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ELEMENTOS DA INFRACÇÃO
AMEAÇA
- MH dirigiu-se à residência da arguida [a pedido desta] e aí, na marquise da casa, a arguida disse-lhe que tinha que entregar a quantia de € 1978 referente às facturas dos exames hematológicos efectuados no processo administrativo [de recolha de elementos para eventual propositura de acção de impugnação da paternidade], exibindo-lhe para tanto uns papéis e ainda lhe disse que tinha que apor num papel em branco a assinatura do seu filho, tal como a mesma constava da bilhete de identidade deste;
- a arguida disse ainda à MH que caso não procedesse a tal pagamento o filho seria preso no Brasil, país onde se encontrava, e que o dinheiro deveria ser-lhe entregue em notas do Banco de Portugal, no dia seguinte, à hora de almoço, nas instalações do tribunal de…;
- MH convenceu-se, face aos papéis que viu e ainda pelo facto de se tratar da funcionária que estava a movimentar o processo administrativo onde estava envolvido o seu filho e neta, que o dinheiro a entregar era para pagamento dos exames hematológicos realizados;
- por outro lado, a mesma ficou com receio de que se não entregasse o dinheiro à arguida o seu filho pudesse vir a ser detido, tal como a arguida afirmara;
mostra-se correcta a condenação da arguida pela prática de um crime de concussão p. e p. pelo art. 379.º, n.º 1, do CP, e sem razão a pretensão do recorrente (MP) de que em causa estaria um crime p. e p. pelo n.º 2 do referido preceito.
II - São elementos constitutivos do crime de concussão:
a) - o objectivo de obtenção de lucro por parte do funcionário (refere-se à estrutura subjectiva do ilícito);
b) - que esse lucro seja indevido (tal como na corrupção, não se exigia, na perspectiva tradicional, que a vantagem ilegítima fosse patrimonial);
c) - que o meio para o conseguir haja consistido num “abuso da sua autoridade”, ou seja, dos poderes funcionais do agente (coacção ligada com a função pública do agente como meio para a obtenção desse lucro).
III - A nota distintiva da concussão é precisamente a especificidade da coacção que envolve. A coacção do crime de concussão tem uma natureza e uma definição próprias, que a distinguem da coacção, que pode ser praticada por qualquer pessoa: o vício da vontade do particular não deriva do medo da força privada de quem o coage, mas antes do metus publicae potestatis – do temor da autoridade pública do funcionário.
IV - Distingue-se, tradicionalmente, entre concussão explícita e concussão implícita: na primeira, a extorsão tem lugar por ameaça de abuso de poderes funcionais [o particular está consciente de estar a ser coagido]; na segunda, por ocultação dos seus poderes, fazendo crer a terceiro que o que lhe é exigido corresponderia ao devido [o particular não tem consciência de que está a ser coagido].
V - Está presente em ambas as formas de coacção a ameaça das funções, o metus publicae potestatis, embora actuando de forma diversa: no primeiro caso, impedindo a resistência, no segundo, afastando do horizonte do particular a dúvida sobre a justeza da prestação – o funcionário participa de uma autoridade que o envolve numa aura de insuspeição e é senhor de conhecimentos técnicos específicos que o vulgar cidadão não domina.
VI - O n.° 1 do art. 379.º do CP prevê situações de concussão implícita, em que o recebimento de vantagem ilegítima resulta da indução em erro ou do aproveitamento de erro da vítima. A prestação que a vítima entrega tem subjacente uma incorrecta compreensão da realidade, produzida com engano ou de forma fraudulenta.
VII - No n.º 2 aparece-nos o que tradicionalmente seria o desenho típico deste crime: a concussão explícita, caracterizada pelo meio empregue – violência ou ameaça com mal importante. É pressuposto destas situações que o desencadear do mal seja apresentado como estando dependente da vontade do agente e que este coloque tal decisão de actuação na dependência do cumprimento das condições que impõe.
VIII - No caso dos autos, fundamentalmente, o que está em causa é a coacção psicológica que o agente assume esgrimindo com o mal futuro sobre a vítima caso não se cumpram as suas exigências. A arguida nunca se arrogou o poder de determinar a detenção do filho de MH. Pelo contrário, a arguida induziu a vítima em erro ao pretender criar uma relação bilateral e correspectiva entre a quantia que solicitava para pagamento de actividade judicial e a detenção, ou não detenção, do filho de MH.
IX - A ameaça, como elemento da concussão explícita, só tem relevância se o mal a infligir for apresentado como estando também dependente de um processo em que o arguido tem o controle total ou parcial, coagindo a vítima com o argumento de que a respectiva decisão está condicionada pelo cumprimento das suas exigências, o que não se verificou em concreto.
O Ministério Público veio interpor recurso da decisão que, pela prática do crime de concussão previsto e punido no artigo 379º nº1 do código Penal, condenou a arguida AA na pena de quinze meses de prisão.
A execução de tal pena foi suspensa na sua execução pelo prazo de três anos condicionada ao cumprimento de deveres.
A razões de discordância encontram-se expressas nas conclusões da respectiva motivação de recurso onde se refere que:
1 - A violência e a ameaça previstas no art. 379° nº2 do Código Penal têm sido entendidas pela doutrina como realidades substancialmente diferentes das que se referem ao crime de coacção;
2 - No caso do crime de concussão a coacção típica não é a violência ou ameaça físicas mas a coacção moral;
3 - Para coagir a ofendida a entregar-lhe aquela quantia em dinheiro a arguida disse-lhe que se não procedesse a tal entrega o seu filho seria preso no Brasil;
4 - A conduta da arguida não se limitou a induzir, através de artifício enganoso, a vítima em erro - isso seria se a arguida a tivesse contactado, valendo-se do facto de ser funcionária, dizendo-lhe apenas que lhe deveria pagar os exames hematológicos (pagamento, esse, aliás, que não era devido);
5 - A conduta da arguida ultrapassou os limites do mero engano.
Criando medo na vítima pelo facto de ser funcionária judicial ("metus publicae potestatis') e de a ter ameaçado com a prisão do filho, coagiu-a a entregar-lhe o dinheiro;
6 - A sua conduta preencheu o nº 2 do tipo legal de crime do art. 379° do Código Penal na medida em que ameaçou a vítima com mal importante;
7 - O tribunal recorrido ao não condenar a arguida pelo crime de concussão p.p. pelo art. 379° nºs 1 e 2 do Código Penal violou o disposto neste preceito legal.
Nestes termos, deverá o Acórdão recorrido ser substituído por um outro que condene a arguida pela prática de um crime de concussão previsto e punido pelo art. 379° nº1 e nº2 do Código Penal.
Foi produzida resposta no sentido da manutenção da decisão recorrida.
Nesta instância o Ex. Mº Sr. Procurador Geral Adjunto pronunciou-se pela forma constante dos autos.
Os autos tiveram os vistos legais.
Cumpre decidir.
Em sede de decisão recorrida encontra-se provada a seguinte factualidade:
1. A arguida é funcionária judicial no Tribunal da Póvoa de Varzim desde 6 de Julho de 1983 e exerce as funções de técnica de justiça adjunta na procuradoria da república da Póvoa de Varzim desde 16 de Fevereiro de 1989.
2. No exercício das funções de técnica de justiça adjunta estavam-lhe distribuídos, para além de outros, os processos de averiguações oficiosas de paternidade e administrativos.
3. Assim foi a arguida que movimentou e cumpriu o determinado pela magistrada titular do processo administrativo n.º 1583/03.9TBPVZ que tinha por fim a recolha de elementos para eventual propositura de acção de impugnação da paternidade quanto à menor BB.
4. No âmbito deste processo foi determinado pela magistrada titular do mesmo a realização de dois exames hematológicos a efectuar no I.N.M.L.
5. Tais exames foram efectuados no dia 19 de Janeiro de 2004.
6. Para pagamento dos mesmos foram emitidas pelo I.N.M.L. as facturas nºs. 2004/00206, em 26.02.2004 e 2004/008624, em 02.06.2004, nos montantes de 1468,50 euros e 489,50 euros, respectivamente.
7. A arguida depois de ter junto ao processo a primeira das facturas mencionada emitiu uma nota de despesas e entregou-a ao secretário judicial para pagamento da mesma através do cofre do tribunal, juntando ainda aos autos a segunda das facturas referidas.
8. Em data não apurada, mas que se situa em início do mês de Julho de 2004, a arguida planeou uma forma de conseguir que a mãe do pai registral da menor, CC, lhe entregasse a quantia de 1.978,00 euros referente ao montante das facturas supra mencionadas.
9. Para execução de tal plano, em dia não apurado mas nos primeiros dias do mês de Julho de 2004 a arguida telefonou para o telemóvel da CC e disse-lhe que tinha uma má notícia para lhe dar, pois que tinha que proceder ao pagamento da quantia de 500,00 euros no processo em causa.
10. Ainda nesse dia e algum tempo depois voltou-lhe a telefonar dizendo-lhe que o montante a pagar era antes de cerca de 2 000,00 euros e que se devia dirigir a sua casa dando-lhe a sua morada.
11. Na terça feira seguinte, dia 7 de Julho de 2004, a CC dirigiu-se à residência da arguida situada na Rua ..., na Póvoa de Varzim, e aí na marquise da casa a arguida disse-lhe que lhe tinha que entregar a quantia de 1.978,00 euros referente ás facturas dos exames hematológicos efectuados no processo administrativo supra indicado, exibindo-lhe para tanto uns papéis e ainda lhe disse que tinha que apor num papel em branco a assinatura do seu filho DD tal como a mesma constava do bilhete de identidade deste.
12. A arguida disse ainda à CC que caso não procedesse a tal pagamento o filho seria preso no Brasil, país onde se encontrava e que o dinheiro deveria ser-lhe entregue em notas do Banco de Portugal e no dia seguinte, à hora de almoço nas instalações do tribunal da Póvoa de Varzim.
13. A CC convenceu-se, face aos papéis que viu e ainda pelo facto de se tratar da funcionária que estava a movimentar o processo administrativo onde estava envolvido o seu filho e neta, que o dinheiro a entregar era para pagamento dos exames hematológicos realizados.
14. Por outro lado, a mesma ficou com receio de que se não entregasse o dinheiro à arguida o seu filho pudesse vir a ser detido, tal como a arguida afirmava.
15. Assim, no dia seguinte, dirigiu-se à agência da Empresa-A na Póvoa de Varzim e aí procedeu ao levantamento da quantia de 2.000 euros da sua conta de depósito à ordem.
16. No dia 8 de Julho de 2004, durante a hora de almoço, quando o tribunal se encontrava fechado ao público, a CC, acompanhada da sua filha EE, dirigiu-se ás instalações do tribunal da Póvoa de Varzim onde foi recebida pela arguida que a fez entrar na área do tribunal destinada aos serviços do Ministério Público, num gabinete destinado ao atendimento ao público situado do lado direito quem entra nestas instalações.
17. Entregou então à arguida a quantia de 1.978,00 euros em dinheiro.
18. A CC solicitou à arguida que lhe entregasse um recibo referente a tal entrega, tendo esta dito que naquele momento não tinha o recibo, mas que mais tarde lho entregaria.
19. Só quando em Outubro de 2004 a CC foi contactada por uma funcionária do tribunal que a citou, enquanto curadora “ad litem” da menor, na acção de impugnação da paternidade com o n.º 1761/04.3TBPVZ do 1º Juízo do tribunal da Póvoa de Varzim, proposta pelo M.P. contra a menor e seus pais registrais, verificou, através da cópia da nota de despesas aí constante, que o montante relativo ao pagamento dos exames hematológicos não tinha sido pago, tendo nessa altura perguntado à funcionária em questão pelos recibos do pagamento que tinha efectuado, ao que esta lhe respondeu nada saber.
20. Na sequência desta citação a CC, no dia 27 de Outubro de 2004, dirigiu-se ao tribunal da Póvoa de Varzim com o fim de solicitar o comprovativo do pagamento das facturas referentes aos exames efectuados.
21. Nesse mesmo dia, ao fim da tarde, a arguida procurou a CC à saída do seu local de trabalho e depois de lhe ter pedido desculpas, entregou-lhe a quantia de 1.950,00 euros que colocou na bolsa da mesma dado que esta se recusava a receber o dinheiro.
22. A arguida recebeu a quantia em causa e apoderou-se da mesma fazendo dela coisa sua, bem sabendo que a tinha obtido ilicitamente e que portanto não tinha direito à mesma.
23. Usou do estratagema supra mencionado para conseguir que a CC lhe entregasse a quantia de 1.978,00 euros, sendo certo que se serviu do facto de ser funcionária judicial e da intimidação feita de que o filho da CC seria preso no Brasil para conseguir os seu intentos.
24. Com efeito esta última só lhe entregou o dinheiro porque se convenceu, atenta a qualidade de funcionária da arguida e o por esta declarado, erradamente, que tal montante era para pagamento de exames hematológicos e ainda porque ficou com receio de que o filho viesse a ser preso.
25. A arguida agiu livre, voluntária e conscientemente, abusando dos seus poderes funcionais enquanto funcionária judicial para obter vantagem patrimonial a que não tinha direito.
26. Agiu enquanto funcionária judicial e no exercício de poderes decorrentes das suas funções.
Mais se provou que:
27. A arguida aufere mensalmente a quantia de 700,00 Euros.
28. É casada e tem três filhos de 13, 21 e 24 anos a seu cargo.
29. À data dos factos estava com problemas familiares relacionados com uma das filhas.
30. Tem como habilitações literárias o 7º ano de escolaridade.
31. A arguida nunca respondeu criminalmente.
32. Confessou parcialmente os factos e mostrou-se arrependida.
33. É pessoa considerada pelos amigos e tida como boa mãe e amiga.
34. Apresenta uma situação sócio-económica modesta.
35. Actualmente encontra-se ao serviço exercendo funções na Procuradoria da República em Vila do Conde.
36. O Conselho dos Oficiais de Justiça, com base nos factos em causa nos presentes autos, instaurou processo de inquérito contra a arguida.
O cerne do presente recurso centra-se na destrinça entre as duas formas, concretizadas no tipo do artigo 379 do Código Penal, relativas á prática do crime de concussão.
Reportando-nos á anotação produzida, a propósito, no Código Penal Conimbricense é de liminar percepção que são elementos constitutivos do crime de concussão a) o objectivo de obtenção de lucro por parte do funcionário; b) que esse lucro seja indevido; c) que o meio para o conseguir haja consistido num "abuso da sua autoridade", i. é, dos poderes funcionais do agente.
O primeiro elemento refere-se á estrutura subjectiva do ilícito. No plano objectivo, estruturam-se os outros dois elementos:- a recepção pelo funcionário de um lucro indevido (tal como na corrupção, não se exigia, na perspectiva tradicional, que a vantagem ilegítima fosse patrimonial) e a coacção ligada com a função pública do agente como meio para a obtenção desse lucro.
A nota distintiva da concussão é precisamente a especificidade da coacção que envolve. A coacção do crime de concussão tem uma natureza e uma definição próprias, que a distinguem da coacção que pode ser praticada por qualquer pessoa: o vício da vontade do particular não deriva do medo da força privada de quem o coage, mas antes do "metus publicae potestatis" - do temor da autoridade pública do funcionário.
Distingue-se, tradicionalmente, entre concussão explícita e concussão implícita: na primeira, a extorsão tem lugar por ameaça de abuso de poderes funcionais; na segunda, por ocultação dos seus poderes, fazendo crer a terceiro que o que lhe é exigido corresponderia ao devido. Dito por outra forma: na concussão explícita, o particular está consciente de estar a ser coagido; na implícita, falta essa consciência.
Como refere Manzini (1) o facto constitutivo do delito é proveniente de duas hipóteses que, penalmente, se equivalem e que se centram na concussão violenta e na concussão fraudulenta correspondente ás duas forma daquele que fit injuria: aut vi, aut fraude.
Está presente, quer numa, quer noutra forma de coacção, a ameaça das funções, o "metus publicae potestatis", actuando de forma diversa. No primeiro caso, impedindo a resistência; no segundo, afastando do horizonte do particular a dúvida sobre a justeza da prestação - o funcionário participa de uma autoridade que o envolve numa aura de insuspeição e é senhor de uns conhecimentos técnicos específicos que o vulgar cidadão não domina.
O n° 1 do art. 379 prevê situações de concussão implícita, em que o recebimento de vantagem ilegítima resulta da indução em erro ou do aproveitamento de erro da vítima. No n° 2 nos aparece o que tradicionalmente seria o desenho típico deste crime: a concussão explícita, caracterizada pelo meio empregue - violência ou ameaça com mal importante. No n° 1 contêm-se todos os elementos do tipo de ilícito, podendo limitar-se a análise do nº 2 à especificação da natureza da coacção aí prevista.
A aproximação dogmática ao tema, com a referência ao texto citado, enquadra os termos do objecto de recurso que se reconduz a saber se a conduta da arguida integra o conceito de concussão explicita ou de concussão implícita. A relevância da distinção advém desde logo da própria moldura legal da pena a aplicar.
Em concreto a actuação da arguida caracterizou-se da seguinte forma:
Na terça feira seguinte, dia 7 de Julho de 2004, a CC dirigiu-se à residência da arguida situada na Rua ..., na Póvoa de Varzim, e aí na marquise da casa a arguida disse-lhe que lhe tinha que entregar a quantia de 1.978,00 euros referente ás facturas dos exames hematológicos efectuados no processo administrativo supra indicado, exibindo-lhe para tanto uns papéis e ainda lhe disse que tinha que apor num papel em branco a assinatura do seu filho DD tal como a mesma constava do bilhete de identidade deste.
A arguida disse ainda à CC que caso não procedesse a tal pagamento o filho seria preso no Brasil, país onde se encontrava e que o dinheiro deveria ser-lhe entregue em notas do Banco de Portugal e no dia seguinte, à hora de almoço nas instalações do tribunal da Póvoa de Varzim.
"CC" convenceu-se, face aos papéis que viu e ainda pelo facto de se tratar da funcionária que estava a movimentar o processo administrativo onde estava envolvido o seu filho e neta, que o dinheiro a entregar era para pagamento dos exames hematológicos realizados.
Por outro lado, a mesma ficou com receio de que se não entregasse o dinheiro à arguida o seu filho pudesse vir a ser detido, tal como a arguida afirmava.
Entende o recorrente que tal quadro prefigura a coacção ou ameaça ultrapassando os limites do mero engano. Em nosso entender o mesmo não tem razão.
Na verdade, e no que concerne aos elementos integradores do crime em apreço, a legislação italiana serviu de modelo em relação á maioria das legislações europeias e, nomeadamente, a alemã ou espanhola. O cerne da distinção entre a concussão explicita e implícita constante do artigo 317º do Código Penal Italiano está na diferença entre a constrição e a indução e, por alguma forma o legislador português se inscreve na mesma dogmática de construção do tipo, especificando o erro ou a violência e a ameaça como critério de destrinça.
De qualquer forma a razão de diferenciação é a mesma:- de um lado a constrição expressa na coacção psíquica sobre a vítima, ou seja, a perspectiva de inflicção de um mal injusto. Fundamentalmente o que está em causa é a coacção psicológica que o agente assume esgrimindo com o mal futuro sobre a vítima caso não se cumpram as suas exigências.
É lógico, e ínsito no conceito de concussão explícita, que o desencadear do mal seja apresentado esteja dependente da vontade do agente e que este coloque tal decisão de actuação na dependência do cumprimento das condições que impõe.
Por seu turno, na concussão implícita, existe uma indução em erro. A prestação que a vítima entrega tem subjacente uma incorrecta compreensão da realidade, produzida com engano ou de forma fraudulenta.
Reportando-nos á materialidade considerada provada é manifesto que a arguida nunca se arrogou do poder de determinar a detenção do filho da arguida. Pelo contrário a arguida induziu a vítima em erro ao pretender criar um relação bilateral e correspectiva entre a quantia que solicitava para pagamento de actividade judicial e a detenção, ou não detenção, do filho da arguida.
A interpretação do recorrente omite que a ameaça, como elemento da concussão explicita, só tem relevância se o mal a infligir for apresentado como estando também dependente de um processo em que o arguido tem o controle total ou parcial, coagindo a vitima com o argumento de que a respectiva decisão está condicionada pelo cumprimento das suas exigências.
Face ao exposto é manifesto que não assiste razão ao recorrente pelo que se julga improcedente o presente recurso.
Sem custas
Lisboa 11 de Abril de 2007
Santos Cabral (relator)
Oliveira Mendes
Pires da Graça
Henriques Gaspar
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(1) Dirito Penale V volume pag 165.