Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 03A1577 |  |
PRESUNÇÃO DE CULPA
RECONSTITUIÇÃO NATURAL
DANO
RESPONSABILIDADE CIVIL
"A", por si e em representação de sua filha menor B, e C propuseram acção contra D e mulher E, F, e G, a fim de serem solidariamente condenados a indemnizar os autores, respectivamente, em 10.873.385$00, 500.000$00 e 500.000$00, a colocarem à sua disposição uma casa com características semelhantes à que ruiu por causa das obras deficientemente realizadas pelas rés sociedades em prédio de que os primeiros são donos e por estes empreitadas àquelas - ou, a não ser possível a restauração natural, a pagarem à autora A a quantia de 16.343.700$00, a título de indemnização pela perda do direito ao arrendamento - umas e outra quantias acrescidas de juros de mora desde a citação, e a pagarem a que se liquidar em execução de sentença correspondente ao acréscimo de despesas peticionado nos arts. 58 a 63 da petição inicial.
Contestando separadamente, impugnaram os réus atribuindo a responsabilidade ou a um dos co-réus ou a terceiro, além de a ré F excepcionar a sua ilegitimidade.
Prosseguindo o processo, improcedeu, no saneador, a excepção de ilegitimidade e, por sentença, a acção tendo-a revogado a Relação e ordenado a repetição parcial de julgamento por ampliação da matéria de facto, com elaboração de novos quesitos.
Baixado o processo, dois novos recursos, estes de agravo, um sobre a admissibilidade de registo da prova e tribunal a julgar - se colectivo se singular e, mais tarde, outro sobre a composição do tribunal colectivo.
Decididos um e outro, prosseguiram os autos tendo de novo improcedido a acção por sentença que a Relação, por a julgar em parte procedente, revogou condenando os réus a solidariamente a pagar aos autores a quantia de 10.000.000$00, acrescida de juros de mora, e a colocarem à sua disposição uma casa com as mesmas características e renda da que ruiu.
Pediram revista, separadamente, cada um dos réus, e, subordinadamente, os autores concluindo, em suma e no essencial, em suas alegações -
A)- a ré Sociedade G -
- apurou-se quem, no dia e hora do sinistro, procedia no local à obra de remoção do talude de protecção à escavação dois meses antes efectuada pela recorrente, e sob as ordens e orientação de quem agia;
- cabia à co-ré F, lançar em imediato à escavação as fundações de forma a consolidar o desaterro e evitar derrocadas
- só ela, responsável pela construção de sapatas e pilares, dispondo de elementos (do projecto de edificação) que lhe permitiam orientar a obra de remoção do talude e determinar os locais e extensão da implantação daqueles elementos estruturais da construção;
- a omissão em sondar o terreno onde se procedeu à escavação não é - nomeadamente pela natureza (saibro, piçarra) do terreno, causal da derrocada e consequentes danos;
- não se provou que a recorrente tenha usado, na obra de desaterro, meios que possam ser havidos como perigosos em si;
- o critério de utilização de meios particularmente perigosos é o critério base da qualificação de uma actividade como perigosa - a perigosidade jamais se pode aferir pelo resultado geral ou particular;
- subsidiariamente, porque não é possível a reconstituição natural, a condenação dos réus em colocarem à disposição dos autores uma casa com as mesmas características deve ser substituída por indemnização em dinheiro;
- violado o disposto nos arts. 493-2, 483 e 566 CC;
B)- a ré F, -
- da factualidade provada resulta que só era exigível, e na prática possível, à recorrente consolidar o terreno, incluindo junto às empenas do prédio que ruiu, após o termo do desaterro e abertura de caboucos, sendo que em 94.03.02 ainda não estava completo o trabalho de execução do desaterro e das fundações, pelo que ainda se não tinha iniciado a sua intervenção efectiva e plena,
- sendo que nesse dia, antes da derrocada acontecer, a máquina da empresa H trabalhava junto à parede que ruiu, ao mesmo tempo que empregados da ré G lá se encontravam em trabalhos de escavação, colaborando na abertura de caboucos;
- a recorrente procedia à consolidação à medida que a G ia concluindo os cortes sendo que junto às empenas do prédio que ruiu só podia construir quando esta concluísse os cortes, isso ainda o que significa «a conjugação de esforços» a que se refere a resposta ao ques. 64;
- a recorrente nada tem que ver com a contratação ou utilização da ‘máquina pesada’ em causa nem com a actividade de desaterro ou escavação;
- a ré não executou os trabalhos que pela sua natureza ou pelos meios utilizados na sua execução constituíssem actividade perigosa;
- o objecto do contrato que celebrou limitava-se apenas à execução da estrutura de betão armado da futura construção, sendo a ré de todo estranha à prática que os autores alegaram como causa dos danos e, consequentemente, também estranha à prática de outros factos ou cumprimento de quaisquer deveres com aqueles relacionados;
- não se provou a factualidade que os autores apontavam como idónea ao resultado, a ruína do prédio;
- violado o disposto nos arts. 483, 493-2, 342 e 487 CC;
C)- os réus D e mulher -
- celebrou o réu D com as co-rés contratos de empreitada, respeitando o com a ré G à realização das obras de desaterro, demolição dos imóveis e escavação dos caboucos no seu prédio, e o com a ré F à construção do futuro edifício na parte relativa à obra de betão armado com sapatas, pilares, vigas, escadas, caixas de elevadores, lages pré-esforçadas e muro de suporte na cave;
- não sondando o terreno junto às empenas do prédio habitado pelos autores nem levando a cabo quaisquer escoramentos, as co-rés não tomaram as medidas de segurança necessárias à execução da parte final do desaterro, da abertura dos caboucos e da edificação dos muros de suporte,
- pelo que a derrocada ficou a dever-se exclusivamente às co-rés,
- que, no momento em que se deu a derrocada, executavam trabalhos interdependentes - sem a conclusão do desaterro e abertura dos caboucos, da responsabilidade da ré G, não era possível a construção das paredes de sustentação, dos pilares e das fundações, da responsabilidade da ré F;
- assim, é de todo indiferente à produção do sinistro quem contratou ou custeou a máquina para abertura dos caboucos, já que as empreitadas de desaterro e de escavação pertenciam a G
- e a abertura dos caboucos tinha de ser dirigida e coordenada também por F por forma a poder executar a construção dos muros de suporte;
- o recorrente não efectuou quaisquer trabalhos e, inclusive, avisou, por informação da F, a ré G do perigo de desaterro
- e o seu poder de fiscalização das obras não poderia perturbar o andamento destas nem pôr em causa a autonomia do empreiteiro na execução do contrato;
- violado o disposto nos arts. 483 e 1.207 CC.
D)- os autores -
- o ques. 73 deve ter-se por integralmente provado face às respostas dadas aos ques. 69, 64, 66 e 67;
- a resposta restritiva ao ques. 76 é contrária ao que as partes aceitaram, à prova documental - não impugnada - que consta dos autos e às evidências decorrentes das regras da lógica, da experiência e da vida (cont. da ré G - art. 19; cont. da ré F - arts. 6 e 13; cont. do réu D - art. 19, relatório dos bombeiros a fls. 392; talão de fls. 46; informação de fls. 403 confirmada na audiência de julgamento, pelo operador das duas máquinas retro-escavadoras utilizadas);
- por força da resposta ao ques. 74, a resposta ao ques. 10 devia ter sido alterada dando como provado que os muros de suporte não foram construídos imediatamente após as escavações;
- a resposta ao ques. 12 devia ter sido alterada, completando-a o esclarecimento que a ruína do prédio resultou de não ter sido construído o muro de suporte à medida e logo após a escavação, justificação que resulta da matéria de facto constante das respostas aos ques. 52, 74, 56, 69, 53, 54, 55 e 70;
- todos os réus aceitaram o nexo de causalidade naturalístico entre as obras realizadas por eles e o desmoronamento, acordo que constitui um facto adquirido para o processo, por plenamente provado, o que impedia que o tribunal decidisse em sentido diverso;
- a resposta dada aos ques. 37 e 38 impunha que os réus fossem condenados a pagar o que em execução de sentença for liquidado relativamente ao acréscimo de despesas que foi apurado;
- tendo-se reconhecido o direito dos autores a indemnização por restauração natural, os réus deveriam ter sido condenados a que a casa a colocar à disposição dos autores tivesse a mesma área, número de aposentos e localização;
- para a hipótese de a restauração natural se mostrar impossível o acórdão deveria ter condenado os réus no pagamento da quantia de 16.343.700$00 e juros de mora desde a citação;
- violado o disposto nos arts. 349, 351, 562, 564 e 566-1 CC e 511-1 e 2, 653-2 e 661-1 CPC.
Contraalegando, defendem os autores a improcedência dos recursos dos réus e a ré G do daqueles.
Colhidos os vistos.
Matéria de facto que a Relação considerou provada -
a)- o prédio constituído por três casas de r/c, com entrada pelos nº ..., ... e ... da rua ....., Porto, e o sito na Av. ..... nº ...../.... e rua ..... nº ...., Porto, formam o gaveto da Av. Fernão de Magalhães com a Rua Francisco Carqueja;
b)- o réu D, entre outros negócios, exerce a actividade comercial de empreendedor imobiliário;
c)- a autora A nasceu a 29 de Maio de 1952;
d)- o autor C nasceu a 12 de Fevereiro de 1975;
e)- a autora B nasceu a 26 de Março de 1978;
f)- o réu D mandou demolir os prédios referidos na al. a), no final de 1993, a fim de construírem um imóvel em propriedade horizontal com cave, r/c e cinco pisos;
g)- a demolição, e consequentemente a obra, iniciou-se em Dezembro de 1993;
h)- o réu D contratou a ré F, para construir o prédio referido na al. f) na parte respeitante à obra de betão armado com sapatas, pilares, vigas, escadas, caixa de elevadores, lages pré-esforçadas e muro de suporte na cave, assim como a empena em parede de tijolo
i)- e a ré G, para a execução do desaterro ou escavação necessária à implantação do aludido prédio
j)- e uma outra firma - H, Lª. - para abrir os caboucos para a implantação de pilares e fundações;
k)- as rés G, e F, não sondaram o terreno junto às empenas do prédio habitado pelos autores a fim de determinarem o comportamento das fundações;
l)- antes de começarem as escavações não levaram a cabo quaisquer escoramentos;
m)- o prédio de que a autora era arrendatária ruiu no passado dia 2 de- Março de 1994, cerca das 16h 30m;
n)- a autora era, desde 87.12.15, arrendatária da casa sita na Av. Fernão de Magalhães n° ......, Porto, prédio esse que confinava do lado norte com a obra pertencente ao réu D;
o)- na sequência do desabamento o prédio de que a autora era arrendatária ficou totalmente destruído, bem assim como parte do recheio do mesmo pertença dos autores;
p)- com a actividade referida na al. b) o réu D contribui para as despesas comuns do casal e designadamente com o vestuário, habitação, alimentação e saúde;
q)- os autores C e B viviam com a autora A;
r)- em consequência do sinistro os autores perderam parte dos seus haveres, incluindo objectos de uso pessoal com valor sentimental, roupas e jóias;
s)- logo após o sinistro, a autora A viveu cerca de três horas momentos de angústia provocados pelo facto de não conseguir localizar os filhos e não ter a certeza se um ou até os dois estariam no meio dos escombros;
t)- na sequência do desabamento, a autora viveu momentos de angústia devido à desorganização familiar e à necessidade de reconstruir de novo o necessário para a sua habitação e dos seus filhos;
u)- em consequência do sinistro a autora sofreu problemas emocionais,
v)- os quais determinaram até a necessidade de apoio médico e a impossibilidade de comparecer ao trabalho desde a data em que ruiu até 2 de Maio;
x)- a autora também sofreu desgosto pela perda de bens de estimação, pelos quais nutria afeição, tais como jóias, serigrafias, fotografias e peças antigas em louça e móveis herdados e dados por familiares;
y)- na sequência do sinistro sofreram também choque emocional;
w)- em consequência do sinistro, o prédio habitado pelos autores ficou completamente destruído;
z)- o mesmo aconteceu na parte do recheio do prédio em que habitavam os autores;
a-1)- o ex-marido da autora é antiquário e coleccionador de peças antigas, pelo que parte do recheio da casa da autora era constituído por peças antigas que lhe foram adjudicadas aquando da dissolução do casamento por divórcio
b-1)- e ainda porque tinha herdado e recebido de familiares várias peças em louça e móveis antigos que constituíam preciosidades pela sua raridade;
c-1)- com o desmoronamento os autores perderam parte do recheio da casa, objectos de uso pessoal, jóias, aparelhagens, electrodomésticos, louças e móveis;
d-1)- em consequência do desmoronamento, o prédio ficou completamente destruído e inabitável;
e-1)- a senhoria do imóvel apressou-se a invocar a caducidade do arrendamento;
f-1)- a habitação de que a autora era inquilina tinha, para além do quintal, a área de 270 m² e os seguintes aposentos: cave - sala; r/c: hall, sala de jantar, sala de estar e cozinha; 1º andar: 3 quartos, casa de banho e marquise;
g-1)- a autora pagava de renda 11.042$00;
h-1)- a renda de uma casa com as características daquela que a autora A era inquilina e na mesma zona da cidade, não custará, actualmente, menos de 120.000$00 mensais;
i-1)- após o desmoronamento do prédio os autores foram viver como hóspedes em casa dos pais da autora A;
j-1)- a autora A, para não sobrecarregar os pais, a partir de Abril, passou a contribuir com 30.000$00 para pagamento do vencimento da mulher a dias que efectuava a lide doméstica;
k-1)- o prazo imposto pelo réu D para a execução da obra de escavação era de um mês;
l-1)- na referida obra de desaterro efectuada pela ré G em solo de saibro, não foi usado qualquer martelo pneumático, ou quaisquer outros materiais de rebentamento, tendo sido deixada por atacar uma afloração rochosa encontrada na escavação que se situava no lado oposto ao do prédio habitado pelos autores;
m-1)- no desaterro realizado por esta ré foi deixado um bordo de aproximadamente um metro entre a área escavada e as extremas dos prédios contíguos;
n-1)- esta ré não realizou qualquer obra de demolição dos imóveis existentes no terreno que escavou;
o-1)- obras essas de demolição que se encontravam já realizadas à data do início dos trabalhos da ré G;
p-1)- o terreno escavado era de saibro e não escavado junto às empenas do prédio habitado pelos autores;
q-1)- a faixa de cerca de um metro deixada pela G entre a área escavada e as extremas do prédio onde os autores habitavam torna impossível que esta tenha cortado parte dos alicerces do prédio em causa;
r-1)- a escavação realizada pela G na extrema que confina com o prédio habitado pela autora atingiu apenas a profundidade de três metros;
s-1)- após o desaterro efectuado pela G era mister que o construtor lançasse imediatamente as fundações de forma a consolidar o desaterro, evitando derrocadas;
t-1)- o réu D solicitou à ré G que servisse de intermediária na obtenção de uma máquina e respectivo manobrador, para abertura de caboucos por não dispor de máquina desse tipo;
u-1)- na sequência dessa solicitação a ré G obteve a disponibilidade da empresa H, Lª., para efectuar a dita abertura dos caboucos,
v-1)- sendo o trabalho efectuado por esta H, facturado à hora e o respectivo pagamento da responsabilidade do réu D;
x-1)- esta 2ª fase da obra - abertura de caboucos para a implantação de pilares e fundações - não foi efectuada nem no interesse nem sob a direcção efectiva da ré G;
y-1)- a única intervenção da G foi de intermediária e por mero favor ao réu D;
w-1)- a ré F só foi contratada -pelo dono da obra para a execução da estrutura de betão armado da futura construção e exclusivamente essa,
z-1)- sem qualquer intervenção na fiscalização e condução técnica da obra;
a-2)- a construção da estrutura de betão armado só poderia ter início após o termo do desaterro e abertura de caboucos;
b-2)- foi à ré G que réu D adjudicou a execução do desaterro;
c-2)- em 94.03.02, dia em que o prédio que a autora ocupava ruiu ainda não estava completo o trabalho de execução do desaterro e das fundações,
d-2)- pelo que ainda não tinha iniciado a intervenção efectiva e plena da ré F que se limitava a construir muros de suporte no perímetro do terreno, em sequência aos cortes que a G fazia, em conjugação de esforços com ela exclusivamente nessa prestação;
e-2)- foi o dono da obra quem adjudicou a execução da demolição dos imóveis e escavação dos caboucos à G,
f-2)- já que a G numa 1ª fase tinha efectuado as escavações deixando cerca de um metro de distância no limite de todo o terreno e o corte definitivo, consubstanciado no avanço do referido metro, só podia ser efectuado como apoio da ré F ao edificar em simultâneo os respectivos muros,
g-2)- não só no terreno contíguo ao prédio habitado pelos autores mas também em todo o restante perímetro,
h-2)- o que já tinha sido executado parcialmente, nomeadamente junto à rua Francisco Carqueja e parte da Av. Fernão de Magalhães;
i-2)- no dia da derrocada, antes dela acontecer, a máquina da empresa H, referida nas als. t-1) a v-1) trabalhava junto à parede do prédio que ruiu
j-2)- e cortou parte da faixa de um metro referida nas als. m-1) e q-1),
k-2)- ao mesmo tempo que empregados da ré G lá se encontravam em trabalhos de escavação,
l-2)- colaborando na abertura dos caboucos;
m-2)- no mesmo dia, empregados da ré F trabalhavam no local, na construção de paredes de sustentação, em colaboração com o manobrador da máquina e empregados da G;
n-2)- entre o termo do desaterro efectuado pela G, referido na al. m-1), e o reinício dos trabalhos referidos nas als. x-1), i-2) e segs., decorreram cerca de dois meses;
o-2)- na obra de desaterro efectuada pela ré G foi usado um veículo pesado (retro-escavadora).
Porque facto adquirido para o processo (cfr. doc. junto com a contestação da ré G, a fls. 42, e por ela referido nos arts. 17 e 21, e que lhe foi dirigido pelo réu D onde reportava a informação prestada pela ré F, aceite na contestação de cada um destes réus) -
p-2)- em 94.02.17, o réu D informou a ré G, a respeito do ‘acabamento do desaterro’, a urgência na sua limpeza e abertura dos caboucos «porque o desaterro encontra-se em perigo segundo informações do empreiteiro F e neste caso seremos todos responsáveis».
Decidindo: -
1.- Os autores discordam da fixação da matéria de facto.
Os poderes cometidos ao Supremo Tribunal de Justiça em tal domínio têm de respeitar e respeitam a natureza de tribunal de revista que estrutural e constitucionalmente lhe é reconhecida. Não podem nem devem as partes pretender que se transforme no que não é, um tribunal de instância.
Não é passível de censura o não uso pela Relação dos poderes que lhe são conferidos pelo art. 712 CPC.
Na apelação, defenderam os autores a alteração das respostas aos ques. 73, 76, 12, 10 tendo a Relação entendido que não ocorria qualquer das circunstâncias do nº 1 daquele art. pelo que não as podia alterar.
2.- Há contradição entre os factos constantes das als. n-1) e o-1) com o da al. e-2) quanto à contratação e execução da demolição dos imóveis a qual, porém, não é relevante para a decisão porquanto os autores não atribuíram à demolição em si a causa ou uma das causas da derrocada do prédio que habitavam.
Contradição ainda, mas agora quanto à abertura dos caboucos, entre as als. j) e u-1) - pela firma H, Lª. - e a al. e-2) - pela ré G, igualmente irrelevante para o efeito dado o que consta das als. k-2) e l-2).
3.- A ré G devia terminar no prazo de um mês a obra de escavação, tendo que, de imediato ao desaterro, serem lançadas as fundações de forma a consolidá-lo, evitando derrocadas, competindo à ré F a construção do muro de suporte (als. k-1), i), s-1), h), d-2 e f-2)).
Esta ré deixou passar 2 meses (sobre o termo da 1ª fase das escavações) para construir o muro de suporte, o que indicia que estava mais preocupada com o possibilitar do corte definitivo do terreno (já que em simultâneo ao corte definitivo tinham de ser edificados os respectivos muros) que com o consolidar do desaterro (als. n-2) e f-2)).
Estes 2 meses decorreram durante o inverno numa zona (Porto) onde a pluviosidade nessa época do ano é, como por todos os que vivem nessa cidade e de um modo geral no País, grande sendo de notar que o terreno em questão era de saibro (als. i-1) e p-1)).
A faixa de terreno de cerca de 1 metro de largura que a ré G deixou ao longo da parede do prédio que ruiu revelou-se suficiente, independentemente de não ter sido construído o muro de suporte, durante certo tempo e continuaria a sê-lo se o muro tivesse sido lançado de imediato.
A causa da derrocada, no plano naturalístico mais próximo, foi assim a omissão da ré F ou, dito de outro modo e com mais precisão, o retardamento na execução da sua prestação.
Todavia, é legítimo perguntar se a resposta pode ser tão simplista ou se antes não será de questionar os factos em termos de concausalidade.
O trabalho de execução do desaterro ainda não estava completo uma vez que ainda não se procedera ao corte definitivo junto à empena do prédio habitado pelos autores (als. c-2) e d-2)) e na execução da abertura dos caboucos junto à parede do prédio que ruiu, mas ainda antes de tal ocorrer, trabalhavam, em colaboração, as rés G e F (esta, construindo ainda os muros de sustentação) e a firma H, esta com a máquina solicitada pelo réu D (als. t-1) a v-1) e i-2) a m-2)).
Todas as empresas conheciam - podiam percepcioná-lo, pois estava à vista - o estado, idade e características do prédio que ruiu e sabiam em que tipo de terreno trabalhavam e a pluviosidade normal naquela zona do País, o que tudo as devia aconselhar a adoptarem certo tipo de cuidados nos quais a rapidez na execução de trabalhos e a necessidade de uma rápida conjugação entre as actividades que cada uma era chamada a desenvolver surgiam como prioritárias.
A escavação do terreno atingiu na parte que confina com o prédio que ruiu a sua cave (profundidade de 3 metros, sendo que esse prédio tinha cave) pelo que a abertura dos caboucos colocava-os a um nível inferior (als. r-1), f-1) e f)).
Desconhece-se se havia um director ou um responsável técnico da obra; tão somente resulta da factualidade provada que as empresas actuavam em colaboração e que os esforços por cada uma desenvolvidos se conjugavam (a terminologia aqui usada tem uma compreensão maior, tendo apoio, como se refere, num conjunto mais vasto de factos que a expressão usada na resposta ao ques. 64 - a al. d-2), sendo a esta e não àquela a cuja interpretação a recorrente F se reporta na sua conclusão 3ª.
O réu D, quer face à sua actividade profissional quer ainda como dono da obra, não podia ignorar tudo o que antes ficou referido nem que ao desaterro tinha de se seguir em imediato a sua consolidação de modo a ser evitado o perigo de derrocada da construção contígua que sabia ser antiga.
Tendo sido informado pela ré F da urgência do perigo em que se encontra o desaterro e dando disso conta, em 94.02.17, à ré G deixou passar uma quinzena sem actuar - não se provou que algo tivesse sido feito quer em termos de obra quer para encurtar o retardamento que já então se verificava (al. p-2)).
Do comportamento omissivo, analisado em todo o seu conjunto, do réu resultou que a consolidação fosse tentada já após condições desfavoráveis (as atmosféricas interferindo no concreto tipo de terreno), omissão que se traduziu ainda na circunstância de ter providenciado a execução da abertura de caboucos (e começou-a a ser executada) para momento em que sabia ainda não haver consolidação do desaterro, o que agravava a insegurança e o perigo de derrocada (als. t-1), u-1) e x-1)).
É neste envolvimento que ocorre a derrocada não sendo possível, segundo os factos, determinar qual a actuação que mais directamente para ela contribuiu nem excluir qualquer das actuações como causa da mesma.
Concorrência de causas. Concausalidade.
4.- «Quem causar danos a outrem no exercício de uma actividade, perigosa por sua natureza ou pela natureza dos meios utilizados, é obrigado a repará-los, excepto se mostrar que empregou toas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de os prevenir» (CC- 493,2).
Não diz a lei o que se deve entender por actividade perigosa.
Vaz Serra, apoiado pela doutrina italiana que cita, define-as como as «que criam para os terceiros um estado de perigo, isto é, a possibilidade ou, ainda mais, a probabilidade de receber dano, uma probabilidade maior do que a normal derivada das outras actividades» (B. 85/378). Em anotação a este preceito, P. Lima-A. Varela escreveram «apenas se admite, genericamente, que a perigosidade derive da própria natureza da actividade, ..., ou da natureza dos meios utilizados ... É matéria, pois, a apreciar, em cada caso, segundo as circunstâncias» (CCAnot- I).
A demolição de um prédio constitui uma actividade perigosa, mas não é esta que está em causa.
A escavação, o desaterro, quer enquanto considerada de per si quer como actividade complementar indispensável à construção de uma edificação, de uma ponte, de um viaduto, é ainda uma actividade perigosa - a perigosidade deriva da própria natureza da actividade (seja como principal seja a título de complementar daquela, mas indispensável e inerente à mesma). E, in casu, foi-o ainda por duas outras razões - a existência de máquina pesada, em si e na sua actuação, provoca vibrações no terreno, transmitindo-se às edificações contíguas agravando a circunstância de ela estar a actuar em terreno cujo desaterro não estava consolidado; o espaçamento temporal de permanência do desaterro sem consolidação quando se impunha uma actuação diametralmente oposta nesse capítulo.
Essa concreta perigosidade facil e frequentemente passa a acto, deixando de ser mera potência, traduzindo-se em derrocadas acompanhadas, segundo as estatísticas e o relatado a cada passo pela imprensa, de acidentes pessoais quer esses interessem apenas a integridade física e ou psíquica quer a vida humana.
Os trabalhos na sequência do desaterro - abertura de caboucos, utilização de máquina junto à parede do prédio que ruiu, muro de suporte - porque não se podem alhear das concretas condições acima referidas e ainda porque trabalham sobre elas não podem deixar de concretamente ser considerados actividade perigosa, independentemente de, em si, aquela abertura com utilização da máquina o poder ser.
Tal como há presunção de culpa por parte de quem tem a seu cargo coisas perigosas (o dever de vigilância recai sobre quem a seu cargo o poder de facto sobre elas) estabelece também a lei essa presunção sobre quem exerce uma actividade perigosa.
A primeira parte desta observação não é despicienda - embora não tenha sido também demandada a sociedade H, provou-se que esta, em colaboração com os co-réus, utilizava uma máquina, junto à parede do prédio que ruiu, para a abertura dos caboucos (als. u-1), v-1), i-2) a k-2)). Uma máquina destinada e utilizada em tal fim é coisa móvel perigosa (CC- 493,1) e se, perspectivada na sua utilização nas circunstâncias e no preciso local em que o era, tem de se considerar que através dela era desenvolvia uma actividade perigosa.
Responsabilidade assente na culpa - não se prescinde dela, presume-se-a.
Cumpria aos réus alegarem e provarem que empregaram todas as providências que a ‘arte’ e as circunstâncias exigiam para evitarem a derrocada, para a prevenirem. Era-lhes exigível adoptar não só um comportamento adequado a evitá-la como ainda o se absterem de um susceptível de a provocar (ainda que o mesmo facto possa representar uma violação do contrato e um acto ilícito extracontratual e que o critério do art. 493-2 CC também seja válido em matéria de responsabilidade contratual - V. Serra in RLJ 109/119, não é esta a que aqui interessa).
Como ensinam aqueles autores (op. e loc. citados), «quanto aos danos causados no exercício de actividades perigosas, o lesante só poderá exonerar-se da responsabilidade, provando que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias para os evitar. Afasta-se indirecta, mas concludentemente, a possibilidade de o responsável se eximir à obrigação de indemnizar, com a alegação de que os danos se teriam verificado por uma outra causa (causa virtual: ...), mesmo que ele tivesse adoptado todas aquelas circunstâncias».
As providências idóneas a adoptar pelo sujeito para evitar os danos resultantes do exercício de uma actividade perigosa são ditadas pelas normas técnicas ou pelas regras da experiência comum, as quais se aferem pela diligência de um bom pai de família (ac. STJ de 84.10.04 in B. 340/370).
Não ilidiram os réus a presunção de culpa que sobre eles impende.
Responsabilidade solidária (CC- 497,1).
5.- Os réus foram condenados a solidariamente indemnizarem em 10.000.000$00, com juros de mora, os autores e a colocarem à sua disposição uma casa com as mesmas características e renda da que ruiu.
Para o caso de se manter a condenação questiona-se tão somente o segundo segmento decisório - a reconstituição natural, defendendo os autores que se a ‘precise’ melhor e a ré G, por aquela não ser possível, se fixe a indemnização em dinheiro (idêntica conclusão dos autores mas tão só a título subsidiário e pelo valor indicado na petição inicial).
Certamente por lapso, ao formularem tal pretensão (indicação da mesma área, número de aposentos e localização) não atentaram os autores que a Relação ao condenar os réus a colocarem à sua disposição uma casa com as mesmas características e renda da que ruiu escreveu a expressão que agora se sublinha.
O pedido formulado a título principal não podia, na extensão subjectiva que conheceu, ter sido acolhido, mas foi-o.
Na realidade, a haver lesada por «perda do direito ao arrendamento» (terminologia da pet. in.) por caducidade do contrato em consequência da perda do bem locado (CC- 1.051,1 e) e RAU- 50 e 66-1), resultante da derrocada do imóvel, sê-lo-ia a autora A (al. n)). Os restantes autores aí habitavam enquanto agregado familiar - filhos da arrendatária, sujeitos ao poder paternal (CC- 1.874, 1.877 e 1.880).
Porém, não se extrapole esta conclusão - em nada contende com o que da composição da casa possa vir a ser considerado, para efeitos da obrigação de indemnização, se houver lugar a esta.
A condenação nos termos em que foi proferida não poderá, todavia, manter-se.
Por um lado, a reconstituição natural ou a indemnização pecuniária apenas poderia ser atribuída à lesada, a autora A.
Por outro, precisamente essas ‘mesmas características e renda’ mostram o irrealismo e a utopia do recurso in casu à reconstituição natural.
Não seria caso de excessiva onerosidade mas sim de impossibilidade material.
A justificação da evidência dessa impossibilidade não necessita mais de que remeter as partes para o que a generalidade das pessoas para o que se passa com o chamado mercado habitacional e locativo e para o consciencializarem-se estarmos no ano de 2.003 e não em épocas recuadas ainda que se retroceda tão só a 1.987, ano do contrato de arrendamento.
Por isso, a indemnização teria de ser feita em dinheiro (CC- 566,1).
E, para se poder fixar o quantitativo, ter-se-ia de se considerar os cómodos da casa que ruiu (al. f-1)), o ser antiga bem como de renda antiga, passível de, nos termos da lei e segundo o critério que define, actualização anual. Porque o fixado na al. h-1) pressupõe que a habitação será nova com os mesmos cómodos e por uma renda nova (actual), apenas poderia servir de referência na perspectiva de constituir o máximo que na indemnização a calcular poderia, em termos de renda, ser atendido.
Nessa fixação, a havê-la, seria de considerar ainda que a derrocada da casa ocorreu em 94.03.02 e que os autores foram habitar para casa dos pais da A desconhecendo-se nos autos se ainda aí continuam (nada alegaram e foi provado nesse sentido, sendo que podia e devia ter sido alegado - a acção foi proposta passado mais de um ano - em 94.06.29); se ao longo do processo houve alteração deveria ter sido levada ao conhecimento deste (os deveres de lealdade e colaboração na realização do que ao tribunal se veio pedir - justiça) - alteração que pode respeitar não só ao local onde passaram a habitar e respectivas condições como também ter deixado de haver comunhão debaixo de um só tecto (é um facto natural da vida e, por isso, há que atender às idades dos autores C e B, actualmente, com 28 e 25 anos e, eventualmente, às suas situações civil e profissional que podem ter implicado uma sua saída da casa).
Mas, uma terceira razão para a condenação tal como foi proferida não poder subsistir é a ilegalidade que ela pressupõe. Com efeito, não pode impor aos réus que celebrem com a autora contrato de arrendamento de um imóvel de um deles ou que, a outro título, lhe cedam o seu gozo e fruição, nem pode impor-lhes que obtenham de terceiro (que imponham a terceiro) a celebração de um tal contrato ou uma tal cedência à autora.
6.- A autora A pediu, a título subsidiário, que os réus fossem condenados a lhe pagarem a quantia de 16.343.700$00, como indemnização «pela perda do direito ao arrendamento».
Um dos pressupostos da responsabilidade civil é o dano, a existência de dano, não a mera hipótese (mesmo quanto a danos futuros a lei não se contenta com meras hipóteses - art. 564-2 CC).
A. Varela refere (Das Obrigs. em Geral - I, p. 620) que o dano patrimonial é o reflexo do dano real sobre a situação patrimonial do lesado - ou diminui o valor de um património ou impede-o de aumentar. Aqui o dano é concebido como uma diferença de valor patrimonial, pelo que, quando não seja possível a reparação in natura, a indemnização se deve reduzir a cobrir essa diferença mediante uma soma em dinheiro, o que o direito não considera geralmente reparação perfeita (Gomes da Silva).
Castro Mendes, estudando o conceito de «dano» (Do Conceito Jurídico de Prejuízo in Jornal do Foro, 1953), manifestou a sua preferência pelo termo «prejuízos» e chama a atenção para as duas vias usadas para o definir, conduzindo uma a ‘prejuízo em si’ e a outra a ‘prejuízo reparável’.
O prejuízo em si é um mal, um evento nocivo, surge como o género, a categoria de que o prejuízo jurídico faz parte. A differentia specifica deste em relação ao género é a sua relevância jurídica e não a sua reparabilidade. O prejuízo jurídico é um mal causado a algo que a lei protege. Este ‘algo’ é o chamado ‘objecto do facto danoso’ e constitui a diferença específica do dano (p. 9).
O dano não pode ser concebido como uma diferença de valor patrimonial (a defeituosa tradução da definição de Paulus induziu a tal - damnum et damnatio ab ademptione et quase diminutione patrimonii dicta sunt), para o direito o dano não interessa apenas no seu aspecto de ‘diferença’, aspecto matemático ou abstracto; mas interessa toda a individualização do objecto efectivamente lesado, a qual será a base da reparação futura (p. 14 e 15). E porque o direito não tutela bens, mas interesses (hominis causa omne ius constitutum est, segundo Modestino) e o interesse, grosso modo, é a reacção ou posição da pessoa perante o bem, o dano não é a subtracção pura e simplesmente, mas a subtracção, enquanto priva o homem de uma utilidade, como escreveu von Tuhr (p. 16 e 17).
O dano como lesão dum interesse, o dano não é a ofensa mas a consequência nociva da ofensa.
Gomes da Silva com razão separa do objecto do prejuízo a causa da relevância jurídica do mesmo e esta, a causa da relevância jurídica é a frustração dum fim humano, entendendo-se ‘certo fim’ como ‘todos os fins lícitos que se podem alcançar mediante a utilização do bem em causa’ (in O dever de prestar e o dever de indemnizar, p. 123).
Como dano invocou unicamente essa «perda» e apenas na perspectiva patrimonial.
Porém, a autora não tem direito a arrendamento, o contrato que tinha extinguiu-se, não pode legalmente impor - seja aos réus seja a terceiro - a celebração de um outro.
Nenhum facto vem alegado no sentido de haver uma diminuição do valor patrimonial ou de impedir o seu aumento e ressarcíveis, na medida da diferença, seriam aquela ou este (CC- 566,2).
Nada tendo sido alegado em termos deste pressuposto da responsabilidade civil, nada se pode, para efeito do pedido em apreciação, ter como provado que integre o conceito de dano e permita concluir pela sua existência.
Competia à autora a respectiva alegação e subsequente prova.
Tendo soçobrado na satisfação dos respectivos ónus, os réus terão de ser absolvidos desse pedido.
Termos em que se acorda em -
- negar as revistas dos réus D e mulher, da ré F, e dos autores;
- conceder parcialmente a revista da ré G;
- absolver os réus do pedido (o da al. b) a fls. 12) principal de reconstituição natural e, subsidiário (o da al. c) a fls. 13), de indemnização pecuniária;
- revogar, na medida desta absolvição, o segundo segmento condenatório do acórdão
- que, no mais, é mantido.
Custas dos recursos -
- interpostos pelos réus D e mulher E, ré F, e autores por cada um dos respectivos recorrentes.
- interposto pela ré G, em proporções iguais por esta ré (½) e pelos autores (½).
Lisboa, 3 de Junho de 2003
Lopes Pinto
Pinto Monteiro
Reis Figueira