| 1/08.0FAVRS.E1-A.S1 |  |
OPOSIÇÃO DE JULGADOS
LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA
I - O recurso para fixação de jurisprudência implica a existência de dois acórdãos, tirados sob a mesma legislação, que assentem em soluções opostas quanto à mesma questão de direito.
II - Essa oposição deve ser expressa e não tácita, isto é, tem que haver uma tomada de posição explícita divergente quanto à mesma questão de direito; não basta que a oposição se deduza de posições implícitas, que estão para além da decisão final, ou que em cada um dos acórdãos esta tenha, só por pressuposto, teses diferentes. A oposição deve respeitar à decisão e não aos seus fundamentos.
III - Importa, ainda, que se esteja perante a mesma questão de direito. E isso só ocorrerá quando se recorra às mesmas normas, reclamadas para aplicar a uma certa situação fáctica, e elas forem interpretadas de modo diferente; interessa que a situação fáctica se apresente com contornos equivalentes, para o que releva no desencadeamento da aplicação das mesmas normas.
IV - No caso concreto, a resposta divergente que foi dada em termos de decisão final – assente na suficiência ou insuficiência probatória –, não resulta da interpretação, também divergente, que se tenha feito de qualquer norma, e designadamente do art. 127.º do CPP.
V - Não se vê que os acórdãos em confronto tenham defendido posições opostas quanto à necessidade de serem estabelecidos limites à discricionariedade do julgador, ou à possibilidade de serem tidas em conta presunções naturais, para se concluir pela prova ou falta de prova de certos factos, ou ainda quanto à viabilidade de qualquer condenação assentar tanto em prova directa como meramente indiciária.
VI -Tudo se passando ao nível da margem de discricionariedade indispensável ao julgador, quando confrontado com factos e provas, não ocorre oposição de julgados quanto à mesma questão de direito.
AA, BB e CC interpuseram recurso extraordinário para fixação de jurisprudência com base no que consideram o diferente entendimento de uma mesma questão de direito, especificamente, a da interpretação a dar ao artº 127º do C P P.
Tal questão foi abordada, tanto no acórdão de 11/2/2010, proferido no processo em epígrafe do Tribunal da Relação de Évora (acórdão recorrido), o qual conheceu do recurso interposto da decisão proferida pelo colectivo do Tribunal Judicial de Tavira, bem como no acórdão proferido a 19/1/2009 no processo 2025/08-2, do Tribunal da Relação de Guimarães (acórdão fundamento), o qual conheceu do recurso interposto da decisão proferida no processo 592/04.5GBGMR, do 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Guimarães.
A – RECURSO
Na sua motivação, os recorrentes transcrevem passagens das decisões em confronto, que a seu ver confortariam a tese da oposição de julgados.
Depois ser transcrita uma passagem do acórdão recorrido, a motivação acrescenta:
“Quando os ora recorrentes interpuseram recurso, consideraram que o tribunal de 1ª instância não podia elaborar os 25 primeiros factos que considerou como provados, apoiando-se única e exclusivamente nos elementos indiciários constantes de fls. 14,15 e 16 do Acórdão.
Além do mais, em alguns dos elementos indiciários que constituem a prova indirecta podemos verificar que eles próprios contêm lacunas que não permite que entre si se conjuguem.
No fundo, o que o Tribunal Colectivo e o Tribunal da Relação de Évora vieram dizer, é que os elementos indiciários são suficientes para formar a convicção do tribunal para a prova de um facto, desde que seja uma solução plausível, segundo as regras da experiência.
E, mesmo tendo citado Cavaleiro de Ferreira, quando este diz que as presunções simples ou naturais são meios lógicos de apreciação das provas (são meios de convicção), que cederão perante a simples dúvida sobre a sua exactidão em cada caso concreto, nem assim surge no Acórdão da Relação o reconhecimento de que as dúvidas suscitadas pelos arguidos sobre as lacunas constantes em alguns elementos indiciários impedem que entre si se conjuguem. Pelo contrário, considera abusiva a interpretação da prova realizada pelos recorrentes, onde é questionada a falta de rigor constante nos elementos indiciários”.
Quanto à passagem do acórdão fundamento seleccionada, serviu aos recorrentes para afirmarem:
“Pelo que atrás se encontra exposto, no Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães e neste outro do Tribunal da Relação de Évora, são vazadas interpretações diversas relativamente ao artigo 127º do C.P.P., e aquilo que deve ser entendido relativamente à prova indiciária.
No Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães que bebeu a sua posição em fontes jurisprudenciais espanholas (Tribunal Constitucional e Tribunal Supremo), para que a prova indiciária tenha eficácia probatória, está dependente a verificação de quatro requisitos.
Na lei processual Italiana o facto só pode ser deduzido de indícios se estes forem graves, precisos e concordantes.
Esses mesmos indícios serão graves se resistirem a objecções; têm de ser indícios precisos, insusceptíveis de mais do que uma interpretação, e têm que convergir na mesma direcção.
Conforme foi explanado nas alegações de recurso, o Tribunal Colectivo muniu-se de catorze elementos indiciários, e sobre eles elaborou vinte e cinco factos que considerou provados, lançando mão do artigo 127º do C.P.P., e às ali consignadas regras da experiência comum.
Os recorrentes pegaram em alguns dos elementos indiciários que constituía a prova indirecta e demonstrou que eles próprios continham lacunas que não permitiam que entre si se conjugassem”
Tratam os recorrentes de retomar a seguir a argumentação usada, em sede de recurso ordinário sobre a matéria de facto, para terminarem assim:
“São estas objecções que levam a que os indícios percam a sua gravidade, e fique abalada toda a credibilidade da prova indiciária, onde as dúvidas são suficientes para descredibilizar os elementos indiciários. E, por outro lado, são susceptíveis de diversas interpretações. Não são elementos indiciários contemporâneos.
Desta forma, e estando os dois acórdãos sobre a interpretação do mesmo artigo em clara oposição, as interpretações realizadas pelo Venerando Tribunal da Relação de Évora e pelo Tribunal da Relação de Guimarães, deve ser proferido Acórdão uniformizador de jurisprudência de acordo com os pressupostos da segurança jurídica e tratamento igual para questões iguais, tendo aliás em vista o estatuído pelo art. 139 da CRP.”
As conclusões da motivação foram:
“1ª O Acórdão do Tribunal da Relação de Évora interpretou o artigo 127º do CPP, no sentido de que os elementos indiciários, apreciados segundo as regras da experiência comum livre convicção do julgador, são suficientes para fazer prova de factos.
2ª O mesmo artigo foi interpretado pelo Tribunal da Relação de Guimarães, em Acórdão proferido em data anterior, no sentido de que esses indícios terão de ser resistentes às objecções, e que portanto, têm de ter uma elevada capacidade de persuasão, e serem insusceptíveis de diversas interpretações.
3ª Os dois Acórdãos são contraditórios e interpretam a mesma norma jurídica de duas formas distintas.
4ª Impõe-se adoptar medidas de fixação de Jurisprudência.”
Foi junta certidão do acórdão recorrido, mais se certificando narrativamente que o mesmo foi notificado por carta registada de 12/2/2010, presumindo-se a notificação efectuada em 19/2/2010, certo que o requerimento de interposição de recurso deu entrada a 9/4/2010.
O MºPº neste S.T.J. teve vista nos autos, ao abrigo do nº 1 do artº 440º do C.P.P., e, em douto parecer pronunciou-se no sentido da rejeição do recurso, nos termos do art. 441º nº 1 do C P P.
Sublinhou, entre o mais, que no acórdão recorrido, segundo a Relação, os arguidos não tinham sido condenados apenas com base em presunções naturais, e, pelo contrário, numa miríade de pormenores das provas produzidas em julgamento. Que do teor dos depoimentos, conjugados com a demais prova indicada na fundamentação do acórdão de que se recorreu para a Relação, é que aquele tribunal havia formado a sua convicção, para dar como provados os factos dos pontos 2, 3, 5 e 26 da matéria de facto provada.
Já quanto ao acórdão fundamento, o Mº Pº alertou para o facto de as considerações aí tecidas se relacionarem com um suposto erro de julgamento por violação do princípio “in dubio pro reo”, e estar em causa a prova do cometimento de um crime de roubo em co-autoria, apenas a partir do facto de um telemóvel subtraído ter sido encontrado na posse de um dos condenados, certo que este o poderia ter adquirido de inúmeras formas, bem como a partir do facto de se ter encontrado, em casa de um co-arguido, um carro de que não havia prova directa de ter sido usado no roubo. Daí a impossibilidade de se formular um juízo de certeza acerca da culpabilidade do recorrente.
De qualquer modo, para o Mº Pº, é evidente que se está perante situações distintas, com indícios distintos relativos à matéria de facto, e nunca perante o entendimento diverso da mesma norma.
Ambas as decisões transitaram em julgado, e o acórdão fundamento transitou em julgado antes do acórdão recorrido.
Colhidos os vistos submeteram-se os autos a conferencia.
B – APRECIAÇÃO
1) Questão prévia
2)
Conforme resulta da certidão de fls. 39, o acórdão recorrido foi notificado "através de carta registada em 12/2/2010, presumindo-se a notificação efectuada em 19/2/2010 e o requerimento de interposição de recurso foi remetido ao Tribunal em 8/4/2010, com registo de entrada em 9/4/2010".
Se a notificação em questão se operou através de carta registada expedida a 12/2/2010,
então a notificação presume-se feita no 3° dia útil posterior ao envio, de acordo com o art.
113° n° 2 do C P P, ou seja, a 18/2/2010.
Vê-se de fls. 41 que os ora recorrentes foram condenados, em primeira instância, na pena de 8 anos de prisão, pela prática do crime do art. 21° n° 1 do D L 15/93 de 22 de Janeiro, e outro co-arguido na pena de 6 anos de prisão.
Estas condenações foram confirmadas na Relação pelo acórdão ora recorrido. Portanto, de acordo com o art. 400° n° 1 ai. f) do C P P, não é possível interpor recurso ordinário do acórdão da Relação de 11/2/2010, e, assim, esta decisão transitou em julgado dez dias depois, ao abrigo do art. 105° n° 1 do C P P. Ou seja, a 10/3/2010 (cf. v. g. o recente acórdão deste Supremo Tribunal de 2/6/2010, P° 5/05.5TELSB-L.L1-A.S1 da 5a Secção, que subscrevemos).
Daí que o prazo de interposição do presente recurso extraordinário, de 30 dias contados do "trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar", segundo o art. 438° n° 1 do C P P, tenha terminado em 19/4/2010 (e, se o processo fosse de considerar urgente, a 9/4/2010).
Daí que, com as considerações que antecedem, se considere o presente recurso interposto tempestivamente.
2) Quanto à decisão recorrida
A factualidade que estava em apreciação, no acórdão recorrido, prende-se com uma actuação dos arguidos que levou à respectiva condenação, por crime de tráfico de estupefacientes, do art. 21º nº 1 do D L 15/93 de 22 de Janeiro.
De acordo com os factos provados, os recorrentes eram espanhóis residentes em Ceuta e fizeram-se transportar desde Marrocos numa embarcação do tipo semi-rígido de 12 metros de comprimento, trazendo consigo 138 fardos de haxixe como peso de 4 407,5 kg..
Esse produto foi transferido junto da costa portuguesa para duas outras embarcações, após o que, os recorrentes tripularam a sua lancha semi-rígida na direcção de Tavira – Vila Real de Santo António. Como esta operação de transbordo havia sido observada, os recorrentes foram perseguidos pela GNR-BF. Não obedeceram às ordens para parar, havendo mesmo uma colisão entre as duas embarcações. Mesmo assim foram capturados.
Entretanto, nos dois barcos onde seguia o haxixe procedia-se ao descarregamento do mesmo, quando a intervenção das forças policiais teve lugar. Houve lugar à captura de co-arguidos e à apreensão de material estupefaciente.
O acórdão recorrido pronunciou-se sobre a existência de provas indirectas ou indiciárias que permitam estribar a convicção do tribunal, em termos que são basicamente os que se seguem:
“Quanto à objecção de que uma condenação não pode assentar apenas em presunções naturais, como o fez a decisão da 1.ª Instância, sob pena de um tal uso do art.° 127.° constituir violação ao art.° 32.°, n.° 1 e 5 da Constituição da República Portuguesa:
A primeira nota ao assunto serve para frisar o exagero da consideração de que estes arguidos foram condenados apenas com base em presunções naturais.
O que o tribunal a quo escreveu na fundamentação da convicção no tocante a uma miríade de pormenores das provas produzidas em julgamento e o que daí verteu em termos de matéria de facto assente como provada com base nesses meios de prova, corresponde realmente ao que, nos termos do disposto no art.° 127.°, do Código de Processo Penal, se pode extrair dessa prova.
Do teor dos depoimentos prestados, conjugados com a demais prova indicada na fundamentação do acórdão recorrido, retirou aquele tribunal a convicção para dar como provados os factos que plasmou nos pontos 2, 3, 5 e 26 da matéria de facto assente como provada.
E fez bem.
Na verdade, como consta do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21-10-04, Colectânea de Jurisprudência dos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, 2.004, III-197, que seguiremos de perto, o juízo valorativo do tribunal tanto pode assentar em prova directa do facto, como em prova indiciária da qual se infere o facto probando, não estando excluída a possibilidade do julgador, face à credibilidade que a prova lhe mereça e as circunstâncias do caso, valorar preferencialmente a prova indiciária, podendo esta, só por si, conduzir à sua convicção.
Em sede de apreciação, a prova testemunhal pode ser objecto da formulação de deduções ou induções, bem como da correcção de raciocínio mediante a utilização das regras da experiência.
Desde logo, é legítimo o recurso a tais presunções, uma vez que são admissíveis em processo penal as provas que não forem proibidas por lei, de acordo com o art.° 125.°, do Código de Processo Penal; e o art.° 349.° do Código Civil prescreve que as presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido, sendo admitidas as presunções judiciais nos casos e termos em que é admitida a prova testemunhal (art.° 351.°, do Código Civil).
Depois, as presunções simples ou naturais (como o são as aqui em causa) são simples meios de convicção e encontram-se na base de qualquer juízo, pois são o produto das regras de experiência; o juiz, valendo-se de um certo facto e das regras da experiência, conclui que esse facto denuncia a existência de outro facto. O sistema probatório alicerça-se em grande parte no raciocínio indutivo de um facto conhecido para um facto desconhecido; toda a prova indirecta se faz valer através desta espécie de presunções.
Como expendia Cavaleiro de Ferreira, in “Curso de Processo Penal”, 1-333 e ss., as presunções simples ou naturais são, assim, meios lógicos de apreciação das provas, são meios de convicção. Cederão perante a simples dúvida sobre a sua exactidão em cada caso concreto.
Também Vaz Serra, em “Direito Probatório Material”, Boletim do Ministério da Justiça, n.° 112 pág., 99, diz que «ao procurar formar a sua convicção acerca dos factos relevantes para a decisão, pode o juiz utilizar a experiência da vida, da qual resulta que um facto é a consequência típica de outro; procede então mediante uma presunção ou regra da experiência [...] ou de uma prova de primeira aparência».
Nesta perspectiva, se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis, segundo as regras da experiência, ela será inatacável, visto ser proferida em obediência à lei que impõe o julgamento segundo a livre convicção.
Ora, ouvidas as gravações dos depoimentos prestados em julgamento e conjugando-a com a demais prova que sobre o caso concreto da recorrente se produziu, não podemos deixar de aceitar a posição dos julgadores, porque baseada na imediação e que de modo algum aponta para uma apreciação arbitrária da prova produzida.
Todos os elementos circunstanciais são manifestamente suficientes para se concluir como concluiu o tribunal recorrido.
Termos em que improcede a objecção apontada pelos recorrentes.
No tocante a que um tal entendimento viole o art.° 32.°, n.° 1 e 5 da Constituição da República Portuguesa, recorde-se o que dispõem estes comandos constitucionais:
1. O processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso.
5. O processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório.
Não estamos a ver em que é que o aludido entendimento viole estas normas constitucionais as quais, de resto, nenhuma afinidade parecem ter com o assunto, sendo que tão pouco os arguidos o explicam em seu recurso.”
É esta, portanto, a tomada de posição do acórdão recorrido, sobre o princípio da livre apreciação da prova e formação da convicção do juiz.
3) Quanto ao acórdão fundamento
No acórdão fundamento transcreveram-se os factos dados por provados no Pº comum singular 592/04.5 GBGMR do 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Guimarães, os quais se reportam ao assalto de um posto e gasolina protagonizado por dois agentes, um dos quais declarado contumaz, e em que foram subtraídos dinheiro e um telemóvel. Os arguidos, depois de executarem o assalto fugiram num veículo propriedade do arguido declarado contumaz, e, quanto ao telemóvel, foi este cedido pelo outro arguido ao respectivo pai e depois a outra pessoa.
E, nessa primeira instância, apresentou-se como fundamentação para a decisão, o que se segue:
“A convicção do tribunal formou-se, no que aos factos provados respeita, com base na análise crítica da prova produzida e analisada em audiência de julgamento, mormente no depoimento prestado pela testemunha R…, o qual, de forma circunstanciada e credível, descreveu as condições em que foi abordado pelo arguido e pelo companheiro deste (arguido, entretanto declarado contumaz), mencionando a natureza do objecto que no acto lhe foi exibido e precisando o bem e valor que por ambos foram retirados.
Num discurso que deixou evidenciar o grau de constrangimento criado pela actuação de que foi vítima, particularmente em razão da pressão exercida pela presença de um objecto cortante, uma arma branca tipo canivete, a referida testemunha confirmou, ainda, o resultado do reconhecimento pessoal a que procedeu nos termos em que o mesmo se encontra consignado no auto de fls.80; e mais referiu a propriedade das bombas de combustível onde ocorreu o mencionado roubo.
A referida diligência probatória, porque efectuada com observância das formalidades previstas no art.147º do Cód. de Proc. Penal e com resultados analisados em audiência de julgamento, pôde ser positivamente considerada, tendo contribuído, também, para a formação da convicção do tribunal.
A testemunha confirmou, por último, a marca e n.º do telemóvel e o numerário subtraídos.
A testemunha J…, inspector da PJ, referiu, de forma credível e isenta, que no exercício das suas funções investigou o roubo em causa nestes autos, e na posse do número de cartão do telemóvel roubado solicitou à TMN que fornecesse o respectivo IMEI e na posse deste solicitou às operadores que informassem se tal bem se encontrava em funcionamento nas respectivas redes e, assim, acedeu aos números que operaram, desde a data do roubo em causa nos autos, e mediante aquele, à identificação dos respectivos titulares e às datas de activação, bem como ao pai do arguido F.., que utilizava tal telemóvel e em que data. Mais referiu terem sido tomadas declarações ao arguido e ao pai do mesmo.
Descreveu, ainda, a prova por reconhecimento documentada nos autos.
Mais referiu que por indicação do arguido F… chegou à identidade e matrícula do carro em causa nos autos e por investigação, nomeadamente porque se deslocou, também, a casa do arguido declarado contumaz, acedeu à sua propriedade, titular, de tal veículo.
Ora, sendo esta a prova produzida (sendo que o arguido não prestou declarações, no exercício do direito processual que lhe assiste), e analisada de acordo com as regras da experiência comum, tendo em conta, nomeadamente, que o ofendido em sede de audiência e olhando para o arguido Filipe disse que o mesmo não lhe era desconhecido; atento o auto de reconhecimento de fls. 80, realizado pouco tempo após o roubo em consideração nos autos; o facto do telemóvel roubado ter estado, após tal roubo, na posse do pai do arguido que o utilizou; o facto do veículo utilizado no dito roubo ter sido encontrado na casa do arguido declarado contumaz; tudo ponderado levou a dar como provado o libelo acusatório.
Relativamente aos antecedentes criminais do arguido relevaram os certificados juntos aos autos.
O facto não provado resultou da ausência de prova que o corroborasse.”
Depois, o acórdão fundamento tece as seguintes considerações, que mais interessam à matéria do
presente recurso:
“4. A questão do erro de julgamento por violação do princípio “in dubio pro reo”.
§1. Neste recurso está em causa a imputação do crime de roubo ao arguido recorrente. Conforme consta da motivação da sentença recorrida tal imputação fundou-se: a) no reconhecimento pessoal efectuado em sede de inquérito, conjugado com; b) as declarações do ofendido em audiência; c) “o facto do telemóvel roubado ter estado, após tal roubo, na posse do pai do arguido que o utilizou; d) o facto do veículo utilizado no dito roubo ter sido encontrado na casa do arguido declarado contumaz”.
§2. De acordo com a regra da livre apreciação da prova constante do artigo 127º do CPP, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.
Como já Cavaleiro Ferreira sublinhara, “(…) A livre convicção é um meio de descoberta da verdade, não uma afirmação infundamentada da verdade. É uma conclusão livre, porque subordinada à razão e à lógica e não limitada por prescrições formais exteriores.” “(...) o julgador, em vez de se encontrar ligado por normas prefixadas e abstractas sobre a apreciação de prova, tem apenas de se subordinar à lógica, à psicologia, e às máximas da experiência” - Curso de Processo Penal, reimp. Lisboa, 1981, vol. II, p. 298.
A livre convicção ou apreciação não pode confundir-se com apreciação arbitrária da prova produzida nem com a mera impressão gerada no espírito do julgador.
Como ensina o Prof. Figueiredo Dias “ Se a a apreciação da prova é, na verdade, discricionária, tem evidentemente esta discricionariedade (como … a tem toda a discricionariedade jurídica) os seus limites que não podem ser licitamente ultrapassados: a liberdade de apreciação da prova, é, no fundo uma liberdade de acordo com um dever - o dever de perseguir a chamada «verdade material» - de tal sorte que a apreciação há-de ser, em concreto, recondutível a critérios de objectivos e, portanto, em geral, susceptível de motivação e de controlo”.
Por isso a livre ou intima convicção não poderá ser “ uma convicção puramente subjectiva, emocional e portanto imotivável” “Se a verdade que se procura é uma verdade prático-jurídica, e se, por outro lado, uma das funções primaciais de toda a sentença (maxime da penal) é a de convencer os interessados do bom fundamento da decisão, a convicção do juiz há-de ser, é certo, uma convicção pessoal (…) mas em todos o caso, também ela uma convicção objectivável e motivável, portanto capaz de se impor aos outros” a qual “(…) existirá quando e só quando o tribunal tenha logrado convencer-se da verdade dos factos para além de toda a dúvida razoável “ (Direito Processual Penal, vol. 1º,Coimbra, 1974, págs. 202-203).
§3. Tendo presente este quadro de fundo, analisemos então o material probatório disponível.
Quanto ao auto de reconhecimento junto a fls. 80, realizado em 11 de Maio de 2005, dele consta que tendo o arguido a quem foi atribuído o n.º 2 escolhida a terceira posição a contar da esquerda, fez-se entrar na sala o indivíduo que procede ao reconhecimento o qual, após o que lhe tendo sido perguntado se reconheceu algum dos presentes, respondeu: “A não ser o terceiro da esquerda (n.º2) não lhe parece nenhum. Mesmo esse não tem a certeza. Parece-lhe que os denunciados eram mais altos.”
Constata-se, deste modo, que o que o ofendido relatou foi apenas que o arguido lhe parece ser um dos assaltantes, para logo de seguida esclarecer que mesmo esse não tem a certeza, porque lhe parece que os assaltantes eram mais altos.
Como bem assinalou o Exmo PGA no seu douto parecer, a testemunha R… “não reconheceu peremptória e inequivocamente o arguido, tendo apenas admitido que de todos os demais ele era o único que parecia poder ser, mas não tinha a certeza, sendo que lhe parecia que os denunciados eram mais altos.”
Também em audiência, o depoimento do ofendido [note-se que neste domínio a identificação produzida em audiência de julgamento não é mais do que a revelação da percepção da testemunha, enquadrando-se, pois, no âmbito da prova testemunha – cfr., por mais recente, o Ac. da Rel. de Lisboa de 30-10-2008, proc.º n.º 7066/2008, rel. Rui Rangel, in www.dgsi.pt] se revelou a este respeito perfeitamente inócuo uma vez que, conforme consta da motivação da sentença, “…olhando para o arguido F… disse que o mesmo não lhe era desconhecido”.
Como também foi assinalado no esclarecido parecer do Ministério Público junto deste Tribunal “o facto do rosto de alguém não nos ser estranho, pode na economia do inconsciente ter variadas explicações, nada autorizando a conclusão, que se quis extrair, que tal derivava da testemunha já se ter confrontado com aquela pessoa aquando da comissão do roubo.”
Conclui-se, pois, que à luz da lógica e das regras da experiência, quer o reconhecimento pessoal quer o depoimento da testemunha R… são manifestamente insuficientes para ilidir a presunção de inocência de que goza o arguido (artigo 32º, n.º2 da Constituição da República).
Resta-nos, por conseguinte, apreciar a prova indiciária.
§4. Ao contrário do que por vezes se pensa e se ouve a todo o tempo, a prova indiciária, devidamente valorada, permite fundamentar uma condenação (cfr., v.g., Cavaleiro de Ferreira, Curso de Processo Penal, vol. II, reimp. Lisboa, 1981, págs. 288-295, Id., Curso de Processo Penal, 2º vol., Lisboa, 1986, págs. 207- 208, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Lisboa/ S. Paulo, 1993, vol. II, pág. 83 Sérgio Gonçalves Poças, Da Sentença Penal-Fundamentação de Facto, in Julgar, n.º3, Set-Dez. 2007, págs. 27-29 e 42-43, Acs. do S.T.J. de 8-1-1995, B.M.J. n.º 451, pág. 86 e de 12-9-2007, proc.º n.º 4588/07, rel. Cons.º Armindo Monteiro in www.dgsi.pt, Acs. da Rel. de Coimbra de 6-3-1996, Col. de Jur. ano XXI, tomo 2, pág. 44 e de de 9-2-2000, Col. de Jur. ano XXV, tomo 1, pág. 51, de 11-5-2005, proc.º n.º 1056/05, rel. Oliveira Mendes, de 9-7-2008, proc.º n.º 501/01.3TAAGD, rel. Ribeiro Martins, in www.dgsi.pt e os Acs da Rel. de Guimarães de 9-10-2006, proc.º n.º 2429/05-1, de 29-1-2007, proc.º n.º 2053/06-1, e de 25-6-2007, proc.º n.º 537/07-1, todos relatados por Cruz Bucho).
Em muitos casos, nomeadamente no âmbito da criminalidade organizada, a prova indiciária, circunstancial ou indirecta é mesmo o único meio de chegar ao esclarecimento de um facto criminoso e à descoberta dos seus autores (cfr., v.g., Eduardo Araújo da Silva, Crime Organizado - procedimento probatório, editora Atlas, São Paulo, 2003, págs. 154-157, Fábio Brumana, Autonomia do Crime de Lavagem e Prova Indiciária, in Revista CEJ, Brasília, Ano XII, n.º41, abri.-jun. 2008, págs. 11-14 e Euclides Dâmaso Simões, Prova Indiciária - contributos para o seu estudo e desenvolvimento em dez sumários e um apelo urgente, in Julgar, n.º2, 2007, págs. 203- 215).
A valorização da prova indiciária não se verifica apenas no mundo anglo-saxónico (cfr. vg. Dennis, The Law of Evidence, 3ªed., Londres, 2007, págs. 9-10 e 58-84 e seguintes, Peter Murphy, Murphy on Evidence, 6ª ed., Londres, 1997, págs. 10-11, 199- 208), mas também em ordenamentos jurídicos bem mais próximos do nosso.
Assim, em Espanha desde 1985 que o Tribunal Constitucional vem reafirmando que a presunção de inocência não proíbe que a convicção judicial no processo penal se fundamente na prova indiciária.
Sobretudo desde então têm florescido os estudos doutrinais e jurisprudências sobre a matéria (cfr., vg., Enrique Ruiz Vadillo, Algunas breves consideraciones sobre los indícios, las presunciones y la motivación de las sentencias, in Poder Judicial, 2ª epoca, Setembro 1986, págs. 75-90, Juan Alberto Belloch Julbe, La Prueba Indiciaria e Eduardo de Urbano Castrillo, La Prueba Indiciaria en la jurisprudencia constitucional, ambos in La Sentencia Penal- Cuadernos de Derecho Judicial, vol. XIII, Madrid, 1992, págs. 29-93 e 327-335, respetivamente, Andrés Martinez Arrieta, La prueba indiciaria, in Centro de Estudios Judiciales, La Prueba en el Proceso Penal, Madrid, 1993, págs. 53-73, Jaime Vegas Torres, Presunción de inocencia y prueba en el proceso penal, Madrid, 1993, págs. 137-155, Francisco Pastor Alcoy, Prueba Indiciaria y Presuncion de Inocencia, Valência, 1995, Antonio Pablo Rives Seva, La Prueba en el Proceso Penal- Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, 2ª ed, Pamplona, 1996, págs. 99-119, Carlos Climent Duran, La prueba penal, Valencia, 1999, pág. 575-698, Miguel Angel Montañes Pardo, La Presunción de Inocencia- Analisis Doctrinal y Jurisprudencia, Pamplona, 1999, págs. 107-108) Juan Antonio Rosas Castaneda, Algunas consideraciones sobre la teoria da la prueba indiciaria en el proceso penal y los derechos fondamentales del imputado, in www.porticolegal) os quais, embora venham influenciando toda a América Latina de língua castelhana, só há muito pouco têm merecido alguma atenção, e ainda assim muito modesta, por parte da doutrina e jurisprudência portuguesa.
Segundo a jurisprudência espanhola do Tribunal Constitucional e do Tribunal Supremo, com o aplauso geral da doutrina, a eficácia probatória da prova indiciária está dependente da verificação de quatro requisitos:
Prova dos indícios: Os indícios devem estar plenamente provados por meio de prova directa e não serem meras conjecturas ou suspeitas, por não ser possível construir certezas sobre simples probabilidades;
Concorrência de uma pluralidade de indícios: embora a validade da regra “indicium unus indicium nullus” seja cada vez mais questionada (cfr., criticamente, Miranda Estrampes, La minima actividad probatoria en el proceso penal Barcelona, 1997, págs. 233-240), salvo em casos excepcionais, um único facto (indício) impede a formulação de uma convicção judicial com base na prova indiciária. Para além dessa pluralidade exige-se ainda que os indícios sejam periféricos relativamente ao facto a provar, assim como estejam interligados com o facto nuclear carecido de prova e que não percam força pela presença de contraindícios que neutralizem a sua eficácia probatória;
Raciocínio dedutivo: entre os indícios provados e os factos que deles se inferem deve existir um nexo preciso, directo, coerente, lógico e racional. A falta de concordância ou irracionalidade deste nexo entre o facto base e o facto deduzido tanto pode ter por fundamento a falta de lógica ou de coerência na inferência como o carácter não concludente por excessivamente aberto, débil ou indeterminado.
Motivação da sentença: o tribunal deve explicitar na sentença o raciocínio em virtude do qual partindo dos indícios provados chega à conclusão da culpabilidade do arguido. Por isso, “a sentença baseada em indícios deve ter uma extensa e abundante motivação” (Francisco Pastor Alcoy, Prueba Indiciaria y Presuncion de Inocencia, cit. pág. 63).
Em Itália o artigo 192º, n.º2 do Código de Processo Penal Italiano estatui que “a existência de um facto não pode ser deduzida de indícios a menos que estes sejam graves, precisos e concordantes”.
Segundo Paolo Tonini, são graves os indícios que são resistentes às objecções e que, portanto, têm uma elevada capacidade de persuasão; são precisos quando não são susceptíveis de diversas interpretações, desde que a circunstância indiciante esteja amplamente provada; são concordantes quando convergem todos para a mesma direcção (La prova penale, 4ª ed., Pádua, 2000, apud Eduardo Araújo da Silva, Crime Organizado-procedimento probatório, editora Atlas, São Paulo, 2003, pág. 157).
Finalmente, também no Brasil há muito que a riquíssima doutrina (Tourinho Filho, Magalhães Noronha, Frederico Marques, Júlio Mirabete, Adalberto Camargo Aranha) e a jurisprudência do país irmão, vêm salientando que o juiz pode proferir decisão condenatória baseado em prova indiciária. “Assim indícios múltiplos, concatenados e impregnados de elementos positivos de credibilidade são suficientes para dar base a uma decisão condenatória, maxime quando excluem qualquer hipótese favorável ao acusado” (Mirabete, Processo Penal, São Paulo, Ed. Atlas 1991, pág. 302)
Ora, no caso em apreço os indícios recolhidos não podem considerar-se graves, precisos e concordantes, de molde a permitir inferir pela participação do arguido recorrente como co-autor do crime de roubo em causa nos autos.
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§5. Assim, a circunstância de o telemóvel roubado ter estado, após o roubo, na posse do arguido, que mais tarde o entregou ao seu pai que o utilizou, pode ter ficado a dever-se a uma multiplicidade de outros factores: encontrou-o, adquiriu-o a título gratuito ou oneroso, foi-lhe cedido, etc.
Na verdade, o simples facto de o arguido ter tido em seu poder um objecto roubado não permite, sem mais, concluir que o arguido foi o autor do roubo já que esta dedução/indução (sobre a controvérsia ainda existente sobre o tipo de operação mental ou argumentação subjacente à prova indiciária, se dedutivo ou indutivo, cfr., v.g., Dellepiane, Nueva Teoria de La Prueba, Bogotá, 1997, págs. 58-59, o qual conclui que na maioria dos casos a inferência indiciária é uma inferência analógica, isto é, uma dedução, embora apoiada numa inferência indutiva prévia, e Adalberto Camargo Aranha, Da Prova no Processo Penal, 4ª ed., S. Paulo, 1996, págs. 183-184) não se ajusta nem às regras da lógica nem aos princípios da experiência.
É que - conforme, de resto, constitui jurisprudência consolidada em Espanha, na sequência da sentença do Tribunal Supremo de 27-1-1988 (cfr. v.g., Antonio Pablo Rives Seva, La Prueba en el Proceso Penal- Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, 2ª ed, Pamplona, 1996, págs. 106-107) - e o princípio é igualmente válido perante o ordenamento jurídico português, embora se desconheça jurisprudência publicada sobre a matéria - a simples detenção dos objectos furtados não permite induzir a forma como as coisas foram obtidas pelo arguido nem que este as obteve nas condições requeridas pelo artigo 203ºdo Código Penal.
A experiência ensina que o arguido sempre poderia ter entrado na posse das coisas furtadas por as ter recebido de um terceiro sem ter tido qualquer participação no furto.
Neste caso, como a jurisprudência espanhola vem reiteradamente afirmando, a autoria do furto (no caso roubo) não é mais do que uma das várias hipóteses possíveis a qual, para além de ser a mais prejudicial para o arguido, carece da segurança exigida pela observância do princípio in dubio pro reo.
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§6. Por outro lado, a alegada circunstância de o veículo utilizado no roubo ter sido encontrado na casa do arguido declarado contumaz, não chega sequer a ter a qualificação de indício, porquanto não existe prova directa de que o veículo encontrado na casa do arguido tenha sido utilizado no assalto.
Conforme se depreende da motivação da decisão de facto, o inspector da Polícia Judiciária inquirido em audiência relatou que foi o arguido quem lhe indicou a matrícula daquele veículo e onde o mesmo se encontrava. Mas, como é bom de ver não é lícito conjecturar a partir deste facto que aquele veículo foi utilizado no assalto e menos ainda que o arguido contumaz nele participou juntamente com o arguido recorrente.
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§7. Perante a fragilidade do reconhecimento pessoal, do depoimento do ofendido e dos indícios recolhidos não pode concluir-se, sem margem para dúvidas, por não se vislumbrar qualquer outra possibilidade alternativa razoável, que foi o recorrente o autor dos factos que lhe são imputados.
Aquele material probatório é manifestamente insuficiente para a formulação de um juízo de certeza sobre a culpabilidade do recorrente.
Como rigorosamente se assinala no artigo 1º do moderno Código de Processo Penal de Cabo Verde, de 2005, confirmando que “a língua portuguesa é pátria de várias pátrias” (Guilherme de Oliveira Martins): “Todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da decisão condenatória (n.º1); “A presunção de inocência do arguido exige que a prova da sua culpabilidade seja feita por quem acusa e pelo tribunal, na obediência das regras estabelecidas pelo presente Código ou outras leis de processo”(n.º2); “Havendo dúvida razoável sobre quaisquer factos relativos à infracção cuja existência se procura verificar ou à responsabilidade que se pretende apurar, ela será resolvida a favor do arguido”(n.º3).
Por isso que, nos termos do artigo 431º, alínea a) do Código de Processo Penal, se imponha a alteração de toda a matéria de facto provada constante das alíneas a), b), c), d), e), f), j), l) e m), no sentido de excluir a imputação do roubo aos arguidos, com a consequente absolvição do recorrente.”
3) Quanto à invocada oposição.
O artº 437º do C.P.P. reclama, para fundamento do recurso extraordinário de revisão, a existência de dois acórdãos, tirados sob a mesma legislação, que assentem em soluções opostas quanto à mesma questão de direito. Perfilada pois uma questão de direito, importa que se enunciem “soluções” para ela, que se venham a revelar opostas.
Os dois acórdãos têm que assentar em soluções opostas. A oposição deve ser expressa e não tácita. Isto é, tem que haver uma tomada de posição explícita divergente quanto à mesma questão de direito. Não basta que a oposição se deduza de posições implícitas, que estão para além da decisão final, ou que em cada um dos acórdãos esta tenha, só por pressuposto, teses diferentes. A oposição deve respeitar à decisão e não aos seus fundamentos (cf. v.g. Ac. do S.T.J. de 11/10/2001, Pº 2236/01 desta 5ª Secção).
Mas importa ainda que se esteja perante a mesma questão de direito. E isso só ocorrerá quando se recorra às mesmas normas, reclamadas para aplicar a uma certa situação fáctica, e elas forem interpretadas de modo diferente. Interessa pois que a situação fáctica se apresente com contornos equivalentes, para o que releva no desencadeamento da aplicação das mesmas normas.
Citando A. REIS, dizem-nos SIMAS SANTOS e LEAL HENRIQUES:
“Dá-se a oposição sobre o mesmo ponto de direito quando a mesma questão foi resolvida em sentidos diferentes, isto é, quando à mesma disposição legal foram dadas interpretações ou aplicações opostas” (in “Recursos em Processo Penal”, pag. 183).
A seu turno, o Ac. deste S.T.J. de 23/4/1986 (B.M.J. 356-272) defendeu que “É indispensável para haver oposição de acórdãos, justificativa de recurso, que as disposições legais em que se basearam as decisões conflituantes, tenham sido interpretadas e aplicadas diversamente a factos idênticos”. Esta jurisprudência foi depois uniformemente seguida neste Supremo Tribunal (cf. ob. cit. a menção dos acórdãos pertinentes, a pag. 183, nota 189).
É evidente que se não trata aqui de apreciar a bondade da decisão proferida no acórdão recorrido. Trata-se de verificar se aí se tomou uma posição, sobre uma questão de direito, em contradição com a posição que, sobre a mesma questão de direito, se tivesse tomado no acórdão fundamento.
Ora isso, a nosso ver, não teve lugar.
Importa ter em conta, em primeiro lugar, que no acórdão recorrido e no acórdão fundamento a factualidade que esteve por detrás das condenações é completamente diferente. Num caso, tráfico de haxixe de Marrocos para o Algarve por via marítima, envolvendo alguma organização e vários intervenientes, tendo tido lugar o transbordo do produto estupefaciente, para duas embarcações diferentes da que transportara a droga, e com mobilização, ainda, de veículos automóveis. No segundo caso, estamos perante o roubo a uma bomba de gasolina protagonizado por dois indivíduos.
O tipo de elementos probatórios de que se dispôs, para se darem por provados os factos que se deram por provados, também divergiu, evidentemente.
Basta dizer-se que no acórdão fundamento tudo se centrou nos seguintes elementos fundamentais: depoimento do ofendido, considerado insuficiente para efeitos de identificação em audiência dos agentes do roubo, prova por reconhecimento que se reputou inconcludente, localização do telemóvel subtraído, bem como de um veículo automóvel, este junto de um dos arguidos, não tendo a Relação considerado suficientemente provado que tal carro tivesse sido usado na operação de assalto.
Ao invés, e socorrendo-nos da síntese do Mº Pº, na resposta ao recurso interposto para a Relação de Évora, podemos ter em conta, no acórdão recorrido, um conjunto de meios de prova mais vasto e diferente, o que se justifica sobretudo pela espécie de criminalidade envolvida. Aquela síntese é a seguinte:
“ 9. In casu, o tribunal a quo alicerçou a sua convicção à luz das regras da experiência comum relacionadas com o tipo em causa nos autos e, essencialmente com base em prova indiciária, fundamentada nos depoimentos das testemunhas Rui Manuel Gonçalves Amorim, Filipe Teixeira Rosa, Daniel Marques, Amílcar Pires, Manuel Joaquim Capela, Luís Carretas, Mário Paulo Duarte, Paulo Conceição, Edgar Ferreira da Palma; no auto de noticia de fls. 11 a 18; nas fotografias juntas aos autos; nos autos de apreensão de fls. 30, 32, 33, 34-35, 37 e 38-39; no resultado das pesquisas junto das bases de dados do registo automóvel; no auto de teste rápido; no aditamento ao auto de noticia; na cópia do documento automóvel; no auto de exame directo e avaliação, no expediente do Comando Local da Policia Marítima de Olhão no oficio do Laboratório de Policia Científica de fls. 603; nos documentos de fls. 640 656; nos documentos de fls 820-828; nos ofícios de fls. 901-906; nos autos de exame e avaliação de fls. 943-944, 945-946, 941 e 948-949; na comunicação de Wilson Mendonça e expediente do Processo-crime NIIPC 18/08.5IAOLH de fls. 957-963; no fluxograma das chamadas telefónicas mantidas entre os dias 01.05.2008 e 7.05.2008 de fls. 1032-1033; no diagrama de conexões entre os dias 01.05.2009 e 07.05.2009 de fls. 1034-1035; na inspecção lofoscópica de fls. 1041-1046 e no relatório pericial de fls. 1062-1066, 1114 e 1205-120.”
É indubitável que, a final, se adoptaram soluções finais diferentes, nos dois acórdãos. A questão, porém, é a de saber se tal disparidade decorre, ou não, de se ter adoptado, explicitamente, uma diferente interpretação da[s] mesma[s] norma[s].
A resposta divergente que foi dada, em termos de decisão final, assente em suficiência ou insuficiência probatória, não resulta da interpretação, também divergente, que se tenha feito de qualquer norma, e designadamente do artº 127ª do C P P. Tudo se passa, muito simplesmente, ao nível da margem de discricionariedade indispensável ao julgador, quando confrontado com factos e provas, completamente diferentes, num e noutro caso.
Porque, na verdade, não pode retirar-se das considerações tecidas em matéria de direito probatório, nos dois arestos supostamente contraditórios, que aí se tenham defendido explícita, ou sequer implicitamente, posições opostas.
O artº 127º do C P P diz-nos que, “Salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”.
Sabe-se que a prova directa se refere imediatamente aos factos a provar e que são os que interessam ao preenchimento dos elementos do tipo legal, ou, de um modo geral, à punição. Quanto à prova indirecta, ou indiciária, tem ela que ver com factos que, se forem dados por provados, nem por isso se pode considerar cometido o crime, sendo certo que, de tais factos, é possível retirar ilações, que segundo as regras da experiência da vida vão permitir afirmar a ocorrência dos factos necessários a uma condenação. A afirmação de um facto que se desconhecia por ilação de um facto que se conhece tem o nome de presunção. A presunção é judicial (ou natural) se fica circunscrita ao trabalho de reconstituição dos factos pelo julgador, e legal se é a própria lei a intervir, para a propor ou até a impor.
Não se vê que os acórdãos em confronto tenham defendido posições opostas quanto à necessidade de serem estabelecidos limites à discricionariedade do julgador.
Ou à possibilidade de serem tidas em conta presunções naturais, para se concluir pela prova, ou falta de prova, de certos factos.
Ou ainda quanto à viabilidade de qualquer condenação assentar tanto em prova directa como meramente indiciária.
No acórdão fundamento, vai-se mais longe em termos de fundamentação teórica da possibilidade de valoração da prova indiciária. Mas nada do que aí se disse conflitua com as considerações tecidas no acórdão recorrido. Por isso vimos utilidade em proceder às transcrições que antecedem, de ambos os acórdãos.
Tudo para dizer que se não verifica, no caso, oposição de julgados, quanto à mesma questão de direito.
C – DELIBERAÇÃO
Pelo exposto se decide em conferência, neste S.T.J., não existir oposição de julgados entre o decidido no acórdão proferido a 11/2/2010 no processo 1/08.0 FAVRS.E1-A.S1 do Tribunal da Relação de Évora (acórdão recorrido), e no acórdão de 19/1/2009 proferido no processo 2025/08-2 do Tribunal da Relação de Guimarães (acórdão fundamento). Termos em que se rejeita o presente recurso de acordo com o artº 441º nº 1 do C P P.
Taxa de Justiça: 3 U C
Supremo Tribunal de Justiça, 17 de Junho de 2010
Souto de Moura (Relator)
Soares Ramos
Souto Moura (relator) **
Soares Ramos