| 258/06.1IDLSB.L1.S1 |  |
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
JUÍZO DE PROGNOSE
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
BEM JURÍDICO PROTEGIDO
ANTECEDENTES CRIMINAIS
DIREITO PENAL - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / PENAS / SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA DE PRISÃO - CRIMES FISCAIS / ABUSO DE CONFIANÇA.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGO 50.º, N.º1.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGOS 3.º, 9.º, 103.º, N.º1.
REGIME GERAL DAS INFRACÇÕES TRIBUTÁRIAS (RGIT): - ARTIGOS 2.º, 6.º, 7.º, N.º 3 E 105.º, N.ºS 1, 2, 4 E 5.
II - A suspensão da pena depende da formulação de um juízo de prognose favorável relativamente ao futuro comportamento do arguido, ou seja, da formulação de um juízo de que ele não praticará novas infrações. Este juízo terá que assentar em factos objectivos, tanto relativos aos factos que determinam a condenação, como os referentes à personalidade do condenado. Ainda que seja possível formular um juízo de prognose favorável sobre o comportamento do condenado, podem subsistir razões de prevenção geral suficientemente fortes que obstem decisivamente à suspensão da pena.
III - O recorrente para além da condenação destes autos, regista ainda duas condenações anteriores: por um crime de abuso de confiança contra a segurança social e outra por um crime de abuso de confiança fiscal. Todos os crimes de inserem no âmbito de gestão de empresas.
IV - A justificação apresentada pelo arguido para a sua conduta, defendendo que a opção que tomou foi a melhor (deixar de satisfazer as prestações tributárias, em benefício de outros credores) revela que o arguido não interiorizou minimamente o desvalor do seu comportamento e do grau de ilicitude a ele associado. Esta desculpabilização, integrada numa análise conjunta dos factos e da personalidade, não permite formular um juízo de prognose favorável sobre o comportamento futuro do arguido, nem descontando uma certa margem de risco.
V - Os valores inerentes à criminalidade fiscal são de primeira grandeza. A fiscalidade tem em vista a arrecadação de receitas para o cumprimento pelo Estado das suas tarefas fundamentais (art. 9.º da CRP), em que se incluem as inerentes ao “estado social”. E visa também “uma repartição justa dos rendimentos e riquezas” (art. 3.ºda CRP). Os bens jurídicos protegidos pelos crimes fiscais são valores centrais do sistema penal, cuja interiorização pelos cidadãos é fundamental para o bom funcionamento das instituições. A prevenção geral impõe exigências fortíssimas neste tipo de criminalidade, que não seriam satisfeitas com a suspensão da pena, no caso dos autos.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
I. Relatório
AA, com os sinais dos autos, foi condenado, por sentença do 4º Juízo Criminal de Lisboa de 16.4.2012, como autor de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, p. e p. pelos arts. 2º, 6º, 7º, nº 3, e 105º, nºs 1, 2, 4 e 5, do Regime Geral das Infrações Tributárias (RGIT), na pena de 2 anos de prisão, suspensa na sua execução por 2 anos, na condição de demonstrar, no mesmo prazo, que pagou ao Estado a prestação tributária em dívida, no montante total de 219.143,85 €.
Desta sentença recorreram o Ministério Público e o arguido para o Tribunal da Relação de Lisboa, o primeiro pedindo a revogação da suspensão da pena de prisão, o segundo pedindo a alteração da matéria de facto e ainda a redução da pena para o máximo de 18 meses de prisão, suspensa na sua execução, com a condição de pagar em 5 anos a quantia devida ao Estado.
Por acórdão de 16.4.2013, a Relação negou provimento total ao recurso do arguido, e concedeu provimento ao recurso do Ministério Público, tendo revogado a sentença recorrida na parte em que suspendeu a pena de prisão, condenando assim o arguido na pena de 2 anos de prisão (efetiva).
Desse acórdão recorreu o arguido para este Supremo Tribunal.
Por decisão sumária de 23.10.2013, foi rejeitado o recurso interposto, com fundamento em inadmissibilidade, nos termos do art. 400º, nº 1, e), do Código de Processo Penal (CPP), com a redação da Lei nº 20/2013, de 21-2, considerada como norma interpretativa do mesmo preceito na redação anterior (da Lei nº 48/2007, de 29-8).
Reclamou o arguido para a conferência, que confirmou a decisão sumária, por acórdão de 20.11.2013.
Desse acórdão recorreu o arguido para o Tribunal Constitucional, que, por acórdão de 7.4.2014, julgou inconstitucional “a interpretação normativa do art. 400º, nº 1, e), do CPP, com a redação dada pela Lei nº 20/2013, de 21-2, segundo a qual aquele artigo, com a redação dada por esta Lei, constitui norma interpretativa do mesmo artigo com a redação anterior – ou seja, a que lhe foi dada pela Lei nº 48/2007, de 29-8, - sendo, por isso, de aplicação imediata a estatuição da irrecorribilidade de acórdãos proferidos, em recurso, pelas Relações que apliquem pena de prisão não superior a 5 anos”.
Deu consequentemente provimento ao recurso do arguido.
Há, pois, que reformar a decisão recorrida, nos termos do art. 80º, nº 2, da Lei do Tribunal Constitucional, o que implica a admissão do recurso interposto pelo arguido do acórdão da Relação para este Supremo Tribunal.
Admitido o recurso, impõe-se o seu conhecimento.
É o seguinte o teor das conclusões do recurso do arguido, na parte que agora importa considerar:
V. Da douta decisão proferida em l.ª instância, em 16.04.2012, que condenou o recorrente na pena de 2 (dois) anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 (dois) anos, sob a condição de o recorrente, no prazo de 2 (dois) anos, demonstrar nos autos que entregou ao Estado a prestação tributária em dívida, recorreu o Ministério Público, recurso esse ao qual foi concedido provimento e, consequentemente, revogou a decisão proferida em l.ª instância, na parte em que condenou o recorrente na pena de substituição de 2 anos de prisão suspensa na sua execução pelo período de 2 anos e condenou o recorrente na pena de 2 anos de prisão efetiva.
É, pois, desta douta decisão, na parte em que concedeu provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, que vem interposto o presente recurso.
VI. Quanto à matéria de facto, foi considerada como provada a matéria referida no douto acórdão recorrido, que, por uma questão de economia processual, aqui damos por reproduzida.
Mais, considerou-se como não provada, nomeadamente, a seguinte matéria: "o arguido AA, actuando como representante da sociedade arguida BB, S.A. tenha integrado na sua esfera de bens as importâncias retidas, fazendo-as suas;"
Tendo o douto acórdão recorrido fixado a matéria de facto relevante, passamos à análise do objeto do presente recurso.
Assim, o recorrente não se conforma com a pena - de prisão de 2 anos efetiva - que lhe foi aplicada no douto acórdão recorrido. Porquanto, considera o recorrente que o Tribunal a quo deveria ter decidido suspender a execução da referida pena de prisão.
VII. Quanto à ponderação da suspensão da execução da pena de prisão a aplicar ao recorrente, consideramos que deve atender-se, nomeadamente, aos seguintes aspetos que passamos a enunciar:
Não se provou que o recorrente, "actuando como representante da sociedade arguida BB, S.A. tenha integrado na sua esfera de bens as importâncias retidas" - cfr. 2.° facto considerado como não provado em l.ª instância e confirmado na decisão recorrida; Tal como mencionado no ponto 26. dos factos provados, a sociedade arguida foi declarada insolvente. Assim sendo, a sociedade arguida cessou a sua atividade, pelo que não existe o perigo de repetição dos factos em causa no exercício da sua atividade.
Importa referir que a conduta delituosa em causa do recorrente, respeitando a obrigações fiscais, foi desenvolvida durante um período de tempo relativamente curto, de, aproximadamente, 8 (oito) meses - desde outubro de 2004 até maio de 2005.
Mais, desde a data da prática dos últimos atos (maio de 2005), já decorreram cerca de 7 anos.
Pese embora as anteriores condenações do recorrente pela prática do mesmo crime, certo é que, à data dos factos, não havia sofrido qualquer condenação. Como tal, à data dos factos, não tinham ainda atuado os efeitos dissuasores das penas.
Acresce que, numa das condenações do recorrente, foi-lhe aplicada uma pena de multa e noutra, no âmbito do Processo n.° 10191/04.6.1TDLSB, que correu termos no 6.° Juízo Criminal de Lisboa - l.ª Secção, foi-lhe aplicada uma pena de 12 meses de prisão, suspensa na sua execução sob condição de pagar os montantes em dívida, em prestações mensais de, pelo menos, € 500,00, condição essa que o recorrente tem cumprido, pois, de outro modo, certamente já teria sido revogada a suspensão da execução da pena aplicada. Tal como enunciado nos pontos 28. e 29. dos factos provados, atualmente, o recorrente, que tem 2 filhas menores, é consultor de informática e dedica-se à atividade de broker, auferindo mensalmente cerca de € 1.500,00. Sendo, portanto, o recorrente um cidadão inserido ao nível familiar, social e profissional.
Assumindo ainda relevância o facto de, tal como resulta, da matéria de facto provada, o recorrente ser uma pessoa com hábitos de trabalho, bem como o facto de o recorrente, mesmo após ter tido alguns percalços na sua vida pessoal e profissional, inclusive passando por um período de depressão, decidiu investir numa formação, em Espanha, iniciando posteriormente o exercício de uma atividade profissional.
O recorrente frequentou o curso de gestão hoteleira, o curso de engenharia informática e uma pós-graduação em marketing e gestão comercial.
VIII. Aqui chegados e tendo em conta as circunstâncias acima mencionadas e as necessidades de prevenção geral e especial, deverá considerar-se que realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição a aplicação ao recorrente uma pena de prisão de 2 (dois) anos, suspensa na sua execução, por igual período, sob condição de o recorrente pagar a prestação tributária em dívida.
Atendendo a todos os fundamentos supra expostos, consideramos que, no caso concreto, não existem circunstâncias que justifiquem, pelo menos, por ora, o afastamento do juízo de prognose favorável sobre o futuro comportamento do recorrente, tal como, aliás, foi decidido em 1.ª instância. Salvo melhor opinião, o cumprimento da pena pelo recorrente em liberdade, sob condição de pagar a prestação tributária em dívida e, caso V. Exas. o reputem necessário, inclusive, sob o regime de prova, cumprirá de modo mais adequado às finalidades da pena do que a pena aplicada na decisão recorrida.
Porquanto, em liberdade, o recorrente poderá continuar a desenvolver a sua atual atividade profissional, pagando ao Estado os montantes em dívida. Ficando, assim, assegurada a proteção dos bens jurídicos em causa e a reintegração do recorrente na sociedade e sendo a pena referida eficaz para se alcançarem as finalidades da punição.
IX. E, na eventualidade de o recorrente, futuramente, não demonstrar ser merecedor do voto de confiança de que a sua vida se vai pautar conforme o Direito e do juízo de prognose favorável deste Tribunal, poderá sempre ser revogada a suspensão da execução da pena de prisão a aplicar. Sendo os princípios da proporcionalidade e da necessidade da pena ponderados até à extinção da pena a aplicar ao recorrente. De outro modo, o cumprimento da pena de prisão pelo recorrente, certamente traria consequências nefastas para a sua vida. Porquanto, deixaria de exercer a sua atual atividade profissional, sendo interrompido o seu processo de regresso a uma vida profissional ativa. Para além de, nesta última hipótese, ser de todo inviável que o recorrente pudesse restituir ao Estado os montantes em dívida e que pudesse continuar a pagar a prestação mensal imposta como condição da suspensão da execução da pena de prisão aplicada no Processo n.° 10191/04.6.1TDLSB, que correu termos no 6.° Juízo Criminal de Lisboa - l.ª Secção, acima referido.
X. Assim sendo, consideramos que a douta decisão recorrida errou ao revogar a decisão de suspender a pena de prisão aplicada ao recorrente. Pelo exposto, a douta decisão recorrida violou o disposto nos artigos 40.°, n.° 1 e 50.°, n.° 1, ambos do Código Penal, bem como o princípio da proporcionalidade, consagrado no artigo 18.°, n.° 2 da CRP, pelo que, deverá essa decisão ser revogada e, em substituição da pena aplicada, deverá aplicar-se ao recorrente uma pena de prisão de 2 (dois) anos, suspensa na sua execução, sob condição de pagar ao Estado a prestação tributária em dívida e, caso V. Exas. reputem necessário, com regime de prova.
Nestes termos e nos demais de Direito, que V. Exas. doutamente suprirão, deverá ser concedido provimento ao presente recurso, sendo revogado o douto acórdão recorrido e, consequentemente,
em substituição da pena aplicada, deverá aplicar-se ao recorrente uma pena de prisão de dois anos, suspensa na sua execução, por igual período, sob condição de pagar ao Estado a prestação tributária em dívida e, caso V. Exas. reputem necessário, com regime de prova.
Respondeu o sr. Procurador-Geral Adjunto na Relação, dizendo:
Como é jurisprudência assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso previstas no art.° 410.° n°s 2 e 3 do CPP, é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação que se delimita o objecto do recurso.
No caso dos autos, a delimitação do objecto do recurso constantes das conclusões impõe a apreciação da medida da pena aplicada decidindo se há ou não motivo para a suspensão como o recorrente pretende.
Desde já dizemos que, em nosso entender, não assiste razão ao recorrente.
Com efeito, se considerarmos que a determinação da medida concreta da pena, tem por base a moldura penal abstracta prevista no respectivo tipo legal e obedece a parâmetros que têm como vectores fundamentais a culpa e a prevenção e que com ela se visa a tutela dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade - cf. art.° 40.° n.° l do CP - finalidades que convergem para um mesmo resultado: a prevenção de comportamentos danosos, com vista à protecção de bens jurídicos comunitariamente relevantes, cuja violação constitui crime sendo que à culpa compete, nos termos do art.° 41.° n.° 2 do CP, a função de limitar as exigências de prevenção geral, impondo um limite para além do qual a pena deixaria de ter um fundamento ético para passar a instrumentalizar o condenado em função de puros objectivos de prevenção, temos por justa a pena de 2 anos de prisão aplicada ao recorrente pela comissão do ilícito imputado.
E, na verdade, a concreta medida aplicada consente a sua substituição pela de suspensão da execução da prisão, nos termos do disposto no art° 50.° n.° l do Código Penal na actual redacção, aplicável face ao disposto no art.° 2.° n.° 4 do CP.
De acordo com este normativo, o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da pena realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
E necessária, pois, a formulação de um juízo de prognose social favorável que permita esperar que essa pena de substituição reintegre o agente na sociedade, mas também, proteja os bens jurídicos, os fins visados pelas penas - cfr. art° 40.°, n° 1 do C. Penal.
Como é bem referido pelo Ministério Público nas conclusões do recurso por si interposto e também no acórdão recorrido, a culpa do arguido e as circunstâncias concretas da prática dos factos, as condições da vida do arguido, os seus antecedentes criminais e a reiteração na conduta delituosa não são de molde a permitir que o arguido beneficie da suspensão da execução.
A matéria de facto dada como provada não permitem formular a favor do arguido aquele juízo de prognose favorável quanto à sua conduta posterior que permita concluir que a simples ameaça da pena realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
No caso, afigura-se-nos que inultrapassáveis necessidades de reprovação e prevenção do crime se configuram como obstáculos à pretensão do recorrente no sentido da suspensão da execução da pena.
É que é necessária a formulação de um juízo de prognose social favorável que permita esperar que a pena de substituição reintegre o agente na sociedade, mas também proteja os bens jurídicos, os visados pelas penas - cfr. n.° l do art.° 40.° do C. Penal.
Como é referido no acórdão do STJ de 15.11.2007, proc. n.° 3761/07, "para que possa ser suspensa a pena de prisão é necessária a formulação de um juízo de prognose social favorável que permita esperar que essa pena de substituição reintegre o agente na sociedade, mas também proteja os bens jurídicos, os fins visados pelas penas..."
Também o Prof. Figueiredo Dias, in Consequências Jurídicas do Crime, indica que a primeira finalidade politico-criminal que a lei visa com o instituto da suspensão é o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes, mas não é a única. A suspensão da execução da pena de prisão tem de realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição; se não as realizar, a suspensão não deve ser decretada.
Mas se os fins de defesa do ordenamento jurídico, cuja norma penal demanda, forem postos em causa pela suspensão da execução da pena ela não deverá ser decretada, ainda que o tribunal conclua por um prognóstico favorável no que concerne à eficácia dessa pena de substituição para afastar o arguido da prática de novos crimes.
E, no caso em apreço, e independentemente de quaisquer considerações sobre o maior ou menor relevo das circunstâncias que deponham a favor do arguido recorrente ou contra ele - todas equacionadas na determinação da pena concreta -, ou do grau de certeza, necessariamente exigível, em que o acórdão recorrido se fundou para emitir um juízo de prognose desfavorável e com base na qual lhe aplicou uma pena de prisão efectiva revogando a decisão do tribunal de 1ª instância na parte em que o condenou na pena de substituição de 2 anos de prisão suspensa na sua execução pelo período de dois anos, a verdade é que tal pena substitutiva poderia pôr gravemente em causa a credibilidade de que gozam as normas penais.
No caso, o grau de culpa do arguido é elevado, assim como o facto ilícito típico é de uma gravidade elevada no plano das consequências.
Significa isto que inquestionáveis exigências de prevenção geral impunham aquele juízo de prognose desfavorável à possibilidade de escolha de uma pena não privativa da liberdade.
Assim, como é referido no acórdão recorrido, o restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime, mormente na vertente da tutela da confiança nessa repartição justa dos rendimentos e da riqueza e na diminuição das desigualdades entre os cidadãos, só é alcançável se os infractores que reiteram (pelo menos estes, com acontece com o arguido) a prática de crimes que colocam em crise este propósito, particularmente ameaçado em tempos de profunda crise económica e financeira - que impõe, pensamos, um endurecimento das instâncias formais de controlo e, designadamente dos Tribunais - forem condenados em pena de prisão efectiva.
Não estamos, pois, perante um caso em que a simples censura do facto e a ameaça do cumprimento da pena pudessem, ainda, realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição: a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do arguido na sociedade - art.° 40.° do CP.
O acórdão recorrido não violou qualquer preceito legal pelo que deve ser mantido, pelo que o recurso não merece provimento.
Assim, e em conclusão, diremos que não deve ser dado provimento ao recurso, devendo o acórdão recorrido ser mantido nos seus precisos termos.
Neste Supremo Tribunal, o sr. Procurador-Geral Adjunto, no seu parecer, reportou-se unicamente à questão da inadmissibilidade do recurso, que defendeu, questão esta entretanto ultrapassada pela decisão do Tribunal Constitucional.
Impõe-se, pois, o conhecimento da matéria do recurso.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
II. Fundamentação
A única questão que vem colocada é a da efetividade da pena de prisão, que a Relação decidiu, revogando a sentença da 1ª instância, na parte em que decretara a suspensão da sua execução. Pretende o recorrente ser condenado numa pena de 2 anos de prisão, suspensa na sua execução por 2 anos, com a condição de pagar nesse prazo a prestação tributária em dívida; ou seja, pretende a “repristinação” da decisão da 1ª instância.
É a seguinte a matéria de facto apurada:
1. A sociedade arguida BB, S.A., contribuinte fiscal n.º xxx xxx xxx, com sede em Lisboa, tem por objecto a actividade de compra e venda de serviços de consultoria, serviços de desenvolvimento de software e formação profissional na mesma área.
2. No que toca ao Imposto Sobre o Valor Acrescentado (I.V.A.), a sociedade arguida BB, S.A. encontrava-se enquadrada no regime normal de periodicidade trimestral em 2004 e mensal em 2005.
3. O arguido AA é, desde a data de constituição da sociedade arguida BB, S.A., sócio da mesma, exercendo de facto e de direito a administração da sociedade, tendo sempre actuado em nome e no interesse desta.
4. Ao arguido AA cabia, de facto, a gerência da sociedade arguida BB, S.A. e, consequentemente, a tomada de todas as decisões importantes relativas ao seu funcionamento.
5. O arguido AA era, pois, responsável pelo cumprimento das obrigações fiscais da sociedade arguida BB, S.A., mormente, a entrega das declarações periódicas de I.V.A. e a entrega ao Fisco das quantias cobradas pela sociedade arguida a título de I.V.A. no âmbito do exercício da sua actividade.
6. Nos anos de 2004 e 2005, a sociedade arguida BB, S.A., através da actuação do arguido AA, exerceu, de facto, de direito e de forma continuada, a sua actividade.
7. No âmbito do exercício da sua actividade, por intermédio da actuação do arguido AA, a sociedade arguida BB, S.A. liquidou, cobrou e recebeu I.V.A. deduzido nos termos da lei fiscal em vigor.
8. Durante os anos de 2004 e 2005, a sociedade arguida BB, S.A. efectuou prestações de serviços, pelas quais liquidou e recebeu I.V.A..
9. No que diz respeito a tais prestações de serviços, os pagamentos foram efectuados pelos clientes, num prazo que permitia à sociedade arguida BB, S.A. efectuar a entrega do I.V.A. devido ao Estado no prazo legalmente estipulado.
10. A sociedade arguida BB, S.A. enviou para os Serviços de Administração do I.V.A. as declarações periódicas de I.V.A. sem o respectivo meio de pagamento ou com pagamento incompleto, respeitantes aos seguintes períodos de imposto e pelos valores indicados, os quais, até à presente data, não se mostram liquidados:
| PERÍODO DE IMPOSTO | VALOR DE IVA A PAGAR (€) |
| 4.º Trimestre de 2004 | € 79 417,23 |
| Janeiro de 2005 | € 28 629,82 |
| Fevereiro de 2005 | € 26 635,64 |
| Março de 2005 | € 33 233,13 |
| Maio de 2005 | € 51 225,03 |
| TOTAL EM FALTA | € 219 143,85 |
11. No total, a sociedade arguida BB, S.A. liquidou e recebeu quantias monetárias cobradas a título de I.V.A., no valor de € 219 143,85 (duzentos e dezanove mil, cento e quarenta e três euros e oitenta e cinco cêntimos).
12. A sociedade arguida BB, S.A. deveria, por intermédio da actuação do arguido AA, na qualidade de seu administrador de facto e de direito e responsável pela sua actividade, ter entregue à administração tributária, dentro dos prazos para tal legalmente estabelecidos, aquelas quantias, juntamente com as declarações periódicas mensais de I.V.A. relativamente aos supra referidos meses, conforme estava obrigada pelo disposto nos artigos 26º, 28º, n.º 1, alínea c) e 40º, n.º 1, alínea b) do Código do I.V.A..
13. Porém, o arguido AA, em representação da sociedade arguida BB, S.A., decidiu que não cumpriria a obrigação de entregar à administração tributária as quantias monetárias referentes ao imposto que a sociedade arguida reteve a título de I.V.A., sempre que tal se mostrasse mais favorável à empresa em termos financeiros.
14. Assim, nos referidos meses de 2004 a 2005, a sociedade arguida BB, S.A., por intermédio da actuação do arguido AA, não efectuou a entrega das quantias monetárias liquidadas a título de I.V.A. dentro dos prazos para tal legalmente estipulados, nem o fez transcorridos que foram 90 (noventa) dias sobre essas datas.
15. Antes, o arguido AA, actuando como representante da sociedade arguida BB, S.A., reteve as referidas importâncias, afectando-as às diversas necessidades da sociedade arguida, integrando-as dessa forma na esfera de bens desta.
16. O arguido AA bem sabia que sobre a sociedade arguida BB, S.A. e sobre si próprio, no âmbito do exercício das suas funções de administrador de facto, impendia a obrigação de proceder à entrega, nos competentes serviços da Administração Tributária (Direcção de Serviços de Cobrança do I.V.A.) e em regime normal de periodicidade trimestral, das declarações respeitantes a todas as operações realizadas pela sociedade e, em simultâneo com a entrega das mesmas, a proceder ao pagamento das quantias correspondentes ao I.V.A. cobrado e devidamente liquidado pela sociedade nas transacções por si realizadas.
17. Na sua actuação como representante da sociedade arguida BB, S.A., nos termos referidos supra, agiu sempre o arguido AA com conhecimento e consciência de que as quantias pecuniárias recebidas a título de I.V.A. não pertenciam à sociedade arguida, mas ao Estado Português e que era obrigação da sociedade arguida e sua obrigação, na qualidade de sua representante de facto, entregar à administração tributária tais quantias.
18. O arguido AA sabia que não lhe era permitido usar tais verbas para fins de conveniência da sociedade arguida, de que era representante, montantes que devia entregar ao Estado e que apenas estavam em poder da empresa por esta as ter recebido dos seus clientes a título de pagamento de I.V.A. e de as ter descontado do montante total de pagamentos que efectuou a título de pagamento de impostos.
19. Não obstante, tal não impediu o arguido AA de actuar da forma como actuou, fazendo tais importâncias da sociedade arguida BB, S.A..
20. Com a sua conduta, o arguido AA causou uma diminuição no património fiscal do Estado Português, no valor de € 219 143,85 (duzentos e dezanove mil, cento e quarenta e três euros e oitenta e cinco cêntimos), uma vez que fez da sociedade arguida BB, S.A. o montante em questão, que bem sabia pertencer ao Estado.
21. A falta de entrega ao Fisco dos montantes supra referidos arrastou-se ao longo do tempo, integrando-se na forma de actuação usual da sociedade arguida e do arguido AA, em sua representação, que no período ao qual respeitam os factos supra referidos, actuando sempre da mesma forma, deixaram de cumprir tal obrigação, sempre que tal incumprimento se mostrasse em termos financeiros mais favorável à sociedade arguida.
22. O arguido AA e a sociedade arguida BB, S.A. mantiveram a situação descrita, motivados pela circunstância de esta última não ter sido, durante esse período de tempo, alvo de qualquer inspecção tributária, confiando na morosidade da actuação da administração tributária e aproveitando a oportunidade favorável à prática de tais actos.
23. O arguido AA actuou sempre de forma voluntária, livre e consciente, em nome e no interesse da sociedade arguida BB, S.A., na qualidade de administrador de facto da mesma, com o inequívoco propósito de obter para a BB, S.A. um benefício económico, que sabia indevido, à custa da defraudação da Fazenda Nacional, ao reter e integrar no conjunto de bens da empresa de que era administrador de facto quantias recebidas de terceiros a título de pagamento de I.V.A..
24. O arguido AA agiu deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que a sua actuação era proibida e punida por lei.
25. Não obstante terem sido notificados, a sociedade arguida BB, S.A. e o arguido AA para, no prazo de 30 (trinta) dias, procederem ao pagamento das contribuições e respectivos juros devidos pela retenção efectuada, nos termos do artigo 105º, n.º 4, alínea b) da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, estes não procederam ao pagamento de qualquer quantia.
26. Por sentença proferida em 13 de Maio de 2008 e transitada em julgado, a sociedade arguida BB, S.A. foi declarada insolvente, tendo o respectivo processo de insolvência sido declarado encerrado, por insuficiência da massa insolvente, em 11 de Novembro de 2008.
27. O arguido AA é casado, mas encontra-se actualmente separado de facto.
28. O arguido AA tem duas filhas, com cinco e onze anos de idade, respectivamente.
29. O arguido AA é consultor de informática e dedica-se à actividade de broker, auferindo mensalmente cerca de € 1 500,00 (mil e quinhentos euros).
30. Como habilitações literárias, o arguido AA frequentou o curso de gestão hoteleira, o curso de engenharia informática e uma pós-graduação em marketing e gestão comercial.
31. Do relatório social do arguido AA, que se encontra junto aos autos e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, consta, além do mais, o seguinte: “Dados relevantes do processo de socialização. A formação psicossocial de AA decorreu junto dos seus progenitores e de dois irmãos, até aos 28 anos, idade com a qual contraiu matrimónio e se autonomizou da família de origem em termos habitacionais e económicos. AA tem dois anos incompletos de frequência universitária, do curso de gestão hoteleira, tendo posteriormente e de forma intercalada com a assunção de responsabilidades laborais ampliado a sua formação com cursos suplementares. Com recurso a uma bolsa de estudo, AA fez um curso técnico profissional de Linguagem de Programação, na Dinamarca e um de marketing, em Espanha, com o apoio económico da família e de um amigo. Em termos profissionais, AA apresentou alguma mobilidade, justificada com base na perspectiva de obter melhores posições funcionais ou remuneratórias. O arguido chegou a desempenhar funções de cariz indiferenciado, no início da sua actividade, nomeadamente, como empregado de limpeza e recepcionista num Hotel, até à assunção de funções como programador comercial na área financeira ou ligado à informática na área da banca, sempre como trabalhador por conta de outrem. Foi em 1999 que AA referiu ter criado a sua primeira empresa, na área da consultoria, juntamente com mais quatro sócios, ao que se seguiram novos projectos. De 2003 a 2006 o arguido foi sócio e administrador da sociedade BB, S.A; de 2006 a 2009 trabalhou como director comercial na “CC, Lda e de 2005 a 2010 foi administrador único da sociedade “DD, Lda”, dedicada à criação, gestão e prestação de serviços de telemarketing. Durante os anos em que o arguido laborou por conta própria, usufruiu de uma remuneração superior a € 3 000,00 (três mil euros) mensais, em média, sendo que em determinados períodos acumulou mais do que um trabalho. No que concerne às questões jurídico-penais, há a destacar o facto de o arguido estar indiciado em mais três processos. Um reportado a 2007, por crime contra a liberdade pessoal, outro em 2008, por crimes contra a propriedade e em 2009, por crimes contra a liberdade pessoal. AA vai a julgamento no próximo dia 21 de Junho de 2012, no âmbito do processo n.º 1511/10.5IDLSB, da 8.ª Vara Criminal de Lisboa, como autor material e na forma consumada, de dois crimes de abuso de confiança fiscal. Há registo de uma condenação a um ano de prisão, suspensa na sua execução pelo período de cinco anos mediante a condição de pagar o montante em dívida em prestações mensais de, pelo menos, € 500,00 (quinhentos euros), até perfazer o montante de € 200 000,00 (duzentos mil euros), por crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social. Há também registo de ter sido condenado no pagamento de uma multa no valor de € 650,00 (seiscentos e cinquenta euros), por crime de abuso de confiança fiscal. Acusa ainda uma condenação a dois anos de prisão efectiva, tendo o mesmo interposto recurso. II – Condições sociais e pessoais. À época dos factos, AA vivia com a sua mulher e duas filhas comuns, sob um contexto económico avaliado pelo próprio como estável na medida em que o casal se encontrava laboralmente activo. AA como sócio e administrador da BB, S.A. e a sua mulher como administrativa numa empresa do seu pai ligada ao ramo da construção civil. Na decorrência do presente processo e da subsequente actividade laboral do arguido, o casal começou a acusar algum desgaste no relacionamento, porquanto o arguido ficou mais retraído ao nível da convivência e algo irascível pelas preocupações laborais com que se vinha a debater. Nessa decorrência, em 2009, após doze anos de casamento, dá-se a ruptura entre ambos, sendo que as filhas comuns ficaram sob a égide educativa da progenitora, enquadramento que vigora no presente, limitando-se o arguido a visitar as descendentes sempre que lhe é oportuno, embora sem assumir uma comparticipação económica a título de pensão de alimentos. Na actualidade, AA está a viver na morada dos autos desde o divórcio, sensivelmente há três anos, a qual pertence a um amigo, não tendo qualquer encargo logístico pela sua ocupação como forma de o ajudar a colmatar as dificuldades económicas que imperam no presente. AA após ter cessado funções na sociedade “DD, Lda”, em 2010, optou por investir numa formação em Espanha, durante oito meses, motivo pelo qual não exerceu uma actividade laboral de cariz remuneratório, situação que o remeteu para uma parcial dependência da família e/ou amigos. Ainda de acordo com o veiculado pelo próprio arguido, só em Janeiro do corrente ano agilizou no sentido de retomar actividade laboral. Está o mesmo a trabalhar como comercial na área da informática, usando o escritório cedido por uma amigo para o efeito. Como se trata de uma actividade recente e no início da sua implementação ainda não é possível aferir lucros, motivo pelo qual não nos foi quantificado o seu vencimento. AA foi definido como um indivíduo trabalhador, com iniciativa e visão para explorar oportunidades de negócio. No entanto, em nosso entender, tratar-se-á de um indivíduo com alguns traços maníacos, capaz de tomar decisões sem aferir afincadamente sobre as reais consequências, por idealizar cenários, por incutir optimismo na tomada de decisões e por perspectivar ter sempre sucesso nos resultados finais. AA também perpassou ser reactivo em termos emocionais, com reduzida tolerância face à frustração. III – Impacto da situação jurídico-penal. AA assinalou várias repercussões pelo facto de ter sido constituído arguido. Aquela que teve mais impacto surgiu ao nível familiar, com o registo do seu divórcio e com a consequente perda de qualidade relacional entre o próprio e os seus sogros e ex-mulher. Em seguida, surge o desmoronamento do seu contexto laboral, traduzido numa perda substancial de fonte de rendimento e na sentida limitação em termos de campos de acção porquanto a sua imagem como profissional ficou negativamente afectada. E numa última instância foi assinalado o facto de ter ficado socialmente mais isolado e sob um quadro de auto-diagnóstico de depressão, não comprovada em termos clínicos, porque o arguido nunca foi submetido a qualquer tipo de acompanhamento médico, nem aderiu a qualquer terapêutica farmacológica consentânea. Quanto ao bem jurídico em causa, houve uma relativização face ao processo em apreço porquanto o arguido considera que face aos compromissos profissionais que tinha que honrar, a par da impossibilidade de satisfazer e de dar respostas assertivas a tudo, optou por um caminho e detrimento do outro. Esta sua auto-justificação surge não só como um mecanismo de neutralização da culpa, como com o objectivo de perpassar uma postura altruísta. Pese embora o exposto, foi expressa disponibilidade para o cumprimento de uma medida a cumprir em meio livre. IV – Conclusão. AA revelou ao longo do seu percurso laboral uma ascensão ao nível das funções ocupadas, bem como dos salários auferidos, com especial incidência a partir da fase em que começou a trabalhar por conta própria. Muitas foram as repercussões negativas trazidas pelo facto de ter sido constituído arguido, na medida em que houve muitas perdas qualitativas, nomeadamente, no sector da família, laboral, económico e social, exigindo do arguido prontificação para reagir e recomeçar um novo ciclo, mas para o qual o arguido se sente capaz. Em termos estruturais, AA perpassou ser um indivíduo com capacidades de liderança/dominância, assim como de persuasão, pela estrutura de carácter forte e persistente na procura dos seus intentos. A relativização dada ao processo em apreço deve-se ao facto de o arguido entender que tomou a melhor das opções, o que nos deixa algumas reservas quanto à exequibilidade do cumprimento de uma medida em meio livre dentro das expectativas sociais, caso o mesmo seja condenado, porque embora o factor de protecção que se destaca diga respeito à sua retoma laboral, está presente que este processo surgiu em contexto laboral e que todos os processos pendentes ou aqueles em que foi condenado remetem para a mesma prática de crime”.
32. Do certificado de registo criminal do arguido AA constam averbadas as seguintes condenações:
- no âmbito do processo comum singular n.º 10191/04.6TDLSB, do 6.º Juízo Criminal de Lisboa, 1.ª Secção, por sentença proferida em 18 de Março de 2009 e transitada em julgado em 27 de Abril de 2009, pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, praticado em 2001;
- no âmbito do processo comum singular n.º 278/05.3IDLSB, do 2.º Juízo Criminal de Lisboa, 1.ª Secção, por sentença proferida em 29 de Junho de 2010 e transitada em julgado em 20 de Maio de 2011, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, praticado em 1 de Janeiro de 2005.
33. Do certificado de registo criminal da sociedade arguida BB, S.A. não consta averbada qualquer condenação.
Quanto aos factos não provados, considerou (transcrição):
Não se provaram quaisquer outros factos com relevância para a decisão da causa, designadamente, que:
- as prestações de serviços referidas em 8) fossem a pronto pagamento;
- o arguido AA, actuando como representante da sociedade arguida BB, S.A. tenha integrado na sua esfera de bens as importâncias retidas, fazendo-as suas;
- nos referidos meses de 2004 a 2005, a sociedade arguida BB, S.A., por intermédio da actuação do arguido AA, não tenha apresentado as declarações periódicas de I.V.A. referentes a esses meses.
Nos termos do art. 50º, nº 1, do Código Penal, a suspensão da execução da pena de prisão (necessariamente não superior a 5 anos de prisão) será decretada quando o tribunal concluir que “a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
A suspensão da pena depende pois da formulação de um juízo de prognose favorável relativamente ao futuro comportamento do arguido, ou seja, da formulação de um juízo de que ele não praticará novas infrações. Esse juízo terá que assentar em factos objetivos, tanto relativos aos factos que determinam a condenação, como os referentes à personalidade do condenado.
É evidente que um prognóstico favorável envolve sempre uma certa dose de risco, dada a inevitável imprevisibilidade do comportamento humano. Mas esse risco deve ser mínimo, nunca temerário, sob pena de subversão dos propósitos político-criminais inerentes a esta pena de substituição.
Há ainda que acentuar que a suspensão tem de assegurar as “finalidades” da punição, nomeadamente as de ordem preventiva, não só especial, como geral. Por isso mesmo, ainda que seja possível formular um prognóstico favorável sobre o comportamento do condenado, podem subsistir razões de prevenção geral suficientemente fortes que obstem decisivamente à suspensão da pena.
Analisemos agora o caso dos autos.
Da matéria de facto resulta que o recorrente, para além da condenação destes autos, regista ainda duas condenações anteriores: uma de 29.6.2009, por um crime de abuso de confiança contra a segurança social, por factos de 2001; e outra de 29.6.2010, por um crime de abuso de confiança fiscal, por factos de 2005.
Todos os crimes se inserem no âmbito da gestão de empresas.
A justificação apresentada pelo arguido para a sua conduta, defendendo que a opção que tomou foi a melhor (deixar de satisfazer as prestações tributárias, em benefício de outros credores) revela que o arguido não interiorizou minimamente o desvalor do seu comportamento e do grau de ilicitude a ele associado.
Esta desculpabilização, integrada numa análise conjunta dos factos e da personalidade, não permite formular um juízo de prognose favorável sobre o comportamento futuro do arguido, nem descontando uma certa margem de risco.
Por outro lado, os interesses da prevenção geral sempre se oporiam à suspensão da pena.
Na verdade, os valores inerentes à criminalidade fiscal são de primeira grandeza. A fiscalidade tem antes de mais em vista a arrecadação de receitas para o cumprimento pelo Estado das suas tarefas fundamentais (art. 9º da Constituição), em que se incluem as inerentes ao “estado social”. E visa também “uma repartição justa dos rendimentos e riquezas”, como expressivamente refere o art. 103º, nº 1, da Constituição.
Os bens jurídicos protegidos pelos crimes fiscais são, pois, valores centrais do sistema penal, cuja interiorização pelos cidadãos é fundamental para o bom funcionamento das instituições. Por isso, a prevenção geral impõe exigências fortíssimas neste tipo de criminalidade, que não seriam satisfeitas com a suspensão da pena, no caso dos autos.
Donde se conclui necessariamente pela improcedência da pretensão do recorrente à suspensão da pena, e pela consequente confirmação da decisão recorrida, bem fundamentada pela Relação.
III. Decisão
Com base no exposto, nega-se provimento ao recurso.
Vai o recorrente condenado em 5 UC de taxa de justiça.
Lisboa, 11 de junho de 2014
Maia Costa (relator) **
Pires da Graça