| 206/07.1GAVNF |  |
CONHECIMENTO SUPERVENIENTE
PENA ÚNICA
MEDIDA DA PENA
I - No caso em apreço, de concurso superveniente de crimes, os limites abstractos da pena conjunta variam entre o mínimo de 7 anos de prisão (pena parcelar mais grave) e o máximo de 11 anos e 2 meses de prisão (soma de todas as penas).
II - Mas, em rigor, o mínimo da pena aplicável não deveria ser inferior a 7 anos e 8 meses de prisão, pois no presente processo já anteriormente se lhe aplicou essa pena única por uma parte dos crimes ora em concurso e tal pena transitou em julgado.
III - Seria incongruente que, agora, num novo cúmulo de penas que abrange todas as penas parcelares aplicadas neste processo e ainda mais outras, se viesse a aplicar uma pena única inferior a 7 anos e 8 meses de prisão, que já se encontra a cumprir, pois, de algum modo há uma situação que «acresce» à anterior. Dito de outra forma: se não houvesse que reformular o cúmulo anterior transitado em julgado o arguido cumpriria 7 anos e 8 meses de prisão, pelo que, por razões que se prendem com a lógica, numa reformulação que integra mais crimes, a pena não deve ser inferior a essa medida.
IV - A pena conjunta só deverá conter-se no seu limite mínimo ou na sua vizinhança em casos de grande disparidade entre a gravidade do crime mais grave e a gravidade dos demais.
V - Nos demais casos (em que os limites mínimo e máximo da pena conjunta distem significativamente), a representação das penas menores na pena conjunta não deve exceder um terço do seu peso quantitativo conjunto (acquis jurisprudencial conciliatório da tendência da jurisprudência mais «permissiva» – na procura desse terceiro termo de referência - em somar à «maior» ¼ ou menos das demais com a jurisprudência mais «repressiva» que àquela usa – com o mesmo objectivo - adicionar metade ou mais das outras).
VI - Deve considerar-se que no caso em apreço não se está perante criminalidade muito grave, mas apenas grave, pelo que não há motivo para se ultrapassarem os limites jurisprudenciais anteriormente referidos e a pena única é fixada em 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de prisão.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
1. No Tribunal Colectivo de Vila Nova de Famalicão, no âmbito do processo n.º 206/07.1GAVNF do 1º Juízo Criminal, foi julgado um concurso de infracções por crimes já anteriormente julgados e com penas transitadas em julgado, relativamente ao arguido A (nascido a 05/10/73), tendo sido condenado, por Acórdão de 21 de Abril de 2009, na pena única de 9 anos de prisão.
Foram aí consideradas duas condenações:
A) Nesse mesmo processo 206/07.1GAVNF, por acórdão de 26 de Outubro de 2007, transitado após recurso para a relação em 2/12/2008, relativamente a factos ocorridos em Dezembro de 2006 e 12 de Fevereiro de 2007:
a) um crime de ofensa à integridade simples, p. e p. pelo artigo 143.° do C. Penal, na pena de 2 meses de prisão;
b) um crime de homicídio simples, na forma tentada, p. e p. pelas disposições combinadas dos art.ºs 22.° e 131.° do C. Penal na pena de 7 anos de prisão;
c) um crime de detenção ilegal de arma proibida, p. e p. pelas disposições combinadas dos art.ºs 2.° n.º 1 t), 3.° n.º 2 1), 4.° n.º 1 e 86.° n.º 1 al. c), todos da Lei n.º 5/2006 de 23/02. na pena de 1 ano e 6 meses de prisão.
Em cúmulo jurídico foi condenado na pena única de 7 anos e 8 meses de prisão.
B) No processo n.º 687/00.4PAVNF, do mesmo 1º Juízo Criminal, por acórdão de 24 de Janeiro de 2006, transitado, após recurso para a relação, em 12/06/2007, por um crime de rapto, p. p. pelo art. 160.º n.º 1 al. b) do C. Penal, ocorrido em 2 de Novembro de 2000, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão.
2. Do acórdão que efectuou o cúmulo jurídico de penas recorreu o arguido para o Supremo Tribunal de Justiça e formulou as seguintes conclusões:
A) Vem o presente recurso interposto do aliás douto acórdão do Tribunal de instância que, em cúmulo jurídico, condenou o recorrente na pena unitária de nove anos de prisão;
B) Salvo o devido respeito, entende-se ser manifestamente ilegal e desproporcional, por excesso, face á prova produzida, não interpretou nem aplicou correctamente as normas legais atinentes;
C) Nos termos do disposto nos art.ºs 71.º e 77.° do Código Penal, a determinação da medida da pena é feita, entre outros elementos, em função da culpa e personalidade do agente, dos próprios factos e das exigências de prevenção, no qual se procura evitar a produção de lesões futuras semelhantes por qualquer membro da comunidade.
D) A prevenção geral terá necessariamente de se sustentar na proporcionalidade entre a medida da pena e a gravidade do facto praticado e terá sempre de ter em conta as exigências individuais e concretas do agente.
E) Além dos critérios de culpa e prevenção, para a determinação da pena deve ter-se também em conta todas as circunstâncias atenuantes, com o propósito da reintegração do recorrente na sociedade;
F) Da matéria de facto dada como provada nestes autos, impõe-se claramente uma medida de pena inferior à. que foi. aplicada ao recorrente;
G) Nos presentes autos, na sentença que condenou o arguido á pena de sete anos e oito meses de prisão, resultou provado que o arguido/recorrente, logo após o disparo sobre a ofendida "...ausentou-se do local e dirigiu-se á. P.S.P. de Vila Nova de Famalicão, onde se entregou voluntariamente ás entidades policiais."
H) Resultou, ainda, provado que o arguido confessou os factos relacionados com o crime de homicídio simples na forma tentada e ao crime de detenção de arma proibida, o que demonstra arrependimento dos factos por si praticados.
I) Resultou, também, o arguido, ora recorrente, tinha á data. da prática dos factos 34 anos de idade, o que demonstra a forte possibilidade da sua ressocialização.
J) Da audiência de discussão e julgamento que determinou a pena de prisão que ora se recorre, resultou, além de outros factos, que o arguido é oriundo de um agregado sócio-económico e cultural modesto, tendo o seu processo de desenvolvimento sido condicionado pela separação dos progenitores, quando tinha cerca de cinco anos de idade, na sequência de conflitos conjugais decorrentes dos hábitos etílicos do progenitor;
K) Na mesma audiência, resultou, também, que o recorrente aos 18 anos contraiu matrimónio, de ter três filhas menores, de ter tido um acidente de viação com traumatismo craneo-encefálico do qual ficou com sequelas;
L) Resultou, ainda, que o recorrente concluiu o 2º ciclo, de ter iniciado a actividade profissional aos 18 anos de idade e de ter frequentado um curso na área do calçado e ter trabalhado na restauração e em estabelecimentos de diversão nocturna;
M) Resultou, por último, que o recorrente dispõe de apoio familiar e que se mostram disponíveis para prestar-lhe apoio na sua reinserção social;
N) Encontram-se, assim, reunidos os pressupostos para o sucesso na reintegração do recorrente, sendo certo que os mesmos não podem ser omitidos nem menosprezados como factor determinante à. adequada e equilibrada sanção a aplicar ao recorrente.
O) Atendendo ao limite mínimo e máximo da moldura penal aplicável ao recorrente, em consequência do cúmulo jurídico e nos termos do disposto no art.º 77.º, 2 do Cód. Penal, não deve, assim, ser aplicado, em cúmulo jurídico, uma pena superior a sete anos e oito meses de prisão, ou, se assim não se entender, deverá sempre ser aplicada uma pena de prisão inferior á que lhe foi aplicada de nove anos de prisão.
P) O tribunal a quo ao decidir, como decidiu, violou as disposições normativas previstas nos art.ºs 70.º, 71.°, n.ºs 1, 2, al. a), b), c), 72.º, n.º 2, als. b), c) e, também, as disposições combinadas dos art.ºs 73.°, 77.° e 78.°, todos do Código Penal.
3. O M.º P.º no tribunal recorrido pronunciou-se pelo não provimento do recurso e no STJ o seu parecer foi no mesmo sentido.
4. Não tendo sido requerida audiência, foram colhidos os vistos e realizada conferência com o formalismo legal.
Cumpre decidir.
A única questão em apreço é a da medida da pena única, que o recorrente considera exagerada.
O Tribunal recorrido, após a audiência para efectuar o cúmulo de penas, considerou provados os seguintes factos:
“Do relatório social junto aos autos resulta que:
- O arguido é oriundo de um agregado familiar de estrato sócio-económico e cultural modesto, sendo o mais novo de uma fratria de cinco elementos.
- O seu processo de desenvolvimento foi condicionado pela separação dos
progenitores, quando tinha cerca de cinco anos de idade, na sequência de conflitos conjugais decorrentes dos hábitos etílicos do progenitor, tendo o seu processo educativo sido conduzido pela mãe.
- Aos 18 anos contraiu matrimónio. Da relação tem três filhos, actualmente com idades compreendidas entre os dezoito e os oito anos. Tem ainda uma filha com cerca de 9 anos de uma relação extraconjugal.
- Quando tinha cerca de 23 anos teve um acidente de viação com traumatismo craneo-encefálico tendo ficado com algumas sequelas.
- Frequentou o sistema de ensino tendo concluído o 2' ciclo. Iniciou actividade profissional aos quinze anos de idade em actividades ligadas ao futebol e paralelamente frequentou um curso de formação profissional na área do calçado. Após ter concluído o curso trabalhou na área da restauração, com carácter regular durante alguns anos, num restaurante propriedade de uma irmã.
- Posteriormente exerceu actividade laboral, durante cerca de 5 anos, como segurança em estabelecimentos de diversão nocturna, nomeadamente em bares de alterne.
- Em 27-11-2000 foi preso, tendo sido condenado na pena de 5 anos e 1 mês de prisão pelos crimes de homicídio na forma tentada e detenção de arma proibida. Foi libertado em 26-12-2005.
- Após a libertação reintegrou o agregado familiar constituído. Como teve dificuldade em se enquadrar laboralmente, de forma normativa, retomou a actividade de segurança/vigilante em espaços de diversão nocturna.
- À data dos factos dos presentes autos, o arguido encontrava-se separado do cônjuge desde Julho de 2006. A nível laboral não exercia actividade consistente, fazendo alguns trabalhos de segurança em locais de diversão nocturna, tendo requerido o rendimento social de inserção.
- Após a separação, que segundo o cônjuge teve como origem o consumo de substâncias estupefacientes, os comportamentos de agressividade física e verbal dirigidos a ela e aos filhos, assim como a relação extraconjugal que mantinha, o arguido ficou a residir na casa de família, tendo o cônjuge e os três filhos menores ido residir para um apartamento cedido pela avó desta.
- A ruptura conjugal não foi bem aceite pelo arguido, situação que acentuou a sua instabilidade emocional, interferindo na capacidade de se reorganizar, pelo que no período posterior à separação emergiram frequentes conflitos com o cônjuge e os seus familiares por haver recusa da parte dela em reatar a relação e condicionar as visitas aos filhos.
- O arguido encontra-se preso desde 14-02-2007, inicialmente zoo Estabelecimento Prisional junto â Policia Judiciária do Porto, posteriormente no E.P, de Paços de Ferreira e desde 16-02-2009 no E.P de Santa Cruz do Bispo.
- O arguido continua a dispor do apoio da sua família de origem, recebendo visitas regulares da mãe e de outros familiares que estão receptivos a prestar-lhe apoio na sua reinserção social, em termos habitacionais c económicos, por parte da mãe, e da procura de alternativas ocupacionais à actividade que ele desenvolvia, por parte de outros familiares.
- Durante o período de reclusão tem vindo a apresentar alguma dificuldade em lidar com situações que evidenciem estados de tensão emocional, manifestando baixas competências para mediar cognitivamente essas situações adversas, agindo de forma impulsiva, assim como tem dificuldade em respeitar as normas e regras do contexto prisional.
- Enquanto esteve no EP de Paços de Ferreira solicitou apoio aos Serviços Clínicos, tendo estado medicado com antagonista opiáceo e acompanhamento psicoterapêutico, que entretanto abandonou.
- Em relação ao crime pelo qual foi condenado nestes autos, adopta uma atitude acrítica e de desculpabilização, contextualizando-o no âmbito da desorganização e instabilidade pessoal que passava na altura, devido à recusa do cônjuge em reatar a relação e de não lhe permitir visitar os filhos.
- No meio onde estava inserido existem atitudes de hostilidade e rejeição, dadas as circunstâncias públicas em que o crime foi praticado”.
MEDIDA DA PENA ÚNICA
«Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes» (art.º 78.º, n.º 1, do CP). «O disposto no número anterior só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado» (n.º 2).
Conforme decorre do art.º 77.º, n.ºs 1 e 2, do CP, para o qual remete o art.º 78.º, a pena aplicável ao concurso de crimes tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos de prisão e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
No caso, portanto, os limites abstractos da pena conjunta variam entre o mínimo de 7 anos de prisão (pena parcelar mais grave) e o máximo de 11 anos e 2 meses de prisão (soma de todas as penas).
Mas, em rigor, o mínimo da pena aplicável não deveria ser inferior a 7 anos e 8 meses de prisão, pois no presente processo aplicou-se-lhe essa pena única por uma parte dos crimes ora em concurso e tal pena transitou em julgado. Seria incongruente que, agora, num novo cúmulo de penas que abrange todas as penas parcelares aplicadas nesse processo e ainda mais outras, se viesse a aplicar uma pena única inferior a 7 anos e 8 meses de prisão, que já se encontra a cumprir, pois, de algum modo há uma situação que «acresce» à anterior. Dito de outra forma: se não houvesse que reformular o cúmulo anterior transitado em julgado o arguido cumpriria 7 anos e 8 meses de prisão, pelo que, por razões que se prendem com a lógica, numa reformulação que integra mais crimes, a pena não deve ser inferior a essa medida.
Vem o STJ entendendo, numa corrente cada vez mais alargada, que na escolha da pena conjunta não podem ser atendidos todos os factores que já foram considerados na determinação da pena parcelar, pois, se tal fosse feito, haveria uma violação do princípio da proibição de «dupla valoração».
“Se as penas singulares esgotaram (ou deviam ter esgotado) todos os factores legalmente atendíveis, sobrará para a pena conjunta, simplesmente, a reordenação cronológica dos factos (julgados, nos processos singulares, fora da sua sequência histórica) e a actualização da história pessoal do agente dos crimes” (Conselheiro Carmona da Mota, no colóquio realizado no STJ em 3/6/2009, de acordo com apontamentos seus ainda não publicados).
Na operação de escolha da pena conjunta convergem forças de expansão (pois a pena mais grave tende a «expandir-se» em direcção ao somatório das penas) e outras de retracção (pois o somatório das penas tem de ficar reservado para casos excepcionais).
«Se os números (representativos do valor das penas singulares) - no seu jogo de forças contrárias (umas de expansão e outras de contracção) no quadro (numérico) traçado pelos limites legais - haverão de convergir num determinado ponto (igualmente numérico) do espaço que os medeia, há-de ser a ciência dos números a indicar-nos a forma de o alcançar.
Ao jurista competirá apenas fornecer - ao operador matemático - quais os factores ponderáveis (parâmetros) e o seu valor relativo».
(…)Os parâmetros serão - entre outros (menos significativos) - os seguintes:
I) A representação das penas singulares na pena conjunta é, em regra, parcial, só se justificando que esta se aproxime ou atinja a sua soma material nos casos em que todas as penas singulares co-envolvidas correspondam a crimes de gravidade similar (puníveis, por exemplo, com penas de 1 a 5 anos de prisão) e a sua soma material se contenha dentro da moldura penal abstracta dos crimes concorrentes (no exemplo, 5 anos de prisão);
II) A pena conjunta só deverá conter-se no seu limite mínimo ou na sua vizinhança em casos de grande disparidade entre a gravidade do crime mais grave (representada por uma pena, por exemplo, de 15 anos de prisão) e a gravidade dos demais (representadas por penas que, somadas, não excedam, por exemplo, um ano);
III) Nos demais casos (em que os limites mínimo e máximo da pena conjunta distem significativamente), a representação das penas menores na pena conjunta não deve exceder um terço do seu peso quantitativo conjunto (acquis jurisprudencial conciliatório da tendência da jurisprudência mais «permissiva» – na procura desse terceiro termo de referência - em somar à «maior» ¼ ou menos das demais com a jurisprudência mais «repressiva» que àquela usa – com o mesmo objectivo - adicionar metade ou mais das outras);
IV) O tratamento, no quadro da pena conjunta, da pequena criminalidade deve divergir do tratamento devido à média criminalidade e o desta do imposto pelo tratamento da criminalidade muito grave, de tal modo que a pena conjunta de um concurso (ainda que numeroso) de crimes de menor gravidade não se confunda com a atribuída a um concurso (ainda que menos numeroso) de crimes de maior gravidade: E daí, por exemplo, que um somatório de penas até 2 anos de prisão – ainda que materialmente o ultrapasse em muito - não deva exceder, juridicamente, 8 anos, por exemplo; que um somatório de penas até 4 anos de prisão não ultrapasse, por exemplo, 10 anos, que um somatório de penas até 6 anos de prisão não ultrapasse, por exemplo, 12 anos; que um somatório de penas até 10 anos de prisão não ultrapasse, por exemplo, 16 anos, etc.;
V) A medida da pena conjunta só deverá atingir o seu limite máximo absoluto em casos extremos (quatro penas de 20 anos de prisão, por exemplo), devendo por isso o efeito repulsivo/compressor desse limite máximo ser, proporcionalmente, tanto maior quanto maior o limite mínimo imposto pela pena parcelar mais grave e maior o somatório das demais penas parcelares (idem, ibidem).
Vêm estas considerações a propósito de se notar que o tribunal recorrido somou à pena mais grave (7 anos) mais de um terço da soma das restantes penas (4 anos e 2 meses/3 = 1 ano 4 meses e 20 dias).
Ora, se é certo que o valor encontrado se contém nos limites definidos legalmente, a menor compressão das penas que foi usada, ao arrepio das regras mais comummente aceites pelo STJ (que, em regra não ultrapassa 1/3 e que muitas se vezes se queda por 1/6 e menos) deveria ter merecido um especial cuidado na fundamentação da medida da pena conjunta.
A visão conjunta dos factos dá-nos a imagem do recorrente como homem que facilmente usa a violência, inclusivamente com recurso a armas de fogo, para ultrapassar as suas frustrações (primeiro caso: rapto de uma mulher, juntamente com outros, com exibição de arma de fogo, para a obrigar à prática de actos sexuais; segundo caso: agressões à sua mulher legítima, que entretanto saíra de casa com as 3 filhas do casal e, posteriormente, um tiro de pistola contra a mesma, à queima-roupa, no café de um supermercado).
Embora não se possa falar de uma «tendência» para a violência, mas de uma pluriocasionalidade (factos separados entre si por cerca de 7 anos), eventualmente também ligada ao consumo de estupefacientes, a verdade é que o recorrente ainda não interiorizou a sua culpa, pois que em «reclusão tem vindo a apresentar alguma dificuldade em lidar com situações que evidenciem estados de tensão emocional, manifestando baixas competências para mediar cognitivamente essas situações adversas, agindo de forma impulsiva, assim como tem dificuldade em respeitar as normas e regras do contexto prisional».
Por outro lado, no meio onde estava inserido há atitudes de rejeição e de hostilidade.
Apesar deste contexto desfavorável, deve considerar-se que não é caso de criminalidade muito grave, mas apenas grave, pelo que não há motivo para se ultrapassarem os limites jurisprudenciais anteriormente referidos.
Termos em que o recurso merece provimento parcial.
5. Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em conceder provimento parcial ao recurso e em fixar em 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de prisão a pena única que abrange as penas parcelares aplicadas nos processos 206/07.1GAVNF e 687/00.4PAVNF do 1º Juízo Criminal de Vila Nova de Famalicão.
Fixa-se em 4 UC a taxa de justiça a cargo do recorrente, com metade de procuradoria.
Notifique.
Supremo Tribunal de Justiça, 13 de Julho de 2009
Os Juízes Conselheiros
Santos Carvalho (Relator)
Rodrigues da Costa