decorrer, por forma evidente, que o tribunal, na dúvida, optou por decidir contra o arguido (Ac. STJ de 24-3-99, CJ-STJ, 1, 247).
Tem entendido este Supremo Tribunal de Justiça, só para citar os acórdãos mais recentes do mesmo Relator:
– O Supremo Tribunal de Justiça só pode sindicar a aplicação do princípio in dubio pro reo quando da decisão recorrida resulta que o Tribunal a quo ficou na dúvida em relação a qualquer facto e que, nesse estado de dúvida, decidiu contra o arguido. Não se verificando esta hipótese, resta a aplicação do mesmo princípio enquanto regra de apreciação da prova no âmbito do dispositivo do art. 127.º do CPP que escapa ao poder de censura do Supremo Tribunal de Justiça, enquanto tribunal de revista. (Ac. de 19/10/2000, proc. n.ºs 2728/00-5 e 1552/01-5)
– O princípio in dubio pro reo, constitui um princípio probatório, segundo o qual a dúvida em relação à prova da matéria de facto, tem de ser sempre valorada favoravelmente ao arguido, traduzindo o correspectivo do princípio da culpa em direito penal, a dimensão jurídico-processual do princípio jurídico-material da culpa concreta como suporte axiológico-normativo da pena. (Ac. de 28/06/2001, proc. n.º 1568/01-5)
– (1) Não resultando da decisão recorrida que o Tribunal recorrido ficou na dúvida quanto aos elementos que permitiram estabelecer a culpabilidade dos recorrentes, e que nesse estado de dúvida decidiu contra os arguidos, não pode o STJ sindicar o uso feito do princípio in dubio pro reo. (2) Com efeito, não está então em causa uma regra de direito susceptível de ser sindicada em revista, pelo que resta a aplicação do mesmo princípio enquanto regra de apreciação da prova no âmbito do dispositivo do art. 127.º do CPP que escapa ao poder de censura do STJ enquanto tribunal de revista (Ac. de 8/11/2001, 1924/01-5)
– (9) Se não resulta da decisão recorrida que o Tribunal recorrido ficou na dúvida quanto aos elementos que permitiram estabelecer a culpabilidade dos recorrentes, e que nesse estado de dúvida decidiu contra os arguidos, não pode o Supremo Tribunal de Justiça sindicar o uso feito do princípio in dubio pro reo, por não estar em causa, então, uma regra de direito susceptível de ser sindicada em revista. (10) Saber se, face a determinados factos provados e não provados, deveria o Tribunal da 1.ª Instância ter ficado na dúvida quanto à existência de determinado elemento, constitui matéria de facto que escapa aos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça. (12) Não resultando da decisão recorrida que o Tribunal recorrido ficou na dúvida quanto aos elementos que permitiram estabelecer a culpabilidade dos recorrentes, e que nesse estado de dúvida decidiu contra os arguidos, não pode o STJ sindicar o uso feito do princípio in dubio pro reo. (13) - Com efeito, não está então em causa uma regra de direito susceptível de ser sindicada em revista, pelo que resta a aplicação do mesmo princípio enquanto regra de apreciação da prova no âmbito do dispositivo do art. 127.º do CPP que escapa ao poder de censura do STJ enquanto tribunal de revista (Ac. de 24/01/2002, proc. n.º 3036/01).
– (3) O STJ só pode sindicar a aplicação do princípio in dubio pro reo quando da decisão recorrida resulta que o Tribunal a quo ficou na dúvida em relação a qualquer facto e que, nesse estado de dúvida, decidiu contra o arguido. Não se verificando esta hipótese, resta a aplicação do mesmo princípio enquanto regra de apreciação da prova que escapa ao poder de censura do STJ. (4) - Saber se um Tribunal de instância deveria ter ficado na dúvida sobre determinados factos é uma questão de facto que escapa igualmente aos poderes de cognição do STJ. (Ac. de 02/05/2002, proc. n.º 599/02-5 e Ac. de 21/10/2004, proc. n.º 3247/04-5).
– O princípio in dubio pro reo, constitui um princípio probatório, segundo o qual a dúvida em relação à prova da matéria de facto, tem de ser sempre valorada favoravelmente ao arguido, traduzindo o correspectivo do princípio da culpa em direito penal, a dimensão jurídico-processual do princípio jurídico-material da culpa concreta como suporte axiológico-normativo da pena. (Ac. de 14/11/2002, proc. n.º 3316/02-5)
– O Supremo Tribunal de Justiça só pode sindicar a aplicação do princípio in dubio pro reo quando da decisão recorrida resulta que o Tribunal a quo ficou na dúvida em relação a qualquer facto e que, nesse estado de dúvida, decidiu contra o arguido. Não se verificando esta hipótese, resta a aplicação do mesmo princípio enquanto regra de apreciação da prova no âmbito do dispositivo do art. 127.º do CPP que escapa ao poder de censura do Supremo Tribunal de Justiça, enquanto tribunal de revista. (Ac. de 23/01/2003, proc. n. 4627/02-5).
Como se viu, as Instâncias não ficaram em estado de dúvida quanto à ocorrência de qualquer facto, designadamente a Relação que explicitou de forma explícita e completa essa posição.
E não tendo ficado em estado de dúvida, não cabe a invocação do princípio in dúbio pro reo.
Por outro lado, o recorrente nem sequer equacionou a questão de saber se deveriam ter ficado em estado de dúvida, o que impunha a crítica da decisão recorria, no ponto transcrito, o que não foi feito.
Mas mesmo que o tivesse feito, não abriria a apreciação deste Supremo Tribunal. Como se viu, saber se o tribunal deveria ter ficado em estado de dúvida, é uma questão de facto (que o recorrente nem sequer formula), mas que exorbita o poder de cognição do Supremo Tribunal de Justiça enquanto tribunal de revista.
2.7.
Qualificação jurídica dos factos
Defende o recorrente que a prova produzida em audiência não permitiu ao Tribunal a quo dar como provado que foi o recorrente quem efectuou os disparos que vieram a atingir os ofendidos JAA e MMB (conclusões 15.ª e 16.ª), pelo que não lhe poderia imputar as condutas integradoras dos crimes de homicídio tentado (conclusão 17.ª) e do homicídio consumado, pois na impossibilidade de apurar quem, em concreto, efectuou o disparo que produziu a morte, decidiu o Tribunal, mesmo com recurso à fixação de factualidade incompatível entre si, imputar tal conduta ao recorrente (conclusão 18.ª).
Não resultou – sustenta –, para além de qualquer dúvida, a prática dos crimes pelo recorrente, pelo que o Tribunal a quo, acreditando, ab initio, na culpa do arguido, sindicou a sua decisão com recurso a juízos dedutivos, discricionários e inelutavelmente carecidos de fundamentação (conclusão 19.ª), impondo-se a sua absolvição (conclusão 20.ª).
De todo o modo, os crimes não seriam agravados, porquanto o Tribunal a quo não interpretou correctamente o preceito contido no art. 132.º, n.º 1 do C. Penal (conclusão 21.ª), a ter praticado aqueles crimes, não é possível sustentar um juízo de especial censurabilidade ou perversidade (conclusão 22.ª).
Mas também aqui não lhe assiste razão.
Como se viu, está assente que o recorrente agiu previamente combinado e em conjugação de esforços com, pelo menos, mais dois indivíduos, um deles munido de arma, e que, tal como o recorrente, disparou vários tiros sobre os ofendidos e o veículo em que se transportavam, irmanado com eles em espírito e vontade comum e colectiva, com intenção de tirar a vida a CNO, o que foi conseguido, e a JAA e MMB, o que não foi logrado concretizar, dada a fuga que com êxito concretizaram.
Ou seja, o recorrente agiu em co-autoria com, pelo menos, mais dois outros indivíduos.
Na verdade, face ao dispositivo do art. 26.º do C. Penal (é punível como autor quem tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros), como vem entendendo este Supremo Tribunal de Justiça, são autores do crime aqueles que tomam parte directa, na execução do crime, não sendo necessário que cada um dos agentes cometa integralmente o facto punível, que execute todos os factos correspondentes ao preceito incriminador; aquele que, mediante acordo prévio com outros agentes, pratica acto de execução destinado a executá-la é co-autor material dessa mesma infracção, não sendo necessário que tome parte na execução de todos esses actos, desde que seja incriminada a actuação total dos agentes.
Verifica-se a co-autoria quando cada comparticipante quer o resultado como próprio com base numa decisão conjunta e com forças conjugadas, bastando um acordo tácito assente na existência da consciência e vontade de colaboração, aferidas aquelas à luz das regras de experiência comum (cfr., por todos, os Acs. de 11.4.02, proc. n.º 485/02-5, de 24.10.2002, proc. 3211/02-5, e de 21.10.2004, Acs STJ XII, 3, 202, do mesmo Relator).
O arguido, com plena consciência e aceitação do resultado da sua conduta, comparticipou em três crimes de homicídio, um consumado e dois tentados.
E são tais crimes qualificados como decidiram as instâncias.
Como resulta da matéria de facto provada, a vítimas foram atraídas a um local ermo, sem que nada as levasse a desconfiar das intenções do recorrente, e, aí surpreendidas, ainda dentro do veículo, por disparos de armas de fogo, na sua direcção, o que impossibilitou a defesa da vítima mortal e a dificultou aos sobreviventes, de nada lhes servindo o estarem armados (o que não é o mesmo, terem feito uso delas).
Estes crimes foram preparados pelo recorrente com alguma antecedência, assim se manifestando a frieza de ânimo e a reflexão sobre os meios empregados. Foi uma emboscada em que as vítimas foram atraídas a local previamente escolhido pelo recorrente, para aí orientadas por outro, onde já se encontram o recorrente e outro indivíduo, estrategicamente colocados e munidos de armas de fogo de que se haviam previamente munido.
Ora, as instâncias consideraram os crimes qualificados pela utilização de meio insidioso e por o recorrente ter agido com frieza de ânimo e reflexão sobre os meios empregados, o que preenchia as circunstâncias das als. f) e g) do n.º 2 do art. 132.º do C. Penal [na versão primitiva, actualmente, na sequência da alteração introduzida pela Lei n.º 65/98, de 2 de Setembro, previstas nas suas als. h) e i)]
E, na verdade, verifica-se o homicídio qualificado, como caso especial de homicídio doloso, punido com uma moldura penal agravada, em que se verifica uma especial censurabilidade ou perversidade (n.º 1 daquele artigo) traduzido, nomeadamente, nos exemplos padrões levados às diversas als. do seu n.º 2.
Ora, como entenderam as Instâncias, o recorrente usou de meio traiçoeiro e desleal, enganador da vítima, sub-reptício, dissimulado ou oculto, tornando especialmente difícil a defesa da vítima [al. h) do n.º 2 na redacção da Lei n.º 65/98, de 2 de Setembro) o que releva para a qualificação.
Nos crimes se manifesta a frieza de ânimo e a reflexão sobre os meios empregados, por parte do recorrente, traduzida na antecedência com que foi preparada e na reflexão sobre o meio: a emboscada.
E nada se perfila na situação de facto que afaste o valor indiciador de especial perversidade ou censurabilidade que a casuística exemplificativa do n.º 2 encerra, justificando-se, assim, a agravação da punição. A invocação feita pelo recorrente de alguns pontos que não ficaram totalmente esclarecidos não tem o efeito por ele pretendido, não se mostrando suficiente para infirmar ou colocar qualquer dúvida sobre os factos apurados positivamente e que, só por si, fundamentam as agravativas reconhecidas.
2.8.
Medida da pena
Sustenta o recorrente que a transposição dos critérios legais e dos princípios fundamentais do Direito Penal, que orientam a determinação concreta da medida, impunham a fixação de um quantum muito inferior (conclusão 24.ª).
E, no texto da sua motivação (fls. 1605-1608), socorre-se de considerações gerais da Doutrina sobre a pena de prisão e a medida da pena, limitando-se a invocar no domínio do concreto: «considerando que o Tribunal a quo, aquando da determinação da medida das penas, decidiu não ponderar, nomeadamente, o longo tempo decorrido sobre os factos, a comprovada inserção familiar, social e profissional do recorrente, e a ausência de antecedentes criminais, conclui-se que, não só o Tribunal recorrido resolveu fazer tábua rasa dos princípios fundamentais do Direito Penal, como não demonstrou qualquer respeito pelas finalidades que a determinação da medida das penas deve alcançar», sem, no entanto, tentar sequer quantificar a pena que tem por justa, antes exigindo a fixação de um quantum muito inferior.
Vejamos, pois, começando por analisar os poderes de cognição deste Tribunal em matéria de medida concreta da pena.
Mostra-se hoje afastada a concepção da medida da pena concreta, como a «arte de julgar»: um sistema de penas variadas e variáveis, com um acto de individualização judicial da sanção em que à lei cabia, no máximo, o papel de definir a espécie ou espécies de sanções aplicáveis ao facto e os limites dentro dos quais deveria actuar a plena discricionariedade judicial, em cujo processo de individualização interviriam, de resto coeficientes de difícil ou impossível racionalização.
De acordo com o disposto nos art.ºs 70.º a 82.º do Código Penal a escolha e a medida da pena, ou seja a determinação das consequências do facto punível, é levada a cabo pelo juiz conforme a sua natureza, gravidade e forma de execução, escolhendo uma das várias possibilidades legalmente previstas, traduzindo-se numa autêntica aplicação do direito. Não só o Código de Processo Penal regulou aquele procedimento, de algum modo autonomizando-o das determinação da culpabilidade (cfr. art.ºs 369.º a 371.º), como o n.º 3 do art. 71.º do Código Penal (e antes dele o n.º 3 do art. 72.º na versão originária) dispõe que «na sentença devem ser expressamente referidos os fundamentos da medida da pena», alargando a sindicabilidade, tornando possível o controlo dos tribunais superiores sobre a decisão de determinação da medida da pena.
Mas importa considerar os limites de controlabilidade da determinação da pena em recurso de revista, como é o caso.
Não oferece dúvidas de que é susceptível de revista a correcção das operações de determinação ou do procedimento, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, a falta de indicação de factores relevantes, o desconhecimento pelo tribunal ou a errada aplicação dos princípios gerais de determinação.
Tendo sido posto em dúvida que a valoração judicial das questões de justiça ou de oportunidade caibam dentro dos poderes de cognição do tribunal de revista (Cfr. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, § 82 II 3), deve entender-se que a questão do limite ou da moldura da culpa estaria plenamente sujeita a revista, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, para controlo do qual o recurso de revista seria inadequado, salvo perante a violação das regras da experiência ou a desproporção da quantificação efectuada (Neste sentido, Maurach e Zipp, Derecho Penal, § 63n.º m. 200, Figueiredo Dias, Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 197 e Simas Santos, Medida Concreta da Pena, Disparidades, pág. 39).
Determinada a moldura penal abstracta, é dentro dela que funcionam todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime deponham a favor ou contra o agente, designadamente:
– O grau de ilicitude do facto (o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação de deveres impostos ao agente);
– A intensidade do dolo ou negligência;
– Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
– As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
– A conduta anterior ao facto e posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
– A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
Dentro das molduras penais aplicáveis: de 12 a 20 anos (versão primitiva do C. Penal), para o homicídio qualificado, e de 2 a 13 anos e 4 meses, para os homicídios tentados, a decisão recorrida não alterou as penas cominadas de 16 anos de prisão, para o homicídio qualificado e de 6 anos de prisão, para cada um dos homicídios tentados, por entender que as mesmas não mereciam censura.
E justificou desta forma a sua posição depois de considerações gerais sobre a dosimetria penal:
«No caso:
As exigências de prevenção são, no plano geral, muito fortes por estar em causa o bem jurídico fundamental, sentido pela comunidade como essencial.
O dolo (directo) é intenso, em todos os crimes.
A sua culpa pelos factos é elevada, ainda que no quadro da especial culpa pressuposta pelo tipo qualificado, pelo conjunto de circunstâncias que a conformam e intensidade com que elas se manifestam, sendo ainda de considerar que o recorrente actuou em co-autoria com, pelo menos, mais duas pessoas, o que, no caso, também releva em termos da particular perigosidade da actuação e, por aí, de uma especial censurabilidade ou perversidade do agente.
A favor do recorrente não se verifica qualquer circunstância com verdadeiro relevo atenuativo.
Ao contrário do que alega, não se provaram características de personalidade ou condições de integração social que manifestem uma especial sensibilidade às penas e capacidade de por elas ser influenciado, de modo a que se tenham por especialmente enfraquecidas as exigências de prevenção no plano especial. Também neste plano, a ausência de antecedentes criminais não assume particular significado.
O tempo já decorrido desde a prática dos factos não pode ser valorado a favor do recorrente, em termos de enfraquecer as necessidades da pena. Não se provou um comportamento posterior aos factos que fundamente essa conclusão. Recorde-se, por outro lado, que se decorreu tanto tempo desde a prática dos factos tal se deve, exclusivamente, ao comportamento do recorrente que se colocou em situação de ser declarado contumaz embora com pleno conhecimento da pendência do processo e de que não era admitido o seu julgamento na ausência (cfr. ponto 2.1. deste acórdão).
Apontados os critérios gerais de determinação da medida concreta da pena e sumariamente as especificidades do caso concreto, temos por ajustadas as penas parcelares em que o recorrente foi condenado, as quais se adequam à culpa, dentro da medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos, não comprometendo as expectativas comunitárias na validade e vigência das normas violadas.
Também a pena única de 18 anos de prisão reflecte a criteriosa ponderação dos factos, no seu conjunto, e da personalidade do recorrente, como determina o artigo 77.º, n.º 1, do CP.
Por isso, e como antes referimos, a decisão do tribunal, no aspecto da determinação das penas, não merece qualquer censura, reflectindo uma criteriosa ponderação dos factos e adequada aplicação das normas legais pertinentes, não conformando violação dos artigos 40.º e 71.º do CP ou de quaisquer imposições constitucionais.»
Vê-se, assim, que, diferentemente do que afirma o recorrente, o Tribunal a quo ponderou o tempo decorrido sobre os factos, a inserção familiar, social e profissional do recorrente, e a ausência de antecedentes criminais, únicos pontos concretos que invocou.
Na verdade, o Tribunal Recorrido, entendeu que se não provaram características de personalidade ou condições de integração social que manifestem uma especial sensibilidade às penas e capacidade de por elas ser influenciado, de modo a que se tenham por especialmente enfraquecidas as exigências de prevenção no plano especial e que, neste plano, a ausência de antecedentes criminais não assumia particular significado.
E que o tempo decorrido não podia ser valorado favoravelmente para enfraquecer as necessidades da pena, não se provando que o comportamento posterior aos factos pudesse fundamentar essa conclusão, pois o longo tempo decorrido se deve, exclusivamente, ao comportamento do recorrente que se colocou em situação de ser declarado contumaz, sabendo do processo e que não podia ser julgado na ausência.
Pode, pois, afirmar-se que não procede a única razão concretamente avançada para a impugnação da medida concreta da pena: o não terem sido valorados estes elementos.
E o certo é que mais uma vez, o recorrente se dispensou de criticar a valoração que foi feita pela decisão recorrida, preferindo afirmar que essa valoração não teve lugar.
De todo o modo, importa considerar a decisão recorrida, com os limites acima referidos.
A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quando possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização (Ac. do STJ de 17-09-1997, proc. n.º 624/97).
A medida das penas determina-se, já o dissemos, em função da culpa do arguido e das exigências da prevenção, no caso concreto, atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo, deponham a favor ou contra ele.
A esta luz, e atendendo aos poderes de cognição que a este Supremo Tribunal assistem, impõe-se concluir que a penas concretas fixadas e que o recorrente contesta, se situam claramente dentro da sub–moldura a que se fez referência e que dentro dela foram sopesados todos aqueles elementos de facto que se salientaram.
Daí que não mereça a mesma censura.
3.
Pelo exposto, acordam os Juízes que compõem a (5.ª) Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em negar provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente, com a taxa de justiça de 5 Ucs.
Lisboa, 12 de Julho de 2005
Simas Santos (Relator),
Santos Carvalho,
Costa Mortágua,
Rodrigues da Costa.