Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 07P1131 |  |
RECURSOS
MOTIVAÇÃO
CONCLUSÕES
LIVRE CONVICÇÃO
ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL DOS FACTOS
ALTERAÇÃO NÃO SUBSTANCIAL DOS FACTOS
I - Ao formular as conclusões da motivação, o recorrente tem que obedecer aos mandamentos da lei, e não, confortavelmente, remeter-se a uma vaga e global «inexistência de provas», desta forma torneando objectivamente o ónus de especificar os pontos de facto tidos por mal julgados assim como igualmente o de especificar as provas que impõem decisão diversa da recorrida (art.º 412.º, n.º 3, a) e b) do Código de Processo Penal.
II – Esta especificação tem lugar quer se disponha a impugnar factos positivos quer negativos.
III - O preceituado no artigo 127.º do Código de Processo Penal deve ter-se por cumprido quando a convicção a que o tribunal chegou se mostra objecto de um procedimento lógico e coerente de valoração, com motivação bastante, e onde não se vislumbre qualquer assomo de arbítrio na apreciação da prova, caso em que se poderia ter como violado aquele preceito legal.
IV – Não vem a propósito invocar a pretensa violação dos artigos 358.º e 359.º do mesmo Código de Processo nos termos em que o fazem os recorrentes – permitir-se alegadamente o depoimento de uma testemunha «hostil» – já que tais disposições legais nada têm a ver com o regime de produção da prova, nomeadamente o regime de inquirição das testemunhas, antes, com a possível alteração do objecto do processo vertido na acusação ou pronúncia em correlação com a decisão constante da sentença final.
V - Imperando na tarefa de qualificação da conduta do arguido como de tráfico comum ou tráfico de menor gravidade, a imagem global do facto numa avaliação complexiva da situação, conclui-se que, se a ilicitude do facto – e é desta que se trata – em nada foge dos parâmetros de uma vulgar acção de tráfico, embora cingida ao acto de detenção das drogas, todavia tidas por lei como crime consumado de tráfico, o caso não pode configurar-se como tráfico menor.*
*Sumário elaborado pelo relator
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
1. No Tribunal Judicial da Comarca de Olhão, por acórdão proferido em 19 de Julho de 2006, foram julgados e condenados, entre outros, os arguidos, AA e BB, como co-autores materiais de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, nº 1, do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às respectivas Tabelas Anexa I-A e I-C, cada um deles, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Inconformados, recorreram os dois arguidos, separadamente, à Relação de Évora.
Porém, aquele tribunal superior, por acórdão de 19/12/2006, negou provimento aos recursos.
Ainda irresignados, recorrem agora, de novo em separado, ao Supremo Tribunal de Justiça, assim delimitando objecto das respectivas pretensões [transcrição]:
1. O recorrente:
I- O Tribunal da Relação proferiu decisão que, em si mesma, apresenta contradição insanável entre a fundamentação e a decisão e na própria fundamentação, resultando isso mesmo do texto do Acórdão ora recorrido.
II- O recorrente havia submetido ao Tribunal da Relação, o facto de inexistir qualquer meio de prova produzida nos autos que pudesse levar à conclusão de que se provara o facto n.º 1.34 do Acórdão de 1ª Instância.
III- Essa inexistência de prova foi claramente assinalada nas Conclusões de recurso apresentadas pelo arguido AA (Conclusões 60, 61 e 62).
IV- No mesmo ponto 1.34, também tinha o Tribunal de 1ª Instância considerado provado que o AA e a BB tinham agido com o propósito de obter vantagens não apuradas.
V- Igualmente em relação a tal questão o recorrente havia assinalado (e destacado isso mesmo na conclusão LXII do seu recurso) que não havia quanto a isso qualquer prova nos autos, nem no texto do Acórdão de 1ª Instância.
VI- O recorrente alegou, desde logo quanto a este ponto concreto, a inexistência de prova. E é de toda a lógica que uma coisa que não existe não pode ser demonstrada; e por esse motivo não pode o arguido especificar ou indicar qual a prova que neste caso impunha outra e diversa decisão, porque ela inexiste.
VII- Não pode assim pedir-se ao recorrente que venha indicar nos termos do artigo 412.º n.º 3 do CPP, especificamente com referência aos suportes técnicos de gravação respeitantes à prova produzida em audiência, onde é que está a parte inexistente.
VIII -Sucede que, o douto Acórdão de que ora se recorre diz expressamente (fls. 82/83) que não é feita essa especificação, dizendo que o recorrente não terá cumprido essa imposição da lei.
IX- Concluiu assim o douto Acórdão recorrido (ponto 4.2, folhas 84): fica por conseguinte restringida a impugnação da decisão sobre a matéria de facto precisamente aos vícios da insuficiência (…), da contradição insanável (…) e do erro notório (…), elencados no n.º 2 do artigo 410.º (…)”
X- Ora, com argumentação assim, pede-se ao recorrente que tivesse vindo ele fazer prova de um facto negativo. Na verdade, o douto Acórdão ora recorrido pretende que o recorrente especificasse e indicasse em que pontos da gravação da prova, com especificação de lados e metragens de cassete, estão as inexistências de prova que acusa.
XI- No que diz respeito ao ponto 1.26 do Acórdão de 1ª Instância, o recorrente não apontou de facto cassetes, seus lados ou metragens; mas não foi com apelo às especificações impostas pelo artigo 412º, n.º 3 do CPP que ele arquitectou o seu recurso.
XII-No recurso anterior dissera – Conclusões 95 a 100 --, que esse ponto de facto estava incorrectamente julgado porque a prova produzida e que o Acórdão recolhe no seu próprio texto, apontava toda ela para que esses factos não se provassem e apesar disso eles foram dados como provados.
XIII-A prova que apontava no sentido de que os factos em apreço deveriam dar-se por não provados, estava e está no próprio texto da decisão recorrida.
XIV-Isto é claramente expresso na Conclusão 96 (…e que o Acórdão recolhe no seu próprio texto…); na conclusão 98 (…toda esta prova resulta, como se vê do Acórdão…); na conclusão 100 (…isso mesmo resulta da simples leitura do texto do Acórdão…)
XV- A Conclusão 98 esclarece porque razão o recorrente não necessitou de lançar mão do disposto do artigo 412.º, n.º 3 do CPP.(dispensando-se o recorrente de requerer a transcrição das declarações daquelas testemunhas e as suas, documentadas em audiência, uma vez que o próprio Acórdão já as reproduz ainda que em súmula.)
XVI-O douto Acórdão do Tribunal da Relação, ora recorrido, expressamente reconhece (folhas 82, linhas 25 a 29) que quanto a este ponto de facto 1.26 os recorrentes ainda indicam expressamente as declarações do arguido AA, os depoimentos das testemunhas CC e DD e as fotografias de fls. 218 a 226,
XVII-Mas reconhecendo isso, o douto Acórdão da Relação ignora totalmente aquilo que era a justificação, constante na conclusão 98, para que a especificação não se tivesse feito: o facto de todas aquelas declarações e depoimentos, na parte que interessam para a questão em apreço, estarem transcritas no próprio texto da decisão então recorrida.
XVIII-O recorrente dissera ante a Relação de Évora: o próprio texto da decisão recolhia determinada prova – declarações de AA, CC e DD, transcritas ali na parte que interessa –; que essa prova, constante no texto da decisão, apontava inequivocamente para que os factos de 1.26 se dessem por não provados; e que, afinal, em contradição evidente no próprio texto, o Tribunal de 1ª Instância dava por provados os factos de 1.26 com base naquela prova que aponta em sentido diverso.
XIX-Sendo isto o que acontecia em relação a 1.26, o douto Acórdão reconhece e declara que em relação a este ponto ainda indicam expressamente os recorrentes as provas que impunham decisão diversa (folhas 82).
XX-Logo, o mesmo Acórdão concluiu, com contradição insanável no próprio texto, que não cumpriu o recorrente as imposições no artigo 412.º, n.º 3.
XXI-Não cumpriu nem tinha que cumprir, em caso qual este; e isso mesmo já o recorrente dissera claramente: aquilo em que se baseava, para defender que certas provas impunham decisão diferente, era o próprio texto da decisão, onde essas provas estavam expressas e transcritas.
XXII-Cometeu assim também o douto Acórdão do Tribunal da Relação o vício da alínea b) n.º 2 do artigo 410.º do CPP, por conter desta forma no seu texto contradição insanável da fundamentação e entre a fundamentação e a decisão.
XXIII-Tal vício implica também, como consequência, o vício de erro notório na apreciação da prova.
XXIV-Não era necessária a especificação a que alude o nº 3 do art. 412º do CPP, pois as provas constantes no texto do Acórdão de 1ª Instância, pelo menos quanto ao ponto 1.26, levavam necessariamente a que esses factos se dessem por não provados.
XXV-Contra o seu próprio texto, (por isso em contradição insanável) o Tribunal de 1ª Instância dera-os por provados; e o Tribunal da Relação no douto Acórdão de que ora se recorre, entendeu nem sequer apreciar esta questão, invocando que o arguido incumpriu o artigo 412, n.º 3, e que por isso a Relação não poderia saber a que provas é que o arguido se referia.
XXVI-Uma vez que as provas referidas estavam no próprio texto da decisão, e o recorrente as indicara – como o douto Acórdão da Relação reconhece (fls.82: “...expressamente”…), afigura-se-nos que não podia o Tribunal da Relação de Évora decidir como decidiu.
XXVII-Tal decisão contraria inelutável e insanavelmente o expresso reconhecimento a fls. 82 de que os próprios recorrentes afirmaram e indicaram expressamente a prova constante no texto do Acórdão recorrido que impunha (no ver deles) decisão diversa.
XXVIII-Quanto à inexistência, nem pode logicamente falar-se de falta de especificação. É uma contradição insanável de todo.
XXIX-O próprio texto do Acórdão ora recorrido, quanto a isto, deixa consignado essa situação a fls. 82/83; mas, tanto reconhecendo – ou seja, que o recorrente indicava a prova constante no texto da decisão então recorrida e, bem assim, indicava a inexistência de demais prova para outros pontos – o douto Acórdão da Relação de novo cai em contradição insanável entre a fundamentação e a decisão.
XXX-Pois logo de seguida, a fls. 83 ainda, de novo conclui que não são, todavia, especificadas as provas que, relativamente a cada um dos supracitados pontos de facto, impunham outra e diversa decisão.
XXXI-Mantém o recorrente quanto já havia dito no seu anterior recurso no que respeita aos vícios de insuficiência da matéria de facto para a decisão, da contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação a decisão e do erro notório na apreciação da prova.
XXXII-Sendo que, a insuficiência neste caso concreto é até, em grande medida, inexistência.
XXXIII-Por economia de exposição e razões de celeridade processual, remete-se por inteiro para o que nesta sede se disse nas conclusões e motivação do recurso anterior, que aqui se dão por reproduzidas integralmente.
XXXIV-A questão central quanto à insuficiência da matéria provada para a decisão porém, é de que aquela matéria dada por provada nunca o poderia ter sido com base nas provas que o próprio texto do Acórdão de 1ª Instância indica como fundamento.
XXXV-Isto, é uma especifica questão de direito, qual seja a de saber se o Tribunal de 1ª Instância teria apreciado a prova dentro do âmbito dos limites do artigo 127º do CPP com recurso às regras da experiência comum.
XXXVI-O arguido levantara concretamente nas Conclusões do seu recurso anterior a questão de que existia, na apreciação da prova pelo douto Tribunal de 1ª Instância, não observância (quando não mesmo contrariedade) das regras da experiência (Conclusões 33, 44, 47, 48, 52, 53, 54, 63, 75 e 87, pelo menos, do recurso anteriormente interposto).
XXXVII-Apesar disso, o presente Acórdão de que ora se recorre, afirmando que o Tribunal de 1ª Instância apreciou a prova de acordo com as regras da experiência, não explica de modo cabal e perceptível para o recorrente, salvo todo o devido respeito, como é feita a aplicação de tais regras dos casos concretos que o arguido levantou.
XXXVIII-Desde logo, ao ter o Tribunal de 1ª instância concluído que o facto da arguida BB ter manuseado as embalagens que continham o haxixe, a heroína e o ouro excluía a possibilidade dos arguidos admitirem que os cofres contivessem dinheiro, se faz um apreciação contra as regras da experiência.
XXXIX-Não se entendia nem se entende que se possa excluir a possibilidade de admitir que alguém pudesse supor ou pensar que os cofres contivessem dinheiro, pelo simples manuseamento, sem se saber o peso desses mesmos cofres, coisa que o Tribunal não indagou podendo fazê-lo.
XL-Ora quanto a isto, o douto Acórdão do Tribunal da Relação limitou-se a dizer (folhas 91) que tendo o Tribunal de 1ª Instância dado tal matéria como provada “convirá a propósito ter presente, uma vez mais, o princípio da livre apreciação da prova em processo penal consagrado no artigo 127 do CPP”.
XLI-Há aqui uma tautologia, não tendo a Relação dissecado a questão de direito essencial, que é de saber se aquela livre apreciação da prova foi feita também de acordo com as regras da experiência.
XLII-Não nos parece que se possa dizer apenas que está provado que o AA e a BB sabiam que no interior dos cofres as embalagens se continha haxixe, heroína e ouro porque a BB havia manuseado essas embalagens e o peso delas excluía a possibilidade de alguém admitir que os cofres contivessem dinheiro.
XLIII-A questão não é que isto se tenha dado por provado; a questão é saber se esta matéria foi dada por provada numa livre apreciação da prova feita contra as regras da experiência.
XLIV-E, não pode deixar de nos parecer que o recurso às regras da experiência na apreciação daquela prova (que a BB havia manuseado as embalagens), não podia ter como conclusão que pelo peso ela tinha que excluir a possibilidade de que os cofres contivessem dinheiro e de ficar a saber, por isso também, que continham haxixe, heroína e ouro.
XLV-O mesmo se dirá quanto à questão do cheiro de haxixe (provado na decorrência das declarações proferidas pela testemunha CC). O recorrente igualmente pusera em causa tais declarações e bem assim que as mesmas pudessem ter conduzido à conclusão em 1ª Instância de que, por esse cheiro, ele teria que saber se guardava haxixe na sua casa.
XLVI-Esta não é uma questão de facto, mas sim a questão de direito já levantada no recurso anterior, e não respondida no douto Acórdão da Relação de que ora se recorre. E tal questão é: se na apreciação desta prova (declarações da testemunha CC quanto ao cheiro) o Tribunal agiu de acordo com as regras da experiência ou contra elas.
XLVII-Ora, o Tribunal da Relação no seu douto Acórdão, ter-se-á limitado a entender que tal matéria estava dada por provada exactamente porque o agente CC havia referido essa questão do cheiro.
XLVIII-Tudo aquilo que quanto a esta questão se levantara no recurso inicial (as embalagens estarem hermeticamente fechadas, dentro de cofre, dentro de um saco, dentro de um armário, num quarto da casa que o AA não utilizava) e que consta das conclusões 36 a 56, não nos parece estar respondido no douto Acórdão de que ora se recorre.
XLIX-A nosso ver, mais uma vez o douto Acórdão invoca apenas a existência do princípio da livre apreciação da prova para assim confirmar a decisão de 1ª instância, não se pronunciando em concreto, e neste caso particular da questão do cheiro, se essa apreciação foi ou não compaginável, e porquê, com as regras da experiência.
L-A questão de direito, de violação das regras do artigo 127º persiste assim
LI- Aliás, para demonstrar a experiência comum no que respeita ao cheiro, fez o recorrente junção no recurso anterior de certidão de declarações de chefe da PSP com experiência larga no sector, que põem em causa o declarado pela testemunha CC.
LII- Sobre esta manifestação concreta da experiência comum não vemos no douto Acórdão ora recorrido qualquer análise ou apreciação.
LIII-Resulta ainda do Acórdão ora recorrido, que não entendeu o Tribunal da Relação que tivesse ocorrido qualquer vício com o facto de terem sido chamados a depor como testemunhas de acusação, EE (logo indicada no Rol do MP) e FF (ao abrigo do art. 340º). Nenhuma destas testemunhas tinha conhecimento sobre os factos em análise no processo; e terão sido chamadas apenas tendo contribuído para esclarecer e reforçar a convicção do Tribunal no sentido que o AA e a BB eram consumidores de haxixe e portanto não podiam desconhecer o tipo de produto que se encontrava à sua guarda (fls. 93).
LIV-O Tribunal deve procurar a reconstrução histórica dos factos por todos os meios, mas este devem ser processualmente admissíveis.
LV-A testemunha EE é uma testemunha manifestamente hostil aos arguidos AA e BB, o que ambos os Acórdãos referem.
LVI-Apesar disso, e de nada saber sobre os factos da acusação foi admitida a depor e o seu depoimento acabou por constituir um facto e por revelar factos sobre a vida anterior do arguido (factos que não estavam sob julgamento), nos quais o Tribunal também se fundamentou para concluir pela condenação do recorrente.
LVII-Houve uma violação dos seus direitos de defesa, posto ter havido inquirição sobre factos, e apreciação dos mesmos para efeito de prova, sem que esses factos constassem do âmbito da matéria probanda, e sem que tivesse sido feito uso dos artigos 358.º ou 359.º do CPP.
LVIII-Ao decidir que o depoimento da testemunha EE se fez com cabimento legal, o douto Tribunal “ a quo” viola aqueles dois artigos 358.º e 359.º do CPP.
LIX-O mesmo vale para a testemunha FF. A questão que o arguido colocou ao Tribunal da Relação para que a apreciasse, não é o que a testemunha FFdisse ou o que não disse; era saber se não é violador dos artigos 358º e 359º do CPP, chamar o Tribunal a depor esta testemunha, e pôr-lhe questões sobre factos que não constam na acusação, nomeadamente se ele anteriormente vendera ou não haxixe ao AA.
LX-Quanto a isto não se pronunciou sequer o Acórdão da Relação apesar de esta particular questão estar perfeitamente arguida pelo recorrente nas Conclusões 89 a 94 do seu recurso.
LXI-Assim viola-se o artigo 379.º n.º 1 alínea c) do CPP, ocorrendo por isso nulidade do Acórdão, o que desde já se invoca e se deixa aqui arguida para todos os legais efeitos.
LXII-A acusação não descriminou a testemunha EE (que nada sabia dos factos e que só depôs desabonatoriamente sobre a personalidade e o carácter do arguido) nos termos em que impõe a alínea d) do n.º 3 do artigo 283º do CPP.
LXIII-Diz o Acórdão que a nulidade daí decorrente está todavia sanada há muito, pois tinha que ser arguida até 5 dias após a notificação do despacho que declarou encerrado o inquérito.
LXIV-Aquando da apresentação do Rol da acusação essa testemunha não era descriminada como depondo apenas aos aspectos referido no artigo 128.º do CPP.
LXV-Desconhecia a defesa do arguido, como é obvio, o que iria ser perguntado a esta testemunha em julgamento.
LXVI-Por falta daquela descriminação que a lei impõe, a ideia transmitida pela acusação à defesa era a de que aquela testemunha, tal como as demais, iria ser inquirida sobre os factos do processo. Não se podia portanto arguir qualquer nulidade nos 5 dias posteriores ao enceramento do inquérito, como pretende o Acórdão recorrido.
LXVII-Só em julgamento, quando inquirida pelo colectivo, disse a testemunha que nada sabia dos factos do processo e que estava ali apenas para falar sobre a vida anterior do AA, é que a defesa passa a ter conhecimento de que esta testemunha estava ilegalmente arrolada pela acusação; razão pela qual não lhe poderia o Tribunal dar qualquer credibilidade.
LXVIII-Tendo no entanto o Tribunal usado, para se esclarecer quanto à condenação do arguido AA, factos decorrentes do depoimento da testemunha EE, a nulidade transmite-se ao Acórdão proferido, afectando-o e isso foi alegado em sede de recurso.
LXIX-Não havia portanto sanação da nulidade, nem havia obrigação de a defesa tê-la arguido nos 5 dias após a notificação do despacho que encerrou o inquérito.
LXX-Tendo decidido de forma contrária o douto Acórdão recorrido viola o artigo 120.º do CPP.
LXXI-Sem conceder: quanto à qualificação jurídica das condutas dos arguidos AA e BB, não se conforma o recorrente que a Relação o considere como autor do crime em análise.
LXXII-O douto Acórdão recorrido assim o considera por achar que ao deter consideráveis quantidades de heroína e haxixe, estes arguidos são necessariamente incursos na previsão do artigo 21º, n.º 1 do DL 15/93 de 22 de Janeiro.
LXXIII-Explicadas no seu anterior recurso e concretamente nas Conclusões de 135 a 158, as condições concretas em que a droga apreendida se encontrava na casa da arguida BB, o douto Acórdão ora recorrido não pode ater-se ao conceito geral da detenção de droga, sem curar da situação particular que quanto ao arguido se verifica nestes autos.
LXXIV-Nessa medida, esvaziou a previsão legal do artigo 27.º do CP.
LXXV-A quantidade de droga em apreço não pode ser qualificada como consideráveis quantidades (fls. 103.) Tal quantidade é na verdade (fls. 104) 4.755gr mais 6,77 gr de haxixe e 101,47gr de heroína.
LXXVI-Com tudo o que neste recurso supra se diz violou o douto Acórdão recorrido os artigos 410.º, n.º 2, 120.º, 358.º, 359.º, 379.º, n.º 1 alínea c) e 127.º do CPP e ainda o artigo 21.º do DL 15/93 de 22 de Janeiro e os artigos 26.º e 27.º do CP.
Termos em que deve o presente recurso merecer provimento, devendo ser o processo reenviado para novo julgamento, quanto à totalidade do seu objecto; ou, assim não se entendendo, dever ser declarada nula a decisão e revogar-se a mesma; ou se tal não proceder, ser a mesma revogada e substituída por outra que absolva o arguido recorrente; ou, em última hipótese, não se entendendo dever dar provimento a nenhuma das anteriores, ser revogada a decisão e substituída por outra que condene o arguido, como cúmplice no crime de tráfico de menor gravidade, na pena de 1 ano de prisão, suspensa na sua execução, assim se fazendo Justiça!
2. A recorrente
I – O Tribunal da Relação proferiu decisão que, em si mesma, apresenta contradição insanável entre a fundamentação e a decisão e na própria fundamentação, resultando isso mesmo do texto do Acórdão ora recorrido.
II – A recorrente havia submetido ao Tribunal da Relação, o facto de inexistir qualquer meio de prova produzida nos autos que pudesse levar à conclusão de que se provara o facto n.º 1.34 do Acórdão de 1º Instância.
III – Essa inexistência de prova foi claramente assinalada nas Conclusões de recurso apresentadas pela arguida AA (Conclusões 59, 60 e 61).
IV – No mesmo ponto 1.34, também tinha o Tribunal de 1ª Instância considerado provado que o AA e a BB tinham agido com o propósito de obter vantagens não apuradas.
V – Igualmente em relação a tal questão a recorrente havia assinalado (e destacado isso mesmo na conclusão 61 do seu recurso) que não havia quanto a isso qualquer prova nos autos, nem no texto do Acórdão de 1ª Instância.
VI – A recorrente alegou, desde logo quanto a este ponto concreto, a inexistência de prova. E é de toda a lógica que uma coisa que não existe não pode ser demonstrada; e por esse motivo não pode a arguida especificar ou indicar qual a prova que neste caso impunha outra e diversa decisão, porque ela inexiste.
VII – Não pode assim pedir-se à recorrente que venha indicar nos termos do artigo 412.º n.º 3 do CPP, especificamente com referência aos suportes técnicos de gravação respeitantes à prova produzida em audiência, onde é que está a parte inexistente.
VIII – Sucede que, o douto Acórdão de que ora se recorre diz expressamente (fls. 82/83) que não é feita essa especificação, dizendo que a recorrente não terá cumprido essa imposição da lei.
IX – Concluiu assim o douto Acórdão recorrido (ponto 4.2, folhas 84): fica por conseguinte restringida a impugnação da decisão sobre a matéria de facto precisamente aos vícios da insuficiência (…), da contradição insanável (…) e do erro notório (…), elencados no n.º 2 do artigo 410.º (…)”
X – Ora, com argumentação assim, pede-se à recorrente que tivesse vindo ele fazer prova de um facto negativo. Na verdade, o douto Acórdão ora recorrido pretende que a recorrente especificasse e indicasse em que pontos da gravação da prova, com especificação de lados e metragens de cassete, estão as inexistências de prova que acusa.
XI – No que diz respeito ao ponto 1.26 do Acórdão de 1ª Instância, a recorrente não apontou de facto cassetes, seus lados ou metragens; mas não foi com apelo às especificações impostas pelo artigo 412º, n.º 3 do CPP que ele arquitectou o seu recurso.
XII – No recurso anterior dissera – Conclusões 86 a 89 --, que esse ponto de facto estava incorrectamente julgado porque a prova produzida e que o Acórdão recolhe no seu próprio texto, apontava toda ela para que esses factos não se provassem e apesar disso eles foram dados como provados.
XIII – A prova que apontava no sentido de que os factos em apreço deveriam dar-se por não provados, estava e está no próprio texto da decisão recorrida.
XIV – Isto é claramente expresso na Conclusão 85 (…e que o Acórdão recolhe no seu próprio texto…); na conclusão 87 (…toda esta prova resulta, como se vê do Acórdão…); na conclusão 89 (…isso mesmo resulta da simples leitura do texto do Acórdão…)
XV – A Conclusão 87 esclarece porque razão a recorrente não necessitou de lançar mão do disposto do artigo 412.º, n.º 3 do CPP. (dispensando-se a recorrente de requerer a transcrição das declarações daquelas testemunhas e as suas, documentadas em audiência, uma vez que o próprio Acórdão já as reproduz ainda que em súmula.)
XVI – O douto Acórdão do Tribunal da Relação, ora recorrido, expressamente reconhece (folhas 82, linhas 25 a 29) que quanto a este ponto de facto 1.26 os recorrentes ainda indicam expressamente as declarações do arguido AA, os depoimentos das testemunhas CC e DD e as fotografias de fls. 218 a 226,
XVII – Mas reconhecendo isso, o douto Acórdão da Relação ignora totalmente aquilo que era a justificação, constante na conclusão 98, para que a especificação não se tivesse feito: o facto de todas aquelas declarações e depoimentos, na parte que interessam para a questão em apreço, estarem transcritas no próprio texto da decisão então recorrida.
XVIII – A recorrente dissera ante a Relação de Évora: o próprio texto da decisão recolhia determinada prova – declarações de AA, CC e DD, transcritas ali na parte que interessa –; que essa prova, constante no texto da decisão, apontava inequivocamente para que os factos de 1.26 se dessem por não provados; e que, afinal, em contradição evidente no próprio texto, o Tribunal de 1ª Instância dava por provados os factos de 1.26 com base naquela prova que aponta em sentido diverso.
XIX – Sendo isto o que acontecia em relação a 1.26, o douto Acórdão reconhece e declara que em relação a este ponto ainda indicam expressamente os recorrentes as provas que impunham decisão diversa (folhas 82).
XX – Logo, o mesmo Acórdão concluiu, com contradição insanável no próprio texto, que não cumpriu a recorrente as imposições no artigo 412.º, n.º 3.
XXI – Não cumpriu nem tinha que cumprir, em caso qual este; e isso mesmo já a recorrente dissera claramente: aquilo em que se baseava, para defender que certas provas impunham decisão diferente, era o próprio texto da decisão, onde essas provas estavam expressas e transcritas.
XXII – Cometeu assim também o douto Acórdão do Tribunal da Relação o vício da alínea b) n.º 2 do artigo 410.º do CPP, por conter desta forma no seu texto contradição insanável da fundamentação e entre a fundamentação e a decisão.
XXIII – Tal vício implica também, como consequência, o vício de erro notório na apreciação da prova.
XXIV – Não era necessária a especificação a que alude o nº 3 do art. 412º do CPP, pois as provas constantes no texto do Acórdão de 1ª Instância, pelo menos quanto ao ponto 1.26, levavam necessariamente a que esses factos se dessem por não provados.
XXV – Contra o seu próprio texto, (por isso em contradição insanável) o Tribunal de 1ª Instância dera-os por provados; e o Tribunal da Relação no douto Acórdão de que ora se recorre, entendeu nem sequer apreciar esta questão, invocando que a arguida incumpriu o artigo 412, n.º 3, e que por isso a Relação não poderia saber a que provas é que a arguida se referia.
XXVI – Uma vez que as provas referidas estavam no próprio texto da decisão, e a recorrente as indicara – como o douto Acórdão da Relação reconhece (fls.82: “...expressamente”…), afigura-se-nos que não podia o Tribunal da Relação de Évora decidir como decidiu.
XXVII – Tal decisão contraria inelutável e insanavelmente o expresso reconhecimento a fls. 82 de que os próprios recorrentes afirmaram e indicaram expressamente a prova constante no texto do Acórdão recorrido que impunha (no ver deles) decisão diversa.
XXVIII – Quanto à inexistência, nem pode logicamente falar-se de falta de especificação. É uma contradição insanável de todo.
XXIX – O próprio texto do Acórdão ora recorrido, quanto a isto, deixa consignado essa situação a fls. 82/83; mas, tanto reconhecendo – ou seja, que o recorrente indicava a prova constante no texto da decisão então recorrida e, bem assim, indicava a inexistência de demais prova para outros pontos – o douto Acórdão da Relação de novo cai em contradição insanável entre a fundamentação e a decisão.
XXX – Pois logo de seguida, a fls. 83 ainda, de novo conclui que não são, todavia, especificadas as provas que, relativamente a cada um dos supracitados pontos de facto, impunham outra e diversa decisão.
XXXI – Mantém a recorrente quanto já havia dito no seu anterior recurso no que respeita aos vícios de insuficiência da matéria de facto para a decisão, da contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação a decisão e do erro notório na apreciação da prova.
XXXII – Sendo que, a insuficiência neste caso concreto é até, em grande medida, inexistência.
XXXIII – Por economia de exposição e razões de celeridade processual, remete-se por inteiro para o que nesta sede se disse nas conclusões e motivação do recurso anterior, que aqui se dão por reproduzidas integralmente.
XXXIV – A questão central quanto à insuficiência da matéria provada para a decisão porém, é de que aquela matéria dada por provada nunca o poderia ter sido com base nas provas que o próprio texto do Acórdão de 1ª Instância indica como fundamento.
XXXV – Isto, é uma especifica questão de direito, qual seja a de saber se o Tribunal de 1ª Instância teria apreciado a prova dentro do âmbito dos limites do artigo 127º do CPP com recurso às regras da experiência comum.
XXXVI – A arguida levantara concretamente nas Conclusões do seu recurso anterior a questão de que existia, na apreciação da prova pelo douto Tribunal de 1ª Instância, não observância (quando não mesmo contrariedade) das regras da experiência (Conclusões 33, 44, 47, 48, 50, 51, 52, 53, 54, 72, 75 e 82, pelo menos, do recurso anteriormente interposto).
XXXVII – Apesar disso, o presente Acórdão de que ora se recorre, afirmando que o Tribunal de 1ª Instância apreciou a prova de acordo com as regras da experiência, não explica de modo cabal e perceptível para a recorrente, salvo todo o devido respeito, como é feita a aplicação de tais regras dos casos concretos que a arguida levantou.
XXXVIII – Desde logo, ao ter o Tribunal de 1ª instância concluído que o facto da arguida BB ter manuseado as embalagens que continham o haxixe, a heroína e o ouro excluía a possibilidade dos arguidos admitirem que os cofres contivessem dinheiro, se faz um apreciação contra as regras da experiência.
XXXIX – Não se entendia nem se entende que se possa excluir a possibilidade de admitir que alguém pudesse supor ou pensar que os cofres contivessem dinheiro, pelo simples manuseamento, sem se saber o peso desses mesmos cofres, coisa que o Tribunal não indagou podendo fazê-lo.
XL – Ora quanto a isto, o douto Acórdão do Tribunal da Relação limitou-se a dizer (folhas 91) que tendo o Tribunal de 1ª Instância dado tal matéria como provada “convirá a propósito ter presente, uma vez mais, o princípio da livre apreciação da prova em processo penal consagrado no artigo 127 do CPP”.
XLI – Há aqui uma tautologia, não tendo a Relação dissecado a questão de direito essencial, que é de saber se aquela livre apreciação da prova foi feita também de acordo com as regras da experiência.
XLII – Não nos parece que se possa dizer apenas que está provado que o AA e a BB sabiam que no interior dos cofres as embalagens se continha haxixe, heroína e ouro porque a BB havia manuseado essas embalagens e o peso delas excluía a possibilidade de alguém admitir que os cofres contivessem dinheiro.
XLIII – A questão não é que isto se tenha dado por provado; a questão é saber se esta matéria foi dada por provada numa livre apreciação da prova feita contra as regras da experiência.
XLIV – E, não pode deixar de nos parecer que o recurso às regras da experiência na apreciação daquela prova (que a BB havia manuseado as embalagens), não podia ter como conclusão que pelo peso ela tinha que excluir a possibilidade de que os cofres contivessem dinheiro e de ficar a saber, por isso também, que continham haxixe, heroína e ouro.
XLV – O mesmo se dirá quanto à questão do cheiro de haxixe (provado na decorrência das declarações proferidas pela testemunha CC). O recorrente igualmente pusera em causa tais declarações e bem assim que as mesmas pudessem ter conduzido à conclusão em 1ª Instância de que, por esse cheiro, ela teria que saber se guardava haxixe na sua casa.
XLVI – Esta não é uma questão de facto, mas sim a questão de direito já levantada no recurso anterior, e não respondida no douto Acórdão da Relação de que ora se recorre. E tal questão é: se na apreciação desta prova (declarações da testemunha CC quanto ao cheiro) o Tribunal agiu de acordo com as regras da experiência ou contra elas.
XLVII – Ora, o Tribunal da Relação no seu douto Acórdão, ter-se-á limitado a entender que tal matéria estava dada por provada exactamente porque o agente CC havia referido essa questão do cheiro.
XLVIII – Tudo aquilo que quanto a esta questão se levantara no recurso inicial (as embalagens estarem hermeticamente fechadas, dentro de cofre, dentro de um saco, dentro de um armário, num quarto da casa que o AA não utilizava) e que consta das conclusões 26, 36 a 56, não nos parece estar respondido no douto Acórdão de que ora se recorre.
XLIX – A nosso ver, mais uma vez o douto Acórdão invoca apenas a existência do princípio da livre apreciação da prova para assim confirmar a decisão de 1ª instância, não se pronunciando em concreto, e neste caso particular da questão do cheiro, se essa apreciação foi ou não compaginável, e porquê, com as regras da experiência.
L – A questão de direito, de violação das regras do artigo 127º persiste assim
LI – Aliás, para demonstrar a experiência comum no que respeita ao cheiro, fez o recorrente junção no recurso anterior de certidão de declarações de chefe da PSP com experiência larga no sector, que põem em causa o declarado pela testemunha CC.
LII – Sobre esta manifestação concreta da experiência comum não vemos no douto Acórdão ora recorrido qualquer análise ou apreciação.
LIII – Resulta ainda do Acórdão ora recorrido, que não entendeu o Tribunal da Relação que tivesse ocorrido qualquer vício com o facto de terem sido chamados a depor como testemunhas de acusação, EE (logo indicada no Rol do MP) e FF (ao abrigo do art. 340º). Nenhuma destas testemunhas tinha conhecimento sobre os factos em análise no processo; e terão sido chamadas apenas tendo contribuído para esclarecer e reforçar a convicção do Tribunal no sentido que o AA e a BB eram consumidores de haxixe e portanto não podiam desconhecer o tipo de produto que se encontrava à sua guarda (fls. 93).
LIV – O Tribunal deve procurar a reconstrução histórica dos factos por todos os meios, mas este devem ser processualmente admissíveis.
LV – A testemunha EE é uma testemunha manifestamente hostil aos arguidos AA e BB, o que ambos os Acórdãos referem.
LVI – Apesar disso, e de nada saber sobre os factos da acusação foi admitida a depor e o seu depoimento acabou por constituir um facto e por revelar factos sobre a vida anterior dos arguidos (factos que não estavam sob julgamento), nos quais o Tribunal também se fundamentou para concluir pela condenação da recorrente.
LVII – Houve uma violação dos seus direitos de defesa, posto ter havido inquirição sobre factos, e apreciação dos mesmos para efeito de prova, sem que esses factos constassem do âmbito da matéria probanda, e sem que tivesse sido feito uso dos artigos 358.º ou 359.º do CPP.
LVIII – Ao decidir que o depoimento da testemunha EE se fez com cabimento legal, o douto Tribunal “ a quo” viola aqueles dois artigos 358.º e 359.º do CPP.
LVIX – O mesmo vale para a testemunha FF. A questão que os arguidos colocaram ao Tribunal da Relação para que a apreciasse, não é o que a testemunha FFdisse ou o que não disse; era saber se não é violador dos artigos 358º e 359º do CPP, chamar o Tribunal a depor esta testemunha, e pôr-lhe questões sobre factos que não constam na acusação, nomeadamente se ele anteriormente vendera ou não haxixe ao AA.
LX – Quanto a isto não se pronunciou sequer o Acórdão da Relação apesar de esta particular questão estar perfeitamente arguida pelo recorrente nas Conclusões 89 a 94 do seu recurso.
LXI – Assim viola-se o artigo 379.º n.º 1 alínea c) do CPP, ocorrendo por isso nulidade do Acórdão, o que desde já se invoca e se deixa aqui arguida para todos os legais efeitos.
LXII – A acusação não descriminou a testemunha EE (que nada sabia dos factos e que só depôs desabonatoriamente sobre a personalidade e o carácter dos Arguidos) nos termos em que impõe a alínea d) do n.º 3 do artigo 283º do CPP.
LXIII – Diz o Acórdão que a nulidade daí decorrente está todavia sanada há muito, pois tinha que ser arguida até 5 dias após a notificação do despacho que declarou encerrado o inquérito.
LXIV – Aquando da apresentação do Rol da acusação essa testemunha não era descriminada como depondo apenas aos aspectos referido no artigo 128.º do CPP.
LXV – Desconhecia a defesa do arguido, como é óbvio, o que iria ser perguntado a esta testemunha em julgamento.
LXVI – Por falta daquela descriminação que a lei impõe, a ideia transmitida pela acusação à defesa era a de que aquela testemunha, tal como as demais, iria ser inquirida sobre os factos do processo. Não se podia portanto arguir qualquer nulidade nos 5 dias posteriores ao enceramento do inquérito, como pretende o Acórdão recorrido.
LXVII – Só em julgamento, quando inquirida pelo colectivo, disse a testemunha que nada sabia dos factos do processo e que estava ali apenas para falar sobre a vida anterior dos Arguidos, é que a defesa passa a ter conhecimento de que esta testemunha estava ilegalmente arrolada pela acusação; razão pela qual não lhe poderia o Tribunal dar qualquer credibilidade.
LXVIII – Tendo no entanto o Tribunal usado, para se esclarecer quanto à condenação dos arguidos, factos decorrentes do depoimento da testemunha EE, a nulidade transmite-se ao Acórdão proferido, afectando-o e isso foi alegado em sede de recurso.
LXIX – Não havia portanto sanação da nulidade, nem havia obrigação de a defesa tê-la arguido nos 5 dias após a notificação do despacho que encerrou o inquérito.
LXX – Tendo decidido de forma contrária o douto Acórdão recorrido viola o artigo 120.º do CPP.
LXXI – Sem conceder: quanto à qualificação jurídica das condutas dos arguidos AA e BB, não se conforma a recorrente que a Relação a considere como autora do crime em análise.
LXXII – O douto Acórdão recorrido assim o considera por achar que ao deter consideráveis quantidades de heroína e haxixe, estes arguidos são necessariamente incursos na previsão do artigo 21º, n.º 1 do DL 15/93 de 22 de Janeiro.
LXXIII – Explicadas no seu anterior recurso e concretamente nas Conclusões de 135 a 158, as condições concretas em que a droga apreendida se encontrava na casa da arguida BB, o douto Acórdão ora recorrido não pode ater-se ao conceito geral da detenção de droga, sem curar da situação particular que quanto ao arguido se verifica nestes autos.
LXXIV – Nessa medida, esvaziou a previsão legal do artigo 27.º do CP.
LXXV – A quantidade de droga em apreço não pode ser qualificada como consideráveis quantidades (fls. 103.) Tal quantidade é na verdade (fls. 104) 4.755gr mais 6,77 gr de haxixe e 101,47gr de heroína.
LXXVI – O Tribunal de 1ª Instância deu como provada a inserção social, familiar e laboral da BB, o seu passado de trabalho, e a sua ausência de antecedentes criminais.
LXXVII – A arguida juntou à sua contestação documento comprovativo da sua situação laboral e social, o qual não foi posto em crise nem impugnado quanto ao seu teor e não se fez qualquer prova do contrário do que ali se dizia.
LXXVIII – Não obstante isso o Tribunal de 1ª Instância deu como não provado que a arguida seja respeitadora das regras de vida em sociedade, o que aliás contraria o próprio relatório social que está nos autos.
LXXIX – Ao invés de se pronunciar criticamente sobre esta questão suscitada em sede de recurso, a Relação tão-somente repetiu o que a 1ª Instância dissera (isto é, que tal facto estava dado por não provado) sem que se apresente fundamentação bastante.
LXXX – Com tudo o que neste recurso supra se diz, violou o douto Acórdão recorrido os artigos 410.º, n.º 2, n.º 4 do artigo 97º do CPP, 120.º, 358.º, 359.º, 379.º, n.º 1 alínea c) e 127.º do CPP e ainda o artigo 21.º do DL 15/93 de 22 de Janeiro e os artigos 26.º e 27.º do CP.
Termos em que deve o presente recurso merecer provimento, devendo ser o processo reenviado para novo julgamento, quanto à totalidade do seu objecto; ou, assim não se entendendo, dever ser declarada nula a decisão e revogar-se a mesma; ou se tal não proceder, ser a mesma revogada e substituída por outra que absolva a arguida recorrente; ou, em última hipótese, não se entendendo dever dar provimento a nenhuma das anteriores, ser revogada a decisão e substituída por outra que condene o arguido, como cúmplice no crime de tráfico de menor gravidade, na pena de 1 ano de prisão, suspensa na sua execução, assim se fazendo Justiça!
Respondeu o Ministério Público em suma manifestando-se pelo improvimento dos recursos.
As questões a decidir:
1. Pretensa contradição insanável na fundamentação do acórdão recorrido e erro notório na apreciação da prova.
2. Violação do artigo 412.º do CPP, uma vez que, contra o decidido pela relação, «não era necessária as especificação a que alude o n.º 3 do art.º 412.º do CPP», pois que, em contradição insanável, o tribunal de 1.ª instância – resultando do próprio texto – dera os factos atinentes como não provados.
3. Pretensa violação do artigo 127.º do CPP, por banda da Relação.
4. Violação dos artigos 358.º e 359.º do CPP, por haver sido admitido o depoimento de uma «testemunha manifestamente hostil aos arguidos AA e BB».
5. Nulidade por omissão de pronúncia – art.º 379.º n.º 1, c), do CPP – por o tribunal não haver apreciado a questão de saber se o depoimento da testemunha FF, «ao pôr-lhe questões sobre factos que não constam da acusação», viola ou não aqueles artigos 358.º e 359.º
6. A acusação «não descriminou a testemunha EE nos termos em que impõe a alínea d) do n.º 3 do artigo 283.º do CPP», pelo que validando esse depoimento o acórdão é nulo por violação do artigo 120.º do CPP.
7. O crime em causa será, quando muito o crime de «tráfico de menor gravidade», punível com pena até um ano, suspensa.
Subidos os autos, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto promoveu a designação de data para julgamento.
2. Colhidos os vistos legais e realizada a audiência, cumpre decidir.
Factos provados
1 - O arguido GG, pelo menos desde Maio de 2004, dedicou-se à venda de heroína, cocaína, rebolau (mistura dos dois produtos estupefacientes referidos) e haxixe, na cidade de Olhão da Restauração, aos consumidores desses produtos que para o efeito o procurassem.
2 - O arguido GG era também conhecido em Olhão da Restauração pela alcunha de “Marreco”.
3 - Para proceder a tal venda de produtos estupefacientes, passou o arguido GG a utilizar, sucessivamente, diferentes residências que lhe serviam de ponto de apoio, como forma de melhor dissimular essa sua actividade.
4 - Assim, até Junho de 2004, usou como base a residência em que vivia na companhia dos seus pais, sita no Bairro da Cavalinha, Bloco D4, ...., em Olhão.
5 - A partir de então, deixou o arguido GG de residir com os pais, não obstante continuar a frequentar a casa dos mesmos.
6. Com o conhecimento e acordo de seus pais, os arguidos HH e II, o arguido GG usou a residência dos primeiros como local de recepção de droga adquirida em Espanha e como local para a subdivisão dessa droga em pacotes.
7 - Nos meses de Junho e Julho de 2004, o arguido GG passou a pernoitar, pelo menos algumas vezes, na “Pensão da L...”, sita no Largo João de Deus, em Olhão da Restauração, e a partir daí, vendia doses individuais de haxixe, heroína, cocaína e rebolau, a todos os consumidores deste produto que para o efeito o contactassem.
8 - Os arguidos JJ e LL, este também conhecido pela alcunha de “Russo”, dirigiram-se nessa época, por várias vezes, na companhia do arguido GG, a Espanha, onde este adquiria os referidos produtos estupefacientes que comerciava, sendo que os mesmos eram transportados para Olhão pelos três arguidos.
9 - No regresso de várias idas a Espanha, os arguidos GG, JJ e LL, dirigiram-se a casa dos pais do primeiro e aí depositavam os produtos transportados, com o conhecimento dos arguidos HH e II.
10 - Na residência dos seus pais, o arguido GG procedeu diversas vezes à subdivisão de produtos estupefacientes em doses individuais destinadas à venda, ficando com parte desse produto para venda aos consumidores e entregando à arguida JJ uma porção de droga suficiente para o consumo imediato da mesma.
11 - Em Agosto e Setembro de 2004, passou o arguido GG, a residir na casa de um indivíduo conhecido pela alcunha de “Talouco”.
12 - A partir de Outubro de 2004, o arguido GG fixa-se em nova residência, a da então namorada, a arguida MM, sita no Beco dos Morais, nº ..., em Olhão, passando então ambos, em comunhão de intentos, a unir esforços na actividade de venda de produtos estupefacientes.
13 - Assim, a arguida MM foi detida em flagrante, em 11 de Novembro de 2004, depois de ser avistada a preparar-se para fazer uma entrega de rebolau, tendo-lhe sido apreendida a quantidade de 1,36 g desse produto estupefaciente, e € 80,00 (oitenta euros) em dinheiro resultante da actividade de venda de rebolau. Na sequência dessa detenção, sujeita a interrogatório judicial, a arguida ficou com a obrigação de efectuar apresentações semanais, mas viria a cumprir apenas duas – em 29 de Novembro e 6 de Dezembro de 2004.
14 - A residência sita no Beco dos Morais, nº ..., em Olhão, foi alvo de busca domiciliária, realizada em 19 de Dezembro de 2004.
15 - Nesse dia 19.12.2004, imediatamente antes de realizada a busca na residência sita no Beco dos Morais, depois de ter saído dessa residência e nas proximidades da mesma, o arguido LL procedeu a duas vendas de panfletos de rebolau, na sequência das quais lhe foram apreendidos a bicicleta de mulher em que se fazia transportar e € 35,00 (trinta e cinco euros) em dinheiro resultante dessas vendas.
16 - Ao aperceber-se da entrada dos agentes policiais na residência sita no Beco dos Morais, o arguido GG, agindo com rapidez, deitou para o ar o conteúdo de um saco de rebolau (droga composta por mistura de heroína e cocaína), de que se recuperaram 2,35 g.
17 - Na busca domiciliária efectuada na residência sita no Beco dos Morais, nº ..., em Olhão, foram encontrados na posse dos arguidos GG e MM, para além de electrodomésticos, objectos em ouro e telemóveis, pelo menos dez recortes de plástico, sem vestígios de produtos estupefacientes, próprios para embalar doses individuais de droga, uma espátula, uma balança e variados produtos usados para o corte ou preparação dos produtos estupefacientes, como amoníaco.
18 - Ao arguido GG foram ainda apreendidos objectos em ouro e a quantia de € 1.085,00 (mil e oitenta e cinco euros) em dinheiro.
19 - À arguida MM foram ainda apreendidos objectos em ouro.
20 - À época da busca, os arguidos GG e MM, eram contactados pelos “clientes”, designadamente por telemóvel, sendo por essa via estipulados locais para efectuar a transacção de droga.
21 - O arguido LL procedeu a diversas entregas de panfletos com produto estupefaciente, por incumbência do arguido GG e na sequência de contactos telefónicos como os referidos em 20 supra. Nessas entregas, o arguido LL utilizou a bicicleta que lhe foi apreendida.
22 - Pelo menos os arguidos GG e MM procediam ao embalamento das doses individuais de droga que vendiam.
23 - Em buscas domiciliárias, realizadas em 20 de Dezembro de 2004, entre as 19,00 e as 20,30 horas, foram apreendidos:
23.1 - Na residência dos arguidos HH e II, sita na Horta da Cavalinha, Bloco ..., ...., em Olhão:
- Quatro espátulas, dois x-atos, uma colher, um espelho e um vidro, utilizados na separação e embalamento daqueles produtos estupefacientes;
- Dois canivetes, € 35,00 (trinta e cinco euros), um relógio S... Quartz, um anel, uma pulseira e um fio, todos em ouro, na posse do arguido HH;
- € 77,88 (setenta e sete euros e oitenta e oito cêntimos), quatro anéis, uma pulseira e um fio, todos em ouro, uma aliança em ouro e outra em prata, e um relógio, na posse da arguida II;
23.2 - Na residência dos arguidos AA e BB, sita no Bairro da Cavalinha, Bloco ..., ..., em Olhão:
- Uma balança digital de precisão, marca K..., utilizada na pesagem de produto estupefaciente;
- Oito unidades, designadas de “sabonetes”, de haxixe, com o peso total de 1992 gramas;
- O cofre de cor amarela, onde estes objectos e produtos estavam acondicionados;
- 4 brincos, oito anéis, 6 pulseiras, seis medalhas e um fio, tudo em ouro, e a caixa de plástico de cor amarela onde estavam acondicionados;
- Uma aliança, três anéis, um crucifixo, três pares de brincos, um broche, uma pulseira e um fio, tudo em ouro, e a caixa de plástico onde estavam acondicionados;
- Três anéis e dois pares de brincos, tudo em ouro, e a caixa de plástico onde estavam acondicionados;
- Três moedas de vinte francos, dois anéis, um fio, uma aliança e dois alfinetes, tudo em ouro, uma bolsa castanha em pele, contendo relógio em ouro da marca B... Suíço, seis relógios e os dois sacos plásticos onde estavam acondicionados;
- € 48,60 (quarenta e oito euros e sessenta cêntimos), uma bolsa preta S..., 101,47 gramas de heroína, embaladas em 14 invólucros de plástico, três fios, um anel, uma aliança, uma pulseira, um juízo corvina, tudo em ouro, e 6,77 gramas de haxixe, mais a lata onde estavam acondicionados;
- Sete telemóveis, quatro relógios, sete anéis, três deles ligados por fio, uma medalha, um pendente, quatro fios, tudo em ouro, e o saco onde estavam acondicionados;
- Uma nota de 500.000 cruzeiros, onze unidades, designadas de sabonetes, de haxixe, com o peso total de 2763 gramas, mais a caixa de madeira onde estavam acondicionados.
24 - Pelo menos parte dos objectos mencionados em 23.1 e 23.2 supra, tinham sido obtidos pelo arguido GG a troco de entregas de doses individuais de droga a consumidores de estupefacientes.
25 - Entre os objectos mencionados em 23.1 e 23.2 supra, alguns foram, em momentos e circunstâncias não concretamente apuradas, furtados aos seus legítimos proprietários.
26 - Os objectos, bens e produtos referidos em 23.2 supra estavam sob a guarda dos arguidos AA e BB, os quais sabiam perfeitamente que os mesmos pertenciam ao arguido GG.
27 - Com conhecimento dos arguidos GG e HH, a arguida II entregara os objectos, bens e produtos referidos em 23.2 supra à arguida BB, para que esta e o arguido AA os guardassem.
............................
28 - Todos os arguidos agiram voluntária e conscientemente, cientes da ilicitude das suas condutas, sabedores das características e qualidades estupefacientes dos produtos que transaccionavam, detinham, transportavam e guardavam.
29 - A arguida JJ agiu em conjugação de esforços e comunhão de intentos com o arguido GG, com o objectivo alcançado de conseguir deste, em troca dos seus actos, quantidades de heroína ou rebolau para seu consumo exclusivo.
30 - A arguida MM, colocando à disposição a sua residência sita no Beco dos Morais, nº ..., em Olhão, agiu em comunhão de intentos e união de esforços com o arguido GG nas actividades de manuseamento, preparação de doses e venda de produtos estupefacientes, tendo ambos o propósito de obtenção de vantagens económicas.
31 - O arguido LL procedeu a transporte de produtos estupefacientes e a vendas de panfletos de heroína e rebolau, agindo em comunhão de intentos e união de esforços com o arguido GG, com propósito de obter vantagem não apurada.
32 - Os arguidos JJ, GG, MM e LL são toxicodependentes, e à data dos factos encontravam-se todos em tratamento no Centro de Atendimento a Toxicodependentes de Olhão, onde cumpriam programas com administração de metadona.
33 - Os arguidos HH e II, cientes da actividade do filho GG e por serem pais dele, agiram em comunhão de esforços e intentos com este último, querendo prestar-lhe a colaboração que entenderam necessária a que o mesmo prosseguisse o seu negócio sem correr maiores riscos.
34 - Os arguidos BB e AA agiram em comunhão de esforços e intentos com os arguidos GG, HHe II, com propósito de obter vantagens não apuradas.
35 - Depois de encontrados no âmbito das buscas supra descritas, em sede de audiência de julgamento foram restituídos a NN e QQ, a quem haviam sido furtados, os seguintes objectos em ouro: respectivamente uma pulseira (à primeira) e uma pulseira e um anel (à última).
36 - Os arguidos AA, BB, HH, II, JJ e LL não têm qualquer registo de antecedentes criminais.
(...)
44 - O arguido AA não se encontra arrependido dos factos que cometeu.
(...)
49 - O arguido AA é proveniente de uma família de médios recursos económicos. Concluiu o antigo 5º ano. Aos 18 anos de idade iniciou actividade laboral numa cooperativa de táxis, numa primeira fase como operador, e depois de obtenção de carta de condução específica, como taxista. Casou aos 23 anos de idade. Desse seu primeiro casamento tem dois filhos (de 20 e 7 anos de idade). Em Maio de 2005 casou com a co-arguida BB, com quem actualmente vive. Trabalha como taxista, numa empresa sedeada em Faro.
50 - A arguida BB é originária de um grupo familiar de estrato socio-económico desfavorecido. Quando tinha 3 anos de idade, por falecimento da mãe, foi internada em instituições de solidariedade social, em Monção e Lisboa, reingressando no agregado do progenitor pelos 6 anos. Iniciou então a escolaridade – aos 11 anos concluiu a 4ª classe da instrução primária. Aos 14 anos de idade ingressou no mercado de trabalho – inicialmente numa fábrica de conservas, posteriormente como ajudante de cabeleireira. Aos 18 anos de idade casou pela 1ª vez, tendo dessa relação nascido dois filhos, actualmente maiores e a residirem em Inglaterra, onde trabalham. Aos 35 anos iniciou o consumo de haxixe, de forma ocasional. Esteve emigrada na Austrália, de onde regressou ao fim de 6 anos. Actualmente trabalha no Hotel A..., como empregada de quartos.
Factos não provados
a) Dos factos vertidos na acusação, [não se provou] que:
1 - A actividade de venda de drogas tivesse sido desenvolvida pelo arguido GG logo desde o primeiro trimestre de 2004;
2 - O arguido GG tivesse usado os Cafés “P... F...” e “C... G...” como pontos de apoio para a sua actividade de tráfico;
3 - Em Junho de 2004 o arguido GG tivesse combinado com os seus pais e com os arguidos AA e BB a utilização regular e sistemática da residência de seus pais como local de recepção da droga adquirida em Espanha e da sua subdivisão em pacotes de dez ou vinte gramas de cocaína, heroína ou rebolau, e da casa dos vizinhos, como local onde seria armazenado o grosso da droga e os objectos mais valiosos obtidos com a venda da droga, com possibilidade de deslocação por parte do arguido GG e seus pais a essa casa dos vizinhos, sempre que necessário, para ir buscar novas quantidades da droga armazenada;
4 - Aos arguidos JJ, LL e GG tivesse sido cedido um anexo da Pensão da L... e que os dois primeiros também naquela pensão vendessem produtos estupefacientes;
5 - Os arguidos JJ, LL e GG se deslocassem a Espanha pelo menos três vezes por semana para adquirir drogas, e que nas deslocações efectuadas adquirissem sempre partidas não inferiores a cem gramas de heroína, cocaína e rebolau (de cada vez), ou a vários quilos de haxixe;
6 - As drogas trazidas de Espanha pelos arguidos JJ, LL e GG tivessem sempre sido depositadas em casa dos pais do arguido GG;
7 - As drogas trazidas de Espanha pelos arguidos, depois de depositadas na casa dos pais do GG, fossem divididas em doses pelos arguidos JJ e LL, ficando cada um destes com parte destinada a venda;
8 - À excepção da droga apreendida no dia 20 de Dezembro de 2004, os arguidos HH, II ou GG tivessem levado para casa dos arguidos AA e BB outras porções de droga, que tivessem ficado aí guardadas, até que os arguidos HH, II ou GG, as fossem buscar, às dez ou 20 gramas de cada vez, para venda aos consumidores desses produtos;
9 - O arguido GG tivesse residido na companhia do arguido LL;
10 - O arguido GG tivesse residido na casa de uma pessoa conhecida por “Beta Parrinha”;
11 - No dia 19.12.2004, os consumidores que se dirigiram ao arguido LL tivessem previamente contactado o arguido GG através do telemóvel da arguida MM;
12 - No dia 19.12.2004, os arguidos MM e GG tivessem sido vistos a combinar com um toxicodependente uma transacção de estupefaciente, tendo o arguido LL feito a subsequente entrega;
13 - O telemóvel da MM, durante a busca e enquanto teve bateria, não tivesse deixado de tocar, e que o mesmo tivesse sucedido ao do arguido GG;
14 - Os arguidos GG, MM, LL e SS, com vista a desenvolver a actividade de venda de estupefacientes, se tivessem associado, com estabilidade, durabilidade, estrutura hierárquica, definição concreta de funções e regras de procedimento;
15 - Aos arguidos MM, LL e SS estivesse atribuída a tarefa, definida, certa e regular, de servir os clientes, por perto da casa onde a busca foi realizada, depois destes previamente marcarem o lugar da transacção com o arguido GG, entregando os produtos que previamente lhes fossem confiados pelo arguido GG e recebendo o correspondente dinheiro;
16 - Os arguidos LL e SS procedessem ao embalamento das doses individuais de droga e que o fizessem a partir de sacos de dez gramas que previamente haviam embalado em casa dos arguidos Agostinho e II;
17 - Os arguidos GG, MM, LL e SS tivessem os dedos polegar e indicador das mãos marcados por fecharem panfletos a fogo;
18 - As arguidas MM e SS fossem com o arguido GG a Espanha adquirir produtos estupefacientes (haxixe, cocaína, rebolau e heroína), e que as mesmas transportassem tais produtos de volta, dissimulados nos seus corpos (vagina e ânus) ou roupas, e os deixassem em casa dos pais do arguido GG, que depois as referidas arguidas os subdividissem em doses individuais ou em sacos de dez gramas e levassem logo parte desses produtos com elas para venda a consumidores;
19 - A residência dos arguidos HH e II, sita no Bairro da Cavalinha, Bloco ..., ficasse no R/C Esq.
20 - Que todos os objectos apreendidos no dia 20.12.2004 fossem objectos furtados e obtidos a troco de entregas de doses individuais de droga aos consumidores desses produtos;
21 - Na actividade de tráfico de estupefacientes se notasse acentuada organização por parte do arguido GG, e que tal “organização” passasse pela “utilização” de toxicodependentes “já com relativa idade” e histórias prolongadas de consumos, para consigo procederem àquele tráfico, “procedendo a substituições cirúrgicas e pouco aprofundadas (JJ pela MM e SS)”;
22 - A actividade desenvolvida pelo arguido GG passasse sempre por deixar a droga a guardar em casa dos pais;
23 - Outras porções de droga para além das encontradas no dia 20.12.2004 tivessem sido entregues pelos arguidos HH e II a vizinhos que residiam no mesmo prédio, para as guardarem;
24 - Todos os restantes arguidos agissem na dependência do arguido GG e com consciência de que actuavam em grupo e sob aquela chefia, sabendo bem, cada um deles, qual o papel que lhes era atribuído no grupo;
25 - A administração de metadona aos arguidos JJ, GG, LL e MM lhes permitisse, se assim o quisessem, viver sem consumir drogas;
26 - Todos os arguidos, ou algum deles em particular, tivessem trocado doses de droga por objectos, ou por algum objecto em particular, com perfeita consciência de que os mesmos objectos eram roubados e com o propósito de obter vantagem económica, com a certeza da proveniência ilícita desses objectos;
27 - Entre os arguidos estivesse organizada associação com a divisão de tarefas referida no seguinte esquema, e que quaisquer das tarefas aí referidas tivessem sido levadas a efeito pelos arguidos aí mencionados com a consciência e vontade de pertencerem a um grupo organizado e estruturado:
28 - A arguida MM estivesse no cumprimento de missão que lhe cabia no grupo quando foi detida em 11/11/04;
29 - O arguido GG se tivesse associado a TT, filho dos donos da “Pensão da L...”, preso preventivamente no Inquérito 903/04.3PAOLH, por factos idênticos;
b) Dos factos vertidos na contestação apresentada pela arguida BB, que:
30 - A arguida seja pessoa respeitadora das regras da vida em sociedade, trabalhadora e humilde, vivendo do seu trabalho como empregada de limpeza.
Fundamentação
«2. 3. Transcreve-se a seguir a fundamentação da convicção do Tribunal quanto à matéria de facto constante do acórdão recorrido na parte que possa de alguma forma interessar à apreciação dos recursos interpostos pelos arguidos AA e BB:
“Na formação da sua convicção o Tribunal atendeu aos meios de prova disponíveis, atentando nos dados objectivos fornecidos pelos documentos dos autos e fazendo uma análise das declarações e depoimentos prestados. Toda a prova produzida foi apreciada segundo as regras da experiência comum e lógica do homem médio, suposto pelo ordenamento jurídico, fazendo o Tribunal, no uso da sua liberdade de apreciação, uma análise crítica das provas.
Os arguidos começaram por não prestar quaisquer declarações, preferindo todos, de início, remeter-se ao silêncio.
Contou o Tribunal com os depoimentos de várias testemunhas que permitiram o esclarecimento da verdade.
Entre esses depoimentos encontrou-se o prestado por RR (agente da Polícia de Segurança Pública, em serviço na Esquadra de Olhão da Restauração há 18 anos), que, descrevendo a actividade de investigação em que participou, depôs de forma séria e honesta.
Descreveu as circunstâncias, ocorridas em Novembro de 2004, em que procedeu à detenção da arguida MM...
(...)
A testemunha viu o teor do auto de detenção de fls. 54, confirmando todos os elementos que dele constam, designadamente os referentes às circunstâncias de modo, tempo e lugar.
Prestou também depoimento sério e honesto o agente da Polícia de Segurança Pública T... M... R... M.., em serviço na Esquadra de Olhão da Restauração há 10 anos. Mostrou recordar-se da arguida MM e da ocorrência em que teve intervenção (detenção da mesma).
(...)
A testemunha J... A... de J... M..., agente da Polícia de Segurança Pública, em serviço na Esquadra de Olhão da Restauração há 13 anos, prestou um depoimento claro e credível, assente em razão de ciência válida – a testemunha participou na busca efectuada na residência do arguido GG, sita no Beco dos Morais, em Olhão da Restauração (...)
Do depoimento da testemunha CC, agente da Polícia de Segurança Pública, em serviço na Esquadra de Olhão da Restauração há 2 anos, resultaram contributos relevantes para o esclarecimento dos factos.
A testemunha participou em vigilâncias e seguimentos, teve intervenção na realização das buscas domiciliárias, colaborou na detenção dos arguidos, tendo acompanhado a investigação do princípio ao fim.
Do depoimento da testemunha resultou a confirmação da actividade de tráfico do arguido GG, desde pelo menos Maio de 2004 – nessa época a testemunha logrou presenciar numerosos contactos entre o referido arguido e consumidores que o procuravam na residência dos pais. Depois disso, conforme relatou a testemunha sucederam-se diversas mudanças de residência – nas novas residências do arguido GG voltava a ocorrer o mesmo e já conhecido quadro de frequentes contactos com o arguido GG. Nessas mudanças de residência, o arguido ficou sucessivamente na pensão da “L...”, na casa de um sujeito conhecido por “Talouco”, numa casa nas proximidade da residência de MM e, por fim, na casa da arguida MM, onde veio a ser realizada a busca.
A testemunha descreveu a realização da busca no Beco dos Morais – tal como a testemunha M..., também descreveu a nuvem de pó resultante do rebentamento do saco de estupefaciente. A testemunha CC esclareceu que no interior do quarto da residência buscada estavam o arguido GG e a arguida MM. Mostrou recordar-se, ainda, da natureza e características dos bens e produtos apreendidos na residência (tendo visto a reportagem fotográfica efectuada e confirmado que a mesma retrata os bens apreendidos).
A testemunha descreveu também a realização da busca na residência dos arguidos II e HH. Aí, recordou ter sido encontrado material de embalagem, um vidro próprio para fazer o doseamento de droga e utensílios adequados para o efeito (foram-lhe mostradas as fotografias de fls. 204 a 208, tendo confirmado que as mesmas retratam os bens ali apreendidos).
Descreveu, ainda, a busca realizada na residência dos arguidos AA e BB. A testemunha recordou-se que nessa residência foram apreendidos sabonetes de haxixe, mais de 100 g de heroína e objectos em ouro, estando tudo acondicionado dentro de cofres fechados à chave e arrumados no interior de um roupeiro.
A testemunha CC descreveu o comportamento dos arguidos AA e BB, aquando da realização da busca na residência: Logo que entrou no apartamento dos arguidos, o agente notou intenso cheiro de haxixe e perguntou se tinham algo guardado. Depois de uma primeira reacção em que negaram o envolvimento, a arguida BB, afirmando que “não valeria a pena esconder”, levou o agente até ao local exacto onde os cofres estavam guardados, dizendo que “era ali que estavam guardadas as coisas que a vizinha lhe entregara”.
Quanto ao intenso cheiro de haxixe, a testemunha foi clara – não se tratava de cheiro de haxixe fumado – era o cheiro característico do haxixe armazenado num local fechado. Referiu que a intensidade do cheiro era tal que qualquer pessoa daria por ele.
Sendo-lhe exibidas as fotografias de fls. 218 a 226, explicou que tais fotografias foram efectuadas na esquadra e retratam o conteúdo de cada um dos cofres apreendidos na residência dos arguidos AA e BB.
A testemunha J... L.., agente da Polícia de Segurança Pública, em serviço na esquadra de Olhão da Restauração desde 2001 a 2005, relatou a intervenção que teve na investigação deste processo. Prestou um depoimento sério e isento.
(...)
A testemunha OO, agente da Polícia de Segurança Pública em serviço na Esquadra de Olhão da Restauração há 7 anos, prestou igualmente um depoimento sério e honesto.
(...)
A testemunha PP, agente da Polícia de Segurança Pública em serviço na Esquadra de Olhão da Restauração, mostrou conhecimento dos factos em causa dada a sua participação na realização das buscas no Beco dos Morais e no Bairro da Horta da Cavalinha.
(...)
As testemunhas NN e QQ prestaram depoimentos sérios e honestos, dando a conhecer ao Tribunal que foram vítimas de furtos, tendo reconhecido como de sua pertença peças em ouro apreendidas nos autos...
Para além destes depoimentos contou o Tribunal com a colaboração da testemunha EE– esta prestou um depoimento no qual não escondeu minimamente a sua animosidade relativamente ao arguido AA . Do seu depoimento não resultou a demonstração de conhecimento directo dos factos em causa nos presentes autos, excepção feita à matéria que se refere ao domínio que o referido arguido tem das características do haxixe, revelando a testemunha que em ocasiões pretéritas o viu manusear sabonetes e línguas de haxixe.
A testemunha V... L... C... B..., prestou depoimento nitidamente falso. Afirmando que conhece apenas os arguidos GG e LL (que conhece por Russo), reconheceu os seus hábitos pretéritos de consumo de estupefacientes. Afirmou que numa ocasião em que, estando zangada com seus pais, precisava de dinheiro para comer e para “tirar a ressaca”, recorreu ao GG a quem entregou objectos de ouro seus, em penhor, recebendo dele dinheiro emprestado.
(...)
A testemunha A... R... R... L... prestou um depoimento isento e sério. Tal testemunha, revelando os seus hábitos de consumo de produtos estupefacientes, revelou que durante cerca de dois meses, pelo menos por duas ou três vezes, comprou rebolau ao arguido GG. Esclareceu que cada dose lhe custou € 20,00 (vinte euros) e que deixou de lhe comprar porque encontrou quem lhe vendesse mais barato.
(...)
O arguido GG, na sequência do depoimento prestado pela testemunha Filipe Leandro, reagiu e manifestou desejo de prestar declarações. Fê-lo afirmando que no dia da busca na residência do Beco dos Morais, estava sozinho no quarto da residência. Afirmou que, quando a polícia ali entrou, com a confusão, deixou cair tal saco, derramando-se parte do conteúdo, por cima da cama e no chão. Negou que tivesse derramado o produto propositadamente e que se tivesse levantado uma nuvem de pó. Sobre o conteúdo do saco referiu que correspondia a 3 g de rebolau.
Afirmou ser dono da balança de precisão apreendida, que usava para pesar a droga quando a ia adquirir (em quantidade de 4 ou 5 g), para não ser enganado. Sobre os recortes encontrados, afirmou que os mesmos serviam para acondicionar a droga, quando comprava 3 ou 4 g, dividindo em várias porções para não consumir tudo de uma só vez.
Afirmou que em 1996 conheceu uma pessoa na cadeia e que essa pessoa depois apareceu em Olhão e deu-lhe 150 contos para guardar a droga que foi encontrada em casa dos vizinhos AA e BB. Neste preciso ponto das suas declarações, o arguido, depois de aconselhado pela sua Defensora, não prestou quaisquer outras declarações.
Mais adiante, no final dos trabalhos da audiência, voltou a dizer que a droga que foi apreendida em casa dos arguidos AA e BB era sua, tendo recebido dinheiro para a guardar durante um mês ou mês e meio. Sendo-lhe perguntado sobre se pretendia esclarecer as circunstâncias em que a droga mudou de mãos, recusou-se a dar resposta a tal questão.
O arguido AA, prestou declarações, negando os factos que lhe são imputados na acusação. Referiu que no dia da busca na sua residência, o agente policial e o Magistrado do Ministério Público bateram à porta e anunciaram a sua intenção de realizar uma busca, relacionada com drogas. Referiu o arguido que, momentos antes, estivera a fumar um cigarro de haxixe, sendo certo que, por ser Inverno, as portas e janelas da residência se encontravam fechadas – explicou que era por isso que cheirava a haxixe. Mais referiu que nunca notou, ao entrar na sua casa, qualquer cheiro a haxixe.
Sendo perguntado, afirmou que não tinha qualquer outra porção de haxixe seu guardado em casa. Afirmou que no quarto que utilizava com a arguida BB nada foi apreendido.
Esclareceu que os agentes policiais, ao entrarem na residência, se dirigiram à arguida BB, tendo-lhe perguntado se guardava alguma coisa dos vizinhos de baixo – referiu que a resposta da sua mulher foi positiva e que essa resposta o deixou surpreendido, não tendo associado essa resposta aos co-arguidos HH e II. Esclareceu que a arguida BB foi com os agentes que procederam à busca até um dos quartos da residência (quarto que servia para guardar e passar roupas a ferro, sendo divisão que o arguido não usava). Aí, do interior de um roupeiro, retirou um saco de plástico que continha dois cofres, fechados. Acrescentou que os agentes voltaram a colocar os cofres no saco de plástico e levaram-nos com eles, só os voltando a ver já depois de abertos.
Esclareceu que na altura em que tomou conhecimento do conteúdo dos cofres a arguida BB afirmou “se eu soubesse que era isto que eu tinha dentro da minha casa, não estava aqui nada disto!”. Afirmou ter visto o conteúdo dos cofres e ficado surpreendido.
Sendo-lhe perguntado se a arguida BB lhe dera explicação quanto ao facto de estar a guardar aqueles bens, dispôs-se a mencioná-la. Revelou, no entanto, evidente atrapalhação ao fornecer tal explicação. Referiu que a mesma lhe disse que um dos filhos do casal M... tinha feito um roubo em casa e que, por isso a arguida II lhe tinha pedido que guardasse “aquilo”, que seriam coisas de valor, para evitar que o filho lhe levasse essas coisas. Perguntado sobre que explicação acerca da natureza das “coisas de valor” obtivera a arguida BB da vizinha II, o arguido referiu que esta última dissera à primeira que se trataria de dinheiro ou outros valores.
Afirmou o arguido que a arguida BB lhe disse que acedera a guardar o dinheiro da vizinha II, convencida de que efectivamente era disso que se tratava. Perguntado sobre se a arguida BB tinha uma conta bancária, afirmou que sim. Sendo alertado para a manifesta inconsistência e incoerência daquelas explicações – pois tendo a arguida BB tomado o peso das coisas, impossível seria que se convencesse de que se tratava de dinheiro – o arguido disse estar convencido que a sua mulher acreditou nas palavras da arguida II.
O arguido afirmou que conhecia o casal II e HH, por “M...”, sabendo que tinham filhos, que também conhecia. Mostrou-se sabedor de que a sua mulher residia naquele prédio há cerca de 20 anos.
Descreveu a relação entre as arguidas BB e II como a de pessoas “chegadas”, que se acompanhavam frequentemente.
Quanto aos hábitos de consumo de haxixe da arguida BB, referiu o arguido AA que a mesma fora consumidora ao tempo do seu primeiro casamento, sendo certo que apenas consumia ocasionalmente desde que estavam juntos.
Afirmou que a arguida BB lhe referiu que o casal M...andava ao mar. Mais afirmou que se ouvia comentar que os filhos desse casal se dedicavam ao tráfico – toda a gente sabia dessa fama.
Quanto aos seus hábitos de consumo de haxixe, referiu que se iniciou depois do 25 de Abril de 1974, tendo sempre consumido moderadamente. Sendo-lhe perguntado, referiu que o cheiro do haxixe guardado ou fumado é o mesmo.
A arguida MM, prestou declarações apenas para negar que tivesse feito confidências à testemunha EEsobre os factos em causa nos presentes autos.
A arguida JJ, prestou declarações sérias, honestas e credíveis. Não deixou a arguida de exibir o receio que a prestação de declarações lhe causou, temendo pela concretização de algum mal indefinido que, por várias vias, já lhe foi anunciado. Apesar disso, a arguida dispôs-se a colaborar com o Tribunal e, nessa medida, prestou relevante serviço no apuramento dos factos.
Desde logo a arguida assumiu os factos que quanto a si resultaram provados, esclarecendo que comparticipou nas actividades do arguido Luís com o fim exclusivo de obter produtos para o seu consumo. Neste particular, sem qualquer meio de prova em sentido oposto, foram especialmente dignas de crédito as palavras da arguida que, assumindo a sua toxicodependência, explicou o seu comportamento afirmando que para assegurar o consumo os toxicodependentes se vendem, fazendo aquilo que surgir como necessário.
(...)
A testemunha L...M... de S..., irmã da arguida MM , descreveu os hábitos de consumo da irmã, iniciados há mais de 15 anos...
A testemunha DD, que foi vizinha dos arguidos II e HH e BB e AA Santos, quando era moradora na Horta da Cavalinha, Bloco ..., ...., em Olhão da Restauração, prestou ao Tribunal esclarecimentos importantes que permitiram clarificar o relacionamento entre os mencionados arguidos.
Assim, a testemunha mostrou ao Tribunal ter um relacionamento de grande proximidade com o casal II e HH, sendo madrinha da neta deles. Referiu ao Tribunal que em circunstância alguma a arguida II lhe referiu qualquer receio de que os filhos pudessem roubá-la, esclarecendo, ainda, que nunca viu à referida II quaisquer bens de maior valor. Esclareceu, ainda e por outro lado, que a arguida II jamais lhe pediu que guardasse o que quer que fosse.
Para além disso, a testemunha DDmostrou-se conhecedora das actividades dos filhos do casal II e HH, mostrando-se sabedora de que os mesmos estavam relacionados com o mundo da droga, e que estiveram presos por tráfico. Essa situação era assunto de conversas de rua (era do conhecimento público em Olhão da Restauração) – assim referiu a testemunha.
A testemunha esclareceu o Tribunal sobre o sucedido no dia seguinte ao da busca realizada no seu prédio, quando se encontrou com a arguida BB no edifício do Tribunal – esta disse-lhe, então, que a arguida II lhe dera umas coisas a guardar, que ela não sabia o que aquilo era, pensando que era dinheiro, e que se veio a descobrir que era droga.
A testemunha FF tendo esclarecido conhecer todos os arguidos, designadamente o arguido AA há muitos anos, por ser cliente do café onde a testemunha trabalhava, recusou-se a responder às perguntas do Tribunal, designadamente recusando dar resposta quando lhe foi perguntado se vendera haxixe ao arguido AA. Para justificar a sua atitude, referiu ter sido alvo de ameaças e recear pelo bem-estar dos seus familiares.
Perante este quadro probatório, não restaram dúvidas ao Tribunal no apuramento dos factos.
Em primeiro lugar cumpre destacar que não se produziu prova que demonstrasse o envolvimento da arguida SS na prática de quaisquer actos de tráfico...
Por outro lado, cumpre deixar claro que nenhuma prova se produziu que permitisse ao Tribunal concluir pela fundação e funcionamento de um grupo estruturado ou associação para a prática de crimes de tráfico. Da prova produzida, resultaram demonstrados factos que apontam no sentido do concerto de vontades de determinados arguidos que, em certas ocasiões reuniram os respectivos esforços para alcançarem objectivos, mas não mais do que isso. Nenhuma prova se fez da existência de efectiva distribuição de tarefas a desenvolver pelos arguidos com regularidade e estabilidade, não se demonstrando que o arguido GG tivesse sobre os demais o ascendente de um líder a quem os outros devessem obediência. Sobretudo, não se demonstrou qualquer estabilidade grupal que permitisse concluir pela existência de associação ou bando.
Cumpre, ainda, deixar referido que a prova produzida não conduziu à demonstração de matéria de facto que permitisse integrar os elementos típicos do crime de receptação imputado a todos os arguidos. Efectivamente, produzida toda a prova, nada permite ao Tribunal concluir que todos os arguidos receberam objectos furtados, com a consciência da proveniência ilícita dos mesmos. E mais, nem sequer se demonstrou que qualquer um dos arguidos em particular, em situação concreta e determinada, tivesse recebido um concreto objecto, com consciência da sua proveniência ilícita.
Dúvidas não restaram ao Tribunal acerca da actividade de tráfico desenvolvida pelo arguido GG...
Ao Tribunal também não restaram dúvidas acerca da co-autoria da arguida MM no crime de tráfico...
Quanto à participação do arguido LL nos factos, resultou a mesma bem demonstrada através dos mencionados depoimentos dos agentes policiais...
No que se refere aos arguidos HH e II, ficou o Tribunal convencido dos factos provados através da reunião de diversos meios de prova.
Assim, tomou o Tribunal em conta os dados objectivos resultantes da busca efectuada na residência – o facto de ali se terem encontrado objectos relacionados com o manuseamento/doseamento de produtos estupefacientes, com resíduos desses produtos, conjugado com a circunstância de os arguidos HH e II serem conhecedores das actividades pretéritas do filho no que concerne ao tráfico, não pode deixar, em face dos dados resultantes da experiência comum, de significar que os mesmos estavam conscientes da actividade a que o filho se dedicava, concordando com a utilização do espaço da sua residência para o efeito.
Das declarações da arguida JJ, resultou bem patente tal conhecimento das actividades de tráfico desenvolvidas, na medida em que os pais do arguido Luís estavam na residência nas ocasiões em que para ali era levada a droga trazida de Espanha. E mais – a arguida Ema ouviu conversas entre o arguido GG e o arguido HH das quais claramente resultou o conhecimento do facto de o arguido GG armazenar a droga em local daquele prédio.
Depois, em conjugação com tais elementos, ponderou o Tribunal o facto de o próprio arguido GG afirmar que a droga apreendida na residência dos co-arguidos AA e BB ser sua. Tal elemento, conjugado com as declarações do arguido AA e da testemunha DD, no que se refere ao teor das conversas tidas com a arguida BB na sequência dos factos, não deixou qualquer dúvida acerca do domínio que os arguidos II e HH tinham do facto de se encontrar guardada a droga na casa dos seus vizinhos.
Ficou o Tribunal convencido, sobretudo pelas declarações da arguida JJ e pelo depoimento da testemunha DD, que os arguidos II e HH agiram com o intuito de ajudar o filho, naquilo que entenderam ser necessário, à sombra dos sentimentos próprios das relações parentais.
Por fim, quanto à actuação dos arguidos AA e BB, logrou o Tribunal esclarecer-se cabalmente e fê-lo apoiado na conjugação de diversos meios de prova.
Cumpre, desde logo salientar os elementos objectivos de prova recolhidos na realização da busca – incontroverso é o facto de se encontrarem na casa dos arguidos os produtos estupefacientes e objectos que foram apreendidos.
Poderá perguntar-se: e os arguidos BB e AA sabiam dessa presença na sua casa? A resposta não pode deixar de ser positiva.
Qualquer um dos arguidos AA e BB é consumidor de haxixe – por isso mesmo, não pode qualquer um deles ignorar as características evidentes de tal produto, tais como a cor, a consistência e, com especial relevância, o cheiro.
Sucede que, em depoimentos coerentes, sérios e honestos, perfeitamente harmonizáveis com os dados resultantes da experiência comum, os agentes policiais que, no âmbito da busca domiciliária, entraram na residência dos arguidos esclareceram que ali se fazia notar intenso cheiro a haxixe, o qual não poderia resultar do fumo de um “charro” (como o arguido AA, desastradamente, quis fazer crer), sendo nitidamente correspondente ao cheiro exalado pelo produto armazenado.
Sendo tão forte e manifesto o cheiro do haxixe, não poderiam os arguidos desconhecer a sua proveniência, na medida em que dominavam o espaço onde o produto se encontrava.
A isto acresce a prova produzida quanto ao comportamento da arguida BB – o Tribunal ficou sem qualquer dúvida acerca do facto de a arguida ter manuseado as embalagens que continham o haxixe, a heroína e o ouro. O peso dessas embalagens excluía a possibilidade de alguém admitir que os cofres contivessem dinheiro.
Por ser assim, facilmente constatou o Tribunal a atrapalhação do arguido AA ao tentar atribuir lógica a uma explicação que quis dar, mas sabia perfeitamente ser falsa.
Ficou o Tribunal plenamente convencido que os arguidos BB e AA não só conheciam o conteúdo dos cofres que guardavam, como pretendiam com esse comportamento obter alguma vantagem – não quiseram explicar concretamente qual, mas isso, sem total inversão dos dados da experiência comum (e visto que a eles não movia qualquer intuito protector parental), é incontornável.
Do que não se fez prova foi da pretérita guarda pelos arguidos BB e AA de outras porções de produtos estupefacientes ou de proventos do tráfico – sobre tal matéria nenhum meio de prova suficiente se produziu.
Quanto à matéria que, da acusação deduzida e da contestação apresentada, se considerou não provada, não foi, sublinha-se uma vez mais, produzida prova que permitisse, com segurança, adquirir a necessária certeza quanto aos concretos aspectos considerados.
Quanto às condições pessoais e familiares dos arguidos, foram tidos em consideração os relatórios sociais elaborados pelo Instituto de Reinserção Social.
Foram considerados os certificados de registo criminal dos arguidos”.»
Apreciação dos recursos
Antes de mais, cumpre aqui deixar exarada a constatação documentada do que se pode ter como uma ostensiva desobediência aos comandos do artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal por banda dos recorrentes nas suas escusadamente extensas, confusas e prolixas conclusões de motivação, bastando repor aqui, com as devidas adaptações, o decidido a propósito de tal prolixidade e exagero, no acórdão deste Supremo Tribunal proferido em 11/1/2001, no âmbito do recurso n.º 3790/00-5, com os mesmos primeiros intervenientes:
«(…) Do que fica transcrito, mormente das “conclusões” da motivação (…) pode afoitamente concluir-se que em ambas as peças se patenteia paradigmaticamente, o exemplo do que elas não devem ser.
Como se intui muito facilmente de uma abreviada leitura do preceituado no artigo 412.º do Código de Processo Penal, as conclusões da motivação destinam-se ao resumo das razões do pedido.
Em bom português, resumo é o acto ou efeito de resumir, sinopse, síntese, compêndio de estudo onde as matérias se encontram condensadas, redução, condensação.(1)
Ora, do que se transcreveu das peças processuais referidas, o que se colhe é que as almejadas sinopse, síntese ou condensação, se transformaram, pelo tratamento informático do texto, em pesada repetição dos fundamentos, ao ponto de, até, incluírem, como se vê no recurso do arguido, citações doutrinais, ali claramente deslocadas.
E se se tratava de invocar doutrina, essa mesma foi convenientemente esquecida por ambos os recorrentes, mormente quando, no que ao ponto ora em causa diz respeito, reclama que as conclusões devem ser concisas, precisas e claras, porque são as questões nelas sumariadas que hão-de ser objecto de decisão. (2)
Como esquecida foi a jurisprudência dominante deste Supremo Tribunal, mormente quando, como no Ac. STJ de 4/3/99, CJSTJ, VII; T1, págs. 239, considera : «I – As conclusões do recurso são, logicamente, um resumo dos fundamentos por que se pede o seu provimento, tendo como finalidade que elas se tornem fácil e rapidamente apreensíveis pelo tribunal ad quem. II – Tem que se rejeitado o recurso em que o recorrente apresentou como conclusões uma cópia integral do texto da motivação, nomeadamente no que concerne às epígrafes das matérias tratadas e aos números dos artigos, apenas com pequeníssimas e irrelevantes diferenças de pormenor».
Enfim, foi esquecido que uma tal exigência processual visa uma sã colaboração de todos os sujeitos processuais – mormente os advogados – com o tribunal, tendo em vista a sua quase inatingível missão de fazer Justiça, colaboração postulada por um reclamado princípio de lealdade processual(3) que, naturalmente, impedirá que, em vez do esforço que tem de ser comum, para se simplificarem as coisas já de si tão difíceis para homens, que são os juízes, aparentemente, porventura contra a vontade dos recorrentes, tudo seja ou tenha sido feito na direcção contrária.
É certo que, aquela consequência processual drástica – rejeição do recurso – por manifesta falta de concisão das conclusões, foi tida por contrária ao texto da Constituição, pelo Tribunal Constitucional, que, em homenagem, principalmente, a um completo respeito pelos direitos de defesa do arguido, entende que, em casos tais, deve ser feito convite ao recorrente para aperfeiçoar a deficiência. (4) .
Porém, para além de se despejar praticamente de conteúdo útil a norma processual penal citada – bem vistas as coisas, o recorrente pode deixar de se preocupar com a reclamada concisão pois sabe que o tribunal ad quem lhe suprirá ou fará suprir a falta – a consagração irrestrita de uma tal prática processual de complacência, pode redundar, a final, em prejuízo do arguido – sumum ius, suma iniuria...
(…)
Prejuízo que ninguém pode negar, nos casos ora referidos, logo em sede de celeridade processual já que um processo que se arrasta no tempo, “converte-se frequentemente num sofrimento para o próprio arguido, porque a incerteza da decisão e a ameaça da pena que sobre ele paira pode significar e frequentemente significa o condicionamento da sua vida pessoal e profissional e até mesmo da sua liberdade (...) (5)
Por isso, e em nome do respeito devido à pessoa do arguido(6) se vai conhecer in casu dos recursos, com dispensa do falado “convite de correcção”.
Os riscos de uma eventual deficiente apreensão das questões a resolver, esses, pelo que ficou exposto, terão de correr por conta da falta de cuidado dos recorrentes (…)».
É doutrina que aqui se reedita inteiramente justificada perante o escusado gigantismo numérico das confusas conclusões da motivação dos recorrentes onde não é fácil descortinar afinal quais as questões que pretendem ver decididas.
Avançando.
Se bem se entende o raciocínio dos arguidos ora recorrentes, o acórdão da Relação contra o qual se rebelam estaria possuído do vício de contradição insanável na fundamentação ao concluir que os recorrentes não haviam cumprido no recurso para a Relação, os ditames do artigo 412.º, citado, ora no seu n.º 3.
Isto porque, tendo eles alegado «inexistência de prova» para fundar os factos dados como provados pelo tribunal de 1.ª instância, não podiam satisfazer essa imposição, dada a alegada impossibilidade de provar factos negativos.
Pois bem. Laboram em erro.
Primeiro, porque ao afirmarem, contra a convicção firmada do tribunal recorrido, que «inexiste prova dos factos», o que fazem é divergir totalmente da apreciação das provas que aquele tribunal levou avante. Divergência de avaliação das provas que não releva para o processo, pois que quem tem a jurisdição é o tribunal, não os recorrentes. Podem discordar dessa apreciação, é certo. Mas, ao fazê-lo, têm que obedecer aos mandamentos da lei, e não, confortavelmente, remeterem-se a uma vaga e global «inexistência de provas», desta forma torneando objectivamente o ónus de especificar os pontos de facto tidos por mal julgados assim como igualmente o de especificar as provas que impõem decisão diversa da recorrida (art.º 412.º, n.º 3, a) e b), se com êxito a querem atacar.
Segundo, porque, ao invés do que parecem afirmar, se é certo que os factos negativos têm mais dificuldade em lograrem ser provados, nem por isso eles estão excluídos do respectivo ónus probatório. Mesmo doutrinalmente nada afasta tais factos do objecto do tema probatório desde que sejam constitutivos, modificativos ou extensivos do direito alegado, consoante os casos (art.º 342.º, n.ºs 1 e 2, do Código Civil). «Desde que se trate de factos constitutivos do direito invocado pelo autor, quer esses factos sejam positivos, quer sejam negativos, é ao requerente que compete fazer a prova (art.º 342.º, n.º 1). Tratando-se de factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, quer sejam positivos, quer sejam negativos, é ao réu que cabe fazer a prova da sua verificação (n.º 2, do artigo 342.º)».(7) .
Portanto, fossem ou não «inexistentes» as provas que basearam a convicção do tribunal recorrido, aos recorrentes incumbia satisfazer os requisitos legais exigidos para tal fim.
Não o tendo feito, bem andou o tribunal ao não considerar esse aspecto da sua impugnação, não sendo sequer caso de formalizar um eventual «convite à correcção», já que, como consta do acórdão recorrido, não se tratava de vício cingido à formulação das conclusões, antes sendo comum à própria motivação, o que é tido pelo Tribunal Constitucional e mesmo para salvaguarda do direito de defesa do arguido, como um limite à correcção da peça em causa, limite que permite o suprimento de deficiências formais das conclusões mas não já suprir as carências de motivação.
Não se vê assim onde repouse o alegado vício de contradição insanável na fundamentação do acórdão da Relação, ou de erro notório na apreciação da prova.
E não se argumente que os recorrentes estavam dispensados daquela especificação legalmente imposta, porque uns e outros estariam no texto da decisão. Se bem se atentar na razão de ser da exigência legal, e que segundo o que se afirmou já visa, em suma, a simplificação da tarefa do tribunal de recurso que, de outro modo, teria que catar no emaranhado de factos e provas o que interessava aos recorrentes, logo se vê que é irrelevante que aqueles estejam ou não transcritos na peça em causa. O importante era a não cumprida especificação.
Sem cumprimento dos requisitos legais, não há recurso de facto validamente formalizado.
E, assim sendo, nada há a objectar àquela decisão de não conhecer do recurso da matéria de facto.
Por outro lado, não se vê que a fundamentação da matéria de facto, supra transcrita, viole o preceituado no artigo 127.º do Código de Processo Penal, já que a convicção a que o tribunal chegou se mostra objecto de um procedimento lógico e coerente de valoração, com motivação bastante, e onde não se vislumbra qualquer assomo de arbítrio na apreciação da prova, caso em que se poderia ter como violado aquele preceito legal.
E, assim sendo, não cumpre ao Supremo Tribunal de Justiça, como tribunal de revista, imiscuir-se nos meandros do julgamento da matéria de facto para onde os recorrentes parecem pretender arrastar a discussão, pois a tal se opõe a lei: art.º 434.º do Código de Processo Penal.
Nem vem a propósito invocar a pretensa violação dos artigos 358.º e 359.º do mesmo Código de Processo nos termos em que o fazem os recorrentes – permitir-se alegadamente o depoimento de uma testemunha «hostil» – já que tais disposições legais nada têm a ver com o regime de produção da prova, nomeadamente o regime de inquirição das testemunhas, antes com a possível alteração do objecto do processo vertido na acusação ou pronúncia em correlação com a decisão constante da sentença final.
E isto é tão exuberantemente ostensivo que não teria qualquer relevância a circunstância de a relação não haver tomado posição quanto a saber se o depoimento da testemunha FF, «ao pôr-lhe questões sobre factos que não constam da acusação», viola ou não aqueles artigos 358.º e 359.º, assim não se verificando qualquer relevante omissão de pronúncia capaz, por isso, de manchar de nulidade nos termos do artigo 379.º, n.º 1, c), do Código de Processo Penal, o acórdão recorrido.
De resto, a relação, ao invés do alegado, conheceu da questão. Assim:
«Sustenta o arguido ora recorrente que a circunstância, atrás já apreciada a propósito da suposta errónea valoração da prova produzida, de o Tribunal a quo ter aceitado os testemunhos de EE e FF, considerando-os relevantes em matérias que não interessavam à discussão da causa, não constavam da acusação e sem ter sido concedida à defesa a possibilidade de se organizar face à indagação de factos novos exteriores ao objecto do processo tal como fora definido na acusação, configura a nulidade do acórdão nos termos da parte final da alínea c) do nº 1 do sobredito art. 379º, na medida em que o Tribunal conheceu de questões de que não podia tomar conhecimento.
Nesta parte, o recurso raia a manifesta improcedência, susceptível de conduzir à sua rejeição (cfr. art. 420º, nº 1, 1ª parte, do Código de Processo Penal).
Com efeito, analisando todo o elenco dos factos considerados como provados respeitantes ao arguido AA não descortinamos qualquer facto que não constasse da acusação, pelo que, com propriedade, não se pode falar in casu de uma alteração dos factos descritos na acusação, substancial ou não.
Abra-se aqui um parêntesis para lembrar a definição legal de alteração substancial dos factos: aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis – cfr. art. 1º, nº 1, f) do Código de Processo Penal. Assim sendo, “alteração não substancial será aquela que, representando embora uma modificação dos factos que constam da acusação ou da pronúncia, não tem por efeito a imputação de um crime diverso, nem tão-pouco a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis” – cfr. Maia Gonçalves, in “Código de Processo Penal Anotado e Comentado”, 15ª Edição, pág. 695.
Prescreve-se no nº 1 do art. 359º do Código de Processo Penal que “uma alteração substancial dos factos descritos na acusação (...) não pode ser tomada em conta pelo tribunal para o efeito de condenação no processo em curso”, estabelecendo-se nos nºs 2 e 3 do mesmo preceito como excepções a uma tal regra os casos em que a acusação e a defesa estejam de acordo com a continuação do julgamento pelos novos factos, desde que estes não determinem a incompetência do tribunal, concedendo o presidente, a requerimento do arguido, prazo para ele preparar a defesa.
Se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, estabelece o nº 1 do art. 358º do Código de Processo Penal que “o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa”.
Não estando em causa uma qualquer alteração dos factos descritos na acusação, não tinha o Tribunal a quo que comunicar o que quer que fosse ao arguido ora recorrente com vista à eventual preparação da defesa, razão porque não faz sentido algum trazer à colação, como traz o arguido AA, o disposto nos supracitados arts. 358º e 359º.»
Não há, assim, qualquer relevante omissão de pronúncia, e, por essa via, a pretensa nulidade do acórdão recorrido.
A acusação «não descriminou a testemunha EE nos termos em que impõe a alínea d) do n.º 3 do artigo 283.º do CPP», pelo que validando esse depoimento o acórdão é nulo por violação do artigo 120.º do CPP.
O prazo de arguição de tal nulidade relativa (art.º 283.º, n.º 3, cit.) é de 5 dias após ter sido encerrado o inquérito (art.º 120.º, n.º 3, c), do CPP). Prazo há muito esgotado.
É certo que alegam só terem tido conhecimento de que a testemunha não depunha senão sobre «os aspectos referidos no artigo 128.º do CPP», em julgamento.
Porém, não se pode agora saber se o fazem com ou sem razão. E o certo é que não consta que tenham adoptado em tempo útil, nomeadamente em julgamento, qualquer atitude processual compatível com a invocação de nulidade que ora fazem e por isso se tem de haver feita a destempo.
De resto, a concreta extensão do depoimento de qualquer que seja a testemunha constitui matéria de facto que escapa aos poderes cognititivos deste Supremo Tribunal, que, assim, sempre estaria arredado do conhecimento dessa questão por insuficiência/inexistência de base de facto bastante.
Aliás, ao invés do que afirmam os recorrentes, a testemunha EE não passou de uma testemunha como as demais, não estando ab initio cingida «aos aspectos referidos no artigo 128.º do CPP», pese embora não ter revelado conhecimento directo de todos os factos em causa no processo, o que acontece, de resto com a generalidade das testemunhas: não conhecem os factos na sua totalidade, depondo apenas sobre o que sabem. Pelo que não se impunha, ao arrolá-la, qualquer «discriminação», não se verificando, por isso, a invocada nulidade. Isso só seria imposto acaso o MP ao arrolá-la pretendesse mesmo arredar o seu depoimento da matéria da acusação tout court, o que não foi o caso.
Com efeito, segundo o acórdão recorrido: « (…) Para além destes depoimentos contou o Tribunal com a colaboração da testemunha EE– esta prestou um depoimento no qual não escondeu minimamente a sua animosidade relativamente ao arguido AA . Do seu depoimento não resultou a demonstração de conhecimento directo dos factos em causa nos presentes autos, excepção feita à matéria que se refere ao domínio que o referido arguido tem das características do haxixe, revelando a testemunha que em ocasiões pretéritas o viu manusear sabonetes e línguas de haxixe”. Do texto da decisão recorrida resulta, com suficiente clarividência, que o depoimento de tal testemunha não serviu para alicerçar a convicção do Tribunal quanto aos factos constantes da acusação, pois do seu depoimento “não resultou a demonstração de conhecimento directo dos factos em causa nos presentes autos”. Porém, como afirma o Digno Magistrado do Ministério Público na resposta às motivações de recurso, “referiu uma faceta comum aos arguidos AA e BB, que contribuiu para conhecer o carácter de ambos: a de que eram os dois consumidores de haxixe, conhecimento esse que adveio à testemunha da circunstância de ela ter sido companheira do ora recorrente AA. Assim, se o depoimento daquela testemunha não esclarece se os arguidos AA e BB sabiam ou não qual o conteúdo do cofre, contribuiu, porém, para esclarecer e reforçar a convicção do Tribunal no sentido de que aqueles arguidos não podiam desconhecer o tipo de produto que se encontrava à sua guarda, atento o odor intenso que dali exalava, que lhes era familiar».
Improcedem assim todas as questões processuais suscitadas pelos recorrentes.
Não se vislumbram outros vícios na matéria de facto – art.º 410.º, n.º 2, do CPP – para além dos que a Relação já apreciou e teve por arredados.
A matéria de facto apurada é assim definitiva.
Qualificação dos factos
Sobre este ponto dissertou o tribunal recorrido:
«(…) Tendo o acórdão recorrido subsumido a apurada conduta dos arguidos AA e BB ao tipo legal de crime previsto e punido pelo art. 21º, nº 1, do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, cometido em co-autoria, os recorrentes discordam de uma tal qualificação, defendendo que a sua posição jurídica poderia ser, “quando muito, perante os dados de facto apurados, a de cúmplice”.
Sendo agentes do crime os autores e os cúmplices, prescreve o art. 26º do Código Penal que “é punível como autor quem executar o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros, e ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução”, estabelecendo o nº 1 do art. 27º do mesmo diploma que “é punível como cúmplice quem, dolosamente e por qualquer forma, prestar auxílio material ou moral à prática por outrem de um facto doloso”.
Quando a realização do facto previsto como crime resulta, não de uma acção individual, mas de uma acção colectiva – decisão ou execução conjunta de duas ou mais pessoas –, estamos perante a comummente chamada co-autoria.
Como vem sendo uniformemente reafirmado pelo Supremo Tribunal de Justiça, na comparticipação criminosa sob a forma de co-autoria são essenciais dois requisitos: uma decisão conjunta, tendo em vista a obtenção de determinado resultado (acordo com outro ou outros) e uma execução igualmente conjunta (participação directa na execução com outro ou outros). Porém, para que se verifique o primeiro requisito, de natureza subjectiva, é necessário que se prove que os dois ou mais comparticipantes quiseram a execução do mesmo crime, que fosse conseguido ou atingido um determinado resultado, qualquer que seja o meio para tanto ser conseguido. Já no que concerne ao segundo requisito, isto é, à execução propriamente dita, não é indispensável que cada um dos agentes intervenha em todos os actos a praticar para obtenção do resultado projectado e querido, bastando que a actuação de cada um, embora parcial, seja elemento componente do todo e indispensável à produção do resultado, ou seja, que cada agente pratique algum dos actos do conjunto deles necessário à produção do resultado pretendido – cfr., entre outros, os Acórdãos de 15 de Fevereiro de 1995, in BMJ 444, pág. 373 e de 11 de Junho de 1997, in www.stj.pt.
Na co-autoria ou comparticipação, como afirmam Simas Santos e Manuel Leal-Henriques, “o participante deve assumir o seu compromisso com o crime, ou mediante acordo ou com a consciência e a vontade de colaborar na sua realização, como parece sugerir a lei (“juntamente com outro ou outros”), devendo ainda, nesta última situação, haver consentimento ou pelo menos conhecimento da colaboração por parte de todos os intervenientes” – cfr. “Noções Elementares de Direito Penal”, pág. 111.
Também o Professor José de Faria Costa entende que “para definir uma decisão conjunta parece bastar a existência da consciência e vontade de colaboração de várias pessoas na realização de um tipo legal de crime juntamente com outro ou outros. É evidente que na sua forma mais nítida tem de existir um verdadeiro acordo prévio – podendo mesmo ser tácito – que tem igualmente que se traduzir numa contribuição objectiva conjunta para a realização típica. Do mesmo modo que, em princípio, cada co-autor é responsável como se fosse autor singular da respectiva realização típica” – cfr. “Formas do Crime”, in “Jornadas de Direito Criminal – O Novo Código Penal Português e Legislação Complementar”, pág. 170.
A cumplicidade, como se escreveu no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22 de Março de 2001, “experimenta uma subalternização relativamente à autoria”, ajudando ou concorrendo quer o co-autor quer o cúmplice para a produção do feito. Todavia, citando aquele mesmo aresto, “enquanto o primeiro assume um papel de primeiro plano, dominando a acção (já que esta é concebida e executada com o seu acordo - inicial ou subsequente, expresso ou tácito - e contribuição efectiva), o segundo é, digamos, um interveniente secundário ou acidental: só intervém se o crime for executado ou tiver início de execução e, além disso, mesmo que não interviesse, aquele sempre teria lugar, porventura em circunstâncias algo distintas” – cfr. “Col. Juris.”, Ano IX, Tomo I, pág. 260.
Ora, de harmonia com o disposto no nº 1 do art. 21º do citado Dec. Lei nº 15/93, “quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no art. 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos”.
Estamos perante um crime de perigo, não exigindo o legislador, para a respectiva consumação, a efectiva lesão dos bens jurídicos tutelados. E de um crime de perigo comum, visto que a norma protege uma multiplicidade de bens jurídicos, designadamente de carácter pessoal – a vida, a integridade física, a liberdade de determinação dos consumidores de estupefacientes, etc. –, embora todos eles possam ser reconduzidos a um mais geral: a saúde pública. Finalmente, o crime é de perigo abstracto, porque não pressupõe nem dano nem o perigo de um dos concretos bens jurídicos protegidos pela incriminação, mas apenas a perigosidade da acção para as espécies de bens jurídicos protegidos, abstraindo de algumas das outras circunstâncias necessárias para causar um perigo para um desses bens jurídicos.
Sendo o crime de tráfico de estupefacientes um crime de mera actividade, é punida qualquer das actividades enumeradas no nº 1 do art. 21º, já que qualquer delas constitui o perigo que se pretende evitar, não sendo elemento típico da descrição legal do tipo fundamental de tal crime a intenção lucrativa, sendo que se esta se vier a provar e não for caso de se tratar de avultada compensação remuneratória – cfr. art. 24º, c) do Dec. Lei nº 15/93 –, estaremos perante um crime que, para efeitos de medida da pena, será mais grave do que o de simples detenção. A intenção de traficar, de vender, de expor à venda, funcionará, por conseguinte, como circunstância agravativa.
No caso sub judice, os arguidos ora recorrentes detiveram ilicitamente os produtos estupefacientes que na sua residência foram apreendidos na sequência de uma busca domiciliária, agindo voluntária e conscientemente, cientes da ilicitude das suas condutas, sabedores das características e qualidades estupefacientes desses produtos, e actuando ambos em comunhão de esforços e intentos com os arguidos GG, HHe II, o que basta para concluir pelo preenchimento de todos os elementos do supracitado crime e pela correcta qualificação jurídica das suas condutas operada no acórdão recorrido. Na verdade, praticaram ambos actos de execução – e não meros actos de auxílio –, com o domínio funcional do facto, no sentido de deter e exercer o domínio positivo do facto típico, ou seja, o domínio da sua função, do seu contributo, na realização do tipo.
Concordamos, pois, com o Digno Magistrado do Ministério Público quando nas respostas às motivações de recurso afirma que “pratica todos os elementos típicos do ilícito em causa não apenas o agente que vende, cede ou cultiva, mas igualmente aquele que, a exemplo dos ora recorrentes, colabora com o vendedor, cedente ou produtor, mantendo à sua guarda produtos estupefacientes e bens relacionados com a sua venda, ainda que alheios, com intuito de os subtrair à vigilância policial e devolvendo-os ao dono quando solicitado a fazê-lo, com ou sem contrapartidas económicas”.
Por conseguinte, os arguidos ora recorrentes também não são cúmplices do tipo privilegiado de crime de tráfico de menor gravidade previsto no art. 25º, a) do Dec. Lei nº 15/93, por que foram condenados os arguidos HH e II, por ter o Tribunal a quo considerado que a ilicitude dos actos destes arguidos “se mostra significativamente diminuída”, dado estarem cientes da actividade do arguido GG, seu filho, e por “terem agido em comunhão de esforços e intentos com ele, querendo prestar-lhe a colaboração que entenderam necessária a que o mesmo prosseguisse o seu negócio sem correr maiores riscos”. De resto, está definitivamente provado que os arguidos AA e BB sabiam que os produtos estupefacientes que detinham e guardavam em sua casa eram pertencentes ao arguido GG, posto que os mesmos produtos tivessem sido entregues, com conhecimento do dono, pela arguida II à arguida BB e, por outro lado, sempre a intenção da norma incriminadora do supracitado art. 21º, por ser um crime de mera actividade, afastaria a aplicabilidade da regra geral da comunicabilidade da ilicitude na comparticipação – cfr. art. 28º, in fine, do Código Penal.
Nenhum reparo, pois, nos merece a qualificação jurídica da conduta dos arguidos ora recorrentes operada no acórdão recorrido, improcedendo as atinentes conclusões das motivações.»
Estas considerações mostram-se pertinentes ante o acervo fáctico adquirido.
Com efeito, pese embora não se haver provado o destino que os recorrentes pretendiam dar às drogas que lhe foram apreendidas, o certo é que voluntária e conscientemente, as detinham em sua casa, sabendo do que se tratava.
A ilicitude não atingindo os píncaros da tipicidade respectiva, justamente por não se haver provado o que os arguidos pretendiam fazer com a droga – o que tem de funcionar em seu benefício – não é todavia desprezível, e muito menos se pode ter como diminuta, ou menor.
Com efeito, não só estamos lidando com quantidades consideráveis de droga (quase 2 kg – 1992 gr - de haxixe, mais 101,47 gramas de heroína, embaladas em 14 invólucros de plástico, e ainda outra porção de 6,77 gramas de haxixe) como de armazenamento ou detenção plurifacetada, incluindo uma chamada droga dura, se é que verdadeiramente é legítimo, hoje em dia falar em drogas leves, ante os malefícios para que as Nações Unidas advertem, associados ao consumo de haxixe. «O consumo de canabis leva à destruição do cérebro, a paragens cardíacas, lesões no fígado e agrava o risco de cancro no pulmão, revelam vários estudos científicos. As Nações Unidas alertam que a tolerância para com as chamadas drogas leves nos países ocidentais deve ser alterada por políticas que prevejam a penalização.»
Imperando nesta tarefa a imagem global do facto numa avaliação complexiva da situação, logo se conclui que a ilicitude do facto – e é desta que se trata – em nada foge dos parâmetros de uma vulgar acção de tráfico, embora cingida ao acto de detenção das drogas, todavia tidas por lei como crime consumado de tráfico, já que a tanto é equiparada a mera detenção.
Não há assim qualquer censura a fazer à qualificação operada pelas instâncias quanto à actividade dos recorrentes.
A medida da pena
O tribunal ora recorrido fundamentou assim a sua decisão confirmar as penas aplicadas em 1.ª instância:
«Fixemos, pois, tal medida nos termos equacionados de forma genérica no nº 1 do art. 71º do Código Penal: em função da culpa do agente e das exigências de prevenção de futuros crimes. Numa tal fixação atende-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor ou contra o agente, nos termos do nº 2 daquele mesmo preceito legal.
A culpa releva para a medida da pena, fornecendo uma moldura de culpa, enquanto a prevenção só actua dentro desta moldura. É o limite máximo de pena adequado à culpa que não pode ser ultrapassado – cfr. art. 40º, nº 2 do Código Penal –, mesmo em nome das mais prementes exigências de prevenção, pois uma tal ultrapassagem poria em causa a dignidade humana do delinquente e seria, assim, desde logo por razões jurídico-constitucionais, inadmissível.
Dentro da moldura da culpa, são os imperativos de prevenção geral positiva que vão permitir delinear uma submoldura cujos limites coincidirão, o superior com a medida óptima de tutela dos valores ofendidos pelo crime e o inferior com a pena ainda suportável pela comunidade com vista a essa tutela: limites correspondentes, portanto, ao máximo e mínimo admissíveis para a medida concreta da pena. Dentro dessa submoldura são as exigências de prevenção especial de socialização que vão determinar a medida exacta da pena concreta.
Dispondo de uma larga margem de poder discricionário, ao emitir o juízo de culpa ou ao medir a pena, o juiz, como afirma o Professor Jorge de Figueiredo Dias, “não pode furtar-se a uma compreensão da personalidade do delinquente, a fim de determinar o seu desvalor ético-jurídico e a sua desconformação em face da personalidade suposta pela ordem jurídico-penal. A medida desta desconformação constituirá a medida da censura pessoal que ao delinquente deve ser feita e, assim, o critério essencial da medida da pena” – cfr. “Liberdade, Culpa, Direito Penal”, pág. 184.
Citando o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 1 de Abril de 1998, “as expectativas da comunidade ficam goradas, a confiança na validade das normas jurídicas esvai-se, o elemento dissuasor não passa de uma miragem, quando a medida concreta da pena não possui o valor adequado à protecção dos bens jurídicos e à reintegração do agente na sociedade, respeitando o limite da culpa. Se uma pena de medida superior à culpa é injusta, uma pena insuficiente para satisfazer os fins da prevenção constitui um desperdício” – cfr. “Col. Juris.”, Ano VI, Tomo II, pág. 178.
Volvendo ao caso sub judice, considerando os limites mínimo e máximo da pena de prisão aplicável e ponderando todos os factores de dosimetria da pena – o elevado grau de ilicitude dos factos que transparece da qualidade de uma das drogas (heroína, que é uma droga dura), da quantidade de haxixe que os arguidos ora recorrentes detinham à sua guarda e bem ainda da origem doutros bens que guardavam e eram produto do comércio de droga; o acentuado grau da culpa dos arguidos ora recorrentes, assumindo a forma de dolo directo; a gravidade das suas consequências, face aos sobejamente conhecidos malefícios do consumo das drogas em causa; as condições pessoais dos arguidos (o arguido AA trabalha desde a idade de 18 anos de idade, casou com a co-arguida BB em Maio de 2005 e tem dois filhos com 7 e 20 anos de idade de um seu primeiro casamento; a arguida BB aos 11 anos concluiu a 4ª classe da instrução primária, aos 14 anos de idade ingressou no mercado de trabalho, aos 18 anos de idade casou pela 1ª vez, tendo dessa relação nascido dois filhos, actualmente maiores); a ausência de antecedentes criminais de qualquer um dos arguidos ora recorrentes –, sem perder de vista as prementes necessidades tanto de prevenção geral que no tipo legal de crime em causa se fazem sentir, como de prevenção especial, sendo certo que o arguido AA não se encontra arrependido os factos que cometeu e que, contrariamente ao que fora alegado na contestação da arguida BB, não se logrou provar, além do mais, que esta seja pessoa respeitadora das regras da vida em sociedade, têm-se por ajustadas e correctamente determinadas as penas de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão para cada um dos arguidos.
Com efeito, aquela medida concreta das penas, não extravasa da culpa dos arguidos ora recorrentes e mostra-se adequada, equilibrada e necessária a dar satisfação tanto aos imperativos de defesa do ordenamento jurídico e da paz social, muito prementes especialmente nos crimes de tráfico de estupefacientes em que o bem jurídico tutelado é primordialmente a saúde pública, quanto às necessidades de ressocialização dos agentes.
Como se refere no acórdão recorrido, “não se pode deixar de considerar a relevância do papel desempenhado pelos arguidos BB e AA na economia do crime cometido pelo arguido GG – sendo a este que pertenciam, quer a droga, quer os produtos obtidos com o tráfico –, a participação dos arguidos AA e BB mostra-se muito relevante – os mesmos, não sendo referenciados como traficantes, constituíam garantes do sucesso na guarda e conservação dos produtos estupefacientes e dos bens obtidos através da actividade criminosa”.
Dir-se-á, por fim, que nenhuma injustiça relativa se descortina entre as penas aplicadas aos arguidos ora recorrentes e aos demais, desde logo porque os arguidos HH, II e LL foram condenados pela prática de um tipo de crime de tráfico de menor gravidade, diverso e muito menos gravoso do que aquele que os arguidos AA e BB cometeram e porque, relativamente à arguida MM, a quem foi imposta a pena de 5 anos de prisão, o Tribunal valorou a inexistência de quaisquer antecedentes relacionados com o tráfico de drogas e a circunstância de, desde que se encontra presa, desenvolver esforços para adquirir competências profissionais, se encontrar a efectuar tratamento à sua toxicodependência e gozar do apoio da sua família.
Em conclusão, inexiste fundamento para se alterar a medida das penas impostas a qualquer um dos arguidos ora recorrentes.
Improcedem, pois, in totum as conclusões das motivações de ambos os recursos, nenhum reparo nos merecendo o acórdão sob censura, que não violou qualquer norma jurídica, nomeadamente, qualquer uma das apontadas naquelas conclusões.»
Em geral estas considerações não merecem censura.
Há, porém, um ponto em que este Supremo Tribunal não pode acompanhar a posição do tribunal recorrido: a valoração feita da ilicitude do caso.
Com efeito, se é certo que a quantidade relevante de haxixe (cerca de 2 kg) e a existência de heroína no lote das drogas apreendidas aos recorrentes exacerbam de algum modo o grau de ilicitude do facto, não é menos verdade que as instâncias não lograram apurar qual o destino que a tais drogas os arguidos pretendiam dar. Deste modo, só é legítimo assentar o juízo sobre o grau de ilicitude do caso numa mera relação de detenção – o que retira alguma da gravidade inicial ao grau de ilicitude – permitindo ter como demasiado severa aquela quantificação baseada acima de tudo numa ilicitude de grau [mais] elevado.
Por outro lado, se é certo que o arguido não se mostrou arrependido, não é menos verdade que a um e outro não são conhecidos antecedentes criminais, levando então, aparentemente uma vida normal.
Deste modo, esta relativa desvalorização da ilicitude assim como uma mais ponderada valoração das condições pessoais dos arguidos com o adequado reflexo em sede de doseamento da pena, tal como é imposto pelas diversas alíneas do artigo 71.º, n.º 2, do Código Penal, impõem a alteração correspondente no acórdão recorrido, havendo as penas de ser reduzidas de 5 anos e 6 meses para uma quantificação que se tem por mais adequada de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses para cada um dos ora recorrentes.
3. Termos em que, concedendo parcial provimento aos recursos, revogam em parte o acórdão recorrido, fixando em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão as penas aplicadas aos recorrentes AA e BB.
No mais, porém, negam-lhes provimento, confirmando os aspectos impugnados do aresto recorrido.
Pelo decaimento parcial os recorrentes pagarão individualmente custas com taxa de justiça que se fixa em 10 (dez) unidades de conta para cada um.
Honorários de tabela pela defesa oficiosa neste Supremo Tribunal
Supremo Tribunal de Justiça, 3 de Maio de 2007
Pereira Madeira (relator)
Simas Santos
Santos Carvalho
Costa Mortágua
__________________________________
(1) Por todos, vide Novo Dicionário Compacto da Língua Portuguesa, de António Morais da Silva, Editorial Confluência, 10.ª edição revista, volume V, págs. 11-12.
(2) Cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2.ª edição, págs. 351.
(3) “Todos os intervenientes processuais, magistrados, advogados, polícias e funcionários, não podem nunca esquecer que exercem uma função e são remunerados para a exercer, devendo exercê-la o melhor que souberem, dentro dos limites da própria função. Todos, ao exercerem uma função, mesmo sem o quererem e até sem o perceberem, revelam quem são e como são.” – Germano Marques da Silva, ob. cit., volume I, págs. 69.
(4) Cfr. Ac.TC. de 19.1.99, DR II Série, de 26.3.99
(5) Cfr. Germano Marques da Silva, ob. cit., págs. 79-80.”
(6) “O arguido tem o direito de exigir que lhe seja dispensado o trato devido a qualquer cidadão, pois deve presumir-se inocente até ao trânsito em julgado da decisão condenatória”. Ibidem,I, págs.303.,
(7) A. Varela RLJ 116.º, 341
(8) Correio da Manhã, de 29/03/2007