| 06P2046 |  |
CONVOLAÇÃO
REFORMATIO IN PEJUS
MEDIDA DA PENA
RECURSO DE REVISTA
PODERES DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
INDEMNIZAÇÃO
DANOS NÃO PATRIMONIAIS
DANOS PATRIMONIAIS
PERDA DA CAPACIDADE DE GANHO
2 - Pode o Tribunal Superior não alterar a pena concreta, não obstante efectuar a convolação, devendo então justificar adequadamente a sua opção, pois, perante a nova incriminação, não fica preso à apreciação do caso feita pelo Tribunal recorrido, à luz do disposto no art. 71.º do C. Penal, antes lhe cabe autonomamente o dever de estabelecer, a esta luz e da nova moldura abstracta, a pena que reputa de justa e adequada e justificar a sua opção.
3 – Não oferece dúvidas de que é susceptível de revista a correcção das operações de determinação ou do procedimento, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, a falta de indicação de factores relevantes, o desconhecimento pelo tribunal ou a errada aplicação dos princípios gerais de determinação; a questão do limite ou da moldura da culpa estaria plenamente sujeita a revista, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, para controlo do qual o recurso de revista seria inadequado, salvo perante a violação das regras da experiência ou a desproporção da quantificação efectuada.
4 - É adequada a pena de 3 anos se prisão suspensa na sua execução, se:
– três indivíduos, em conjunto se dirigem ao arguido que stava num armazém, afirmando: “Anda cá para fora que é desta que te vamos matar” de forma convincente, fazendo com que se instalasse neste um clima de medo e instabilidade, com receio da concretização dessas ameaças e, acto contínuo, aqueles indivíduos, já munidos com um pau, um “pé de cabra” de ferro e uma moca de madeira, se dirigiram ao armazém e começaram a bater à porta, partindo os vidros e apelidando o arguido de “cabrão” e “filha da puta”, dizendo um deles, em voz alta, que ia ao carro buscar uma arma e acabava já com aquilo;
– o arguido JC tendo repentinamente conseguido entrar em sua casa, a cuja porta um daqueles indivíduos passou a bater, acompanhado dos outros, e visivelmente transtornado e assustado pelo que se estava a passar, assomou a essa porta com uma espingarda de caça, e, a uma distância do individuo que anunciar ir buscar a arma atingindo-o no ombro direito e, apercebendo-se do estado em que este ficara, baixou a espingarda e nada mais fez, apesar de dispor de outra bala.
5 - A reparação dos danos não patrimoniais não tem por fim, por ser isso impossível, colocar o lesado no statu quo ante, mas apenas compensá-lo, indirectamente, pelos sofrimentos, pela dor e pelos desgostos sofridos, atribuindo-lhe uma quantia em dinheiro que lhe permita alcançar, de certo modo, uma satisfação capaz de atenuar, na medida do possível, a intensidade do desgosto sofrido.
6 – E na formação do juízo de equidade, devem ter-se em conta também as regras de boa prudência, a justa medida das coisas, a criteriosa ponderação das realidades da vida, como se devem ter em atenção as soluções jurisprudenciais para casos semelhantes e nos tempos respectivos .
7 – Mas, tal como escapam à admissibilidade do recurso "as decisões dependentes da livre resolução do tribunal" (art.s 400.1.b do CPP e 679.º do CPC), devam os tribunais de recurso limitar a sua intervenção - em caso de julgamento segundo a equidade às hipóteses em que o tribunal recorrido afronte, manifestamente, "as regras de boa prudência, de bom senso prático, de justa medida das coisas e de criteriosa ponderação das realidades da vida".
8 – Se não se deu como provado que o ofendido deixou de auferir o vencimento anterior, como funcionário de uma autarquia, na determinação o valor dos danos futuros, por perda da sua capacidade para o trabalho, não se deve atender para o cálculo do montante da indemnização esse vencimento, mas sim a dificuldade acrescida que ele terá de enfrentar para ao longo da sua vida activa para efectuar as tarefas profissionais, que foi fixada em 25%, o reflexo dessa incapacidade na progressão da carreira e o reflexo da incapacidade tem ainda sequelas nas tarefas normais diárias que se prolongam para além da vida activa.
1.
O Tribunal Colectivo de Idanha-a-Nova, por acórdão de 17.12.2003, condenou:
– O arguido JC como autor de 1 crime de homicídio tentado dos art.ºs 131.º, 22.º e 72.º do C. Penal na pena de 3 anos de prisão suspensa por 5 anos;
– Os arguidos DMBI, PMBI e MBI, cada um deles, como co-autores de 1 crime de ameaça do pelo art. 153.º, n.ºs 1 e 2 do C. Penal na pena de 170 dias de multa; de 1 crime de injúria do 181.º, n.º 1 do C. Penal, na pena de 60 dias de multa, e, em cúmulo jurídico dessas penas:
- O arguido DMBI na pena única de 200 dias de multa, à taxa diária de 2,50 euros;
- O arguido PMBI na pena única de 200 dias de multa, à taxa diária de 5,00 euros;
- O arguido MBI na pena única de 200 dias de multa, à taxa diária de 5,00 euros.
– O arguido JC a pagar a PMBI a quantia de € 34.473,00, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, à taxa de 7% ao ano, desde 19.03.2002 até 30.04.2003 e à taxa anual de 4% desde 01.05.2003 até efectivo e integral pagamento;
– O arguidos DMBI, PMBI e MBI, solidariamente, no pagamento ao arguido JC a quantia de € 1.319,83;
Mais decidiu:
– Absolver o arguido JC da acusação da autoria de 1 crime de ameaça do art. 153.º, n.ºs 1 e 2 do CP e de 1 crime de injúria do art. 181.º, n.º 1 do mesmo diploma.
– Declarar extinto, por falta de legitimidade processual do Ministério Público, o procedimento pelo crime de dano do art. 212.º, n.º 1 do C. Penal, de que os arguidos DMBI, PMBI e MBI estavam acusados.
– Declarar perdido a favor do Estado a arma de fogo e os cartuchos melhor descritos a fls. 224.
O arguido e assistente PMBI recorreu para a Relação de Coimbra, suscitando questões referentes à matéria de facto, à matéria de direito: dolo directo do arguido JC, repartição de culpa entre os arguidos, aplicação da atenuação especial da pena e dupla atenuação especial da pena, suspensão da pena do arguido JC, valoração dos danos não patrimoniais, dos danos resultantes da perda de capacidade de ganho do recorrente e dos danos patrimoniais resultantes das despesas com viagens para tratamento, bem como redução da indemnização arbitrada ao arguido JC.
Aquele Tribunal Superior, por acórdão de 22.6.2006, negou provimento ao recurso atinente à parte crime, e confirmou a sentença recorrida, mas concedeu parcial provimento ao recurso do recorrente enquanto demandante e condenou o arguido/demandado JC a pagar ao recorrente a indemnização de € 30.000,00 a título danos futuros, perda da capacidade de ganho, o que implica que o total da indemnização já liquidada se fixe em € 45.993,00 em vez do montante de € 34.743,00 fixado na sentença, e ainda, no que se liquidar em execução de sentença até ao montante peticionado a este título, relativamente aos montantes gastos com deslocações aos Hospitais de Castelo Branco e Coimbra para receber tratamento médico, confirmando-se, em tudo o mais a sentença recorrida.
Ainda inconformado, essencialmente quanto às questões da medida da pena aplicada ao arguido JC e respectiva suspensão e quanto à indemnização que lhe foi atribuída, recorreu para este Supremo Tribunal de Justiça o mesmo arguido e assistente PMBI.
Respondeu o Ministério Público junto do Tribunal recorrido, quanto à medida da pena, pronunciando-se pela manutenção do julgado.
Respondeu igualmente o arguido JC que se pronunciou pelo improvimento do recurso.
Distribuídos os autos neste Tribunal a 29.5.2006, teve vista o Ministério Público que promoveu a realização de audiência.
Colhidos os vistos legais, teve lugar a audiência. Em alegações orais, o Ministério Público sublinhou que a decisão recorrida não fizera uso da dupla atenuação, referiu que o dolo eventual não pode deixar se ter por provado face ao que consta do n.º 13 da matéria de facto. Quanto à medida da pena e sua suspensão, mostrou a sua concordância face aos factos provados que a justificam plenamente, pois que se está perante uma vindicta provada em que uma família procurou tirar desforço de JC, provocando-lhe justificadamente medo e inquietação, estado de espírito em que agiu. A defesa remeteu para a resposta à motivação.
Cumpre, assim, conhecer e decidir.
2.1.
E conhecendo.
É a seguinte a factualidade apurada pela 1.ª Instância e mantida pela Relação:
Factos provados:
1. No dia 22 de Agosto de 2000, pelas 14,00 horas, o arguido JC denunciou à GNR de Monsanto que o arguido MBI andava a vender bilhas de gás e sacos de farinha sem dispor das necessárias guias.
2. Nessa sequência, a GNR de Monsanto procedeu à fiscalização da carrinha e mercadorias nesta transportadas, propriedade do arguido MBI, mas sem que nada de ilegal tivesse sido apurado.
3. Informado por Isabel Maria Antunes Lopes que a GNR procedia a essa fiscalização, o arguido PMBI dirigiu-se para os lados do cemitério de Monsanto, local onde esperava encontrar o seu pai e irmão, respectivamente, os arguidos MBI e DMBI e onde efectivamente os encontrou.
4. Após terem conversado sobre o que se havia passado, os arguidos MBI e DMBI entraram na carrinha e seguiram por aquela localidade, o que igualmente fez o arguido PMBI, num outro veículo, logo atrás da carrinha.
5. Ao passarem junto da residência do arguido JC, junto ao Largo da Igreja, naquela localidade de Monsanto, no concelho e comarca de Idanha-a-Nova, cerca das 15,30 horas, envolveram-se em discussão com o arguido JC, que se encontrava no rés-do-chão da residência de Maria Augusta Pereira, local onde tinha um pequeno armazém de produtos que comercializa.
6. A certa altura, os arguidos DMBI, PMBI e MBI, em conjunto e dirigindo-se ao arguido JC, afirmaram: “Anda cá para fora que é desta que te vamos matar”.
7. Tais expressões, ditas de forma convincente, fizeram com que se instalasse no arguido JC um clima de medo e instabilidade, com receio de que concretizassem o que ameaçavam fazer.
8. Acto contínuo, os arguidos MBI, DMBI e PMBI, já munidos com um pau, um “pé de cabra” de ferro e uma moca de madeira, respectivamente, dirigiram-se àquele armazém e, ao depararem-se com a porta fechada, começaram a bater nesta, partindo os vidros que a compunham e apelidando o JC de “cabrão” e “filha da puta”.
9. Quando Maria Augusta Pereira se opunha a que os arguidos MBI, DMBI e PMBI continuassem a bater na porta da casa de que é proprietária, o arguido PMBI, em voz alta, disse que ia ao carro buscar uma arma e acabava já com aquilo.
10. Logo de seguida, o arguido JC saiu repentinamente daquele armazém e, atravessando a rua, entrou na sua residência.
11. Nessa sequência, um dos arguidos MBI, DMBI ou PMBI passou a bater na porta da casa de residência do JC, após o que este, visivelmente transtornado e assustado pelo que se estava a passar, assomou a essa porta com uma espingarda de caça, de marca “Maroccini”, número 85403, calibre 12, e a uma distância do arguido PMBI não inferior a três metros e não superior a cinco metros, disparou um projéctil, bala de zagalote, calibre 12, que atingiu aquele arguido PMBI no ombro direito, causando-lhe uma ferida perfurante nesse ombro, com orifício de entrada, na face anterior, com cerca de 3 cms, e orifício de saída na face posterior, com cerca de 10 cms.
12. Como consequência directa e necessária do disparo, o arguido PMBI sofreu fractura esquirulante da clavícula direita, com perda de substância óssea, na união do terço externo com os dois terços internos, o que provocou alterações francas da região escapular direita, mantendo-se múltiplos fragmentos ósseos na espessura das partes moles como consequência de disrupção da integridade óssea da omoplata e da clavícula direita, pequeno enfisema sub-cutâneo na fossa supra-cavicular homolateral e um espassamento dos planos musculares regionais, o que demandou um período de 71 dias de doença, todos com incapacidade para o trabalho.
13. Ao efectuar o disparo da forma descrita, o arguido JC previu que, como consequência da sua acção, o projéctil pudesse atingir o arguido PMBI e até tirar-lhe a vida, consequência esta com a qual se conformou.
14. Apercebendo-se do estado em que ficou o arguido PMBI após o disparo, o arguido JC baixou a espingarda e nada mais fez, apesar de dispor de outra bala de zagalote.
15. Os arguidos DMBI, PMBI e MBI, com as atitudes e expressões já acima descritas, agiram com a intenção de provocar receio e inquietação ao arguido JC, o que conseguiram.
16. Sabiam os mesmos arguidos que a porta onde os vidros foram partidos pertencia a Maria Augusta Pereira e que, com a sua conduta, a estragavam.
17. Ao chamarem “cabrão” e “filho da puta” ao arguido JC, os arguidos DMBI, PMBI e MBI tinham a intenção de o ofender na sua honra e consideração.
18. Agiram todos os arguidos de modo voluntário, livre e consciente.
19. O arguido JC é comerciante e industrial de canalizações de água; aufere, pelo menos, o rendimento mensal de 300 euros; a sua esposa trabalha por conta de outrem, auferindo o vencimento mensal de 335 euros; o casal vive em casa própria e tem uma filha de 20 anos de idade, que frequenta um curso de informática, auferindo 150 euros por mês.
20. O arguido DMBI trabalha habitualmente para o arguido MBI, seu pai, tendo iniciado o cumprimento do serviço militar em Novembro último; o pai dá-lhe o dinheiro de que necessita para as suas despesas pessoais.
21. O arguido PMBI é funcionário da Câmara Municipal de Idanha-a-Nova, auferindo o vencimento líquido mensal de 543,95 euros.
22. O arguido MBI é comerciante e canalizador por conta própria; aufere, pelo menos, o rendimento mensal € 300 euros; cultiva a suas terras, colhendo por isso batatas, couves e azeitona para consumo próprio.
23. Nenhum dos arguidos tem averbado no seu registo criminal condenação pela prática de factos ilícitos criminais.
24. Os arguidos DMBI, PMBI e MBI são habitualmente pessoas educadas e pacíficas.
25. O arguido JC é pessoa séria e trabalhadora, sofrendo da doença da diabetes.
Pedidos de indemnização:
26. O arguido JC pagou a taxa de justiça de Esc. 14.000$00 para ser constituído na qualidade de assistente; ficou envergonhado e humilhado por os arguidos DMBI, PMBI e Inácio o apelidarem com as expressões “cabrão” e “filho da puta”, referidas na parte final do facto 8;
27. Como consequência do disparo efectuado pelo arguido JC, o arguido PMBI ficou com sequelas a nível pulmonar (pequenos nódulos calcificados a nível da parênquima pulmonar do andar superior do hemitórax direito), embora consolidadas.
28. Apresenta também amiotrofia moderada da região supra e infra-escapular e deltóideia, com limitação ligeira da força muscular nos movimentos de abdução.
29. Apresenta ainda o ombro direito descaído, bem como uma cicatriz com cerca de 9 cm por 2,5 cm no peito e outra com 26 cm por 2,5 cm nas costas, com correspondente deformidade junto a essas cicatrizes.
30. Em consequência, o arguido PMBI ficou a sofrer de incapacidade permanente geral (correspondente à afectação definitiva da integridade física e/ou psíquica da pessoa, com repercussão nas actividades da vida diária, incluindo as familiares, sociais, de lazer e desportivas) de 25%, necessitando de efectuar esforços acrescidos no exercício da sua profissão de auxiliar técnico de turismo.
31. O arguido PMBI é destro e nasceu em 22.09.1978.
32. Em consequência da lesão que sofreu, o assistente foi inicialmente assistido no Centro de Saúde de Idanha-a-Nova, donde seguiu para o Hospital Amato Lusitano, em Castelo Branco.
33. Donde, devido à gravidade do seu estado, veio também a ser transferido para os Hospitais da Universidade de Coimbra donde regressou ao Hospital de Castelo Branco, para posteriormente voltar a Coimbra, a fim de ser submetido a intervenção cirúrgica.
34. E onde ficou internado até 12 de Setembro de 2000.
35. Posteriormente dirigiu-se ainda por doze vezes, desde a sua residência, em Monsanto, ao Hospital de Castelo Branco a fim de efectuar consulta de fisiatra e realizar exercícios de fisioterapia.
36. Tendo-se ainda deslocado, desde a sua residência aos Hospitais da Universidade de Coimbra (HUC) por, pelo menos, cinco vezes, para consulta externa nos Serviços de Cirurgia Plástica e Reconstrutiva.
37. A residência do arguido PMBI dista 50 Kms do Hospital de Castelo Branco e 200 Kms dos HUC.
38. O arguido PMBI, logo após o disparo, sentiu fortes dores.
39. As dores mantiveram-se durante todo o internamento a que foi sujeito.
40. O quantum doloris, numa escala de 1 a 7 de gravidade crescente, é de grau 7.
41. Sofreu também dores durante os exercícios de fisioterapia.
42. Ainda actualmente, o arguido PMBI sofre de mobilidades dolorosas no ombro direito.
43. Quando da agressão, ao ver-se esvair em sangue, o arguido PMBI temeu pela sua vida, pelo que foi grande a sua angústia e aflição.
44. Quer nesse momento, quer posteriormente no Hospital quando ainda não sabia se poderia ou não ficar a utilizar seu braço direito.
45. O arguido PMBI trabalha por conta da Câmara Municipal de Idanha-a-Nova, no Posto de Turismo de Monsanto, auferindo a remuneração mensal base, ilíquida, de 577,11 euros e subsídio de refeição mensal de 67,84 euros.
46. Em consequência da lesão de que foi vítima, o PMBI deixou de receber de remuneração e subsídio de refeição, reportados ao período de incapacidade temporária total, a quantia total de 964,01 euros.
47. Ficou com um desgosto permanente pelas sequelas de que passou a sofrer, designadamente em razão da limitação de actividades lúdicas.
48. Em razão dos ferimentos que sofreu por causa do disparo efectuado pelo arguido JC, o arguido PMBI recebeu cuidados médicos e assistência no Hospital de Castelo Branco (HAL), no valor global de 2.694,31 euros.
49. Em razão dos ferimentos que sofreu por causa do disparo efectuado pelo arguido JC, o arguido PMBI recebeu cuidados médicos e assistência nos Hospitais da Universidade de Coimbra, no valor global de 4.395,11 euros.
Factos não provados:
a) que o arguido JC, dirigindo-se aos arguidos DMBI, PMBI e MBI, proferiu as seguintes expressões: "Sai cá para fora que já vos mato" e "Já vos mato aqui" e chamou-os de “filhos da puta” e “cabrões”;
b) que os arguidos DMBI, PMBI e MBI, dirigindo-se ao arguido JC, proferiu as seguintes expressões: "Anda cá, que já te mato";
c) que os danos causados à porta do rés-do-chão da residência de Maria Augusta Pereira sejam no valor de esc. 34.000$00;
d) que o arguido JC, ao disparar conforme relatado na matéria de facto provada, tinha intenção (imediata) de tirar a vida ao arguido PMBI;
e) que os arguidos DMBI, PMBI e Inácio, logo que sabedores da queixa apresentada pelo arguido JC, dirigiram-se à oficina do assistente;
f) que lá chegados, o arguido MBI, ainda dentro do carro, em tom de voz agressivo e ameaçador dirigiram ao arguido JC nos seguintes termos "anda cá cabrão, que já te mato”;
g) que enquanto agrediam o JC, os arguidos DMBI, PMBI e MBI chamavam-lhe "corno";
h) que o arguido JC deslocou-se várias vezes ao escritório do seu advogado, que dista cerca de 100 Km da sua residência, tendo gasto gasolina e tempo, pelo que gastou nessas deslocações cerca de esc. 20.000$00;
i) que desde 22 de Agosto de 2000, o JC começou a andar constantemente nervoso, ansioso e amargurado, passou a dormir mal, pelo que, teve de recorrer diversas vezes a fármacos para poder descansar convenientemente;
j) que todo o versado nas alíneas anteriores fez com que o JC sentisse um profundo abalo moral;
l) que os arguidos DMBI, PMBI e MBI contribuíram para o agravamento do estado de saúde do JC, tendo este tido um enfarte do miocárdio em Dezembro de 2000, e foi sujeito a uma operação ao coração em Janeiro de 2001;
m) que o arguido JC, convicto de que os seus agressores queriam "dar cabo de si”, empunhou a arma de caça que possuía, e com o propósito de os afugentar saiu e disparou um tiro para o ar, mas, na precipitação, a arma desceu e a bala veio a atingir o PMBI no ombro, sem prejuízo do que se deu como provado (isto é, que o arguido empunhou a arma de caça e atingiu o PMBI no ombro);
n) que após a fiscalização da GNR, os arguidos DMBI, PMBI e MBI vieram de imediato para o estabelecimento do arguido para com este "ajustarem contas";
o) que o arguido JC é pessoa afectada pela guerra de África e foi recentemente submetido a intervenção cardíaca;
p) que os arguidos DMBI, PMBI e MBI limitaram-se a responder às provocações do arguido JC e a agir por forma a impedir a agressão que aquele se preparava para concretizar;
q) que o arguido PMBI entrou na sua viatura a fim de regressar ao seu local de trabalho;
r) que os arguidos DMBI e MBI entraram na carrinha a fim de se dirigirem a casa;
s) que no momento em que os arguidos DMBI, PMBI e Inácio passaram na rua onde reside o arguido JC, sem que nada o fizesse prever, este saiu de casa, atirando-se abruptamente para o meio da via com um pau na mão, o que obrigou os primeiros arguidos a imobilizarem as suas viaturas;
t) que uma vez aí, imobilizado no meio da via, o arguido JC dirigindo-se ao arguido PMBI e seus familiares com modos agressivos, acenando-lhes com o pau o qual, era violentamente manejado, dirigindo-lhes diversas expressões designadamente "filhos da puta", "cabrões ", "saiam cá para fora que eu já vos mato";
u) que essas expressões eram dirigidas ao arguido PMBI e seus familiares em voz alta, tom ameaçador, tentando provocá-los para que saíssem dos carros;
v) que o arguido PMBI, seu pai e seu irmão nessa altura ficaram brancos, trémulos, com medo e convictos de que e face ao estado de exaltação em que o arguido JC se encontrava o mesmo se preparava para concretizar as ameaças;
x) que o arguido MBI empunhou um pau e o arguido DMBI um “pé de cabra” para se poderem defender do arguido JC, sem prejuízo do ficou provado no facto 8;
z) que o arguido PMBI apresenta ainda um acentuada diminuição de todas as amplitudes do ombro direito;
aa) que continua impossibilitado de levar a mão direita à cabeça, ou atrás das costas, sendo também incapaz de fazer força com o braço direito, ou carregar qualquer peso com esse mesmo braço;
bb) que a lesão em causa é de moldes a agravar-se substancialmente no futuro, sobretudo com o aparecimento de atrozes, que restringirão ainda mais a mobilidade do ombro, com consequentes dores e limitações no uso do braço direito;
cc) que, ainda actualmente, o arguido PMBI não utiliza o braço direito e dorme voltado do lado esquerdo para não ter dores, o que muito o incomoda na sua vida normal;
dd) que actualmente se mostra muito nervoso, irritado e instável, quando anteriormente era um pessoa alegre, inteligente, bem disposta e cheia de saúde;
ee) que é incapaz de esquecer ou afastar do seu pensamento os acontecimentos e o choque da agressão de que foi alvo.
2.2.
Medida da pena e suspensão da sua execução
No que respeita à questão da medida da pena, a primeira crítica do recorrente prende-se a dupla atenuação especial, que teria sido feita na 1.ª Instância (conclusão 3.ª), o que não é admissível (conclusão 4.ª).
Efectivamente, na 1.ª Instância decidiu-se que, tratando-se de tentativa, a pena do homicídio tinha de ser especialmente atenuada e acrescentou-se:
«De resto, o arguido JC disparou quando estava visivelmente transtornado e assustado pelo que se estava a passar, ou seja, depois de ter sido apelidado de “cabrão” e “filho da puta”, de ter sido ameaçado de morte por três pessoas (os arguidos Inácio) que se faziam acompanhar de objectos contundentes e o “encurralaram”, primeiro no armazém e depois na sua própria residência, sendo muito “convincentes” na ameaça pois bateram na porta do armazém e na porta da residência do arguido JC. Perante este quadro, consideramos que a culpa da actuação do JC está acentuadamente diminuída, o que “atira” o tribunal para outra atenuação especial da pena, desta feita ao abrigo do disposto no art. 72.º, n.º 1 e 2, als. a) e b) do CP. (…)
Quanto ao arguido JC, como vimos, há que efectuar uma dupla atenuação especial da pena, passando esta variar entre 1 mês e 7 anos, 1 mês e 10 dias de prisão [art. 73.º, n.º 1, als. a) e b) do CP].»
Mas perante a crítica do recorrente, a Relação veio a afastar essa dupla atenuação nos seguintes termos:
«c) Atenuação especial da pena e dupla atenuação especial
Rebela-se o recorrente contra o facto de o tribunal ter usado o instituto de atenuação especial da pena a que se reporta o art. 72º do Cód. Penal. (…)
Afigura-se-nos que no caso concreto apesar da “provocação” resultante do comportamento dos arguidos e da vítima já que agiram os três em conjugação de esforços que determinou que o arguido depois de ter sido ameaçado e de os arguidos terem assumido uma atitude provocatória no sentido de lhe provocarem medo e receio que foram causa directa do seu comportamento integrador do crime de homicídio, note-se que no ponto 11 dos factos provados se fez constar que sequência do comportamento censurável do recorrente, e dos seus co-arguidos (relatado nos pontos 5 a 9 e 1º parte do ponto 11) o JC visivelmente transtornado e assustado pelo que se estava a passar …, apesar de integrar uma diminuição considerável da culpa deste arguido, não reveste aqueles contornos especiais que nos levem a concluir que a moldura penal prevista para a normalidade dos casos de homicídio tentado - artº 131º com referência aos artº 22º e 23º nº2, todos do Cód. Penal (1 ano, 7 meses e 6 dias de mínimo a 10 anos e 8 meses de máximo) - se mostra desadequada.»
Essa posição não foi impugnada, pelo que, estando definitivamente afastada a questão da dupla atenuação especial, não cabe aqui a sua abordagem.
Mas também sustentou o recorrente que, tendo o Tribunal recorrido alterado a “escala” da medida da pena (de 1 ano, 7 meses e 6 dias de mínimo a 10 anos e 8 meses de máximo) e mantido o grau de culpa do recorrente, de 25%, não pode manter-se a mesma pena, sob pena de desajustamento da mesma à culpa do arguido JC (conclusão 5.ª).
Sucede, porém, que não há nenhum efeito necessário e automático entre a opção por uma moldura penal abstracta mais severa e a alteração da medida concreta da pena infligida, embora se aceite que tal possa ser uma consequência frequente.
Pode o Tribunal Superior não alterar a pena concreta, não obstante efectuar a convolação, devendo então justificar adequadamente a sua opção. Na verdade, perante a nova incriminação, aquele Tribunal não fica preso à apreciação do caso feita pelo Tribunal recorrido, à luz do disposto no art. 71.º do C. Penal, antes lhe cabe autonomamente o dever de estabelecer, a esta luz e da nova moldura abstracta, a pena que reputa de justa e adequada e justificar a sua opção.
O aqui Relator exarou, nesse sentido, um voto de vencido no Ac. 29.4.03 (proc. n.º 768/03-5):
"Tem este Supremo Tribunal de Justiça começado recentemente a considerar explicitamente as implicações processuais do princípio da proibição de reformatio in pejus, como se pode ver, v.g. de outros arestos do mesmo Ilustre Relator e do voto de vencido lavrado no acórdão de 9.4.03, processo n.º 4628/02-3 do Conselheiro Henriques Gaspar. Embora aderindo ao essencial dessas preocupações, só perante cada caso concreto se podem percepcionar as eventuais ultrapassagens daquela proibição, pelo que não acompanho a afirmação do acórdão de que, no caso se trate "ostensivamente" de uma proibida reformatio in pejus, face à desagravação do crime. Seria eventualmente de esperar uma diminuição da pena pela relação, mas daí a ter tal como inexorável vai um passo que não nos atrevemos (ao menos, ainda) a dar. Resolvida a questão da qualificação jurídica, colocava-se também a questão de saber se a pena infligida (agora no quadro de uma nova moldura) era justa e adequada aos fins das penas e à culpa dos agentes. E tem de admitir-se, em tese, que a Relação tivesse as penas aplicadas por justas, mesmo no novo quadro, o que imporia reforçada argumentação que, de algum modo, a Relação desenhou.
Assim, afigura-se excessivo o automatismo configurado no acórdão, em que, além do mais, se utiliza uma "medida" usada na 1.ª instância, sem escrutínio crítico autónomo do Supremo, para de algum modo ficcionar a decisão que a 1.ª instância tomaria no caso de ter ponderado o enquadramento jurídico encontrado pela Relação.
Penso que, no quadro dado, o Supremo Tribunal de Justiça deveria ponderar autonomamente os elementos a que manda atender o art. 71.º do C. Penal e então sindicar a medida da pena, mantida pela Relação, no quadro de moldura penal diversa da considerada pela 1.ª instância."
Rejeita-se a ideia de que tal se imponha inevitavelmente, mesmo que a pena aplicada pelo crime mais grave, se mostre justa e adequada na nova moldura, recorrendo-se então, para baixar a pena a uma "proporcionalidade formal" com base na diferença das molduras, e uma ficção sobre o que faria o tribunal recorrido, em vez do Tribunal Superior aplicar, como lhe compete, autonomamente a lei. E entende-se que a nova qualificação efectuada pela Relação no acórdão recorrido não impõe inelutavelmente uma diminuição da pena aplicada pelo crime de homicídio simples, ou inversamente o agravamento pela retirada de uma atenuação especial.
Decidiu, aliás, nesse mesmo sentido este Tribunal (Ac. de 17.2.05, proc. n.º 4324/05-5, com o mesmo Relator): «aceita-se que seja de esperar que o Tribunal Superior, que "desqualificou" um determinado crime, entendendo que a conduta do arguido corporizava antes o tipo simples correspondente, diminua a pena aplicável, agora numa moldura penal abstracta mais favorável. Mas tal não se impõe inevitavelmente, mesmo que a pena aplicada pelo crime mais grave, se mostre justa e adequada na nova moldura, recorrendo-se então, para baixar a pena a uma "proporcionalidade formal" com base na diferença das molduras, e uma ficção sobre o que faria o tribunal recorrido, em vez do Tribunal Superior aplicar, como lhe compete, autonomamente a lei.»
Dessa preocupação dá, aliás, conta com cópia de informação, o artigo Proibição de Reformatio in pejus, Consequências processuais (Jorge Dias DMBI, MaiaJurídica, n.º 2 de 2003, 205-221), em que se concluiu, além do mais:
«II – quando, em resultado de convolação por ele efectuada para um crime menos grave (maxime, o "mesmo" crime mas desqualificado), o tribunal de recurso fixe novas penas aos arguidos recorrentes, deve encontrar as novos penas única e exclusivamente à luz dos critérios estabelecidos no artigo 71º do Código Penal;
– não é, assim, de todo legítimo que, para efeito de "desagravação" de tais penas, o tribunal de recurso aplique, acriticamente, o critério anteriormente utilizado (nomeadamente em 1ª instância) para proceder à agravação das penas em que o(s) arguido(s) recorrente(s) vinha(m) condenado(s).»
Ora, verifica-se que a Relação, na sequência da questão da dupla atenuação veio a decidir, fundamentando a sua decisão, o seguinte:
Mas, com isto não se quer dizer que a pena aplicada ao arguido, mesmo dentro dos limites fixados por lei para o crime de homicídio tentado, não obstante as consequências muito graves para a saúde e bem-estar do recorrente, a reflectirem-se no grau de ilicitude e portanto na pena, se mostre desadequada.
Pelo contrário, ela está consentânea com os critérios prescritos para o artº 71º do Cód. Penal.
Citando o Sr. Prof. Figueiredo Dias (Direito Penal Português - As consequências jurídicas do Crime – Editorial Noticias, pág. 227) “ As finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos e, na medida possível, na reinserção do agente na comunidade. Por outro lado, a pena não pode ultrapassar, em caso algum, a medida da culpa”.
A sentença recorrida, respeitou, em nosso entender, esta ideia base que dimana do artº 71º do Cód. Penal.
Atendendo à diminuição da culpa resultante da provocação levada a cabo pela vítima e demais arguidos, às fortes necessidades de prevenção geral já que urge por termo a comportamentos como o do arguido que envolvem o uso de armas de fogo de consequências tão funestas quer para a vida quer para a integridade física dos cidadão provocadoras de justificados sentimentos de insegurança na sociedade em geral, ao facto de o arguido ser primário integrado social e familiarmente, circunstâncias que diminuem os cuidados a nível da prevenção especial, e também ao grau de ilicitude decorrente das graves consequências provocadas pelo crime, afigura-se-nos que a pena de três anos de prisão se mostra consentânea com os critérios legais e por isso não merece qualquer censura.
Apesar de a alegação de que a sentença recorrida violou princípio da dupla valoração estar prejudicada face à fixação da pena dentro dos limites legais sem recurso ao instituto da atenuação especial, dir-se-á, que não se entende a razão pela qual o recorrente imputa à sentença recorrida a violação do disposto no nº3 do artº 72º do Cód. Penal, dupla atenuação especial, pois que a única atenuação levada a cabo na sentença recorrida, já vimos sem fundamento, foi aquele provocada pelo comportamento da vítima a daqueles com quem agiu em co-autoria, e essa motivada por uma diminuição da culpa que tem de se reflectir (mesmo sem atenuação especial) na repartição desta.
O que o recorrente apelida de dupla atenuação especial não é mais de que as duas faces da mesma moeda, diminuição da culpa resultante da provocação levada a cabo pelos arguidos Inácio, se não houvesse culpa da vítima não se podia falar em provocação (independentemente de esta ter valor para integrar o artº72º) e vice-versa.
Por fim, notar-se-á que a proporção da culpa que só tem efeitos directos em termos civis, art. 570º do Cód. Civil, se mostra perfeitamente adequada às circunstâncias apuradas e que por isso quanto a ela também nada há a censurar.»
Está, pois, justificada a opção da Relação.
Mas admitirá essa opção a crítica pretendida pelo recorrente?
Sustenta ele que ficou provado que, na sequência de uma discussão entre si, seu pai, irmão e o arguido JC, pontuada de ameaças e insultos em relação ao arguido JC, este entrou em sua casa (conclusão 6.ª) e não deu o tiro para o ar de modo a não atingir o PMBI, como seria de esperar caso pretendesse somente afugentar o recorrente e não atingi-lo. Pelo contrário, no interior da residência e momentos antes do disparo, deu um passo em frente para se situar no portal e desviou pronunciadamente a arma que empunhava na direcção do recorrente e apontou na direcção do PMBI (conclusão 7.ª), mesmo que aquele arguido estivesse transtornado e assustado, tal estado de espírito, poderá constituir uma atenuante, mas não é suficiente ou sequer adequado, a transformar o dolo directo em dolo eventual (conclusão 8.ª), como decidiu este Tribunal (Ac. do STJ de 13.10, BMJ 413-283) (conclusão 9.ª).
A denúncia do arguido JC, deveria, no mínimo ter sido valorada no sentido de sopesar as culpas, por ter “ sido a causa próxima do comportamento dos arguidos Inácio que por sua vez despoletou o comportamento integrador do crime de homicídio por pane do arguido JC (conclusão 10.ª)
A repartição de culpa é claramente exagerada, contra o recorrente. A determinação da medida da pena, nos termos do artigo 71º, é completamente desajustada – para mais com o alargamento da moldura (conclusão 11.ª), pois diminuiu de forma manifestamente exagerada a culpa do arguido JC, encontrando, concretamente, elementos a favor do arguido JC que não existiram (transtornado e com medo) (conclusão 12.ª)
O arguido JC não chamou a GNR, que tem um posto nessa povoação, não continuou em casa, onde estava em segurança, não gritou por ajuda ou por socorro. Limitou-se a carregar, com dois cartuchos de bala, uma arma sair de novo, apontá-la ao PMBI e disparar (conclusão 13.ª). Não pode o comportamento dos restantes arguidos servir como atenuante para o seu acto! Fê-lo num momento em que “o pior” já tinha passado e se encontrava já em casa. E só por “milagre” não matou o recorrente (conclusão 14.ª).
A pena deverá ser graduada, claramente, em mais de 3 anos de prisão (conclusão 17.ª).
Vejamos, começando por analisar os poderes de cognição deste Tribunal em matéria de medida concreta da pena.
Mostra-se hoje afastada a concepção da medida da pena concreta, como a «arte de julgar»: um sistema de penas variadas e variáveis, com um acto de individualização judicial da sanção em que à lei cabia, no máximo, o papel de definir a espécie ou espécies de sanções aplicáveis ao facto e os limites dentro dos quais deveria actuar a plena discricionariedade judicial, em cujo processo de individualização interviriam, de resto coeficientes de difícil ou impossível racionalização.
De acordo com o disposto nos art.ºs 70.º a 82.º do Código Penal a escolha e a medida da pena, ou seja a determinação das consequências do facto punível, é levada a cabo pelo juiz conforme a sua natureza, gravidade e forma de execução, escolhendo uma das várias possibilidades legalmente previstas, traduzindo-se numa autêntica aplicação do direito. Não só o Código de Processo Penal regulou aquele procedimento, de algum modo autonomizando-o da determinação da culpabilidade (cfr. art.ºs 369.º a 371.º), como o n.º 3 do art. 71.º do Código Penal dispõe que «na sentença devem ser expressamente referidos os fundamentos da medida da pena», alargando a sindicabilidade, tornando possível o controlo dos tribunais superiores sobre a decisão de determinação da medida da pena.
Mas importa considerar os limites de controlabilidade da determinação da pena em recurso de revista, como é o caso.
Não oferece dúvidas de que é susceptível de revista a correcção das operações de determinação ou do procedimento, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, a falta de indicação de factores relevantes, o desconhecimento pelo tribunal ou a errada aplicação dos princípios gerais de determinação.
Tendo sido posto em dúvida que a valoração judicial das questões de justiça ou de oportunidade caibam dentro dos poderes de cognição do tribunal de revista (Cfr. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, § 82 II 3), deve entender-se que a questão do limite ou da moldura da culpa estaria plenamente sujeita a revista, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, para controlo do qual o recurso de revista seria inadequado, salvo perante a violação das regras da experiência ou a desproporção da quantificação efectuada (Neste sentido, Maurach e Zipp, Derecho Penal, § 63n.º m. 200, Figueiredo Dias, Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 197 e Simas Santos e Correia Ribeiro, Medida Concreta da Pena, Disparidades, pág. 39).
Numa primeira operação de determinação da medida da pena escolhe-se a moldura penal abstracta, o que, sem impugnação, já teve lugar. Numa segunda operação, é dentro dessa moldura penal, que funcionam todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime deponham a favor ou contra o agente, designadamente:
– O grau de ilicitude do facto (o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação de deveres impostos ao agente);
– A intensidade do dolo ou negligência;
– Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
– As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
– A conduta anterior ao facto e posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
– A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quando possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização (Ac. do STJ de 17-09-1997, proc. n.º 624/97).
A medida das penas determina-se, já o dissemos, em função da culpa do arguido e das exigências da prevenção, no caso concreto, atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo, deponham a favor ou contra ele.
Importa ter em consideração o que a propósito se decidiu no acórdão recorrido, tendo presente que a questão do dolo eventual está resolvida definitivamente, face à matéria de facto assente no ponto 13: «ao efectuar o disparo da forma descrita, o arguido JC previu que, como consequência da sua acção, o projéctil pudesse atingir o arguido PMBI e até tirar-lhe a vida, consequência esta com a qual se conformou».
Na verdade, de acordo com o n.º 3 do art. 14.º do C. Penal, age com dolo eventual o agente que, representando como consequência possível da sua conduta a realização de um facto que preenche um tipo de crime, actua conformando-se com aquela realização.
Exactamente o que sucedeu no caso presente.
O mesmo se diga quanto ao estado em que agiu o arguido: visivelmente transtornado e assustado pelo que se estava a passar, provado que está no n.º 11 da matéria de facto, agora definitivamente adquirida.
Relembre-se, nesta sede, que os arguidos DMBI, PMBI e MBI, em conjunto e dirigindo-se ao arguido JC, afirmaram: “Anda cá para fora que é desta que te vamos matar” (n.º 6), de forma convincente, fazendo com que se instalasse no arguido JC um clima de medo e instabilidade, com receio de que concretizassem o que ameaçavam fazer (n.º 7) e, acto contínuo, os mesmos arguidos MBI, DMBI e PMBI, já munidos com um pau, um “pé de cabra” de ferro e uma moca de madeira, respectivamente, se dirigiram ao armazém onde estava o JC, ao depararem-se com a porta fechada, começaram a bater nesta, partindo os vidros que a compunham e apelidando o JC de “cabrão” e “filha da puta” (n.º 8) e perante a oposição da proprietária do armazém, o arguido PMBI, em voz alta, disse que ia ao carro buscar uma arma e acabava já com aquilo (n.º 9), saindo o arguido JC repentinamente, logo de seguida, atravessando a rua, e entrando na sua residência (n.º 10).
Nessa sequência, um dos arguidos MBI, DMBI ou PMBI passou a bater na porta da casa de residência do JC, após o que este, visivelmente transtornado e assustado pelo que se estava a passar, assomou a essa porta com uma espingarda de caça, e, a uma distância do arguido PMBI não inferior a três metros e não superior a cinco metros, disparou um projéctil, bala de zagalote, que o atingiu no ombro direito (n.º 11) causando ferimentos que determinaram 71 dias de doença com incapacidade para o trabalho (n.º 12). Apercebendo-se do estado em que ficou o arguido PMBI após o disparo, o arguido JC baixou a espingarda e nada mais fez, apesar de dispor de outra bala de zagalote (n.º 14).
Os arguidos DMBI, PMBI e MBI, com as atitudes e expressões já acima descritas, agiram com a intenção de provocar receio e inquietação ao arguido JC, o que conseguiram (n.º 15).
O Tribunal recorrido, depois de apreciar a questão do dolo eventual, considerou:
«b) Repartição da culpa entre os arguidos;
Discorda o recorrente que o tribunal não tenha considerado como agravante da culpa do arguido JC o facto de este ter feito uma denúncia contra o arguido MBI, pai do ora recorrente e do outro co-arguido, e de só ter levado em conta os factos ocorridos imediatamente antes do disparo que desfavorecem os arguidos Inácio.
Apesar de ressaltar da matéria de facto, pontos1 a 5, que foi a denúncia feita pelo arguido JC (independentemente de a mesma ter sido fundada ou infundada e de poder ou não constituir denuncia caluniosa como pretende o recorrente – o facto de naquela fiscalização em concreto as autoridades não terem encontrado nada de ilegal na actividade do arguido MBI, não implica só por si que não existissem razões para a denúncia) que determinou que o recorrente, pai e irmão, se tivessem dirigido ao local onde se encontrava o arguido JC numa atitude claramente provocatória, e que essa denúncia explique os motivos da conduta dos arguidos, não se vê que aquela denúncia do arguido possa ser considerada como justificadora do comportamento dos três arguidos Inácio e muito menos que possa ser levada em conta como agravante da culpa relativamente à tentativa de homicídio.
Estes dois comportamentos do arguido JC (denúncia e tentativa de homicídio) não se apresentam como causa e efeito um do outro.
Embora a denúncia tenha sido a causa próxima do comportamento dos arguidos Inácio que por sua vez despoletou o comportamento integrador do crime de homicídio por parte do arguido JC, a matéria de facto apurada, designadamente o circunstancialismo que esteve subjacente ao disparo não permite de modo nenhum afirmar que subjacente ao disparo esteve a motivação que determinou o arguido a fazer aquela denúncia.
O tribunal não valorou nem tinha que valorar em desfavor do arguido JC, relativamente ao crime de homicídio aquela denúncia.»
Considerações que, face à matéria de facto apurada, não merecem a censura pretendida pelo recorrente.
Com efeito, a reacção do arguido JC é tributária do estado de visível transtorno e medo provocado pela actuação voluntária, e a isso destinada, do recorrente e restantes co-arguidos, não se estabelecendo relação entre a denúncia e a conduta posterior do arguido JC, mas sim com a conduta dos restantes arguidos.
A esta luz, atendendo aos factos provados e que se sublinharam, bem como aos poderes de cognição que a este Supremo Tribunal assistem, impõe-se concluir que a pena concreta fixada e que o recorrente contesta, se situa claramente dentro da sub-moldura a que se fez referência e que dentro dela foram sopesados todos aqueles elementos de facto que se salientaram.
A pena encontrada reconhecesse na jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça em casos de homicídio tentado:
– 3 anos, suspensa por 5 anos em caso de homicídio simples, em que se perfilavam muitas circunstâncias atenuantes (Ac. de 6.11.85, BMJ 351-189);
– 3 anos, em caso de homicídio simples (Ac. de 23.4.87, BMJ 366-305);
– 4 anos (BMJ 397-315);
– 3 anos suspensa por 5 anos, em caso de homicídio simples, tendo o jovem delinquente uma incapacidade parcial e tendo decorrido 8 anos decorridos (Ac. de 30.6.93, proc. n.º 44493);
– 3 anos, suspensa por 5 anos, em caso de homicídio simples ocorrido no meio familiar e relacionado com uma situação de toxicodependência (Ac. de 1.3.00, proc. n.º 1165/99-3, BMJ 495);
– 3 anos e 6 meses, em caso de homicídio qualificado (Ac. de 17.10.91, BMJ 410-360);
– 4 anos, em caso de homicídio qualificado (Ac. de 28.11.01, proc. n.º 3127/01-3);
– 4 anos e 6 meses, (Ac. de 6.2.02, proc. n.º 4456/01-3);
– 3 anos, em caso de homicídio simples (Ac. de 13-2-02, proc. n.º 4261/01-3)
– 5 anos, em caso de homicídio qualificado, uxoricídio (Ac. de 15.10.03, proc. n.º 2409/03-3)
– 9 anos, em caso de homicídio qualificado (Ac. de 12.11.03, proc. n.º 3257/03-3, crime sem motivo, salvo a nacionalidade da vítima)
– 4 anos e 4 anos e 6 meses - homicídio qualificado tentado (Ac. de 14.10.2004, proc. n.º 3220/04);
– 3 anos (Ac. de 14.10.2004, proc. n.º 3232/04-5)
– 5 anos e 6 meses (Ac. de 4.11.04, proc. n.º 4502/04-5, sendo extremamente graves as consequências físicas para o ofendido)
2.3.
No que se refere à suspensão da pena defende o recorrente que não deverá haver lugar a tal, uma vez que os requisitos do art. 50° do C. Penal não se encontram preenchidos (conclusão 16.ª) e a simples censura do facto e a ameaça da pena bastarão para afastar o delinquente da criminalidade e satisfazer as necessidades de reprovação e prevenção do crime (conclusão 18.ª), atendendo a que se trata de um comportamento de elevada censura penal e “as fortes necessidades de prevenção geral que urge pôr termo a comportamentos como do arguido que envolvem o uso de armas de fogo de consequências tão funestas a suspensão por 5 anos e a prognose favorável acerca do futuro comportamento favorável do arguido não são suficientes para justificar a suspensão (conclusão 19.ª).
Dispõe o art. 50.°, n.º 1, do C. Penal:
"O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 3 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida; à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição" (sublinhado agora).
Este preceito consagra agora um poder-dever, ou seja um poder vinculado do julgador, que terá que decretar a suspensão da execução da pena, na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização daquelas finalidades, sempre que se verifiquem os necessários pressupostos (Ac. de 23/03/2006, proc. n.º 768/06-5, com o mesmo Relator).
Sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos, o juiz tem o dever de suspender a execução da pena: esta é uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico (cfr. Ac. do STJ, de 27.6.96; Acs do STJ, IV , 2, 204).
Para este efeito, é necessário que o julgador, reportando-se ao momento da decisão e não ao da prática do crime, possa fazer um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento do arguido, no sentido de que a ameaça da pena seja adequada e suficiente para realizar as finalidades da punição (cfr. Ac. do STJ de 11.5.95, proc. n.º 4777/3ª).
Este juízo de prognose favorável ao comportamento futuro do arguido pode assentar numa expectativa razoável de que a simples ameaça da pena de prisão será suficiente para realizar as finalidades da punição e consequentemente a ressocialização (em liberdade) do arguido (cfr. Acs do STJ, de 17.9.97, proc. n.º 423/97-3 e de 29.3.01, proc. n.º 261/01-5).
Ou dito de outro modo: a suspensão da execução da pena "deverá ter na sua base uma prognose social favorável ao réu, a esperança de que o réu sentirá a sua condenação como uma advertência e que não cometerá no futuro nenhum crime" (Ac. do STJ, proc. n.º 1092/01-5).
"O tribunal deverá correr um risco prudente, uma vez que esperança não é seguramente certeza, mas se tem dúvidas sobre a capacidade do réu para compreender a oportunidade de ressocialização que lhe é oferecida, a prognose deve ser negativa" (Leal-Henriques e Simas Santos, Código Penal, em anotação ao art.º 50.°, sublinhado agora).
Em síntese, deve reter-se que a suspensão da execução da pena se insere num conjunto de medidas não institucionais que, não determinando a perda da liberdade física, importam sempre uma intromissão mais ou menos profunda na condução da vida dos delinquentes, pelo que, embora funcionem como medidas de substituição, não podem ser vistas como formas de clemência legislativa, pois constituem autênticas medidas de tratamento bem definido, com uma variedade de regimes aptos a dar adequada resposta a problemas específicos.
É substitutivo particularmente adequado das penas privativas de liberdade que importa tornar maleável na sua utilização, libertando-a, na medida do possível, de limites formais, de modo a com ele cobrir uma apreciável gama de infracções puníveis com pena de prisão.
A suspensão da execução da pena que, embora efectivamente pronunciada pelo tribunal, não chega a ser cumprida, por se entender que a simples censura do facto e a ameaça da pena bastarão para realizar as finalidades da punição, deverá ter nas sua base uma prognose social favorável ao réu, a esperança de que o réu sentirá a sua condenação como uma advertência e que não cometerá no futuro nenhum crime.
O juízo de prognose favorável ao comportamento futuro do arguido, em que assenta este instituto, pode assentar numa expectativa razoável de que a simples ameaça da pena de prisão será suficiente para realizar as finalidades da punição e consequentemente a ressocialização (em liberdade) do arguido (Ac. de 23/03/2006, proc. n.º 768/06-5, com o mesmo Relator).
São os seguintes os elementos a atender nesse juízo de prognose:
– a personalidade do réu;
– as suas condições de vida;
– a conduta anterior e posterior ao facto punível; e
– as circunstâncias do facto punível.
Devem atender-se a todas as circunstâncias que tornam possível uma conclusão sobre a conduta futura do réu, atendendo somente às razões da prevenção especial. E sendo essa conclusão favorável, o tribunal decidirá se a simples censura do facto e a ameaça da pena bastarão para satisfazer as finalidades da punição, caso em que fixará o período de suspensão (Ac. do STJ de 21-11-2002, proc. n.º 3172/02-5, com o mesmo Relator)
Ora, a decisão de suspender a pena infligida ao recorrente revê-se na posição que enunciamos, ao apreciar a personalidade do agente e as suas condições de vida, da forma seguinte:
«d) Suspensão da pena:
A aplicação do instituto da suspensão da execução da pena de prisão, além do pressuposto formal, da sua medida ser inferior a três anos, que aqui não constitui óbice, depende da verificação de um pressuposto material que tem por base um juízo de prognose favorável acerca do comportamento futuro do agente de modo que ela realize de forma suficiente e adequada as finalidades de punição.
Para a formulação de tal juízo o tribunal atenderá especialmente às condições e vida do agente e à sua conduta anterior e posterior ao facto.
Concretizando o requisito material da suspensão da execução da pena escreve o Prof. Figueiredo Dias (Ob. citada pág. 343): “ na formulação do aludido prognóstico, o tribunal reporta-se ao momento da decisão, não ao momento da prática do facto. Por isso, crimes posteriores àquele que constitui objecto do processo, eventualmente cometidos pelo agente, podem e devem ser tomados em consideração e influenciar negativamente a prognose. Como positivamente a podem influenciar circunstâncias posteriores ao facto, ainda mesmo quanto a elas tenham sido já tomadas em consideração em sede de medida da pena”.
Pois bem, no nosso caso, o arguido é delinquente primário, está integrado social, profissional e familiarmente. Exerce a profissão de canalização de água por conta própria, é tido como pessoa séria e trabalhadora (supra pontos 19.e 25 dos factos provados).
Perante este acervo factual, não se vê razão para não fazer o juízo de prognose favorável como se fez na sentença recorrida.
Com efeito, apesar de a censura penal a exigir ao arguido ser elevada, como se deixou dito em sede de medida da pena, o que acarreta também uma maior exigência na aplicação da suspensão, nomeadamente quanto ao prazo, por serem mais exigentes as necessidades de prevenção especial, neste momento, e com os dados disponíveis, a prognose favorável não pode deixar de ser feita.
Decide-se, com estes fundamentos confirmar também neste ponto a sentença recorrida.»
Mas também conduz à mesma solução a consideração da conduta anterior e posterior ao facto punível. Com efeito o recorrido é primário e está provado que ao ver as consequências do seu disparo, embora tivesse mais uma bala não a disparou.
O mesmo se diga das circunstâncias do facto punível e que acima se sublinharam. Com efeito, o contexto de medo e perturbação em que agiu o arguido perante a provocação dos restantes arguidos, permitem afirmar, como o exige o art. 50.º, n.º 1 do C. Penal, que, apesar de se tratar de um homicídio simples tentado, a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, que como é sabido contemplam em primeiro lugar a protecção de bens jurídicos.
2.3.
Finalmente, no que se refere ao quantitativo da indemnização, impugna o recorrente a indemnização fixada para os danos não patrimoniais e para os danos futuros.
Com efeito, sustenta o recorrente que os danos morais e os danos patrimoniais foram elevadíssimos, em especial os resultantes da elevada incapacidade permanente (conclusão 20.ª), pelo que deverá ser indemnizado, a título de danos morais, na quantia de € 39.903,0022 (conclusão 21.ª).
Decidiu-se no acórdão recorrido:
«O recorrente rebela-se contra o montante fixado a título de danos não patrimoniais.
Sem razão, quanto a nós, o montante a que o tribunal chegou € 15.000,00 (3/4 de 20.000,00), para compensar as dores sofridas, tanto com os ferimentos causados pelo arguido como com o seu tratamento, e ainda as sequelas deixadas das quais continua a padecer, o dano estético que sofreu, e ainda o receio e angústia causada pelo medo da morte que também sofreu, mesmo considerando que o quanto doloris foi classificado de grau 7, mostra-se equilibrado e ajustado, sendo certo que a este quantia acrescem juros a contar da notificação do pedido que ocorreu em 13.03.2002.»
Para os danos não patrimoniais rege o disposto no art.º 496.º, do C. Civil, sendo o montante da indemnização, nos termos do seu n.º 3, fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção, em qualquer caso, as circunstâncias referidas no art. 494.º, ou seja, o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso.
Deve ter-se presente que a reparação dos danos não patrimoniais não tem por fim, por ser isso impossível, colocar o lesado no statu quo ante, mas apenas compensá-lo, indirectamente, pelos sofrimentos, pela dor e pelos desgostos sofridos, atribuindo-lhe uma quantia em dinheiro que lhe permita alcançar, de certo modo, uma satisfação capaz de atenuar, na medida do possível, a intensidade do desgosto sofrido (Ac. de 22.5.2002, proc. n.º 120/02-3).
E na formação do juízo de equidade, devem ter-se em conta também as regras de boa prudência, a justa medida das coisas, a criteriosa ponderação das realidades da vida, como se devem ter em atenção as soluções jurisprudenciais para casos semelhantes e nos tempos respectivos (cfr. Ac. de 30.1.2002, proc. n.º 1647/01-3)
Mas, tal como escapam à admissibilidade do recurso "as decisões dependentes da livre resolução do tribunal" (art.s 400.1.b do CPP e 679.º do CPC), devam os tribunais de recurso limitar a sua intervenção - em caso de julgamento segundo a equidade às hipóteses em que o tribunal recorrido afronte, manifestamente, "as regras de boa prudência, de bom senso prático, de justa medida das coisas e de criteriosa ponderação das realidades da vida" (cfr. Acs. de 17.6.2004, proc. n.º 2364/04-5 e de 29.11.2001, proc. n.º 3434/01-5).
Ora. face à dor causada e às circunstâncias do caso, não se vê que no quantitativo fixado tenha o Tribunal recorrido afrontado, manifestamente, as regras de boa prudência, de bom senso prático, de justa medida das coisas e de criteriosa ponderação das realidades da vida, que imporia a intervenção correctiva deste Supremo Tribunal de Justiça.
Na verdade, não se pode esquecer que as instâncias ponderaram que os restantes arguidos contribuíram, com o seu comportamento de provocação e ameaça, para um desfecho trágico deste episódio (o disparo do JC que atingiu o recorrente), ou seja, que o recorrente também contribuiu para a produção do facto ilícito, pelo que ao abrigo do preceituado no art. 570.º, n.º 1 do C. Civil, reduziram a indemnização a ¾, já atribuíram ao recorrente o grau de culpa de 25%, o que vimos não merecer censura.
Portanto o quantum indemnizatório foi, quanto aos danos não patrimoniais, fixado em € 20.000,00, mas reduzido a € 15.000,00 (3/4 do total, por força da culpa partilhada).
Quanto ao valor dos danos futuros, por perda da sua capacidade para o trabalho, sustenta o recorrente que tendo ficado a sofrer de incapacidade permanente de 25%, “necessitando de efectuar esforço acrescido no exercício da sua profissão de auxiliar de técnico de turismo”, quando tinha apenas 21 anos de idade (conclusão 22.ª), o que implica uma perda indemnizável, a título de dano futuro (conclusão 23.ª) a avaliar atendendo à idade ao tempo do acidente, prazo de vida activa previsível rendimentos auferidos ao longo desta, encargos, grau de incapacidade, além de outros elementos eventualmente atendíveis (conclusão 24.ª), sendo a quantia de € 30.000.00 pouco mais que simbólica, e afastada de toda a jurisprudência (conclusão 25.ª), devendo ser fixada em 80 000, 00 € (conclusão 26.ª).
Decidiu-se no acórdão recorrido:
«Discute também o montante arbitrado relativamente à incapacidade parcial permanente por entender que a sentença fixou erradamente este montante a título de danos não patrimoniais, quando esta indemnização assume carácter patrimonial.
Defende, na sequência desta alegação, que a indemnização a este título que a sentença fixou em € 18.750,00 (3/4 de € 25.000,00) foi fixada por defeito, devendo ascender a € 80.000,00.
Aceita-se que a indemnização por incapacidade parcial permanente (IPP) tem carácter patrimonial, como defende o recorrente, por ser este o sentido praticamente uniforme da jurisprudência dos nossos tribunais, já que a incapacidade parcial permanente se reflecte necessariamente no património do lesado ora porque provoca uma perda de remuneração efectiva deste, porque produz menos e por isso recebe menos, ou porque não obstante este não sofrer pelo, menos de imediato, uma perda de remuneração efectiva tem de efectuar um esforço sobrecarregado para manter os mesmos níveis de produtividade que tinha antes da lesão, o que se traduz num desgaste anormal do lesado como ser produtivo que no futuro se irá reflectir na sua condição como máquina produtiva (Conf. por todos Ac. STJ de 25.06.02 in Col Juris, ano X, tomo II, pág. 128).
Apesar de não se ter provado que o recorrente teve perda efectiva de vencimento, consta do ponto 21 dos factos provados que é funcionário da Câmara Municipal de Idanha-a-Nova, nem por isso, deixa de ter o desgaste na sua actividade produtiva e tem de fazer um esforço acrescido no desempenho das tarefas inerentes à sua profissão que se irão reflectir negativamente na sua capacidade de ganho, e progressão na carreira, limitação que também o afectará negativamente na sua capacidade para exercer as tarefas normais diárias que o acompanhará para além da sua idade activa, o que se traduz também numa perda patrimonial.
Na fixação deste montante que visa compensar danos futuros, têm-se utilizado vários critérios recorrendo a tabelas matemáticas, sendo certo que nenhum deles é mais do que o preenchimento do juízo de equidade a que se tem de recorrer por força do nº 3 do artº 566º do Cód. Civil, tentando uniformizar e objectivar algo que varia de acordo com o caso concreto em presença, e até com a conjuntura económica.
Assim, a base de cálculo destes danos tem de ser encontrada tendo em conta a idade do arguido, no caso 22 anos à data do acidente, nasceu em 22 de Agosto de 1978, a dificuldade acrescida que ele terá de enfrentar para ao longo da sua vida activa para efectuar as tarefas profissionais, que foi fixada em 25%, que previsivelmente se prolongará por 43 anos após o acidente (considerando a idade de reforma os 65 anos), o reflexo dessa incapacidade na progressão da carreira, tendo em conta que a diminuição da capacidade de ganho assim sofrida, terá de produzir um rendimento que se extinga no fim da vida temos de ter em conta o seu rendimento anual, que a sentença apurou ser de € 7.615,30 (543,95 rendimento mensal x14meses).
A fixação da indemnização têm também de contemplar os ajustamentos, ou factores correctivos, decorrentes de o recorrente receber de uma só vez aquilo em princípio receberia ao longo dos anos, além do grau de culpa com que concorreu para o evento que o lesionou, e ainda a afectação dessa incapacidade nas suas tarefas diárias pessoais o que acontecerá até ao fim da sua vida, que se atendermos à esperança média, 72 anos, se prolongará por 50 anos a contar da data do acidente,
Assim sopesando todos estes elementos chegamos à conclusão que o reflexo na incapacidade de ganho de 25% no seu rendimento anual, reflectida nos 43 anos de vida activa que o lesado previsivelmente tem pela frente após a incapacidade, temperada com o ajuste correspondente ao desconto de receber de uma só vez o que na normalidade das coisas iria receber ao longo desses 43 anos, o que representa uma parcela significativa dado o longo prazo durante o qual essa incapacidade se vai repartir (o Cons. J. Sousa Dinis no estudo “Dano Corporal em acidente de viação” Cálculo da ndemnização em situações de morte, incapacidade total e incapacidade parcial Perspectivas futuras” in CJ Ac. STJ, tomo I, 2001, pág. 5 e seg., aponta para que o desconto se faça numa proporção de ¼), mesmo considerando que o reflexo da incapacidade tem ainda sequelas nas tarefas normais diárias que se prolongam para além da vida activa, sendo que a esperança média de vida se situa cerca dos 72 anos, temos que o montante fixado, mesmo sem esquecer que o lesado também contribuiu para os danos devendo a indemnização ser reduzida nessa proporção, efectivamente se situa abaixo do que se tem de considerar justo para uma efectiva indemnização pela perda da capacidade de ganho.
Assim, recorrendo às operações indicadas com as correcções referidas, sem deixarmos de ter em conta a situação económica do lesante, art 494º do Cód. Civil, o que se tem de reflectir a favor deste no cálculo da indemnização, visto que não estamos a lidar, como nos casos normais de acidente de viação, com uma companhia de seguros, com uma capacidade económica claramente superior à do lesante, chegamos a uma indemnização de € 30.000,00, que se tem por mais ajustada, em vez daquela de €18.750,00 fixada na sentença recorrida.»
O recorrente sem criticar esta posição, que se traduziu num reforço substancial do valor da indemnização fixada em 1.ª instância quantos a estes danos, invoca o salário actual para daí calcular as perdas futuras (25% desse salário).
Mas não é esse o quadro concreto em que se moveu a Relação.
Com efeito, não se provou que o recorrente teve perda efectiva de vencimento, de forma a consentir os cálculos feitos na motivação de recurso.
Não obstante, estando provado que é funcionário da Câmara Municipal de Idanha-a-Nova (n.º 21), teve-se em atenção o desgaste na sua actividade produtiva e o esforço acrescido que o recorrente tem de fazer no desempenho das tarefas inerentes à sua profissão, com o reflexo negativo na sua capacidade de ganho, e progressão na carreira, e na sua capacidade para exercer as tarefas normais diárias que o acompanhará para além da sua idade activa, o que se traduz também numa perda patrimonial.
E essa perspectiva, que se tem por correcta, não foi em boa verdade impugnada pelo recorrente, que sem a criticar expressamente ofereceu outra em alternativa, como se estivesse provado que o recorrente tivesse automaticamente uma perda futura de rendimento de 25%, em relação à sua situação profissional concreta, o que, como se viu, não vem provado.
Assim, carecendo a impugnação de adequada base crítica, terá igualmente de improceder o recurso neste ponto.
3.
Pelo exposto, acordam os juízes da (5.ª) Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em negar provimento ao recurso.
Custas pelo recorrente com a taxa de justiça de 4 Ucs.
Custas do pedido cível, no recurso, pelo recorrente.
Honorários legais ao defensor.
Lisboa, 13 de Julho de 2006
Simas Santos (Relator)
Santos Carvalho
Costa Mortágua
Rodrigues da Costa