Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 01P3018 |  |
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
NULIDADE DE ACÓRDÃO
Recorrentes: B e C
1. OS FACTOS
Desde, pelo menos, o início do mês de Set99 que o arguido A se vinha dedicando à venda de produtos estupefacientes, designadamente cocaína e heroína, que adquiria em Vila Nova de Famalicão (...) e que depois vendia, pelo menos, a um indivíduo residente na cidade de Amarante. Essa aquisição foi aumentando progressivamente a ponto de, pouco tempo depois, o arguido passar semanalmente a comprar cerca de 200 a 400 gramas de estupefacientes, sendo metade de heroína e a outra metade de cocaína. Porém, a partir do mês de Out99, o tal indivíduo, receando estar a ser vigiado pelas autoridades policiais, deixou de adquirir ao arguido A aqueles produtos, tendo-lhe em contrapartida apresentado, como potenciais interessados, os arguidos B e C. Estabelecidos tais contactos naquele mês de Outubro, estes vieram, na realidade, a mostrar-se interessados em ser abastecidos pelo arguido A e a acordar com ele o local e a forma das entregas e bem assim o preço e a forma de pagamento. As entregas, por sugestão do arguido A, passaram a ter lugar junto aos armazéns D, sitos em ... . E o preço a ser feito em numerário. Na sequência de tal acordo, o arguido A, em dia não concretamente apurado do mês de Outubro de 1999, mas no local acima referido, vendeu aos arguidos B e C 50 g de heroína e 50 de cocaína, ao preço de 6.050$00/grama, que depois estes venderam, em doses, aos diversos consumidores que os foram procurando (tal como veio a suceder com os produtos estupefacientes que lhes foram sendo entregues nas vezes em que ocorreu tal tipo de transacção), com o fim de daí retirarem dividendos económicos. Cerca de uma semana depois, em dia não concretamente apurado mas situado em finais do mês de Outubro ou inícios do mês de Novembro de 1999, o arguido Mendes voltou a vender aos arguidos B e C 50 g de heroína e 50 g de cocaína, ao mesmo preço. Porém, e a partir de então e até serem detidos, o arguido A passou a entregar semanalmente aos co-arguidos B e C quantidades que oscilavam entre os 200 e os 400 gramas (sendo metade de heroína e metade de cocaína) a um preço que, em regra, se cifrou em 6.050$00/g. No dia 30Dez99, por volta das 00:30, o arguido A foi interceptado por agentes da PJ do Porto, na portagem da A1 em Stª Maria da Feira, ao volante do veículo Mercedes Benz, matrícula LN, transportando consigo, dissimuladas no interior do blusão que vestia, quatro embalagens de heroína, com o peso bruto de 202,517 g, e outras tantas de cocaína, com o peso bruto de 204,164 g, produtos que o arguido A destinava à venda aos co-arguidos B e C, nessa mesma madrugada, junto aos ditos armazéns D, pelo preço total de 2.420.000$00, conforme com eles havia previamente combinado. Após ter sido detido, o arguido A decidiu colaborar com as autoridades policiais, nomeadamente contando-lhes o destino que ia dar aos estupefacientes e indicando as pessoas (os arguidos B e C) com quem havia combinado encontrar-se. Foi então que, cerca de uma hora depois, o arguido se dirigiu, acompanhado de diversos agentes da Polícia Judiciária, um deles ao volante do seu Mercedes Benz, no propósito de demonstrar que estava a falar verdade e, ao mesmo tempo, de proceder à identificação dos indivíduos a quem ficara de entregar os estupefacientes que transportava consigo. Assim, após terem chegado ao referido local, por volta das 01:30 desse mesmo dia 30/12/99, e volvidos alguns minutos, apareceu ali o veículo da marca Toyota, modelo Hiace, matrícula JR, em que se faziam transportar os arguidos C e B, que o conduzia. De imediato, o arguido C saiu do Toyota, caminhando em direcção ao Mercedes Benz (onde era suposto encontrar-se o arguido A, que ficara, ali próximo, num outro veículo da PJ) e transportando consigo a quantia de 2.420.000$00 (metade sua e metade do co-arguido), em notas do Banco de Portugal, destinada à compra das drogas transportadas pelo arguido A. Porém, quando o arguido C já se encontrava muito próximo do veículo Mercedes Benz, saiu do seu interior um agente da PJ, que o deteve e lhe apreendeu o dinheiro, o mesmo tendo acontecido logo de seguida ao arguido B. No interior do Toyota foi ainda encontrado um pedaço de cannabis (resina), com o peso líquido de 0,120 g, pertencente ao arguido B. Na posse deste encontrava-se também a quantia de 65.000$00 (proveniente da venda de estupefacientes por si efectuada) e um telemóvel de marca Motorola (por si utilizado para estabelecer contactos relacionados com a compra e venda de estupefacientes). (...) Todos os arguidos agiram de forma livre, conscientes e voluntariamente. Todos conheciam as qualidades estupefacientes dos produtos que compravam e vendiam, bem sabendo ainda que as suas respectivas condutas eram proibidas por lei. Após a sua detenção, o arguido A auxiliou a PJ na identificação dos indivíduos a quem comprava a droga e bem assim na identificação dos indivíduos a quem a vendia, indicando as residências e o modo de actuação daqueles, do que veio a resultar a detenção deles à ordem do inquérito n.º 4191/98.0 JAPRT. O veículo Mercedes Benz encontra-se registado em nome de E, cunhado do arguido A, que era quem, na realidade, exercia sobre o carro todos os poderes de facto semelhantes ou coincidentes aos do verdadeiro proprietário e se comportava, à vista de todos, como o seu verdadeiro dono. O arguido B não tem antecedentes criminais. Até ser detido, encontrava-se perfeitamente inserido na comunidade em que vivia, gozando aí de boa reputação. Até então fazia também trabalhos de electricista, que lhe dava um rendimento mensal médio de 150.000$00. É casado e pai de dois filhos menores. Porém, a sua relação conjugal passou por um período de grande crise, a ponto de passarem ele e a mulher a viver separados, muito embora na altura da sua detenção estarem a passar por uma fase de reconciliação. Apenas confessou, sem relevância para a descoberta da verdade, uma pequena parte dos factos (e que foram aqueles que objectivamente foram descobertos no dia da sua detenção e perante a evidência dos quais foi confrontado, tais como a propriedade da "cannabis", da quantia de 65.000$00 e do telemóvel encontrados na sua posse quando foi detido - embora a "cannabis" se encontrasse no interior do veículo que conduzia - e bem assim no que concerne à propriedade de metade da quantia de 2.420.000$00, apreendida no dia da detenção ao arguido C, e sobre o destino da mesma, ou seja, que a mesma visava pagar a droga apreendida ao arguido A). O arguido C também não tem antecedentes criminais. Até ser detido, encontrava-se perfeitamente inserido na comunidade em que vivia, gozando aí de boa reputação. Começou a trabalhar desde muito cedo, sendo que ultimamente fazia-o também como mecânico de automóveis. É casado e pai de dois filhos menores.
2. A CONDENAÇÃO
Com base nestes factos, o tribunal colectivo de Santa Maria da Feira (1), em 17Jan01, condenou os arguidos A, B e C, o primeiro - pela prática, em autoria material, de um crime de tráfico agravado de estupefacientes, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 21.º, 24.c e 31.º do dec. lei 15/93 e 73.1.a e b do CP - na pena de 4 anos de prisão, e cada um dos dois restantes - pela prática, em autoria material, de um crime de tráfico agravado de estupefacientes, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 21.º e 24.b e c do dec. lei 15/93 - na pena de 8 (oito) anos de prisão.
3. OS RECURSOS para a relação
3.1. Inconformado, o arguido B (2) recorreu, em 1Fev01, à Relação do Porto:
Foi violado o princípio da presunção de inocência previsto no artigo 32.2 da CRP, por acolhimento da confissão de um dos co-arguidos ocorrida em momento ulterior ao início da audiência. O acórdão é nulo por violação das disposições conjugadas dos artigos 379.1 e 374.2 do CPP, devido à incompleta fundamentação da convicção do tribunal. Há omissão de diligências em audiência, como sejam a acareação prevista no artigo 146.1 do CPP, por via da aplicação do disposto no artigo 340.º do mesmo diploma. Não é possível valorar a confissão do co-arguido devido ao disposto no artigo 344.1 do CPP. Os actos praticados pelo recorrente são meros actos preparatórios, não puníveis no âmbito do artigo 21.º do dec. lei 15/93. Por cautela, os factos provados integram o crime de tráfico do artigo 21º, na forma tentada. Não se verifica a agravante da alínea b) do artigo 24.º do diploma indicado. O acórdão padece de erro notório na apreciação da prova, derivado da contradição entre os factos provados e a prova produzida, especialmente quanto à parte do julgado que não considerou valer para o arguido A o destino (para numerosos consumidores) que foi acolhido para o recorrente B. Enferma o acórdão de todos os vícios do artigo 410.2 do CPP. A aplicar-se uma pena, esta deve situar-se no mínimo.
3.2. Igualmente irresignado, também o arguido C (3) recorreu à Relação, na mesma data, pedindo a revogação, em conformidade, do acórdão condenatório:
A matéria constante dos pontos n/s 6 a 9 dos factos provados está erradamente julgado porque a prova para tais conclusões derivou unicamente das declarações do co-arguido A, declarações estas que não devem ser valoradas. A decisão alterou substancialmente os factos descritos na acusação, uma vez que desta peça processual não constava matéria que permitisse concluir por uma materialidade capaz de substanciar as agravantes do artigo 24º, al.s. b) e c). A conduta do arguido apenas pode, quando muito, enquadrar-se na incriminação do artigo 21º, pelo que se deverá reduzir a pena ao limite mínimo. Foi violado o artigo 359º do CPP.
3.3. O MP (4), nas suas respostas de 23Fev01, apoiou a decisão recorrida:
Numa análise atenta da fundamentação dos factos provados é fácil compreender que o tribunal acolheu as declarações do co-arguido de forma sustentada, em termos de buscar sistematicamente outros meios de prova que permitissem testar a veracidade de tal depoimento. Aliás, foi nesse quadro de procedimento que conseguiu chegar a algumas das conclusões que foram desfavoráveis ao arguido A, como seja a factualidade que apoiou a perda do automóvel. O modo de apurar os factos indicado considerou também as declarações do arguido B, que se pronunciou sobre os factos objectivamente descobertos no dia da sua detenção, sobre a propriedade de metade da quantia de 2.420.000$, sobre o destino da mesma - no sentido de pagar a droga e sobre o acordo prévio que haviam feito quanto à compra da droga a A. Pesou igualmente nas conclusões a listagem de contactos telefónicos constante de fls. 686-A, donde se retira um elevado número de ligações entre os arguidos, contactos estes que foram esquematizados nos autos pelo Inspector F. O depoimento dos demais inspectores da Polícia Judiciária serviu para sedimentar as convicções do tribunal. Na conjugação global dos factos provados, terá o tribunal recorrido às regras gerais de análise crítica da prova, tal como prevê o artigo 127º do Código de Processo Penal, relevando seguramente os tipos e quantidades de produto estupefaciente apreendido, a quantidade de dinheiro que os arguidos mobilizaram para a aquisição e as circunstâncias de distância da residência dos arguidos B e C relativamente ao local onde foram detidos. Por aqui se vê que a ponderação dos factos que ficaram provados não assentou unicamente nas declarações do co-arguido A, embora se reconheça que a sua informação foi importante para o esclarecimento já que ele ocupava uma posição de especial destaque no acompanhamento do desenvolvimento dos factos. Todavia, importa que se frise que as suas declarações não encontraram qualquer ponto de conflito com outras prestadas em audiência e nem se diga que as menções feitas por ele em relação ao veículo que usava, cuja propriedade quis recusar, servem para inquinar a totalidade da valia do que declarou. Como assim, entende-se que a matéria de facto apurada não se encontra eivada de qualquer erro de julgamento.
O inconformismo que radica na valoração da confissão de um co-arguido e que a não quer acolher por haver sido produzida em momento posterior àquele em que normalmente o arguido é ouvido, como foi, desconhece que é do estatuto do arguido o direito a prestar declarações em qualquer momento da audiência - cfr. artigo 343º do CPP. A confissão é um meio de prova permitido e até encorajado no nosso ordenamento jurídico, quer porque pode funcionar como atenuante geral, quer porque, em certos casos, como no dos autos, possibilita a aplicação de regimes atenuativos especiais - cfr. .artigo 31 º do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro. Não é exacto afirmar que a condenação do recorrente repousou unicamente nas declarações do co-arguido A. Efectivamente, foram produzidas outras provas que permitiram, não só aceitar as declarações do A como credíveis, mas também completá-las. Foram ouvidos investigadores da Polícia Judiciária que esclareceram como toda a factualidade dos autos foi detectada, o envolvimento que nela teve o recorrente, todo o historial de contactos do recorrente para co-arguido A, sem esquecer que o outro co-arguido (C) confirmou que a quantia em dinheiro que foi encontrada pertencia igualmente ao recorrente e se destinava a pagar a droga que o A ia entregar, à semelhança do que fizera em momentos anteriores. O documento de fls. 686-A, examinado em audiência, evidencia uma confirmação da actuação articulada que o co-arguido A descreveu. Não se ignora que a posição do co-arguido A era a mais melindrosa e que, entre os três, tenha sido ele o que mais impelido se sentiu para esclarecer a verdade dos factos. Se acompanharmos cuidadosamente o encadeado fáctico que conduziu à detenção do recorrente, vemos que existia efectivamente preparada e concertada a entrega de droga. Só nesta base se entende que o recorrente, oriundo de uma localidade distante, pudesse comparecer em Santa Maria da Feira, em sítio recôndito e pouco conhecido da generalidade das pessoas já apetrechado com dinheiro correspondente ao preço ajustado para a droga que A trazia. Como é das normas, o tribunal apreciou livremente a prova e valorou as declarações do co-arguido, conjugando-as como os demais meios de prova que resenhados foram. Não há, assim, motivo para considerar que o tribunal violou o princípio da presunção de inocência.
4. A DECISÃO DA RELAÇÃO
A Relação do Porto (5), conhecendo dos recursos em 4Jul01, reduziu a «seis anos e meio de prisão» a pena dos arguidos recorrentes:
Este tribunal conhece de facto e de direito - art. 428.1 do CPP. Conhecendo de facto, este tribunal tem que ter em conta o princípio da livre apreciação da prova, consagrado no art. 127.º do CPP, e os princípios da oralidade e da indiciação, ao dispor do julgador na 1ª instância, que tanta relevância têm, mormente para se aferir da credibilidade de certos depoimentos e declarações. É certo que livre apreciação da prova não se pode confundir com apreciação arbitrária de provas. Do que se trata é de uma apreciação que, liberta de um rígido sistema de prova legal, se realiza de acordo com critérios lógicos e objectivos, dessa forma determinando uma convicção racional, objectivável e motivável. Tal resulta do prescrito no art. 374.2 do CPP, que, segundo o STJ 9/1/97, CJ-STJ V/1/172, não exige a explicitação e valorização de cada meio de prova perante cada facto, mas tão só uma exposição concisa dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, com indicação das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, não impondo a lei a narração das inferências indutivas levadas a cabo pelo tribunal ou dos critérios de valoração das provas e contraprovas. A fundamentação da sentença destina-se a revelar o procedimento lógico seguido pelo juiz ao tomar a decisão e também a demonstrar à sociedade o acerto da decisão (Costa Pimenta, CPP Anotado, art. 374.º). Dificilmente o julgador poderá ter a certeza absoluta de que os factos aconteceram tal como eles são por si interiorizados. Mas isto não obsta a que o tribunal se convença da sua realidade, posto que consiga atingir o umbral da certeza relativa, não sendo decisivo, para se concluir pela realidade da acusação movida aos arguidos, que haja provas directas e cabais do seu envolvimento nos factos. Condição necessária, mas também suficiente, é que as provas produzidas, na sua globalidade, levem à conclusão, dentro do que é lógico e normal, de que as coisas sucederam como a acusação as define. Feitas estas considerações, desde já se diz que os recorrentes não têm razão ao impugnar a matéria de facto provada. É que a credibilidade conferida às declarações do co-arguido A (meio permitido de prova) encontra-se devidamente fundamentada e o tribunal teve o cuidado de testar tal prova com outros meios, de modo a aferir a sua veracidade. Como se refere no acórdão, na parte da fundamentação, onde foi observado o disposto no já citado art. 374.2 do CPP, a convicção do tribunal baseou-se numa análise crítica de toda a prova produzida no seu conjunto e que resultou da conjugação das declarações do arguido A, do arguido B e dos depoimentos das testemunhas, bem como de vários documentos, daqui resultando que, embora as declarações de A tenham sido relevantes para a formação da convicção, esta foi ainda alicerçada noutros elementos de prova. E, sendo assim, seria demasiada ousadia deste tribunal pôr em crise tal convicção para a formação da qual os Mmos. Juízes dispuseram de privilégios só a eles acessíveis. Ora, como a matéria factual se acha devidamente apurada e atento a que o acórdão não enferma de qualquer dos vícios referidos no art. 410.2 do CPP, que só relevam se resultarem do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, tem-se tal matéria como assente. Esta tomada de posição tem subjacente o entendimento da não existência da viciação assacada ao acórdão, nomeadamente a violação do disposto no art. 359º do CPP, dado que os factos provados não alteraram substancialmente os vertidos na acusação, o que se constata, com extrema clareza, através da simples leitura das duas peças processuais. Uma coisa é a factualidade provada e outra, bem diferente, é saber se essa factualidade preenche ou não as agravantes do art. 24.b e c do dec. lei 15/93. Já quanto ao recurso do arguido B, designadamente quanto à fundamentação do acórdão e à validade das declarações prestadas pelo co-arguido A, confessando parcialmente os factos e colaborando na descoberta dos mesmos, diz-se que o tribunal realizou as diligências tidas por convenientes e necessárias, competindo ao recorrente, se a entendesse útil à descoberta da verdade, requerer a acareação p. no art. 146.1 do CPP, o que não aconteceu. Resta apreciar a questão, suscitada em ambos os recursos, das agravantes do art. 24.b e c do dec. lei 15/93. Dispõe este normativo, na redacção dada pelo dec. lei 44/96 de 3/9, que a pena é agravada em 1/3 nos seus limites mínimo e máximo se as substâncias foram distribuídas "por grande número de pessoas" ou se "o agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória". Começando pela agravante da alínea c), entendemos que o acórdão recorrido decidiu bem. Com efeito, as quantidades de estupefaciente objecto de tráfico e as elevadas quantias em dinheiro investidas pelos arguidos recorrentes (vários milhares de contos) levam à conclusão de que os mesmos obtiveram avultadas compensações remuneratórias na venda de tais produtos, ou que, pelo menos, era esse o seu objectivo. Não é crível que, estando em causa um negócio ilícito, severamente penalizado, os arguidos se dedicassem à sua prática sem a contrapartida de substanciais lucros, a fazer esquecer, de algum modo, os inerentes riscos. Aliás, é do conhecimento geral que tais negócios - tráfico de drogas - proporcionam compensações chorudas. Verifica-se, pois, tal agravante. Já quanto à agravante da alínea b) o nosso entendimento é o da sua não verificação. Na verdade, atento o crime em causa - tráfico -, que já pressupõe uma relação do traficante com as pessoas que o procuram, cremos que para o preenchimento da referida agravação, dos elementos de facto provados há-de resultar que, com o produto(s) traficado, tenha sido abastecido um grupo de pessoas de tal modo numeroso, ou seja, que o traficante haja contribuído, consideravelmente, para a disseminação da droga (STJ 30/9/99, CJ-STJ VII III 162). Ora, no caso dos autos, pese embora a significativa quantidade de droga vendida pelos arguidos, em doses, aos diversos consumidores que os foram procurando, não se mostra suficientemente preenchido o condicionalismo prescrito na lei para o funcionamento da dita agravante. É que, ao falar-se em doses, não é o mesmo que falar em doses individuais e daquela factualidade também não resulta que os compradores tenham sido em número elevado, podendo bem acontecer que alguns comprassem várias doses até para revender a outros potenciais compradores. É esta uma ilação, claramente admissível, a extrair da factualidade provada, o que leva a considerar não preenchido o condicionalismo referido na citada alínea b) do art. 24º. Não deixa contudo de se referir que este normativo privilegia o grande tráfico - o que até se evidencia no acórdão recorrido ao dar-se como não verificada a agravante da alínea b) em relação ao arguido A -, uma vez que são, em regra, os traficantes menores que fazem a distribuição da droga por diversos consumidores. Não verificada a agravante da alínea b), nem por isso o crime cometido pelos arguidos deixa de ser agravado, pois basta apenas a verificação de uma agravante para que tal se verifique. No entanto, há que tomar esta situação em conta para a determinação da medida da pena. E, sendo assim, atento a todo o condicionalismo vertido no acórdão, entende-se fixar em seis anos e seis meses de prisão a pena em que cada um dos arguidos vai condenado.
5. OS RECURSOS PARA O STJ
5.1. Mais uma vez inconformado, o arguido B (6) recorreu em 20Jul01 ao STJ, pedindo a «revogação da decisão recorrida»:
5.2. Também o arguido C recorreu ao STJ, no dia 25Jul01, pedindo, igualmente, a «revogação da decisão recorrida»:
A) Omissão de pronúncia sobre o questionado problema da matéria de facto erradamente julgada pela 1.ª instância. A decisão de 2ª Instância não se pronunciou sobre a questão colocada de o acórdão de 1ª Instância ter julgado erradamente determinada matéria de facto. Tal omissão de pronúncia torna a decisão da Relação nula, face ao que preceitua o artigo 379º, nº 1, al. c) do CPP. Na verdade, a prova na 1ª Instância foi gravada, pelo que a Relação teria de conhecer de facto e de direito. E teria que conhecer, no que a matéria de facto diz respeito, nomeadamente, aquela que, especificadamente, se considerou erradamente julgada, a constante dos nº 5-4 a 5-9 da matéria apurada, porquanto foi indicado não só a matéria erradamente julgada, como as provas que impunham decisão diversa da recorrida e ainda a indicação dos suportes técnicos que justificam a pretendida alteração. Contudo, ao contrário do que deveria ter ocorrido, na sequência, a 1.ª Instância não ordenou a transcrição do necessário, e a Relação acabou por não ponderar tal matéria de facto questionada, com o argumento de que a 1.ª instância tinha disposto "de privilégios só a eles acessíveis", na ponderação da prova. Tal omissão de pronúncia obriga à remessa dos autos à 2. Instância para tomada de posição sobre tal problemática. B) A impossibilidade da existência da agravante considerada. Considerou a decisão recorrida verificar-se a agravante da alínea c) do artigo 24º do DL 15/93. No entanto, a matéria de facto que tinha permitido tal condenação tinha sido a seguinte: «Na sequência de tal acordo, em dia não concretamente apurado do mês de Outubro de 1999, o arguido A, no local acima referido, vendeu aos arguidos B e C 50 g de heroína e 50 g de cocaína, ao preço de 6050$00 cada grama, e que depois os últimos venderam, em doses aos diversos consumidores que os foram procurando (tal como veio a suceder com os produtos estupefacientes que lhes foram sendo entregues nas vezes a seguir indicadas em que ocorreu tal tipo de transacção), e com o fim de daí retirarem dividendos económicos». Isso ressalta de fls. 12 e 13 do acórdão de 1ª Instância. Ora, lendo a acusação (fls. 711 a 715), peça processual que delimita o âmbito da eventual condenação, em nenhuma parte se consegue vislumbrar qualquer referência a que o recorrente vendesse os produtos estupefacientes a quem quer que fosse, como não se encontra exarado que pretendesse, de tal actividade, retirar dividendos económicos. Sendo assim, como é, jamais o recorrente poderia ser condenado pelo crime do artigo 21.º, com a agravante decorrente da alínea c) do artigo 24.º. Estaríamos perante alteração substancial dos factos descritos na acusação, que, face à tramitação da audiência, não pode ocorrer, porque o proíbe o artigo 359.º do CPP. Não colhe o raciocínio de 1.ª Instância de que tal se infere da materialidade provada. É que, nem sequer poderia ser julgada a intenção do comportamento do recorrente. c) A medida da pena. Importa considerar duas alternativas, para fixar a medida da pena. Uma, o ter-se provado, exclusivamente, a materialidade constante dos nº 5-10 e seguintes, caso em que ao recorrente não poderia ser imputado o cometimento de qualquer ilícito, já que o crime que iria cometer - o ir comprar droga - se tinha tomado impossível, por o vendedor já estar detido. Outra, o dar-se como provada a material idade dos autos, mas sem se poder considerar, pelas razões supra aduzidas, a factualidade que diz respeito à intenção de auferir grandes dividendos económicos. Nestas circunstâncias, teríamos que ao arguido poderia ser imputado apenas um crime p. e p. pelo artigo 21.º do DL 15/93. Foi dada como apurada, especificadamente quanto ao recorrente, a seguinte materialidade: «O arguido C não tem antecedentes criminais. Até ser detido, encontrava-se perfeitamente inserido na comunidade em que vivia, gozando aí de boa reputação. Começou a trabalhar desde muito cedo, sendo que ultimamente fazia-o também como mecânico de motociclos. É casado, e pai de dois filhos menores». Haveria, pois, que proceder à determinação da medida concreta da pena, nos termos do nº 1 do art. 71.º do CP, ou seja, em função da culpa, tomando-se em conta as exigências de prevenção de futuros crimes e as demais do n.º 2 daquele preceito, que deponham a favor ou contra o arguido. As exigências de prevenção geral definem o limite mínimo da pena e a culpa o limite máximo, criando assim a moldura dentro da qual se hão-de fazer sentir as exigências de prevenção especial ou de ressocialização. A nível de conceptual, a culpa traduz-se essencialmente na consciência por parte do agente do carácter proibido da sua conduta. O grau de consciência que o agente tem da positividade ou negatividade da sua actuação determina o grau de culpa que lhe é imputável, na medida da sua capacidade e vontade de atingir aquele fim proibido. A prevenção geral positiva ou de integração é dirigida à satisfação da consciência colectiva, com o objectivo de repor a conformidade com o Direito. Atende, fundamentalmente, ao sentimento que o crime causa na comunidade, tendo em conta diversos índices, designadamente a frequência com que o crime ocorre, o espaço onde ocorre e o alarme que esteja a provocar na comunidade. Neste âmbito, importa determinar o mínimo da pena, aquele que limite absoluto e intransponível que satisfará a consciência colectiva. A prevenção especial ou de ressocialização, por seu lado, serve, essencialmente, o escopo de reintegração do agente na comunidade, tentando evitar a quebra da sua inserção nessa mesma comunidade, o que se traduz, em última análise, na ideia base da ressocialização. Na tarefa de determinação das exigências de prevenção especial, atende-se a diversas variáveis atinentes à conduta do agente, idade, vida familiar, e profissional, entre outras. No caso concreto, conforme resulta do que se considerou provado, foi o arrependido A que colocou o recorrente no negócio. No entanto, por ter sido dado como provado a matéria de facto que o mesmo quis escolher, apesar de comprovadamente ter faltado à verdade, no que lhe interessava, teve, como prémio, pena substancialmente reduzida em relação ao recorrente. O recorrente tem a escolaridade mínima. Assim, e logicamente a consciência que o mesmo tem da positividade ou negatividade da sua actuação é, necessariamente, diminuta. Tal significa que ao caso concreto, ponderados os critérios do artigo 71.º do CP, se adequa pena muito próxima do mínimo legal abstracto. Pelo que, em conclusão: a) A decisão recorrida omitiu pronúncia sobre a questão levantada de a 1.ª Instância ter julgado erradamente determinada materialidade; b) E tinha de o fazer, porquanto a prova tinha sido gravada e o recorrente, no seu recurso, tinha cumprido as imposições previstas no artigo 412.3.a e b e 4; c) Não tinha feito a transcrição, mas, conforme tem vindo a ser entendimento uniforme do STJ, desde o princípio do presente ano, tal não era sua obrigação (3416/00-3 e 3419/00-5). Assim, impõe-se a remessa dos autos à 2.ª Instância para que cumpra a sua obrigação, a menos que se entenda que o argumento aduzido - o não poder ser dada como apurada tal realidade, por se fundamentar, exclusivamente, no depoimento do co-arguido A, não corroborado por outros elementos de prova - seja desde já considerado procedente e, pois, a factualidade questionada não provada. Não pode ser considerada a agravante atinente à alínea c) do artigo 24º do DL . É que, na acusação não havia factos que permitissem tal subsunção. E, não os havendo, a decisão recorrida, ao tê-los considerado, violou o disposto no artigo 359.º do CPP. A medida da pena é fixada com sujeição aos critérios do artigo 71º do CP (...). Face à cultura e às circunstâncias do recorrente, temos que a culpa, a consciência que o mesmo tem da positividade ou negatividade da sua actuação é, necessariamente, diminuta. Adequa-se, pois, ao caso concreto medida muito próxima do mínimo legal abstracto.
Na sua resposta de 13Ago01, o MP (7) apoiou o acórdão da Relação:
A decisão impugnada está correctamente fundamentada, não estando ferida de qualquer nulidade. A maneira como a matéria de facto foi estabelecida não merece qualquer censura. A matéria de facto provada mostra que o arguido cometeu o crime previsto no artigo 21º do Dec. Lei 15/93, de 22 de Janeiro, delito consumado, não sob qualquer outra forma como pretende o recorrente. A agravação resulta da subsunção do que foi dado como provado e que foi confirmado na Relação.
6. RECURSO DE REVISTA E DE AGRAVO INTERPOSTO NA 2.ª INSTÂNCIA
6.1. «Pretendendo os interessados solicitar o reexame da matéria de facto fixada em 1.ª instância por decisão final de tribunal colectivo terão que o fazer directamente para a Relação e nunca per saltum para o Supremo, uma vez que este só julga de direito. É que, tendo os recorrentes ao seu dispor o Tribunal da Relação para discutir a decisão de facto do tribunal colectivo e tendo aquele tribunal mantido tal decisão, vedado lhe está pedir ao Supremo Tribunal uma reapreciação da decisão de facto tomada pelo Tribunal da Relação e, muito menos, directamente do acórdão sobre os factos do tribunal colectivo de 1.ª instância» (8).
6.2. «A competência das relações, quanto ao conhecimento de facto, esgota os poderes de cognição dos tribunais sobre tal matéria, não podendo pretender-se colmatar o eventual mau uso do poder de fazer actuar aquela competência, reeditando-se no Supremo Tribunal de Justiça pretensões pertinentes à decisão de facto que lhe são estranhas, pois se hão-de haver como precludidas todas as razões quanto a tal decisão invocadas perante a Relação, bem como as que o poderiam ter sido» (9).
6.3. Os arguidos/recorrentes, nos seus recursos para a Relação, puseram em causa - na impugnação da «fundamentação de facto» da sentença recorrida - a legalidade de alguns passos do processo que o tribunal colectivo percorreu e algumas das provas em que o tribunal colectivo se fundou para formar a sua convicção a respeito dos factos provados. Só que as «questões de direito» assim (instrumentalmente) suscitadas, radicando-se no processo de formação da convicção do tribunal a respeito dos factos provados (o julgamento da matéria de facto, designadamente as provas produzidas ou omitidas), se centraram, ainda e fundamentalmente, na «questão de facto».
6.4. Os actuais recursos - apesar de provenientes da Relação (e não, directamente, do tribunal colectivo) - visam, em primeira linha, o «reexame de matéria de facto» (e, instrumentalmente, a legalidade do processo e das provas que, no assentamento dos factos provados, mediaram e fundamentaram a convicção do tribunal colectivo).
6.5. Porém, o reexame/revista (pelo STJ) exige/subentende a prévia definição (pela Relação) dos factos provados (art. 729.1 do CPC). E, no caso, a Relação - avaliando a regularidade do processo de formação de convicção do tribunal colectivo a respeito dos factos impugnado no recursos - manteve-os, tendencialmente em definitivo, no rol dos «factos provados».
6.6. A revista alargada ínsita no art. 410.2 e 3 do CPP pressupunha (e era essa a filosofia original, quanto a recursos, do Código de Processo Penal de 1987) um único grau de recurso (do júri e do tribunal colectivo para o STJ e do tribunal singular para a Relação) e destinava-se a suavizar, quando a lei restringisse a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito (o recurso dos acórdãos finais do júri ou do colectivo; e o recurso, havendo renúncia ao recurso em matéria de facto, das sentenças do próprio tribunal singular), a não impugnabilidade (directa) da matéria de facto (ou dos aspectos de direito instrumentais desta, designadamente «a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não devesse considerar-se sanada»).
6.7. Essa revista alargada (do STJ) deixou, porém, de fazer sentido - em caso de prévio recurso para a Relação - quando, a partir da reforma processual de 1998 (Lei 59/98), os acórdãos finais do tribunal colectivo passaram a ser susceptíveis de impugnação, «de facto e de direito», perante a Relação (art.s 427.º e 428.1).
6.8. Actualmente, com efeito, quem pretenda impugnar um acórdão final do tribunal colectivo, de duas uma: se visar exclusivamente o reexame da matéria de direito (art. 432.d), dirige o recurso directamente ao Supremo Tribunal de Justiça (10) e, se o não visar, dirige-o, «de facto e de direito», à Relação, caso em que da decisão desta, se não for «irrecorrível nos termos do art. 400.º», poderá depois recorrer para o STJ (art. 432.b).
6.9. Só que, nesta hipótese, o recurso - agora, puramente, de revista - terá que visar exclusivamente o reexame da decisão recorrida (a da Relação) em matéria de direito (com exclusão, por isso, dos eventuais «erro(s)» - das instâncias «na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa») (11).
6.10. No entanto, e apesar de a revisão de 1998 do CPP ter pretendido restituir ao STJ a sua função original e primordial de tribunal de revista - «isso não significa que se tenha arredado definitiva e irremediavelmente a possibilidade de, neste domínio, se recorrer para o STJ de agravo de 2.ª instância» (12). É que, «sendo o recurso de revista o próprio, também poderá o recorrente alegar, além da violação da lei substantiva», a violação da lei do processo, quando desta for admissível o recurso, nos termos do n.º 2 do art. 754.º (...)» (art. 722.1 do CPC).
6.11. Ora, se bem que, em regra, «não seja admitido recurso de agravo do acórdão da Relação sobre decisão da 1.ª instância (...)» (art. 754.2 do CPC), já o será quando se trate - como no caso - de «decisão que ponha termo ao processo» (art.s 754.3 e 734.1.a). Daí que, no presente «recurso de revista», devam admitir-se as alegações dos recorrentes relativas à «violação de lei do processo» (art. 722.1), mas não já os invocados «erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa» (salvo se tais «erros» houverem implicado «ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova» - art. 722.2 do CPC).
6.12. Ora, a este respeito, poderão resumir-se a duas as alegações dos recorrentes relativas à «violação de lei do processo»: a) a circunscrição do colectivo - para prova de determinados factos a eles imputados - às «declarações do co-arguido A» (o que, na falta de corroboração, mereceria a censura - a nulidade da sentença - de uma fundamentação insuficiente); b) a alteração substancial, pelo colectivo, dos factos descritos na acusação, o que, em caso de incumprimento do disposto nos art.s 358.º e 359.º do CPP, também haveria de implicar a nulidade da sentença).
7. O conhecimento probatório do co-arguido
7.1. Se bem que o depoimento de um co-arguido não constitua, no direito processual penal português, «uma prova proibida no sentido do art. 126.º do CPP» (Teresa Beleza, Revista do Ministério Público, n.º 74, ps. 45/48), a verdade é que a sua «diminuída credibilidade» (idem, ps. 48/49), a «impossibilidade de depoimento sob juramento do arguido no direito português» (idem, ps. 49/59), o «direito do arguido ao silêncio» (idem, ps. 50/51) (13), a «exigência legal de coerência de todas as confissões» (idem, ps. 51/57), a «impossibilidade de submissão ao contraditório em caso de depoimento de co-arguidos» (idem, ps. 57/58) e a «impossibilidade de uma cross-examination em caso de depoimento de co-arguidos» têm conduzido a doutrina à conclusão de que:
a) «O depoimento de co-arguido - não sendo, em abstracto, uma prova proibida, é no entanto um meio de prova particularmente frágil, que não deve ser considerado suficiente para basear uma pronúncia e, muito menos, para sustentar uma condenação»;
b) «Não sendo esse depoimento (...) corroborado por outras provas, a sua credibilidade é nula»;
c) «A sua valoração seria ilegal e inconstitucional» (Teresa Beleza, Revista do Ministério Público, n.º 74, ps. 58/59);
d) «A regra da corroboração (14) traduz de modo particular uma exigência acrescida de fundamentação, devendo a sua falta merecer a censura de uma fundamentação insuficiente» (António Alberto Medina de Seiça, O Conhecimento Probatório do Co-Arguido, Coimbra Editora, 1999, ps. 205 e ss.)(15).
7.2. Ora, a este respeito (ou seja, o da implicação dos recorrentes em compras e vendas de heroína entre Out99 e 30Dez99, exclusive), o tribunal «alicerçou a sua convicção» na «conjugação das declarações: a) do arguido A (o qual confessou os factos (...), narrando, ao pormenor, a forma como os mesmos foram acontecendo); b) do arguido B (mas apenas no que concerne àqueles factos relacionados com a sua situação familiar e aos trabalhos de electricista que ia prestando, e bem assim àqueles que objectivamente foram descobertos no dia da sua detenção (...),sendo que, quanto aos demais factos incriminadores negou terminantemente a sua prática, e nomeadamente que anteriormente alguma vez tivesse comprado quaisquer produtos estupefacientes àquele arguido, ou a outrem, e os tivesse transaccionado); do depoimento das testemunhas: a) F (inspector da PJ do Porto, que tinha a seu cargo a condução da investigação e instrução dos factos que deram origem a estes autos (...), participando em várias operações de vigilância à residência daqueles indivíduos onde, em Famalicão, o arguido A se ia abastecer de produtos estupefacientes, e bem assim nos autos de reconhecimento documentados a fls. 504 e a fls. 505, tendo sido ele o autor do esquema dos contactos telefónicos junto a fls. 686-A elaborado a partir da listagem junta a fls. 610 e ss. -, e participando ainda na operação final que levou à detenção dos três arguidos, tendo, nesse dia, seguido o arguido A desde o local, em Famalicão, onde o mesmo se tinha ido abastecer dos produtos que iria entregar aos outros dois arguidos); b) G (subinspector da PJ do Porto, que era o responsável máximo pela coordenação dos factos que deram origem a estes autos (...), tendo participado em várias vigilâncias ao local onde o arguido A se ia abastecer desses produtos estupefacientes e tendo sido ele ainda que coordenou toda a operação que veio a levar à detenção dos três arguidos, participando directamente na mesma - encontrando-se presente quando tais detenções ocorreram (...)); c) H (inspector da PJ do Porto que participou em várias operações de vigilância à residência daqueles indivíduos onde, em Famalicão, o arguido A se ia abastecer de produtos estupefacientes, e bem assim nos autos de reconhecimento documentados a fls. 504 e a fls. 505, e participando ainda na operação final que levou à detenção dos três arguidos, tendo nesse dia seguido o arguido A (...)); e) I (inspector da PJ do Porto, que apenas participou na operação final que levou à detenção dos três arguidos, encontrando-se presente no momento da ocorrência de qualquer uma delas ); f) J, L, M, N e O (...), tendo apenas deposto, de forma abonatória, acerca do comportamento e situação sócio-familiar e profissional do arguido B (...)); g) P, Q, R (as quais não presenciaram os factos que levaram à detenção dos arguidos, tendo apenas deposto, de forma abonatória, acerca do comportamento e situação sócio familiar e profissional do arguido C, o qual conhecem e de quem são amigos há muitos anos ); h) S, T, U (as quais não presenciaram os factos que levaram à detenção dos arguidos, tendo apenas deposto, de forma abonatória, acerca do comportamento e situação sócio-familiar e profissional do arguido A, que conhecem e de quem são amigos há muitos anos, sendo que a segunda testemunha é pároco da freguesia onde vive o referido arguido, conhecendo e acompanhando a sua evolução desde pequeno). E, por fim, ainda dos documentos juntos a fls. 5, 18, 19, 20, 23, 24, 48, 52, 57, 58, 59, 61, 62, 75, 131, 132, 136, 489, 504, 505, 506, 507, 509 a 546, 548, 571, 572/574, 610 a 617, 635, 636, 644 a 658, 659, 660 e 686-A destes autos.
7.3. No entanto, se da «confissão» do co-arguido A (sendo a «confissão» o reconhecimento da realidade de um facto que lhe é desfavorável» - art. 352.º do CC) resultaram, colateralmente, revelações desfavoráveis aos co-arguidos, estas - para poderem «sustentar a sua condenação» - careceriam, como se viu, de corroboração, ou seja, de «elementos oriundos de fontes probatórias distintas da declaração que, embora não se reportassem directamente ao mesmo facto narrado na declaração, permitissem concluir pela veracidade desta». Mas, da «fundamentação» acima transcrita, não resulta, desde logo, que a «confissão» (16) do co-arguido A tenha implicado os ora recorrentes. Por outro lado, as declarações do arguido B foram, a esse nível, «terminantemente negativas». Em terceiro lugar, os inspectores F e H e o subinspector G vigiaram o relacionamento do co-arguido A com os seus fornecedores e não com os seus «clientes». E, enfim, o inspector I interveio apenas na «operação final» (que, ocorrida em 30Dez99, não tem a ver, senão indirectamente, com o período anterior, que é o que os recorrentes põem e sempre puseram em causa).
7.4. É certo que a «fundamentação» do acórdão de 1.ª instância ainda indicou os «autos de reconhecimento documentados a fls. 504 e a fls. 505», o «esquema dos contactos telefónicos junto a fls. 686-A» e os «documentos juntos a fls. 5, 18, 19, 20, 23, 24, 48, 52, 57, 58, 59, 61, 62, 75, 131, 132, 136, 489, 504, 505, 506, 507, 509 a 546, 548, 571, 572/574, 610 a 617, 635, 636, 644 a 658, 659, 660 e 686-A destes autos». Mas teria igualmente importado - e não o fez - que, examinando-os criticamente (como lhe era imposto, sob pena de nulidade, pelos art.s 374.2 e 379.1.a do CPP), deles tivesse discriminado - se fossem detectáveis e os tivesse detectado - os «elementos» que, apesar de «não reportados directamente ao facto narrado na declaração», «permitissem concluir pela veracidade desta».
7.5. A Relação - apesar de tudo - afirmou, no seu acórdão, que «o tribunal colectivo teve o cuidado de testar tal prova com outros meios, de modo a aferir a sua veracidade». Só que se limitou, para tanto, a escudar-se na afirmação do tribunal colectivo de que a sua convicção se baseara numa «análise crítica de toda a prova produzida no seu conjunto e que resultou da conjugação das declarações do arguido A, do arguido B e dos depoimentos das testemunhas bem como de vários documentos». Mas não basta, a quem fundamenta, invocar/indicar a análise crítica que possa ter feita da prova produzida. É mister ainda que «exponha os motivos de facto» e registe a «análise crítica» das provas que tenham servir para formar a sua convicção. À vista daquela «assertiva proclamação» (a de que «o tribunal teve o cuidado de testar tal prova com outros meios de prova, de modo a aferir da sua veracidade»), esperar-se-ia pois - como bem notou um dos recorrentes - que a Relação procedesse (mas não o fez!) à «indicação de um - ao menos um - dos outros meios de prova que disse ter visto»:
«Pena é que a Relação tenha considerado como fundamentação bastante a mera enumeração e justaposição amalgamada de provas, se a mais leve menção à respectiva eficácia e créditos probatórios. E sem associar as diferentes provas aos factos que respectivamente sustentam. É que, a este propósito, só não pode falar-se de silêncio total porque o tribunal de primeira instância sempre acabou por enfatizar que "alicerçou a sua convicção para dar tais factos como provados numa análise crítica de toda a prova produzida no seu conjunto". Bem vistas as coisas, uma pomposa asserção que, para o que verdadeiramente interessa, significa nada. Um mero enunciado enfático que, debaixo do manto diáfano da fantasia, apenas esconde a realidade do vazio do ponto de vista da fundamentação. Mais uma vez, sobra espaço para lamentar que a Relação não tenha tido a vigilância necessária para o registar e corrigir. E, em vez disso, também ela se tenha deixado embalar pela sonoridade da frase e a ela se tenha confiadamente acolhido»
7.5. Dir-se-á, em suma, que a Relação - ao fundamentar insuficiente e insatisfatoriamente a (aligeirada) negação que fez de uma invocada nulidade (17) da sentença recorrida (por alegada falta de fundamentada «corroboração», quanto à implicação dos recorrentes nos factos anteriores a 30Dez99, do depoimento do co-arguido) - incorreu ela própria, por omissão de pronúncia, em vício similar (art.s 425.4 e 379.1.c do CPP).
7.6. Até porque a exigência de fundamentação «não expressa apenas uma função de garantia contra o abuso sempre possível do poder, mas, ao consistir na exposição das razões justificativas do juízo, é dela que resulta a força do convencimento da própria decisão, a capacidade de se impor na sua bondade argumentativa» (Medina de Seiça, ob. cit., p. 202):
«Nas palavras de Bentham, "não basta que a decisão seja justa, é preciso ainda que o pareça, circunstância que sai reforçada quando se considerar, com Eduardo Correia, que a motivação "é exigida pelos destinatários da sentença, que não são só as partes, mas a própria sociedade". Muito discutida no quadro do direito anterior, a exigência de fundamentação também relativamente à decisão sobre a matéria de facto, faz parte dos requisitos da sentença (...). Decerto, não se pode pretender que o julgador dê conta na motivação de todos os elementos e passos mentais por que passou até chegar à decisão (...). Porém, como acentua Marques Ferreira, "a fundamentação ou motivação deve ser tal que, intraprocessualmente, permita aos sujeitos processuais e ao tribunal superior o exame do processo lógico racional que lhe subjaz". Percebe-se com nitidez não se tornar suficiente a enunciação dos resultados probatórios, com a simples declaração do facto seguida da confirmação ou negação da sua verificação pelo tribunal. Tal modo de pensar só encontra sustentáculo numa concepção puramente emocionalista da livre convicção, a qual, enquanto expressão de um sentir interior perante os resultados probatórios, se manifesta refractária à exposição motivada. Por outro lado, a simples indicação das provas tem de significar, já, uma motivação, impossível de detectar na enumeração, ainda que exaustiva, de todos os meios probatórios utilizados naquela audiência. Torna-se necessário, ainda, que se apresente o conteúdo probatório retirado desses meios de prova em ordem a sustentar os resultados probatórios base da decisão. Por fim, importa levar à motivação (como condição da sua validade) os critérios de valoração das provas na verificação do facto. Com efeito, a motivação da decisão consiste na forma mais incisiva de verificar o uso da livre apreciação: apreciar livremente implica motivar correctamente. Por isso, "o dever de fundamentação das decisões, se por um lado representa um limite intrínseco à liberdade de convicção do juiz (obrigando-o a dar razões da racionalidade do itinerário mental seguido para chegar à decisão), por outro, configura-se como premissa lógica imprescindível para o exercício do controlo sucessivo sobre a linha de formação daquela convicção" (Grevi). No fundo, trata-se de expor para além dos "elementos que, em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos, constituem o substracto racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse em um determinado sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados na audiência" (STJ 13Fev92, CJ 1992, I, 36), a própria aplicação dessas regras («as regras da experiência, a lógica ou a razão em função das quais, pelas provas produzidas, se julgaram provados os factos» - Germano Marques da Silva, Curso, II), como a razão de ciência da testemunha, a coerência do depoimento, sua confirmação ou corroboração por elementos indiciários, etc. Só pela conjugação destes níveis de motivação se pode afirmar que a apreciação foi, em concreto, reconduzida a critérios objectivos que permitam uma efectiva tarefa de verificação em ordem a avaliar a bondade do próprio acto judicativo ao qual a motivação suporta e dá convencimento»
8. A CONDENAÇÃO POR FACTOS DIVERSOS DOS DESCRITOS NA ACUSAÇÃO
8.1. O recorrente C, na motivação do seu recurso para a Relação, alegou «violação do artigo 359.º do CPP», na medida em que «a decisão alterou substancialmente os factos descritos na acusação, uma vez que desta peça processual não constava matéria que permitisse concluir por uma materialidade capaz de substanciar as agravantes do artigo 24º, al.s. b) e c) do dec. lei 15/93». Todavia, a Relação, negando a «viciação assacada ao acórdão», limitou-se a aduzir que «os factos provados não alteraram substancialmente os vertidos na acusação, o que se constata, com extrema clareza, através da simples leitura das duas peças processuais».
8.2. Só que, dessa «simples leitura», resultava (e resulta), precisamente, o contrário. Pois que, confrontando a acusação com a sentença, «constata-se com extrema clareza» que esta exibe, entre outros, os seguintes «factos novos»:
«Na sequência de tal acordo, o arguido A, em dia não concretamente apurado do mês de Outubro de 1999, mas no local acima referido, vendeu aos arguidos B e C 50 g de heroína e 50 de cocaína, ao preço de 6.050$00/grama,
- que depois estes venderam,
- em doses,
- aos diversos consumidores que os foram procurando
- (tal como veio a suceder com os produtos estupefacientes que lhes foram sendo entregues nas vezes em que ocorreu tal tipo de transacção),
- com o fim de daí retirarem dividendos económicos»
8.3. Que, afinal, foram os «factos» que - no acórdão do tribunal colectivo - sustentaram a condenação dos arguidos por um crime (de tráfico) agravado pelas circunstâncias b) («As substâncias foram distribuídas por grande número de pessoas») e c) («O agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória») do art. 24.º do dec. lei 15/93. E que foram, igualmente, os (mesmos) que, no acórdão da Relação - apesar de o tribunal colectivo apenas ter considerado provado (ainda que sem prévia alegação) que os ora recorrentes venderam a droga (adquirida ao co-arguido) «com o fim de daí retirarem dividendos económicos» - co-fundamentaram a sua conclusão (de facto) de que «os mesmos obtiveram avultadas compensações remuneratórias na venda de tais produtos, ou que, pelo menos, era esse o seu objectivo».
8.4. Ora, constitui «alteração substancial dos factos» «aquela que tiver por efeito (...) a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis» (art. 1.1.f do CPP). E as agravantes das alíneas b) - que a Relação deixou cair - e c) do art. 24.º do dec. lei 15/93 - que a Relação confirmou - teriam (e tiveram) por efeito o «aumento de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, da pena prevista no art. 21.º».
8.5. Impõe-se, por isso, a anulação do acórdão recorrido (também) na parte em que - tendo-lhe escapado a alteração substancial (18), que a sentença recorrida operara, dos factos acusados - negou (sem suficiente especificação dos fundamentos da decisão - art.s 4.º do CPP e 668.1.b do CPC) a alegada «violação do disposto no art. 359.º do CPP» (que impedia o tribunal recorrido, ante «uma alteração substancial dos factos descritos na acusação», de a tomar em conta para o efeito de condenação no processo em curso, a menos que «o Ministério Público, o arguido e o assistente estivessem de acordo com a continuação do julgamento pelos novos factos» - art. 359.2).
9. CONCLUSÃO
Importa, pois, que o processo volte ao tribunal recorrido (a Relação do Porto) para que, reformada a decisão ora anulada (art.s 4.º do CPP e 731.2 do CPC), supridas (ou mandadas suprir) as nulidades («por violação da lei de processo» - art.s 358.º, 359.º, 374.2 e 379.1 do CPP) acima declaradas (art.s 4.º do CPP e 722.1 do CPC) e finalmente «fixados definitivamente os factos materiais da causa», se viabilize, enfim, a «decisão jurídica do pleito» (art.s 4.º do CPP e 729.3 do CPC).
10. DECISÃO
Tudo visto, o Supremo Tribunal de Justiça, reunido em conferência para apreciação das questões suscitadas no exame preliminar do relator, anula o acórdão 336/01-4 da Relação do Porto e determina a baixa do processo, para reforma (pelos mesmos juízes se possível) da decisão anulada, ao tribunal a quo (a Relação do Porto).
Supremo Tribunal de Justiça, 08 de Novembro de 2001
Carmona da Mota
Pereira Madeira (sem prejuízo de melhor opinião quanto às declarações do co-arguido)
Simas Santos (com a declaração que junto)
_______________
(1) Juízes Isaías Pádua, Correia Gomes e Ferreira de Pinho
(2) Adv. Dr. Celso Nogueira
(3) Adv. Dr. João Peres
(4) Proc. Vítor Guimarães
(5) Desembargadores Neves Magalhães, Teixeira Pinto, Teixeira Mendes e Fonseca Guimarães
(6) Adv. Dr. Lourenço Pinto
(7) P-G Adj. Dr. Carvalho Tigre
(8) Manuel Leal-Henriques e Manuel Simas Santos, Conselheiros do Supremo Tribunal de Justiça, «O Novo Código e os Novos Recursos», 2001, edição policopiada, ps. 9/10.
(9) Ibidem.
(10) Ou à Relação, se se entender admissível, nestes casos, a «opção».
(11) «Salvo havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova» (art. 722.2 do CPC).
(12) «A meu ver, pretendeu o legislador a aplicação aos recursos penais da disciplina dos agravos de 2.ª instância previstos no CPC, como é permitido pelo art. 4.º do CPP, tanto mais que, pela revisão do CPC de 1995/96, com a redacção do dec. lei 375.A/99 de 20Set, é insusceptível de agravo para o STJ, nos termos do n.º 2 do art. 754.º, o acórdão da Relação proferido sobre decisão interlocutória da 1.ª instância, salvo se se tratar de decisão que ponha termo ao processo (...). Será assim susceptível de recurso para o STJ a decisão tomada pela Relação sobre as regras de direito na apreciação da prova, quando não seja sobre recurso da 1.ª instância (...). Temos, pois, por aplicáveis o processo penal, com as devidas adaptações, as regras dos art. 754.º e 755.º do CPP. E, sendo assim, é também aplicável o disposto no n.º 2 do art. 722.º do CPC, por força do n.º 2 do art. 755.º do mesmo diploma legal» (Declaração de voto do Conselheiro Simas Santos, no acórdão STJ 1291/01-5 de 21Jun01).
(13) Sendo certo que, no caso, dois deles - justamente os ora recorrentes - optaram inicialmente pelo silêncio (cfr. acta de fls. 837), embora um deles - o arguido B - tenha acedido, mais tarde (após o interrogatório das duas primeiras testemunhas da acusação), a «prestar declarações».
(14) «Com a corroboração significa-se a existência de elementos oriundos de fontes probatórias distintas da declaração que, embora não se reportem directamente ao mesmo facto narrado na declaração, permitem concluir pela veracidade desta» (António Alberto Medina de Seiça, O Conhecimento Probatório do Co-Arguido, Coimbra Editora, 1999, p. 228)
(15) «A ausência de uma norma expressa a comandar a exigência da corroboração e a cominar-lhe as consequência da sua verificação na concreta decisão, impede-nos, naturalmente, de afirmar a existência de uma proibição de valoração do conhecimento probatório do co-arguido que não se mostre corroborado. Porém, pensamos que a falta de corroboração merece censura, embora a um outro plano. Se (...) a regra da corroboração traduz, essencialmente, uma exigência acrescida de motivação da sentença, mostra-se insuficiente que a motivação exprima as razões pelas quais o tribunal não considerou aquela fonte probatória imerecedora de crédito (primeiro estádio da valoração); ou mesmo as razões por que a considerou digna de crédito (segundo estádio da valoração). Torna-se necessário ainda que a motivação contenha explicitado os elementos de corroboração detectados pelo tribunal para sustentar a credibilidade da própria declaração (terceiro estádio da valoração). Apreciar livremente significa motivar correctamente; a corroboração constitui um elemento da apreciação e, por conseguinte, da motivação: a sua ausência traduz uma insuficiência da fundamentação, que não logrou alcançar o padrão de convencimento a que toda a fundamentação, enquanto discurso justificativo da decisão, se destina» (ob. cit., p. 227).
(16) «Reconhecimento de factos a ele desfavoráveis.
(17) Que, implicitamente, se terá proposto suprir, mas não supriu nem, em rigor, poderia suprir (cfr. art.s 379.2 e 380.2 do CPP).
(18) Aliás, também «uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação» teria imposto - igualmente sob pena de nulidade (art. 379.1.b do CPP) - que o presidente do tribunal comunicasse a alteração ao arguido e lhe concedesse, se ele o requeresse, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa» (art. 358.1).
DECLARAÇÃO DE VOTO
(Quanto ao valor das declarações do arguido, enquanto elemento de prova oponível aos co-arguidos, mantenho a posição que assumi como relator no Acórdão de 28-06-2001 (processo nº. 1552/01-5) e que sintetizei no seguinte sumário:"1- É a posição interessado do arguido, a par de outros intervenientes citados no art. 133º do CPP, que dita o seu impedimento para depor como testemunha, o que significa que nada obsta a que preste declarações, nomeadamente para se desonerar ou atenuar a sua responsabilidade, o que acarreta que, não sendo meio proibido de prova, as declarações do co-arguido podem e devem ser valoradas no processo, não esquecendo o tribunal a posição que ocupa quem as prestou e as razões que ditaram o impedimento deste artigo.
2- A crítica feita no sentido de que não ser lícita a utilização das declarações dos arguidos como meio de prova contra os outros, não tem razão de ser em face do art. 125º, do CPP, pois este artigo estabelece o princípio da admissibilidade de quaisquer provas no processo penal, e do elenco das provas proibidas estabelecido no art. 126º do CPP não consta o caso das declarações dos co-arguidos, que são perfeitamente possíveis como meios de prova do ponto de vista da sua legalidade, como o são as declarações do assistente, das partes civis, etc.
3- Pode, assim, afirmar-se que o art. 133º do CPP apenas proíbe que os arguidos sejam ouvidos como testemunhas uns dos outros, ou seja, que lhes seja tomado depoimento sob juramento, mas não impede que os arguidos de uma mesma infracção possam prestar declarações no exercício do direito, que lhes assiste, de o fazerem em qualquer momento do processo, nada impedindo que o arguido preste declarações sobre factos de que possua conhecimento directo e que constituam objecto da prova, ou seja, tanto sobre factos que só ele digam directamente respeito, como sobre factos que respeitem a outros arguidos.
4- O art. 344º, nº. 3 do CPP não prevê qualquer limitação ao exercício do direito de livre apreciação do prova, resultante das declarações do arguido.
5- Tem entendido o Supremo Tribunal de Justiça que a proibição constante do art. 133º do CPP, tem um objectivo muito próprio: o de garantir ao arguido o seu direito de defesa, que facilmente se mostraria incompatível com o dever de responder, e com verdade, ao que lhe fosse perguntado, com as sanções inerentes à recusa de resposta ou à resposta falsa, mas, apesar do seu regime específico, as declarações de um co-arguido não deixam de ser um meio de prova, cujas limitações o não privam da virtualidade de influenciarem relevantemente, ou até fundamental ou exclusivamente, a convicção dos julgadores."
Quanto à exigência da fundamentação subscrevo um entendimento menos exigente do que o delineado no acórdão e que expendi no Código de Processo Penal, II volume, págs. 534-8.