| 453/21.3JAPDL.S1 |  |
ABUSO SEXUAL DE CRIANÇAS
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PREVENÇÃO GERAL
IMPROCEDÊNCIA
I - O recurso mantém o arquétipo de “remédio jurídico” também em matéria de pena, não cabendo julgar ex novo e proferir uma nova decisão sobre a pena, como se inexistisse a de primeira instância.
II - Daí que o Supremo tenha vindo a considerar, na esteira da doutrina de Figueiredo Dias, que a sindicabilidade da medida concreta da pena em via de recurso abrange a determinação da pena que desrespeite os princípios gerais respectivos, que desacate operações de determinação impostas por lei, a indicação e consideração dos factores de medida da pena, mas “não abrangerá a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, excepto se tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada”.
III - Não se justifica a intervenção correctiva do Supremo relativamente à pena (única) de 5 anos e 6 meses de prisão aplicada a arguida autora de dois crimes de abuso sexual de crianças agravado, mostrando-se proporcionada atendendo às fortes exigências de prevenção geral reconhecidas no acórdão, às expressivas exigências de prevenção especial que os factos provados denunciam, pena que se considera contida na culpa da arguida, e que se enquadra no referente jurisprudencial.
Acordam na 3.ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:
1. Relatório
1.1. No Processo Comum Colectivo n.º 453/21.3JAPDL, da Instância Central - ... secção ... - do Tribunal da Comarca ..., foi proferido acórdão a condenar a arguida AA, como autora de um crime de abuso sexual de crianças agravado dos arts. 171.º, n.ºs 1 e 2 e 177.º, n.º 1, al. b) e c), do CP, e de um crime de abuso sexual agravado dos arts. 171.º, nº. 3, al. b) e 177.º, n.º 1, als. b) e c), do CP, respectivamente nas penas de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de prisão e de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de prisão. Em cúmulo jurídico, foi condenada na pena única de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão. E foi ainda condenada a reparar a vítima BB no montante de € 5.000,00 (cinco mil euros) - art. 82.º-A, n.º 1, do CPP e 16.º, n.º 2, da Lei n.º 130/2015.
Inconformada com o decidido, interpôs a arguida recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça, concluindo:
“I. Ao condenar a ora recorrente na pena de 5 anos e 4 meses de prisão pelo crime de abuso sexual de criança agravado p.p. nos termos do disposto nos artºs.171º, nºs.1 e 2 e 177º, nº.1, al. b) e c), ambos do CP e a pena de 1 ano e dois meses de prisão pelo crime de abuso sexual agravado, p.p. pelos artigos artº.171º, nº.3, al. b) e 177º, nº.1, als. b) e c), também do CP, o douto Acórdão recorrido violou o disposto no artigo 71.º do Código Penal.
II. O Tribunal de primeira instância, com todo o respeito que nos merece, não ponderou, na devida medida, circunstâncias que militam a favor da recorrente e que impunham a aplicação de penas parcelares de prisão inferiores àquelas em que esta foi condenado.
III. Em concreto: a ausência de qualquer condenação pela prática de crimes e as condições pessoais da recorrente demonstram que esta será permeável à aplicação da pena de prisão e, por essa via, atingir a desejada ressocialização.
IV. Em face do supra exposto e segundo o disposto no artigo 71.º do Código Penal, consideramos que os critérios determinantes para a fixação da medida concreta da pena sustentam a aplicação à recorrente:
a) De uma pena não superior a 4 anos e 8 meses de prisão pelo crime de abuso sexual de criança agravado p.p. nos termos do disposto nos artºs.171º, nºs.1 e 2 e 177º, nº.1, al. b) e c), ambos do CP, e
b) De uma pena não superior a a 8 meses de prisão pelo crime de abuso sexual agravado, p.p. pelos artigos artº.171º, nº.3, al. b) e 177º, nº.1, als. b) e c), também do CP.
V. Quanto à medida da pena única, de acordo com o determinado no n.º 1 do artigo 77.º do Código Penal, a recorrente pugna pela aplicação de uma pena de prisão não superior a 5 anos de prisão, devendo a mesma ser suspensa na sua execução com sujeição a regime de prova tendente à promoção da ressocialização da recorrente.”
O Ministério Público respondeu ao recurso, concluindo:
“1. Entendemos que o douto acórdão recorrido não merece qualquer censura porque além de ter feito uma correta aplicação do direito à matéria de facto provada não violou qualquer disposição legal quanto à determinação da medida da pena.
2. O Ministério Público entende que a pena única de 5 anos e 6 meses efectiva se mostra justa e adequada, em nada excessiva atentos os circunstancialismos apontados no douto Acórdão, a gravidade dos ilícitos da culpa e as necessidades de prevenção geral e especial.
3. Contudo, sempre se dirá, mesmo que a pena única fosse igual ou inferior a 5 anos de prisão, como defende a recorrente, defendemos que a mesma pena não deve ser suspensa na sua execução nos termos do artigo 50.º do Código Penal. E porquê,
4. Porque os factos em causa se revelam particularmente graves e são profundamente censuráveis, porquanto denotam um significativo desprezo pela dignidade da pessoa e uma ausência absoluta de respeito pela humanidade, conforme supra explanado, sendo certo que, não se pode ignorar que os crimes de abuso sexual de crianças por parte dos próprios familiares, caso em apreço a arguida é tia da criança, pela extrema frequência com que veem sendo praticados, constitui uma das infrações criminógenas que causam maior alarme social, contribuindo, claramente, para aumentar o sentimento geral de insegurança em que vive a sociedade portuguesa dos nossos dias, como sucedeu nos autos.
5. Para além disso, no caso concreto, não obstante a ausência de antecedentes criminais da arguida, a sua história familiar pregressa, as circunstâncias relativas à sua situação profissional e demais condições de vida, que espelham um estilo de vida social e profissionalmente integrado desde a infância, existem outros fatores que comprometem decisivamente um juízo de prognose positivo no sentido de ser ainda possível a reintegração social da arguida em liberdade, ou seja, sem que venha a praticar no futuro ilícitos desta natureza.
6. Com efeito, a arguida apresenta reduzido juízo crítico em relação aos factos que lhe são imputados e em relação às consequências daí decorrentes para a eventual vítima, sua sobrinha, não assumiu os factos por si praticados e manteve atitude de apenas confessar os factos menos acintosos resguardou sob a capa de uma negação desconexa e sem estribo para lá da vergonha que expressou, dão-nos nota da falta de interiorização do desvalor da sua conduta perante os abusos praticados na sua sobrinha de 10 anos de idade.
7. Por outro lado, como já se referiu são manifestas as necessidades de prevenção geral positiva decorrentes da grande danosidade dos factos para as crianças vítimas de abusos sexuais e da frequência com que vêm sendo praticados crimes desta natureza, nomeadamente no seu meio familiar, que apelam a respostas contrafácticas capazes de afastar outros potenciais delinquentes da prática de atos desta natureza e de gerar na generalidade dos cidadãos a convicção de que é efectiva a tutela penal dos bens jurídicos violados.
8. Acrescenta-se ainda que no decurso da audiência não se viu à arguida qualquer
reflexo que nos indicasse alguma comiseração pela vítima, sua sobrinha ou qualquer
réstia de arrependimento do que fez.
9. Assim conclui-se serem por demais prementes, mesmo gritantes, as necessidades de prevenção especial que urge acautelar de forma eficaz e adequada, mas justa.
10. Deve, pois, improceder o recurso. Como consequência o douto acórdão não viola os preceitos legais invocados pela recorrente.”
Neste Tribunal, o Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu desenvolvido parecer, acompanhando a resposta ao recurso. A arguido nada acrescentou, e o processo foi aos vistos e teve lugar a conferência.
1.2. O acórdão recorrido, na parte que ora releva, tem o seguinte teor:
“A - Factos provados
1. A ofendida BB nasceu a .../.../2010, é filha de CC e de DD e residiu, até ... de junho de 2021, na morada sita na Rua ..., na freguesia ..., no concelho ..., com a sua progenitora, a arguida AA, sua tia, e avó materna, em casa desta;
No dia ... de junho de 2021, pelas 4h00 da madrugada, a arguida AA dirigiu-se ao quarto da ofendida que se encontrava deitada na sua cama a dormir, entrou e fez com que aquela acordasse;
Ali chegada, a arguida AA aproximou-se da ofendida acariciou-lhe a vagina, num primeiro momento, por cima dos calções (shorts) que a ofendida trajava, e, num segundo momento, por baixo de tal peça de roupa, e, após, ainda lhe acariciou o rabo;
Em acto contínuo, a arguida AA introduziu um dedo no interior da vagina da ofendida, ali o friccionando;
De seguida, a arguida AA deitou-se na cama da ofendida, junto desta, e, após virou-a de barriga para cima;
Em acto contínuo, a arguida AA deitou-se por cima da ofendida, abriu-lhe as pernas e friccionou a sua vagina na vagina da ofendida, tendo desviado os calções da ofendida para o lado, sem, no entanto, os tirar;
Em simultâneo, a arguida AA meteu a mão por dentro dos calções que a ofendida trajava e acariciou-lhe, uma vez mais, a vagina;
Esta situação durou cerca de meia hora;
Após o sucedido, a arguida AA pediu desculpas à ofendida, dizendo-lhe que podia ser presa pelo que fez à ofendida, e abandonou o quarto desta;
2. Por sua vez, no dia ... de junho de 2021, depois de a ofendida ter relatado o sucedido à sua mãe e à sua avó materna, a ofendida e a sua mãe abandonaram a residência apontada em 1. e passaram a viver noutra habitação, situada em ...;
3. Em data não apurada, mas ocorrida entre o Carnaval e a Páscoa do ano de 2021, a arguida AA enviou mensagens escritas à ofendida, através da aplicação Whatsapp, em que lhe dizia que friccionava a sua vagina numa almofada, ao mesmo tempo que visualizava vídeos de cariz pornográfico;
Ademais, na ocasião, a arguida AA enviou à ofendida, numa das referidas mensagens, através da aplicação Whatsapp, dois vídeos de cariz pornográfico, sendo que num deles uma rapariga se esfregava numa almofada e, no outro, dois adultos, um do sexo feminino e um do sexo masculino, mantinham relações sexuais entre si;
Além disso, na ocasião, também numa das referidas mensagens, enviadas através da aplicação Whatsapp, a arguida AA questionou a ofendida sobre se ela fazia com a sua prima EE o que visualizava no vídeo, ao que a ofendida respondeu que não;
4. A ofendida contava, nas circunstâncias de tempo acima indicadas, com 10 (dez) anos de idade, o que a tornava particularmente indefesa perante as investidas da arguida AA, circunstâncias que eram do conhecimento desta, pois que a arguida é tia da ofendida e vivia com ela e com o respetivo agregado familiar na mesma habitação, convivendo diariamente com aquela;
Mais se apurando em audiência:
Que a ofendida se sentiu envergonhada com o que lhe sucedeu, humilhada e com isso sofreu e sofre psicologicamente. Passou a apresentar crises de pânico que até a levaram ao hospital onde foi devidamente medicada. Passou, também por força do assédio de colegas de que sofreu quando mudou de escola em razão dos factos aqui em causa, a ter apoio psicológico, que veio na sequência de se ter automutilado com cortes no corpo. Tornou-se pessoa mais triste, contida e sem a vivacidade que antes manifestava;
5. A arguida AA agiu conforme anteriormente descrito, tirando partido da circunstância de viver na mesma residência em que habitava a ofendida e da relação de proximidade que, por essa razão, existia entre ambas, bem como, da relação familiar existente entre a arguida e a ofendida, sendo aquela tia desta, usando ela, arguida, do ascendente que tinha sobre a ofendida, sua sobrinha;
Além disso, a arguida AA agiu conforme supra narrado, tirando proveito da situação de especial vulnerabilidade da ofendida, decorrente da sua tenra idade;
A arguida AA agiu, sempre em tudo, com a intenção de satisfazer os seus instintos libidinosos, indiferente às consequências que a sua atuação provocava na ofendida, bem sabendo que esta era menor de 14 (catorze) anos de idade e bem sabendo, também, que atuava contra a vontade da mesma;
Mais sabia a arguida AA que a sua atuação era idónea para produzir dano no desenvolvimento psicológico da ofendida, o que, efetivamente, sucedeu, e que, ao atuar da forma narrada, punha em crise, como se verificou, a livre formação da sua personalidade, o sentimento de pudor e de vergonha desta, além do sentimento de decência inato à generalidade das pessoas, e, não obstante, não se absteve de proceder nos moldes supra apontados;
A arguida AA agiu, sempre e em tudo, de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que as suas condutas, supra descritas, eram proibidas e punidas por lei penal;
ii. Resulta do relatório social e do CRC da arguida:
6. a). À data dos factos, AA, de 33 anos, habilitada com o 12.º ano, desempregada, residia na casa dos pais, na companhia da mãe, FF, de 64 anos, pensionista por viuvez, em conjunto com uma irmã mais velha, DD, de 37 anos, com o companheiro desta, e com a sobrinha (identificada nos autos como vítima) BB, de 12 anos, estudante, num total de 5 elementos…numa residência que dispunha de boas condições de habitabilidade e conforto, e onde se vivenciava um ambiente familiar coeso e com laços afetivos entre os seus elementos. Os factos que constam da acusação, motivaram uma alteração de residência por parte da arguida, afastando-se da convivência com a alegada vítima, residido atualmente em local incerto, essencialmente em casa de amigos, num quotidiano desestruturado e assente no consumo diário de substâncias psicoativas, e sem estar agregada a entidades vocacionadas para o tratamento à adição das referidas substâncias. Actualmente a mãe da arguida reside sozinha [pois, para além da arguida, também a sua irmã DD, a filha e o companheiro, abandonaram a casa onde todos residiam] mas a atividade que presta, em casa, de cuidadora de crianças, não permite o regresso de AA ao agregado de origem. AA cresceu integrada em agregado nuclear de baixa condição social, constituído pelos pais, FF e GG (falecido há 13 anos), sendo a mais nova de uma fratria de 4 filhos, que residiam em casa própria (na qual ainda residem), com dimensão suficiente e adequadas comodidades e higiene, num ambiente familiar pautado pelo afecto e tranquilidade, com o pai dedicado ao trabalho e a mãe ocupada com as lides domésticas e o cuidado aos filhos, tendo a arguida beneficiando de adequados cuidados. A família é reconhecida na comunidade como organizada e cumpridora das suas obrigações, e os seus elementos são considerados responsáveis e trabalhadores, beneficiando de uma imagem social muito positiva. A arguida teve uma infância feliz e sem preocupações, pois, os pais promoviam um ambiente seguro e protetor, tendo integrado o Sistema de Ensino aos 4 anos de idade, completando o 1º ciclo sem dificuldades de aprendizagem ou problemas de integração. Permaneceu na escola até completar o 9º ano de escolaridade, vindo, mais tarde, e por via de um curso em escola profissional, procurar habilitar-se com o 12º ano em curso de nível 3 de Higiene e Segurança no Trabalho e Ambiente, mas sem aprovação final, por não ter apresentado o Projeto de Aptidão Profissional. Na adolescência não integrou atividades de tempos livres, acompanhando a irmã DD nos convívios com os amigos desta, revelando que, neste âmbito, se terá iniciado no consumo de tabaco e canabinoides quando contava 12 anos. Nessa mesma altura terá sido “forçada a ter relações sexuais” (SIC) com um amigo, mais velho, da referida irmã, situação que se apontou como traumática, sendo, contudo certo, que a socialização com este grupo de pares teve nela uma forte influência negativa. Na sequência de uma relação de namoro, e com a anuência dos pais, AA, com 18 anos, passou a residir em casa dos pais na companhia do namorado de 31 anos, contraindo matrimónio cerca de 1 ano depois. Iniciou-se nos consumos de heroína nessa altura com o marido, consumos que manteve até se divorciar em 2019. O relacionamento entre ambos tinha por base a busca diária de matéria estupefaciente para consumo, relacionando-se com indivíduos pró criminais, associados ao consumo e tráfico de estupefacientes, sem rotinas estabelecidas ou atividade laboral. Manteve este registo de toxicodependência, e o casamento, durante 12 anos, relação que terminou sem filhos em comum, e por inexistirem laços afectivos. Durante este período, e até aos 32 anos de idade, sempre residiu em casa dos pais, com excepção de um período de cerca de 18 meses em que procurou autonomizar-se do agregado de origem com o marido, mas a falta de recurso económicos e incapacidade de organização, obrigou-os a regressar a casa da mãe. Tentou tratar o seu vício de drogas através da Associação ..., chegando a integrar o Programa de Substituição Opiácea com Metadona, abandonando o tratamento em 2018, alegando que teve de acompanhar o, então, marido, numa viagem a ..., para realizar tratamentos à Leucemia. O términus da relação deu-se em 2019, ano em que terá abandonado o consumo de substâncias psicoativas sem ajuda externa, registando as primeiras experiências profissionais com duração igual ou superior a um ano, nesse período. Está registada na Agência Para a Qualificação e Emprego .... O seu último trabalho terá terminado no verão de 2021, permanecendo inativa desde essa data, retomando o consumo de substâncias psicoativas a partir daí (julho de 2021), altura em que foi confrontada com os factos que sobre ela pendem na acusação, permanecendo nessa condição até ao presente. Distanciando-se, ainda que parcialmente, dos factos da acusação…retomou o consumo de substâncias psicoativas, mormente drogas sintéticas, desde essa data. Revela alguma empatia para com a pretensa vítima, verbalizando “saudades” dela, mas manifesta pouca crítica, não sendo capaz de repudiar, sem reservas, quando confrontada com uma situação análoga, parecendo colocar-se numa posição defensiva. Não tem motivação para abandonar os consumos de drogas ainda que reconheça que lhe são nocivos, mas procurando vitimizar-se, apontando a sua situação jurídico-penal actual, como factor que espoletou a retoma dos consumos e que condiciona a sua vontade de mudança. Como factores de risco, destaca-se a longa condição de toxicodependente da arguida, a associação e convivência com pares pró criminais, falta de autonomia e de hábitos de trabalho, défices de crítica e de competências pessoais e sociais, a par da falta de motivação para a mudança. Com excepção da ausência de antecedentes criminais, no presente não sobressaem fatores de protecção, ainda que o apoio por parte da mãe possa constituir-se como tal. A arguida é descrita e reconhecida na comunidade como toxicodependente, mas com a ressalva de que não se envolve em comportamentos pró-criminais, não existindo registos de altercações ou outras atitudes censuráveis por parte dela, e destacando o apoio familiar de que sempre beneficiou como um fator protector, ainda que incapaz de inverter o percurso de vida escolhido por AA. AA, de 33 anos, desempregada, sem residência fixa, formou a sua personalidade integrada em agregado de baixa condição socioeconómica, sendo a mais nova de uma fratria de 4 filhos, com o pai dedicado ao trabalho e a mãe ocupada com a organização doméstica e o cuidado aos filhos, beneficiando de ambiente coeso e protector, que lhe proporcionou um percurso escolar regular e sem problemas de aprendizagem, vindo a concluir o 9º ano de escolaridade. Na adolescência, e fruto do convívio com pares mais velhos, iniciou-se no consumo de substâncias psicoativas quando contava 12 anos, idade com que, segundo a própria, terá perdido a virgindade de forma não consentida. Esta convivência teve nela um forte impacto, e favoreceu o relacionamento com um individuo mais velho, com o qual, aos 18 anos, passou a residir em casa da mãe, passando a consumir Heroína, mantendo o relacionamento afectivo e um quotidiano centrado nos consumos de substâncias psicoativas até aos 30 anos, sem registar experiências profissionais, idade com a qual termina a relação com o marido. Nunca se autonomizou do agregado de origem, vendo-se obrigada a sair de casa da mãe em consequência dos factos que sobre ela pendem na acusação, encontrando-se, desde julho de 2021, sem local de residência fixo, pernoitando em casa de conhecidos, declarando que essa situação terá sido responsável pelo regresso ao consumo de drogas, e a um quotidiano monótono, centrado na compra e consumo de substâncias psicoativas, e sem motivação para a mudança. A estes factores de risco, juntam-se a associação e convivência com pares pró criminais, a falta de autonomia e de hábitos de trabalho, a par do défice de competências pessoais e sociais e de falta de crítica. Com exceção da ausência de antecedentes criminais, e do apoio que a mãe lhe poderá vir a prestar, não sobressaem fatores de proteção.
b). A arguida não conta antecedentes criminais;
(…)
BB - Determinação da medida da pena:
O crime de abuso sexual de crianças agravado do art.171.º, nºs. 1 e 2 e 177.º, nº.1, al.b) e c), ambos do CP, cometido pela arguida é punível com pena de 4 a 13 anos e 4 meses de prisão.
Por seu turno o crime de abuso sexual agravado do art.171.º, nº.3, al.b) e 177.º, nº.1, als.b) e c), também do CP…é punível com pena de prisão de 1 mês e 10 dias a 4 anos.
Como se sabe a pena é limitada pela culpa do agente revelada nos factos (art. 40º, nº.2 do CP), e terá de se mostrar adequada a assegurar as exigências de prevenção geral e especial, nos termos do disposto nos artº.40º, nº.1 e 71º, nº.1 ambos do CP, havendo que ponderar na determinação daquela medida, todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime deponham a favor ou contra o arguido, nomeadamente, as enumeradas no nº.2 do citado art.71º….aqui, em concreto, havendo de ser ponderadas todas as circunstâncias agravantes que não integram o nº.7 do art.177º do CP…na medida da pena.
Na determinação da medida da pena, dentro da moldura que as finalidades de prevenção geral impõem, como fator essencial de manutenção da confiança na proteção dos valores comunitários afetados, relevam o grau de ilicitude dos factos, o modo de execução e a gravidade das consequências, a intensidade do dolo e os sentimentos manifestados no cometimento do crime - als.a), b) e c) do nº.2 do art.71º do CP”.
No caso, a ilicitude dos factos revela-se em grau elevado face à premeditação quanto ao trato sexual final, sua preparação e actuação na calada da noite. O modo de execução é pouco desvalioso (atendendo aos actos em concreto).
A gravidade dos factos revela, também neles, um sentimento de acentuada desconformidade da arguida com valores essenciais, e uma personalidade critica a impor exigências de recomposição valorativa acentuada, ainda mais por se tratar de pessoa insipidamente integrada.
Por outro lado, o dolo é direto e intenso, revelado na escolha deliberada dos momentos e locais das agressões.
As consequências para a vítima, como se apurou, foram muito severas.
A postura da arguida em audiência que confessou os factos menos acintosos e resguardou, sob a capa de uma negação desconexa e sem estribo para lá da vergonha que expressou, dão-nos nota da falta de interiorização do desvalor da sua conduta…o que nos dá nota das parcas elevadas necessidades de prevenção especial, designadamente negativas se atentarmos à falta de rumo, de projeto e sem qualquer integração que nos permite afastar a probabilidade de repetição em circunstâncias iguais…que, por isso, se objectiva.
Importa considerar, ainda, as exigências de prevenção deste tipo de crimes, sendo elevadas as de prevenção geral, face aos interesses que se pretendem acautelar com a proteção dos bens jurídicos em causa.
Por tudo o que vem de se afirmar logo vemos que a culpa da arguida se situa num patamar abaixo da moldura média…contudo significativamente acima do limiar mínimo.
Tudo visto e ponderado, entendem-se adequadas em razão da culpa da arguida:
. para o crime de abuso sexual de crianças agravado do artº.171º, nºs.1 e 2 e 177º, nº.1, al.b) e c), ambos do CP…a pena de 5 anos e 4 meses de prisão;
. para o crime de abuso sexual agravado do artº.171º, nº.3, al.b) e 177º, nº.1, als.b) e c), também do CP…a pena de 1 ano e 2 meses de prisão.
Em cúmulo jurídico, pegando nos argumentos acima expostos adequando-os, naturalmente, ao processo que agora levamos por diante, numa moldura que vai dos 5 anos e 4 meses aos 6 anos e 6 meses de prisão, fixar a pena única à arguida de 5 anos e 6 meses de prisão.”
2. Fundamentação
Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas respectivas conclusões (art. 412.º, n.º 1, do CPP), a questão a apreciar respeita à pena.
A recorrente foi condenada nas penas parcelares de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de prisão e de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de prisão, e em cúmulo jurídico na pena única de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Pugna pela redução da medida das penas parcelares e única, e ainda pela aplicação de pena de substituição prisão suspensa. Argumenta que o tribunal de julgamento não ponderou devidamente as circunstâncias que militam a seu favor, concretamente, a ausência de condenações anteriores e as condições pessoais da recorrente, circunstâncias que demonstrariam que a arguida “será permeável à aplicação de prisão suspensa “e, por essa via, “atingirá a desejada ressocialização”.
Conclui que os critérios determinantes para a fixação da medida concreta da pena sustentam a aplicação à recorrente de penas parcelares não superiores a 4 anos e 8 meses de prisão e a 8 meses de prisão, respectivamente, e de uma pena única não superior a 5 anos, devendo esta ser suspensa na execução com sujeição a regime de prova.
O Ministério Público contrapôs que a pena aplicada se mostra justa e adequada, atentos os circunstancialismos apontados no acórdão, a gravidade dos ilícitos, da culpa, e as necessidades de prevenção geral e especial; que os factos denotam um significativo desprezo pela dignidade da pessoa; que os crimes de abuso sexual de crianças por familiares constituem infrações que causam maior alarme social; que existem factores que comprometem decisivamente a prognose positiva no sentido de ser ainda possível a reintegração social em liberdade; que são manifestas as necessidades de prevenção geral positiva.
Remata acrescentando que “no decurso da audiência não se viu à arguida qualquer reflexo que indicasse comiseração pela vítima, sua sobrinha ou qualquer réstia de arrependimento do que fez”, sendo “por demais prementes, mesmo gritantes, as necessidades de prevenção especial que urge acautelar de forma eficaz e adequada, mas justa”.
Dúvidas inexistem de que toda a matéria impugnada no recurso integra o objecto de apreciação, pois enquadra-se nos poderes de cognição do Supremo. Tratando-se de recurso directo, foi fixada jurisprudência no sentido de que “A competência para conhecer do recurso interposto de acórdão do tribunal do júri ou do tribunal coletivo que, em situação de concurso de crimes, tenha aplicado uma pena conjunta superior a cinco anos de prisão, visando apenas o reexame da matéria de direito, pertence ao Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 432.º, n.º 1, alínea c), e n.º 2, do CPP, competindo-lhe também, no âmbito do mesmo recurso, apreciar as questões relativas às penas parcelares englobadas naquela pena, superiores, iguais ou inferiores àquela medida, se impugnadas.” (AFJ do STJ n.º 5/2017).
E começa por se recordar que o recurso mantém o arquétipo de “remédio jurídico” também em matéria de pena, não cabendo aqui julgar ex novo e proferir uma nova decisão sobre a pena, como se inexistisse a de primeira instância. E daí que o Supremo tenha vindo a considerar, aliás na esteira da doutrina de Figueiredo Dias, que a sindicabilidade da medida concreta da pena em via de recurso abrange a determinação da pena que desrespeite os princípios gerais respectivos, que desacate operações de determinação impostas por lei, a indicação e consideração dos factores de medida da pena, mas “não abrangerá a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, excepto se tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada” (Figueiredo Dias, DPP. As Consequências Jurídica do Crime 1993, §254, p. 197). Esta jurisprudência dominante, que é também a lição de Figueiredo Dias, reconhece assim alguma liberdade ao juiz de primeira instância na quantificação da medida da prisão, enquanto componente individual do acto de julgar.
Assim, nestes parâmetros de sindicância e avaliação, e cumprindo examinar primeiramente a determinação da medida das penas parcelares, avança-se que a leitura do acórdão não leva à detecção de qualquer violação de princípio geral em matéria de pena, nem de nenhuma das operações de determinação impostas por lei. Não se mostram desproporcionadas as quantificações operadas, tendo ainda em conta o referente jurisprudencial, que não resulta minimamente afrontado.
Como o Sr. Procurador-Geral Adjunto referiu no parecer, em aditamento ao que constava já da resposta ao recurso, cumpre “sublinhar a circunstância de, in casu, se mostrarem provados factos integradores das circunstâncias previstas nas als. b) e c) do n.º 1 do art. 177.º do CP pelo que, nos termos do n. º 8 desse mesmo artigo, uma delas deverá ser considerada em sede de medida concreta da pena”. Ou seja, como agravante geral.
E é de acompanhar também o parecer quando ali se destaca negativamente as consequências do crime, mormente a sua perpetuidade, a extrema juventude da vítima (10 anos de idade, indo a protecção penal do tipo penal até aos 14 anos), a mudança forçada de residência, de meio ambiente, de escola, “constando na fundamentação do acórdão que estes decorreram dos abusos de que foi vítima por parte da arguida; e “finalmente, também de acordo com o acórdão (factos provados), para além de se sentir “envergonhada” e “humilhada”, a ofendida “ sofreu e sofre “psicologicamente” tendo passado a “apresentar crises de pânico (que) até a levaram ao hospital onde foi devidamente medicada” passou a ter “apoio psicológico, que veio na sequência de se ter automutilado com cortes no corpo” e tornou-se “pessoa mais triste, contida e sem a vivacidade que antes manifestava”.
Olhando o acórdão, constata-se que cumpre também as demais exigências de fundamentação, sempre de facto e de direito, em matéria de pena.
Fá-lo primeiramente em relação a cada uma das penas parcelares aplicadas, justificando-as individualmente, na apreciação da gravidade de lesão do bem jurídico. Fá-lo, por último, relativamente à pena única, se bem que aqui de fundamentação excessivamente breve, mas não deixando de proceder a uma apreciação autónoma da pena aglutinadora, tendo em conta o ilícito global perpetrado. A tudo se procedeu enunciando correctamente o quadro legal aplicável, na interpretação constante da fundamentação da(s) pena(s) transcrita em 2..
Os crimes de abuso sexual de crianças agravado cometidos pela arguida são puníveis, respectivamente, com a pena de prisão de 4 a 13 anos e 4 meses, e a pena de prisão de 1 mês e 10 dias a 4 anos.
Disse-se no acórdão, em conformidade com o que resultava dos factos provados, que “a gravidade dos factos revela um sentimento de acentuada desconformidade da arguida com valores essenciais, e uma personalidade crítica a impor exigências de recomposição valorativa acentuada, ainda mais por se tratar de pessoa insipidamente integrada”, que “o dolo é directo e intenso, revelado na escolha deliberada dos momentos e locais das agressões”, que “as consequências para a vítima, como se apurou, foram muito severas”. Sinalizou-se também, negativamente, “a postura da arguida em audiência (…) a falta de interiorização do desvalor da sua conduta (…) as elevadas necessidades de prevenção especial, designadamente negativas se atentarmos à falta de rumo, de projecto e sem qualquer integração que nos permite afastar a probabilidade de repetição em circunstâncias iguais…que, por isso, se objectiva”. Destacaram-se ainda, justamente, as elevadas necessidades de prevenção geral. Não se olvidou o limite da culpa, referindo que “a culpa da arguida se situa num patamar abaixo da moldura média…contudo significativamente acima do limiar mínimo”.
Como se vê, transpuseram-se para o caso concreto os princípios legais que regem em matéria de pena – mormente os da necessidade, adequação e proporcionalidade –, a tudo se procedendo tendo por base a matéria de facto provada do acórdão.
E de tudo resulta que, em concreto, as exigências de prevenção geral são as que ali se mostram referidas. E com elas confluem as exigências de prevenção especial, que não deixam de ser igualmente elevadas, como se considerou.
E visando a pena prosseguir finalidades exclusivamente preventivas, mostrando-se estas devidamente avaliadas e correctamente mensuradas no acórdão (as penas fixadas situaram-se sempre relativamente próximas dos limites mínimos), não se vê fundamento que justifique a intervenção correctiva do Supremo. Pois não o é seguramente a argumentação apresentada no recurso: a ausência de condenações anteriores e as condições pessoais da recorrente.
É certo que a arguida não tem antecedentes criminais. Mas as necessidades de prevenção especial não têm de resultar (necessariamente e apenas) de um passado criminal. No presente caso, elas retiram-se dos factos provados do acórdão, contrariando a argumentação da recorrente no sentido de que a aplicação de prisão suspensa bastaria à ressocialização. Veja-se a ausência de inserção profissional, as carências no suporte familiar, a dependência do consumo de estupefacientes, a ausência de interiorização do mal do crime em toda a sua amplitude.
E se não se justifica a intervenção correctiva do Supremo no que respeita às penas parcelares, igual conclusão se retira no referente à pena única. Esta, numa moldura abstracta de 5 anos e 4 meses a 6 anos e 6 meses de prisão, foi graduada em 5 anos e 6 meses de prisão. Ou seja, mostra-se fixada quase sobre o limite mínimo.
Tudo visto, considerando que se identificam, efectivamente, as fortes exigências de prevenção geral reconhecidas no acórdão, e que com elas confluem expressivas exigências de prevenção especial (que os factos sub judice por si denunciam), continua a revelar-se necessária e proporcional a pena de 5 anos e 6 meses de prisão, que se considera contida na culpa da arguida.
A culpa é “a censurabilidade do comportamento humano, por o culpado ter actuado contra o dever quando podia ter actuado «de outra maneira», isto é, de acordo com o dever” (Figueiredo Dias, Liberdade, Culpa e Direito Penal, 1995, p. 244). O agente deve ser então censurado pela sua personalidade revelada no facto, pelos aspectos desvaliosos da sua personalidade e contrários ao direito revelados no facto – culpa na formação da personalidade.
A propósito da problemática da culpa e da pena, Jescheck e Weigend falam da relevância dos “motivos e objectivos do autor”, destacando também a importância da “atitude interna que expressa o facto” e considerando que na avaliação desta atitude interna o tribunal “deve aplicar inevitavelmente juízos de carácter ético” (Tratado de Derecho Penal, Parte Geral, Granada, 2002, p. 956-958).
A culpa “não surge como pura excepcionalidade, mas como ponto central do problema penal, isto é, matriz teórica da responsabilidade penal” (Fernanda Palma, O Princípio da Desculpa em Direito Penal, p. 132).
Os factos provados, designadamente os relativos à personalidade da arguida nos termos enunciados, apontam para a definição de um grau de culpa não situado aquém do afirmado no acórdão.
Sabendo-se que a prevenção geral positiva ou de integração se apresenta como a finalidade primordial a prosseguir com as penas, sabendo-se que a prevenção especial positiva não pode pôr em causa o mínimo de pena imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada, sabendo-se que a culpa é sempre o limite da pena, olhando o acórdão recorrido constata-se que a pena aplicada não justifica alteração.
E tendo os três juízes de julgamento, na imediação e interacção com a arguida, chegado às conclusões a que chegaram em sede de pena, conclusões concretamente sustentadas na Constituição e na lei e tendo sempre por base os factos provados do acórdão, as penas aplicadas são de confirmar.
3. Decisão
Face ao exposto, acordam na 3.ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em julgar improcedente o recurso, confirmando-se o acórdão recorrido.
Custas pela recorrente que se fixam em 6 UC (arts 513º /1 e 514º/1 CPP e 8º/9 e Tab. III RCP).
Lisboa, 31.05.2023
Ana Barata Brito, relatora
Maria do Carmo Silva Dias, adjunta
Pedro Branquinho Dias, adjunto