Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

Relatório

1. Na 6.ª Vara Criminal de Lisboa, foi julgado, como autor, AA e condenado, por acórdão de 13 de março de 2014, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo art. 21.º, n.º 1, do Decreto Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, na pena de prisão efetiva de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses.

2. Inconformado, o arguido interpôs recurso per saltum para o Supremo Tribunal de Justiça, ao abrigo no disposto no art. 432.º, n.º 1, al. c), do Código de Processo Penal (doravante CPP).

3. O arguido AA, na interposição do recurso para este Tribunal, concluiu a sua motivação nos seguintes termos:

«1. O Recorrente foi condenado a uma pena de prisão de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão pela prática de um crime de tráfico, p. p. pelo artigo 21.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro.
2. Porém, os factos carreados aos autos apontam para a prática, pelo Recorrente, de 1 (um) crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25.°, alínea a), do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro.
3. O artigo 25.° do aludido diploma legal refere-se ao tráfico de menor gravidade, fundamentado na diminuição considerável da ilicitude do facto revelada pela valoração em conjunto dos diversos factores, alguns deles enumerados na norma, a título exemplificativo (meios utilizados, modalidade e circunstâncias da acção, qualidade e quantidade das plantas, substâncias ou preparados).
4. A diminuição da ilicitude que o tráfico de menor gravidade pressupõe resulta, assim, de uma avaliação global da situação de facto, atenta a qualidade ou a quantidade do produto, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção.
5. No caso sub judice, o Recorrente vendia produtos estupefacientes directamente ao consumidor final.
6. Actuou sempre sozinho.
7. Da quantidade de produtos estupefacientes apreendidos nos autos, bem como a falta de sofisticação dos meios utilizados pelo Recorrente na venda de pequenas doses de produtos estupefacientes aos consumidores finais, arriscando a ser detectado pelos agentes policiais, conforme veio a acorrer, é notório que estamos perante um pequeno traficante de rua.
8. O grau de ilicitude é, no caso concreto, pequeno, pois, no quadro de um tráfico comum, a quantidade que detinha de produto não era elevada, os proventos também não o eram (nesse quadro), os meios usados eram rudimentares e o Recorrente fazia a venda "a retalho", sem usar intermediários.
9. A forma de actuação do Recorrente aliada à sua toxicodependência e à quantidade de produto estupefaciente apreendido, permite-nos concluir que estamos perante uma situação de pequeno tráfico completamente distinta da do grande tráfico, razão pela qual a actuação do Recorrente deveria ter sido enquadrada no previsto no artigo 25.°, alínea a), do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro.
10. Ao decidir diferentemente o Tribunal a quo violou o disposto no artigo 25.°, alínea a), do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro.
11. Os factos provados devem ser qualificados no crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25.°, alínea a), do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, e não no crime porque foi o Recorrente condenado.
12. Consequentemente, a pena a aplicar ao Recorrente não deverá ultrapassar os 5 (cinco) anos de prisão, atento o limite máximo da pena aplicável previsto no artigo 25.°, alínea a), do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, e deverá ser suspensa nos termos do previsto no artigo 50.° do Código Penal (CP).
13. Este preceito consagra agora um poder-dever, ou seja um poder vinculado do julgador, que terá que decretar a suspensão da execução da pena, na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização daquelas finalidades, sempre que se verifiquem os necessários pressupostos.
14. O juízo de prognose favorável ao comportamento futuro do arguido pode assentar numa expectativa razoável de que a simples ameaça da pena de prisão será suficiente para realizar as finalidades da punição e consequentemente a ressocialização (em liberdade) do arguido.
15. A suspensão da execução da pena deverá ter na sua base uma prognose social favorável ao arguido, a esperança de que este sentirá a sua condenação como uma advertência e que não cometerá no futuro nenhum crime.
16. Pese embora o Recorrente já tenha sido condenado anteriormente por crimes de idêntica natureza (tráfico) e, em consequência, tenha cumprido pena de prisão efectiva, no presente caso é, na actual fase da vida do Recorrente, possível a formulação de um juízo de prognose favorável no sentido de que a simples censura dos factos e a ameaça de regressar à prisão realizariam de forma adequada as finalidades da punição.
17. O Recorrente, em julgamento, confessou de forma livre, voluntária, integral e sem reservas os factos pelos quais vinha acusado, fez uma auto-crítica da sua conduta e demonstrou arrependimento.
18. Declarou de forma sincera e credível ter-se envolvido nesta situação por se encontrar desempregado, sem qualquer apoio familiar e social e desesperado economicamente, uma vez que estava a ser pressionado por traficantes para pagar uma dívida própria relacionada com o seu consumo de cocaína (cf. Relatório Social do Recorrente a fls. 321 a 324).
19. Como se nota na fundamentação do Acórdão, o Recorrente tem uma história pessoal dificil, marcada por precariedade económica, insucesso escolar, irregularidade laboral, desemprego, consumo de estupefacientes e instabilidade emocional e afectiva (pontos 40 a 55 do Acórdão).
20. O Recorrente é uma pessoa de idade avançada (58 anos).
21. Já esteve anteriormente privado da sua liberdade.
22. Está absolutamente arrependido.
23. É hoje uma pessoa mais madura e segura dos seus actos.
24. Perspectiva retomar o projecto de vida, com a reintegração no agregado familiar, com a sua companheira e filha menor de idade, e o exercício laborai regular.
25. A manutenção do Recorrente num estabelecimento prisional por longos anos poderá inviabilizar a sua reinserção social, além de contribuir para a sua exclusão social, dado que irá ter problemas acrescidos em integrar-se no mundo laboral quando tiver mais de 65 (sessenta e cinco) anos de idade.
26. A idade avançada do Recorrente, o facto dé ter-se mostrado arrependido, ter apoio familiar, ter projectos de trabalho no Suturo e de ter deixado de consumir produtos estupefacientes, permite-nos concluir que é possível estabelecer um juizo de prognose no sentido de que com a simples ameaça da prisão o Recorrente irá manter a sua conduta de acordo com as normas sociais.
27. A suspensão da execução da pena de prisão permite manter as condições de sociabilidade próprias à condução da vida no respeito pelos valores de direito como factores de inclusão, evitando os riscos de fractura social, familiar, laboral e comportamental como factores de exclusão.
28. Assim, a pena a aplicar ao Recorrente deverá ser suspensa na sua execução nos termos do previsto no artigo 50.⁰ do CP.
29. Mantendo-se qualificação dos factos praticados pelo Recorrente no crime de tráfico, p. e p. pelo artigo 21.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, parece-nos que a pena aplicada ao Recorrente — 8 (oito) anos e 6 (seis) meses — é deveras exagerada, desproporcional, injusta e ilegal tendo em consideração os factores sociais e pessoais do mesmo e o seu arrependimento.
30. No nosso entendimento, salvo o devido respeito por melhor opinião, na determinação da medida concreta da pena, respeitante ao crime de tráfico de, o Tribunal a quo não fez como devia uma equitativa ponderação.
31. O crime de tráfico em que o Recorrente foi condenado é punível com prisão de 4 (quatro) a 12 (doze) anos, cf. artigo 21.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro.
32. Contudo, porque o Recorrente tem antecedentes criminais por crimes de idêntica natureza, é punido como reincidente, nos termos do artigo 75.° e 76.° do Código Penal, a moldura penal abstracta aplicável é de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses a 12 (doze) anos de prisão.
33. A 1.ª instância fixou a pena em 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão.
34. A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
35. Na determinação da pena, o tribunal atenderá a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando nomeadamente o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente, a intensidade do dolo ou da negligência, os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram, as condições pessoais do agente e a sua situação económica, a conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime, a falta de preparação para manter urna conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
36. Pelas razões supra expostas — a idade avançada do Recorrente, o seu arrependimento sincero, o facto de ter apoio familiar, projectos de trabalho no Muro e ter deixado de consumir produtos estupefacientes — deveria ter sido aplicada a atenuação especial da pena prevista no artigo 72.°, n.° 1, e n.° 2, alínea c), do CP.
37. No entanto, o Tribunal a quo, não teve em consideração tais factos na determinação da medida da pena a aplicar ao arguido, nem os valorou em beneficio deste.
38. A pena aplicada pelo douto Tribunal é excessiva, injusta e manifestamente ilegal, violando o disposto no artigo 72.°, n.° 1, e n.° 2, alínea c), e 73.° do CP.
39. Entende o Recorrente que, mantendo-se a qualificação dos factos provados no crime de tráfico, p. e p. pelo artigo 21.°, n.° 1, alínea a), do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, deverá ser aplicada ao Recorrente uma pena de prisão que não deverá ser superior a 5 (cinco) anos, a qual, pelas motivos já aduzidos nestas Motivações de Recurso, deverá ser suspensa na sua execução, nos termos do artigo 50.° do CP.
Nestes termos, e nos melhores de direito, que V/ Exas. doutamente suprirão, deve o presente recurso ter provimento e, em consequência:
a) Ser revogado o douto Acórdão recorrido, pelo qual foi aplicada ao Recorrente a pena de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão, pela prática de 1 (um) crime de tráfico, p. e p. pelo artigo 21.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro;
b) Ordenar a sua substituição por outro que condene o Recorrente pela prática de 1 (um) crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25.°, alínea a), do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, em pena não superior a 5 (cinco) anos de prisão, a qual deve ser suspensa na sua execução, nos termos do disposto nos artigos 72.°, n.° 1, e n.° 2, alínea c), 73.° e 50.° do CP; ou
c) Caso assim não se entenda, condenar o Recorrente pela prática de 1 (um) crime de tráfico, p. e p. pelo artigo 21.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, em pena não superior a 5 (cinco) anos de prisão, a qual deve ser suspensa na sua execução, nos termos do disposto nos artigos 72.°, n.° 1, e n.° 2, alínea c), 73.° e 50.° do CP.»
4. Ao motivado e concluído pelo recorrente, o Ministério Público nas Varas Criminais de Lisboa entendeu que:

«O Tribunal deu como provado que o arguido vendia cocaína e heroína em locais longe da sua residência (pelo que se deslocava propositadamente a esse local única e exclusivamente para proceder àquela venda), que foi detectado em duas ocasiões pela PSP e que DEPOIS DE PRESENTE A INTERROGATÓRIO JUDICIAL NA SEQUÊNCIA DA PRIMEIRA DETENÇÃO E FICADO SUJEITO À MEDIDA DE COACÇÃO DE APRESENTAÇÕES DIÁRIAS NO OPC, VOLTOU AO MESMO LOCAL PARA PROSSEGUIR A MESMA ACTIVIDADE DE VENDA DE COCAÍNA E HEROÍNA, O QUE ORIGINOU A SEGUNDA DETENÇÃO.
Mais, o Tribunal deu como provado e porque tal resulta do CRC do arguido que este saiu em liberdade condicional no dia 19.1.2011, depois de ter cumprido parcialmente uma pena de prisão de sete anos de prisão em que havia sido condenado pela prática de crime de tráfico de estupefacientes p. e p. eplo art° 21 do DL 15/93 de 22.1.
Tendo os factos destes autos ocorrido em Abril de 2012 e depois em Maio de 2012 (decorrendo entre as duas datas a sua apresentação no TIC), o Tribunal conclui que se verificavam os requisitos do instituto da reincidência.
Resultou, ainda provado que esta foi a DÉCIMA PRIMEIRA VEZ que o arguido foi condenado pela prática de crimes de ou relacionados com o tráfico de estupefacientes, tendo cumprido penas de prisão efectivas em várias ocasiões, conforme decorre do ser CRC.
Mais se provou que o arguido se dedicava ao tráfico de heroína e cocaína, drogas chamadas "duras" e cujos malefícios são por demais conhecidos.
Perante este quadro, não se vislumbra como se pode sequer equacionar a hipótese de o arguido ser condenado pela prática de crime de menor gravidade. (...)
Não pode a circunstância de o arguido ser uma mero vendedor de rua que, por si só, preenche aquele elemento do tipo do crime do art° 25, tanto mais que a actividade dos vendedores de rua, vulgo "dealers" é crucial na disseminação do produto e mostra-se essencial para a sustentabilidade do negócio da droga.»
- quanto à medida da pena:

«Conforme já se referiu e muito embora o arguido tenha confessado integralmente os factos descritos na acusação esta foi a décima segunda vez que, presente a um Tribunal, sofreu condenação pela prática de crimes relacionados com o tráfico de estupefacientes.
Fê-lo quando apenas tinha decorrido cerca de um ano da concessão da liberdade definitiva. Já teve condenações anteriores como reincidente — vd. Fls. 339 — no âmbito de-processos ligados ao tráfico de estupefacientes.
Como reincidente a moldura penal que lhe era aplicável era a de prisão de 5 anos e 4 meses a 12 anos — arrs 75 e 76 do C. Penal.
Assim e neste quadro as necessidades de prevenção especial mostram-se extremamente prementes.
Também as necessidades de prevenção geral são particularmente relevantes. (...)
No caso dos autos, o arguido foi condenado numa pena que se situa no limite médio da moldura penal abstracta.
Assim e por tudo quanto se disse a pena de oito anos e seis meses de prisão mostra-se adequada, proporcionada e necessária à gravidade da ilicitude e da culpa e às exigências de prevenção que se fazem sentir.»
- quanto à eventual suspensão da pena:

«Assim, e considerando, desde logo, que o crime de tráfico de estupefacientes, nas suas diversas modalidades, tem vindo a registar uma crescente proliferação, dificilmente é aceitável para o conjunto dos cidadãos que a pena correspondente a tal ilícito seja suspensa na sua execução quando as circunstâncias apontam para uma actividade que o arguido exerceu de forma persistente nos últimos anos da sua vida, só tendo parado nos períodos em que esteve preso.
Por outro lado, configura-se como problemática a possibilidade de efectuar um juízo de prognose favorável relativamente ao arguido, e de fundar a esperança de que sentirá a condenação como uma advertência e de que não cometerá no futuro nenhum crime, perante a falta de circunstâncias concretas que permitam considerar que o arguido passará a ter um modo de vida estável, com rendimentos económicos fixos e com uma melhoria da precaridade da sua situação social, económica e até de certo modo familiar que tão bem descritas são no Relatório Social.»

5. Uma vez subidos os autos, o Ministério Público junto do Supremo Tribunal de Justiça entendeu que:

«A actividade de tráfico de estupefacientes desenvolvida pelo recorrente — tendo em conta a sua frequência, tipo e quantidade dos estupefacientes transaccionados e apreendidos, bem como o modus operandi — não é susceptível de ser integrador de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25.° do Dec.-Lei n.° 15/93, de 22/01, sendo-o antes pelo respectivo tipo matricial.(...)
Por isso, na consideração da provada situação de toxicodependência do recorrente — «o arguido retomou os consumos de estupefacientes, sobretudo cocaína, o que desorganizou ainda mais o seu instável modo de vida» — parece-nos que uma pena de seis anos de prisão responderia com suficiência às exigências de prevenção, sem colocar em causa o limite que a culpa constitui.»

6. Tendo o arguido sido condenado em uma pena de prisão superior a 5 anos, e uma vez que questiona a qualificação jurídica dos factos e a medida concreta da pena aplicada, o que constituem questões de direito, considera-se o Supremo Tribunal de Justiça competente para conhecer do recurso, nos termos do art. 432.º, n.º 1, al. c) do CPP.

Fundamentação

«1. O ARGUIDO, DESDE DATA NÃO CONCRETAMENTE APURADA, DEDICA-SE, TODAS AS MANHÃS, À VENDA DE COCAÍNA E HEROÍNA NA ZONA DA MEIA LARANJA, NA RUA MARIA PIA, EM LISBOA, A PARTIR DO NÚMERO 260 DESSA ARTÉRIA, NÃO OBSTANTE SER MORADOR NA ZONA DO LUMIAR.

2. NO DIA 10 DE ABRIL DE 2012, PELAS 09.30 HORAS, O ARGUIDO CHEGOU À RUA MARIA PIA, E PASSADOS 10 MINUTOS, NO CRUZAMENTO DO LARGO DA MEIA LARANJA, FOI ABORDADO POR UM INDIVIDUO, QUE LHE ENTREGOU DINHEIRO, QUE AQUELE GUARDOU NO BOLSO.

3. APÓS TER RECEBIDO O DINHEIRO, O ARGUIDO ENTREGOU AO INDIVÍDUO UMA DOSE DE COCAÍNA.

4. PELAS 10.00 HORAS, O ARGUIDO DESLOCOU-SE AO NÚMERO 260 DA RUA MARIA PIA, ONDE ENTROU, ABRINDO A PORTA COM UMA CHAVE.

5. PASSADOS INSTANTES, O ARGUIDO SAIU DO IMÓVEL E FOI DE NOVO PARA A MEIA LARANJA, ONDE FOI ABORDADO POR DOIS INDIVÍDUOS, QUE LHE DERAM DUAS NOTAS E AQUELE, COMO CONTRAPARTIDA, ENTREGOU-LHES DOSES DE PRODUTO ESTUPEFACIENTE.

6. PELAS 10.20 HORAS, O ARGUIDO FOI ABORDADO POR MAIS DOIS COMPRADORES, JUNTO AO NÚMERO 262 DA RUA MARIA PIA, PERTO DO "CAFÉ DA ELIZABETE , RECEBENDO DESTES DINHEIROS E ENTREGANDO-LHES DOSES DE ESTUPEFACIENTE.

7. CERCA DAS 10.40 HORAS, O ARGUIDO ENTROU DE NOVO NO NÚMERO 260, E PASSADOS POUCOS MINUTOS, SAIU, TENDO RETOMADO À VENDA DE PRODUTO ESTUPEFACIENTE.

8. ASSIM, PELAS 10.55 HORAS, FOI ABORDADO POR DOIS SUJEITOS, DE QUEM RECEBEU VARIAS NOTAS QUE GUARDOU NO BOLSO DAS CALÇAS QUE TRAJAVA, TENDO-LHES ENTREGUE DOSES DE COCAÍNA.

9. PELAS 11.10 HORAS, O ARGUIDO, QUE MOMENTOS ANTES JÁ TINHA IDO DE NOVO AO NÚMERO 260, REABASTECER-SE DE PRODUTO ESTUPEFACIENTE, FOI CONTACTADO POR UM INDIVÍDUO, A QUEM VENDEU DOSES DESSE PRODUTO.

10. ÀS 11.15 HORAS, AGENTES DA P.S.P. INTERCEPTARAM O ARGUIDO, TENDO-LHE SIDO ENCONTRADO 6 (SEIS) EMBALAGENS DE COCAÍNA, COM O PESO BRUTO DE 0,608 GRAMAS E O PESO LÍQUIDO DE 0,351 GRAMAS, E 2 (DUAS) EMBALAGENS DE HEROÍNA, COMO PESO BRUTO DE 0,375 GRAMAS E O PESO LÍQUIDO DE 0,204 GRAMAS.

11. BEM COMO A QUANTIA MONETÁRIA DE €88,00 (OITENTA E OITO EUROS) E A CHAVE QUE DÁ ACESSO AO NÚMERO 260 DA RUA MARIA PIA.

12. EFECTUADA UMA BUSCA DOMICILIÁRIA AO NÚMERO 260, FOI ENCONTRADO, NO HALL, DO LADO DIREITO, ESCONDIDO POR DETRÁS DE UM MINI MOTOCICLO, UM SACO DE PLÁSTICO INCOLOR, CONTENDO 170 (CENTO E SETENTA) EMBALAGENS DE COCAÍNA, COMO PESO BRUTO DE 17,351 GRAMAS E O PESO LÍQUIDO DE 12,895 GRAMAS, E CINCO EMBALAGENS DE HEROÍNA, COM O PESO BRUTO DE 0,966 GRAMAS E O PESO LÍQUIDO DE 0,722 GRAMAS.

13. SENDO QUE TODAS AS EMBALAGENS SÃO IDÊNTICAS ÀQUELAS QUE O ARGUIDO TRAZIA CONSIGO PARA VENDA DIRECTA NA RUA.

14. PRESENTE AO SENHOR JUIZ DE INSTRUÇÃO CRIMINAL NO DIA 11 DE ABRIL DE 2012, NO ÂMBITO DE PRIMEIRO INTERROGATÓRIO JUDICIAL PELA PRÁTICA DOS FACTOS SUPRA DESCRITOS, O ARGUIDO FICOU SUJEITO À MEDIDA DE APRESENTAÇÕES PERIÓDICAS COM CARÁCTER DIÁRIO.

15. PORÉM, NO DIA 03 DE MAIO DE 2012, ENTRE AS 10.30 HORAS E AS 11.00 HORAS, NA ZONA DA MEIA LARANJA, EM FRENTE AO "CAFÉ DO^. ZEZINHO'; SITO NO NÚMERO 262 DA RUA MARIA PIA, EM LISBOA, O ARGUIDO PROCEDIA À VENDA DE PRODUTO ESTUPEFACIENTE A VÁRIOS INDIVÍDUOS QUE ALI SE ENCONTRAVAM.

16. PELAS 10.30 HORAS, O ARGUIDO RECEBE DE UM INDIVÍDUO UMA NOTA DE DINHEIRO, E ENTREGOU-LHE UMA EMBALAGEM CONTENDO PRODUTO DE NATUREZA ESTUPEFACIENTE.

17. CERCA DAS 10.40 HORAS, O ARGUIDO RECEBE DE UM OUTRO INDIVIDUO UMA NOTA DE DINHEIRO.

18. ACTO CONTÍNUO, O ARGUIDO ATRAVESSA A RUA E ENCAMINHA-SE PARA JUNTO DA VIATURA AUTOMÓVEL DE MATRÍCULA 59-91-EO, DE MARCA "CITROEN", DE COR AZUL, AÍ ESTACIONADO.

19. BAIXA-SE E JUNTO DA RODA TRASEIRA DO LADO DIREITO, REMEXE E RETIRA UM MAÇO DE TABACO, DE ONDE TIRA UMA EMBALAGEM DE PRODUTO ESTUPEFACIENTE QUE METE NO SEU BOLSO.

21. O ARGUIDO DIRIGE-SE ENTÃO AO INDIVIDUO QUE MOMENTOS ANTES LHE TINHA ENTREGUE A NOTA DE DINHEIRO.

23. PELAS 10.45 HORAS, O ARGUIDO DESLOCA-SE DE NOVO PARA JUNTO DA RODA TRASEIRA DA REFERIDA VIATURA AUTOMÓVEL E AGACHANDO-SE, RETIRA NOVAMENTE DO INTERIOR DO MAÇO DÉ TABACO ALGUMAS EMBALAGENS CONTENDO PRODUTO ESTUPEFACIENTE, COLOCANDO NOVAMENTE O MAÇO NO MESMO SÍTIO.

25. E PREPARAVA-SE PARA EFECTUAR A ENTREGA A AMBOS DE DOSES DE PRODUTO DE NATUREZA ESTUPEFACIENTE, DIRIGINDO-SE PARA O EFEITO PARA JUNTO DO CARRO DE MATRÍCULA ..., QUANDO OS AGENTES DA P.S.P. O ABORDARAM.

26. EM POSSE DO ARGUIDO, DENTRO DO SEU BOLSO ESTAVA A QUANTIA MONETÁRIA DE €60,00 (SESSENTA EUROS), FRACCIONADA EM CINCO NOTAS DE € 10,00 (DEZ EUROS) E
DUAS NOTAS DE €5,00 (CINCO EUROS).

27. JUNTO DA RODA TRASEIRA DA VIATURA AUTOMÓVEL ONDE O ARGUIDO ESCONDIA O PRODUTO ESTUPEFACIENTE PARA VENDA, ESTAVA UM MAÇO DE TABACO COM AS INSCRIÇÕES “SG VENTIL”.

28. E DENTRO DESSE MAÇO DE TABACO ESTAVAM ACONDICIONADAS DEZ BOLSAS, TENDO CADA UMA SEIS EMBALAGENS DE PLÁSTICO INCOLOR, CONTENDO COCAÍNA.

29. NO TOTAL O ARGUIDO TINHA EM SEU PODER 60 (SESSENTA) EMBALAGENS DE COCAÍNA, COMO PESO BRUTO DE 5,722 GRAMAS E O PESO LÍQUIDO DE 4,652 GRAMAS.

30. O ARGUIDO CONHECIA A NATUREZA E CARACTERÍSTICAS ESTUPEFACIENTES DA HEROÍNA E DA COCAÍNA QUE TRAZIA CONSIGO.

31. MESMO ASSIM, DECIDIU MANTER EM SEU PODER AS SUBSTÂNCIAS, ACIMA DISCRIMINADAS, VENDENDO-AS A TERCEIROS.

32. O DINHEIRO QUE LHE FOI APREENDIDO É O PROVENTO ECONÓMICO REALIZADO POR SI, NA SUA ACTIVIDADE DE VENDA DE HEROÍNA E DE COCAÍNA.

33. O ARGUIDO AGIU CONSCIENTE E DELIBERADAMENTE, FAZENDO-0 COM PLENA LIBERDADE DE ACTUAÇÃO BEM SABENDO QUE A SUA CONDUTA ERA CRIMINALMENTE PUNIDA POR LEI.

34. COM INTENÇÃO DE, COM A SUA DESCRITA CONDUTA, CONSEGUIR BENEFÍCIO ECONÓMICO, O QUE LOGROU OBTER.

35. O ARGUIDO FOI CONDENADO, POR ACÓRDÃO, PROFERIDO NO PROCESSO N° 63/04.0PXLSB, O QUAL CORREU TERMOS NA ⁸⁰ VARA CRIMINAL DE LISBOA, NA PENA ÚNICA DE 7 (SETE) ANOS DE PRISÃO, TRANSITADA EM JULGADO NO DIA 02/01/2006, PELA PRÁTICA DE UM CRIME DE TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES, PREVISTO E PUNIDO PELO ARTIGO 21.° N° 1 DO DECRETO LEI^. N.°15/93, DE 22/01, POR FACTOS COMETIDOS ENTRE JULHO DE 2004 E FINAIS DE SETEMBRO DE 2004.

36. O ARGUIDO CUMPRIU PARCIALMENTE A PENA DE PRISÃO, ENTRE JANEIRO DE 2006 E JANEIRO DE 2011, TENDO SIDO RESTITUÍDO À LIBERDADE EM 19/01/2011.

37. NÃO OBSTANTE TAL CONDENAÇÃO E A PENA DE PRISÃO EFECTIVA APLICADA, O ARGUIDO, NO ANO DE 2012, NÃO SE COIBIU DE VOLTAR A VENDER PRODUTO DE NATUREZA ESTUPEFACIENTE.

38. NEM TÃO POUCO TER SIDO PRESENTE A PRIMEIRO INTERROGATÓRIO NO DIA 11/04/2012, LEVOU O ARGUIDO A ATRIBUIR SIGNIFICADO À DECISÃO JUDICIAL DE APLICAÇÃO DA MEDIDA DE COACÇÃO, DE FORMA A ABSTER-SE DA PRÁTICA DOS ACTOS DELITUOSOS SUPRA DESCRITOS.

39. O ARGUIDO CONFESSOU LIVRE, INTEGRALMENTE E SEM RESERVAS OS FACTOS PELOS QUAIS FOI ACUSADO.

40. O ARGUIDO, NATURAL DE LISBOA, FOI CRIADO NO PAÇO DO LUMIAR COM OS PAIS E UM IRMÃO, AGREGADO FAMILIAR DE BAIXA CONDIÇÃO SOCIOECONÓMICA, DIFICULDADES QUE VIRIAM A PERPETUAR-SE NO TEMPO.

41. OS PAIS DO ARGUIDO VIRIAM A SEPARAR-SE QUANDO O ARGUIDO ERA PEQUENO, TENDO SIDO CRIADO PELO AVÔ MATERNO E PELA MÃE, FIGURA À QUAL ERA AFECTIVAMENTE MUITO LIGADO.

42. AO NÍVEL ESCOLAR, NA IDADE ADEQUADA, O ARGUIDO INICIOU A INSTRUÇÃO PRIMÁRIA, TENDO CONCLUÍDO A 4^° CLASSE, AOS DOZE ANOS.

43. O PERCURSO ESCOLAR DO ARGUIDO REGISTA FALTA DE ASSIDUIDADE E POUCO INVESTIMENTO NOS ESTUDOS, A PAR DA AUSÊNCIA DE SUPERVISÃO E CONTROLO PARENTAL.

44. POR VOLTA DOS CATORZE ANOS O ARGUIDO COMEÇOU A TRABALHAR NUMA DROGARIA, ONDE ESTEVE QUATRO ANOS, DEPOIS TRABALHOU COMO ESTOFADOR, DURANTE CERCA DE DOZE ANOS NUMA FÁBRICA, QUE VIRIA A FALIR EM 1980.

45. DESDE ENTÃO O PERCURSO LABORAL DO ARGUIDO TEM-SE CENTRADO NA ÁREA DA CONSTRUÇÃO CIVIL E TEM SIDO IRREGULAR.

46. EMBORA INICIADO NUMA IDADE TARDIA, O ARGUIDO VIRIA A TER UM PROLONGADO PERCURSO COMO CONSUMIDOR DE ESTUPEFACIENTES.

47. NO PLANO FAMILIAR, O ARGUIDO VIVEU EM UNIÃO DE FACTO DURANTE VÁRIOS ANOS, RELAÇÃO DA QUAL NASCEU UMA FILHA AGORA COM TRINTA E OITO ANOS.

48. À DATA DOS ACONTECIMENTOS SUBJACENTES AO PRESENTE PROCESSO, O ARGUIDO, QUE HAVIA TERMINADO A MEDIDA DE LIBERDADE CONDICIONAL EM MARÇO DE 2012, TRABALHAVA DE MODO IRREGULAR NO SECTOR DA CONSTRUÇÃO CIVIL, TENDO O FEITO DURANTE ALGUM TEMPO NA MONTAGEM DE TECTOS FALSOS, SITUAÇÃO LABORAL QUE FOI ESCASSEANDO DADA A CRISE NO SECTOR DA CONSTRUÇÃO CIVIL.

49. EM PARALELO, O ARGUIDO RETOMOU OS CONSUMOS DE ESTUPEFACIENTES, SOBRETUDO COCAÍNA, O QUE DESORGANIZOU AINDA MAIS O SEU JÁ INSTÁVEL MODO DE VIDA.

50. AO NÍVEL FAMILIAR O ARGUIDO RESIDIA COM A MÃE, FALECIDA ENTRETANTO, NA SEQUÊNCIA DE ALGUNS PROBLEMAS DE SAÚDE.

51. NO PRESENTE, O ARGUIDO RESIDE SOZINHO, NA MESMA CASA, UMA HABITAÇÃO SOCIAL DE TIPOLOGIA Ti, PELA QUAL PAGA €7,50 DE RENDA DE CASA.

52. O ARGUIDO TEM UMA RELAÇÃO DE NAMORO COM BB, DE QUARENTA ANOS, A QUAL TRABALHA HÁ CERCA DE DEZ ANOS NUM EMPRESA DE PANIFICAÇÃO.

53. ANTERIORMENTE MANTEVE UMA UNIÃO DE FACTO COM ESTA COMPANHEIRA, QUE DUROU CERCA DE UM ANO.

54. AINDA NO PLANO FAMILIAR O ARGUIDO NÃO SE RELACIONE COM O IRMÃO NEM COM OS TIOS MATERNOS, QUE DEIXARAM DE LHE PRESTAR APOIO DEVIDO AO SEU ENVOLVIMENTO NO CONSUMO DE ESTUPEFACIENTES.

55. AO NÍVEL ECONÓMICO, O ARGUIDO, QUE NÃO TEM RENDIMENTOS PRÓPRIOS, VIVENDO UM QUADRO DE PRECARIEDADE ECONÓMICA.

- PENA DE PRISÃO DE 2 (DOIS) ANOS, SUSPENSA PELO PERÍODO DE TRÊS ANOS COM REGIME DE PROVA, PELA PRÁTICA DE 1 (UM) CRIME DE ROUBO PREVISTO E PUNÍVEL PELO ART° 210⁰ N° 1 DO CÓDIGO PENAL, EM 22/01/1994, POR DECISÃO DATADA DE 17/04/1997;

- PENA DE PRISÃO DE 7 (SETE) MESES PELA PRÁTICA DE 1 (UM) CRIME DE FURTO QUALIFICADO PREVISTO E PUNÍVEL PELO ART° 296° DO CÓDIGO PENAL, EM 6/02/1995, POR DECISÃO DE 7/02/1995;

- PENA DE PRISÃO ÚNICA DE 3 (TRÊS) ANOS (ACÓRDÃO CUMULATÓRIO), POR DECISÃO DATADA DE 10/12/1997;

- PENA DE PRISÃO DE 7 (SETE) MESES PELA PRÁTICA DE 1 (UM) CRIME DE FURTO QUALIFICADO,NA FORMA TENTADA, PREVISTO E PUNÍVEL PELOS ART°S 203° E 204^° N° 1 AL. D), AMBOS DO CÓDIGO PENAL, EM 04/07/1996, POR DECISÃO DE 20/05/1998;

- PENA DE PRISÃO DE 3 (TRÊS) ANOS E 6 (SEIS) MESES, EM CÚMULO JURÍDICO COM AS PENAS DOS PROCESSOS N°S 133/95.3PEOER, 71/96, 414/97 E 549/97, PELA PRÁTICA DE 1 (UM) CRIME DE FURTO QUALIFICADO, PREVISTO E PUNÍVEL PELOS ART^°S 296° N° I, 297° N^° 1 AL. A) DO CÓDIGO PENAL DE 1982, EM 26/10/1994, POR DECISÃO DE 9/03/1999, TENDO SIDO DECLARADA PERDOADA NA PENA IMPOSTA, UM ANO DE PRISÃO, NOS TERMOS DA LEI N° 29/99, DE 12/05, SOB A CONDIÇÃO RESOLUTIVA DO ART° 4° DA MESMA LEI;

- PENA DE PRISÃO DE 3 (TRÊS) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE PRISÃO (EM CÚMULO JURÍDICO COM O PROC. N° 69/98 DA 2° VARA CRIMINAL DE LISBOA), PELA PRÁTICA DE 1 (UM) CRIME DE FURTO QUALIFICADO PREVISTO E PUNÍVEL PELO ART° 203° E 204° N° 2 AL. E), AMBOS DO CÓDIGO PENAL, EM 06/04/1997, POR DECISÃO DATADA DE 9/06/1999;

- PENA DE PRISÃO DE 5 (CINCO) MESES PELA PRÁTICA DE 1 (UM) CRIME DE FURTO QUALIFICADO, COMO CO-AUTOR, PREVISTO E PUNÍVEL PELOS ART°S 203° E 204° N° 1 AL. D), AMBOS DO CÓDIGO PENAL EM 15/11/1995, POR DECISÃO DE 10/10/2000, TRANSITADA EM JULGADO EM 30/10/2000;

- PENA DE PRISÃO DE 1 (UM) ANO E 10 (DEZ) MESES PELA PRÁTICA DE 1 (UM) CRIME DE TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE PREVISTO E PUNÍVEL PELOS ART°S 21° N° 1 E 25° AL. A), AMBOS DO DECRETO-LEI. N^° 15/93, EM 26/08/2001, POR DECISÃO DE 28/06/2002, TRANSITADA EM JULGADO EM 15/07/2002;

- PENA DE PRISÃO DE 7 (SETE) ANOS PELA PRÁTICA, COMO REINCIDENTE, DE UM CRIME DE TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES PREVISTO E PUNÍVEL PELOS ART°S 21° N° 1 DO DECRETO-LEI. N° 15/93, DE 22/01 EM JULHO DE 2004, POR DECISÃO DE 16/12/2005, TRANSITADA EM JULGADO

EM 02/01/2006, TENDO SIDO CONVERTIDA POR PROCESSO GRACIOSO DE LIBERDADE CONDICIONAL N° 553/06.0TXLSB EM DEFINITIVA A LIBERDADE CONDICIONAL, COM EFEITOS A PARTIR DE 27/03/2012 E DECLARADA EXTINTA A PENA APLICADA AO ARGUIDO NO ÂMBITO DO PROC. N° 63/04.0PXLSB DA 8° VARA CRIMINAL DE LISBOA, COM EFEITOS A PARTIR DESSA DATA, POR DECISÃO DATADA DE 21/01/2013, TRANSITADA EM JULGADO EM 18/02/2013.

- PENA DE PRISÃO DE 2 (DOIS) ANOS, SUSPENSA NA SUA EXECUÇÃO POR IGUAL PERÍODO PELA PRÁTICA DE 1 (UM) CRIME DE FURTO QUALIFICADO, PREVISTO E PUNÍVEL PELOS ART°S 203° N° 1 E 204° N° 1 AL. B), AMBOS DO CÓDIGO PENAL, EM 29/10/2011, POR DECISÃO DE 02/10/2012, TRANSITADA EM JULGADO EM 07/11/2012;

- PENA DE PRISÃO DE 10 (DE^.2) MESES, PELA PRÁTICA DE 1 (UM) CRIME DE FURTO QUALIFICADO, PREVISTO E PUNÍVEL PELOS ART°S 203° N° 1 E 204° N° 1 AL. B), AMBOS DO CÓDIGO PENAL, EM 17/02/2013, POR DECISÃO DE 25/06/2013, TRANSITADA EM JULGADO EM 25/07/2013, PENA DECLARADA EXTINTA PELO CUMPRIMENTO POR DECISÃO DATADA DE 04/02/2014.»

2. Foram dados como não provados, relativamente aos agora requerentes, os seguintes factos:

«NÃO SE PROVOU QUE:
a) O ARGUIDO PRATICOU OS FACTOS DADOS COMO PROVADOS EM VIRTUDE DA SITUAÇÃO ECONÓMICO-FINANCEIRA EM QUE VIVIA À DATA DA PRÁTICA DOS MESMOS.»

B. Matéria de direito

O arguido vem condenado pelo crime de tráfico de estupefacientes, previsto no art. 21.º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, todavia entende que os factos provados deveriam ser subsumidos à previsão do art. 25.º, do mesmo diploma legal. Isto porque considera que, da avaliação global dos factos, se poderá concluir por uma menor gravidade da conduta dado que apenas vendia produto estupefaciente ao consumidor final, atuou sempre sozinho e sem qualquer tipo de sofisticação, não tendo grande quantidade de droga em seu poder.

O crime de tráfico de estupefacientes é um crime de perigo abstrato, protetor de diversos bens jurídicos pessoais, como a integridade física e a vida dos consumidores, mas em que o bem jurídico primariamente protegido é o da saúde pública. Ou, mais precisamente, “o escopo do legislador é evitar a degradação e a destruição de seres humanos, provocadas pelo consumo de estupefacientes, que o respectivo tráfico indiscutivelmente potencia. Assim, o tráfico põe em causa uma pluralidade de bens jurídicos: a vida, a integridade física e a liberdade dos virtuais consumidores de estupefacientes; e, demais, afecta a vida em sociedade, na medida em que dificulta a inserção social dos consumidores e possui comprovados efeitos criminógenos” (ac. do TC n.º 426/91, http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/19910426.html); ou nas palavras de Lourenço Martins (Droga e direito, Lisboa: Æquitas/Ed. Notícias, 1994, p. 122, “o bem jurídico primordialmente protegido pelas previsões do tráfico é o da saúde e integridade física dos cidadãos vivendo em sociedade, mais sinteticamente a saúde pública. (…) Em segundo lugar, estará em causa a protecção da economia do Estado, que pode ser completamente desvirtuada nas suas regras (…) com a existência desta economia paralela ou subterrânea erigida pelos traficantes”.

Aquilo que distingue o crime de tráfico de estupefacientes previsto no art. 21.º, do DL n.º 15/93, do crime previsto no art. 25.º do mesmo diploma, reside na menor ilicitude da conduta punida neste último dispositivo. Segundo a lei constituem, entre outros, fatores relevantes dessa menor ilicitude, os meios utilizados na venda do estupefaciente, a modalidade e circunstância em que a conduta é realizada, a qualidade e quantidade do produto vendido, entre outros fatores que atento o caso concreto possam diminuir a ilicitude da conduta realizada. Sem analisar um tipo que deixa em aberto a caracterização da ilicitude como diminuta, teremos que recorrer à jurisprudência para que, com alguma constância, possamos determinar o que integra a menor ilicitude num comportamento de tráfico de estupefacientes. Assim, tem-se considerado que será a partir de uma análise global dos factos que se procederá à atribuição de um significado unitário quanto à ilicitude do comportamento (neste sentido, ac. do STJ, proc. n.º 111/10.4PESTB.E1.S1, de 07.12.2011), avaliando não só a quantidade, como a qualidade do produto vendido, o lucro obtido, o facto de a atividade constituir ou não modo de vida, a utilização do produto da venda para a aquisição de produto para consumo próprio, a duração e intensidade da atividade desenvolvida, o número de consumidores/clientes contactados e o “posicionamento do agente na cadeia de distribuição clandestina” (ac. do STJ, proc. n.º 17/09.0PJAMD.L1.S1, de 15.04.2010; cf. também ac. do STJ, proc. n.º 17-09.0PJAMD.L1.S1, de 15.04.2010). No fundo, tudo isto constitui aspectos da prática do crime (entre outros) que de algum modo serviram ao legislador para construir o tipo qualificado previsto no art. 24.º, do DL n.º 15/93.

Por seu turno, estaremos perante um comportamento a integrar no tipo fundamental de crime de tráfico de estupefacientes, previsto no art. 21.º, do DL n.º 15/93, quando estamos perante um vendedor com uma atividade de média ou grande escala provocadora de uma danosidade social média ou elevada, sem que, no entanto, se atinja o grau de ilicitude agravada pressuposto no art. 24.º referido.

Assim, ter-se-á que concluir, a partir dos factos dados como provados, que a punição concedida ao arguido se mostra claramente desajustada e desproporcionada relativamente aos factos praticados.

Ora, a partir daqueles factos percebemos que o agente se dedicava à venda de cocaína e heroína, “todas as manhãs” (facto provado 1), nomeadamente, assim aconteceu no dia 10.04.2012 e no dia 03.05.2012 (factos provados 2 a 9 e 15 a 24); no primeiro dia referido foram encontradas em seu poder seis embalagens com cocaína, e duas embalagens com heroína (facto provado 10), e aquando da realização de uma busca encontraram 170 embalagens com cocaína e cinco com heroína (facto provado 12); no segundo dia referido foram encontradas na sua posse dez bolsas contendo cada uma seis embalagens com cocaína (o que perfaz um total de 60 embalagens) (factos provados 28 e 29); o produto era vendido diretamente ao consumidor final; na sua posse nunca foram encontradas avultadas quantias em dinheiro — € 88,00 e € 60, 00, em momentos distintos (factos provados 11 e 26). Assim, tendo em conta que apesar de o arguido se dedicar ao tráfico de estupefacientes “todas as manhãs” (embora esteja dado como provado em apenas dois dias), ainda assim tratava-se de pequeno tráfico. Aliás, nem se conhecem bens de fortuna provenientes de tal atividade; pelo contrário — provou-se que “ao nível económico, o arguido, (...) não tem rendimentos próprios, vivendo um quadro de precariedade económica” (facto provado 55).

Porém, articulado com estes factos, teremos que salientar que o arguido já anteriormente tinha sido condenado por crime de tráfico de estupefacientes, numa pena de 7 anos de prisão efetiva, por factos praticados em 2004. Mas, ainda que se deva ter isto em consideração, devemos tê-lo como indício de uma maior culpa, como irá ocorrer quando se tornar determinante para podermos integrar a situação no âmbito da reincidência, mas não de uma maior ilicitude dos factos praticados em 2012. Na verdade, a ilicitude, enquanto maior ou menor desconformidade entre o comportamento do agente e a norma de determinação e de valoração subjacente ao tipo legal de crime, deverá ser analisada objetivamente a partir dos factos praticados.

Assim, consideramos que o ilícito praticado pelo agente, porque se trata de pequena tráfico, com venda de estupefacientes diretamente ao consumidor final, através de contacto direto e de rua, sem a utilização de quaisquer meios sofisticados, em pequenas doses, ainda que de forma regular, não pode ser enquadrado no âmbito da média criminalidade.

Pelo que a conduta do agente integra o ilícito previsto no art. 25.º, al. a) do DL n.º 15/93, com uma moldura penal abstrata entre 1 e 5 anos de prisão. Trata-se de um caso de fronteira entre a pequena e a média criminalidade, entre o pequeno e médio tráfico, no limite da pequena criminalidade. Todavia, a moldura penal estabelecida é suficientemente ampla para poder abarcar ilícitos tão diversos de pequeno tráfico como o ilícito subjacente à criminalidade praticada pelo arguido dos presentes autos.

a) A determinação da pena, realizada em função da culpa e das exigências de prevenção geral de integração e da prevenção especial de socialização (de harmonia com o disposto nos art. 71.º, n.º 1 e 40.º do CP), deve, no caso concreto, corresponder às necessidades de tutela do bem jurídico em causa e às exigências sociais decorrentes daquela lesão, sem esquecer que deve ser preservada a dignidade humana do delinquente. Para que se possa determinar o substrato da medida concreta da pena, dever-se-ão ter em conta todas as circunstâncias que depuserem a favor ou contra o arguido, nomeadamente, os fatores de determinação da pena elencados no art. 71.º, n.º 2, do CP. Nesta valoração, o julgador não poderá utilizar as circunstâncias que já tenham sido utilizadas pelo legislador aquando da construção do tipo legal de crime, e que tenha tido em consideração na construção da moldura abstrata da pena (assegurando o cumprimento do princípio da proibição da dupla valoração). Assim, fatores como o pequeno tráfico de doses diárias, ou o menor rendimento proveniente da atividade, não serão aqui valorados.

Porém, relevantes para esta determinação da medida da pena é a confissão do arguido (facto provado 39), o facto de pouco tempo antes da prática dos factos ter cessado o cumprimento da liberdade condicional (em março de 2012) (facto provado 48), o facto de já várias vezes ter sido condenado por este crime e por outros (facto provado 56) demonstrando-nos o percurso “profissional” do arguido e uma dificuldade em manter a sua vida longe do crime. E se dúvidas tivéssemos quanto a este ponto, elas desaparecem quando verificamos que apesar de o arguido ter sido presente para primeiro interrogatório no dia 11.04.2012 (cf. facto provado 38) nada absteve o arguido de continuar a exercer a sua atividade.

Por isso, e tendo em conta o tipo de crime em causa, não só as exigências de prevenção geral positiva, atento o forte alarme social das condutas praticadas, como as exigências de prevenção especial positiva, consubstanciadas no fato de atento o seu percurso não se afigurar como suficiente a simples ameaça da pena, somos levados a concluir pela necessidade de aplicação de uma pena de prisão efetiva.

Acresce a verificação dos pressupostos formais da reincidência, isto é, a prática de um crime doloso em que o arguido foi punido (por sentença transitada em julgado) com uma pena de prisão efetiva superior a 6 meses, estando nestes autos em causa também a realização dolosa de um tipo de crime em que deve ser punido com uma pena de prisão efetiva também superior a 6 meses de prisão; para além disto, verifica-se que entre os factos praticados anteriormente (entre julho de 2004 e setembro de 2004) — e em que foi condenado a pena de prisão de 7 anos (por decisão transitada em julgado a 02.01.2006), pena que cumpriu entre janeiro de 2006 e janeiro de 2011 (foi colocado em liberdade a 19.01.2011) — e os factos pelos quais é arguido nestes autos (praticados em abril e maio de 2012), ainda não decorreu o prazo de 5 anos (imposto por força do art. 75.º, n.º 2, do CP). Pelo que os pressupostos formais para aplicação da reincidência estão verificados. Mas, também está verificado o pressuposto material, isto é, a manifestação de uma atitude pessoal de desconsideração pela solene advertência contida na condenação anterior (pressuposto exigido pelo art. 75.º, n.º 1, in fine, do CP) — o que se demonstra não só pelo facto de pouco tempo após ter sido colocado em liberdade ter praticado o mesmo crime, como ainda pelo facto de o ter realizado pouco tempo depois de ter terminado o período de liberdade condicional (que tinha ocorrido em março de 2012). Tudo a demonstrar a existência de uma culpa agravada que deverá igualmente ser tida em conta na determinação da medida concreta da pena.

Assim, a moldura penal do facto praticado nos termos dos arts. 21.º, n.º 1 e 25.º, al. a) do DL n.º 15/93, passará a ser, por força do disposto no art. 76.º, n.º 1, 1.ª parte, do CP, de pena de prisão entre 1 ano e 4 meses e 5 anos.

Atento tudo o exposto, considera-se que a pena adequada será a pena de 5 anos de prisão (cumprindo-se também a exigência do art. 76.º, n.º 1, 2.ª parte, do CP).

b) O nosso sistema de reações criminais é claramente caracterizado por uma preferência pelas penas não privativas da liberdade — cf. art. 70.º do CP — devendo o tribunal dar primazia a estas quando se afigurem bastantes para que sejam cumpridas, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição.

Mas estamos perante um crime contra a saúde pública, onde as necessidades de prevenção geral de integração da norma e de proteção de bens jurídicos são prementes. Além disto, o “sentimento jurídico da comunidade” apelando, por um lado, a uma eliminação do tráfico de estupefacientes destruidor de vidas e famílias, por outro lado, também anseia por uma diminuição deste tipo de criminalidade e uma correspondente consciencialização de todos aqueles que se dedicam a estas práticas ilícitas para os efeitos altamente nefastos para a saúde e vida das pessoas, isto é, uma exigência acrescida de tutela dos bens jurídicos lesados com o crime. Aliás, tendo em conta as características desta criminalidade e os seus efeitos nefastos para a sociedade, as exigências de manutenção da confiança geral na validade da norma e, portanto, a confiança de que estas condutas são punidas, impõem exigências acrescidas de restauração da paz jurídica.

Quanto às exigências de prevenção especial, e tendo em conta o caso concreto — um arguido já condenado, que voltou a cometer o crimes, logo após o fim do período de liberdade condicional, e após um longo período na prisão — consideramos que as exigências de prevenção da reincidência e de advertência individual são alargadas, e as necessidades de socialização do delinquente acrescidas, a imporem um cumprimento efetivo da pena.

Assim, da avaliação das exigências de prevenção geral e especial não podemos concluir pela aplicação de uma pena de substituição, pois dado o percurso do arguido e o crime praticado considera-se que aquelas impõem a aplicação de uma pena de prisão efetiva. Na verdade, atendendo à personalidade do agente e às circunstâncias do facto não existem elementos que nos permitam concluir por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do delinquente — as condutas anteriores à prática dos factos dos autos não mostram um caminho no sentido de um afastamento progressivo do mundo do crime, mas sim o contrário; quanto aos factos posteriores, encontramos uma atividade profissional irregular (facto provado 48) e um regresso ao consumo de estupefacientes (facto provado 49); vive sozinho (facto provado 51), embora tenha uma relação de namoro (facto provado 52), mas sem contacto com familiares próximos como o irmão ou tios maternos (facto provado 54), dado que a mãe já faleceu (facto provado 50), e vivendo precariamente sem rendimentos próprios (facto provado 55).

Por tudo o exposto, consideramos não ser de aplicar a pena de substituição de suspensão da execução da pena de prisão, prevista nos arts. 50.º e ss, do CP.

III

Conclusão

Nos termos expostos acordam em conferência na secção criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

1. Conceder provimento parcial ao recurso interposto pelo arguido AA na parte respeitante à medida concreta da pena, determinando o cumprimento de uma pena de prisão efetiva de 5 (cinco) anos pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido nos termos do art. 21.º, n.º 1 e art. 25.º, al. 1) do Decreto Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro.

Por os recursos terem obtido parcial provimento não são devidas custas, de harmonia com o disposto no art. 513.º, n.º 1 do CPP.