| 76/14.3JELSB.L1.S1 |  |
CORREIO DE DROGA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
CULPA
ILICITUDE
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO
DIREITO PENAL - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / PENAS / SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA DE PRISÃO / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 40.º, N.º2, 71.º, N.º1 E N.º2, 50.º, N.º1.
I - O arguido foi condenado, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º do DL 15/93, de 22-01, na pena de 7 anos de prisão, porquanto, a troco de contrapartida financeira, realizou um transporte de 11 552,861 g de cocaína, num voo provindo de São Paulo, Brasil, com destino a Lisboa, Portugal.
II - Sendo a culpa e a ilicitude muito acentuadas, e prementes as necessidades de prevenção geral, e inclusivamente de prevenção especial, embora em menor medida, a pena fixada pela 1.ª instância, que fica aquém do meio da moldura abstrata (que é de 8 anos de prisão), mostra-se adequada e justa, pois, não excedendo a medida da culpa, satisfaz plenamente as exigências preventivas, gerais e especiais.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
I. Relatório
José Alberto Gonçalves Gomes, com os sinais dos autos, foi condenado na 1ª Secção Criminal da Instância Central de Lisboa, por acórdão de 29.9.2014, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º do DL nº 15/93, de 22-1, na pena de 7 anos de prisão.
Dessa decisão interpôs recurso, alegando:
(…)
20. É um facto que o arguido na função de "mula” procedeu ao transporte de 11 kg de cocaína através de via aérea Brasil/Portugal.
21. É sem sombra de dúvida um comportamento totalmente reprovável que o aqui recorrente tem perfeita consciência e arrependimento, bem como tem presente o aqui Recorrente que a Lei não poderá deixar ficar impune.
22. Versa o presente recurso sobre a medida da pena aplicada pelo Douto Tribunal a quo, no entanto não poderá o aqui Recorrente deixar de fazer referência a alguns factos de soberba importância.
Ao abrigo dos requisitos da determinação da medida da pena vejamos uma a uma:
23. Grau de ilicitude do facto
A ilicitude da acção criminosa praticada pelo aqui Recorrente não pode deixar de reputar-se como elevado, é um facto indiscutível e neste ponto o Recorrente está totalmente de acordo com a posição assumida pelo Douto Tribunal a quo.
24. O Modo de Execução, Gravidade das consequências e o Grau de violação dos deveres impostos
25. O modo de execução foi totalmente grosseiro não podendo ao mesmo ser-lhe atribuído uma actuação com dolo directo.
26. E diz-se grosseiro não só quanto à quantidade como ainda quanto ao modo como vinha acondicionada.
27. Mesmo o mais inexperiente nestas lides (bem como o seu respectivo Mandante no caso em concreto Traficante) sabe de antemão que se vislumbra totalmente impossível uma mula proceder ao transporte via aérea de 11kg.
28. E como se ainda não fosse suficiente essa impossibilidade, o acondicionamento daquela quantidade de produto estupefaciente dentro de uma mochila no fundo de mala de porão parece até de certa forma uma breve narração de caso verídico pouco conhecido.
29. Não se pode aceitar nem se aceita que sendo uma mula uma peça vital no transporte de mercado de estupefacientes se tenha por um segundo só pensado que aquela mercadoria poderia passar aos controlos da Lei.
30. Não haverá decerto nenhum traficante sem malícia suficiente para contratar um transporte que nunca chegará à distribuição que é o seu objectivo.
31. Pela quantidade e pela forma como vinha acondicionada só resta ao Recorrente concluir que aquele transporte contratado não pretendeu de forma alguma que o mesmo chegasse à circulação mas sim que o aqui Recorrente de forma certa e sem erro fosse interceptado nos respectivos controlos alfandegários e fosse penalizado tal como a Lei manda.
32. Refere o douto acórdão que o aqui Recorrente actuou com dolo directo, isto é dolo de intenção.
33. O Recorrente em momento algum realizou ou teve conhecimento da quantidade ou da forma como trazia o produto estupefaciente, há um perfeito desvalor da acção.
34. Foi néscio e o Recorrente admite-o.
35. Mas a sua falta de conhecimento adquirido nestas lides é bem patente agiu com total negligência, nem por um momento representou a ideia de que iria transportar 11 kg e muito menos a forma descuidada e atentatória do seu acondicionamento.
36. Tudo se reduzia a uma viagem que implicava o transporte de uma mala com a condição sine qua non de não questionar qualquer facto.
37. Não foi ao acaso que o contrataram.
38. Vendo que o Recorrente era estulto e em dificuldades financeiras graves elegeram-no como o elemento ideal para esta operação suicida.
39. Pelo que aqui discorda o Recorrente do douto acórdão.
40. Sobre os objectivos da operação suicida não cabe ao Recorrente pronunciar-se mas que está certo de que assim foi não tem qualquer dúvida.
41. É verdade que o Recorrente em momento algum se deveria ter predisposto ao exercício deste transporte e aqui assume a sua meã culpa pois violou conscientemente os deveres que lhe são impostos. A ideia de ultrapassar as suas dificuldades financeiras levaram o Recorrente cegamente a violar todas as regras legais e socialmente impostas.
42. Mas, apesar de a sua conduta na prática deste ilícito ser grave naturalmente não pode o aqui Recorrente deixar de relevar que tendo em conta a impossibilidade de ultrapassar os controlos alfandegários pelas razões já alegadas e consequente impossibilidade já previamente pensada pelo mandante do produto estupefaciente não chegar ao distribuidor, a gravidade e consequências desse transporte para a sociedade foram nulos verificando-se um desvalor do resultado.
43. A gravidade e as consequências apenas e unicamente se repercutiram na esfera jurídica do aqui Recorrente, já tendo interiorizado neste tempo que se encontra em prisão preventiva de toda a grave situação do acto ilícito praticado.
44. Os sentimentos manifestados no cometimento do crime
Quanto a esta questão o douto acórdão proferido diz «O arguido confessou a prática dos factos em Tribunal, mesmo tendo sido detido em flagrante delito na posse dos 11.5000,00g de cocaína, na sequência da viajem de avião de São Paulo para Lisboa. Tal permite ao Tribunal concluir, como é hábito nestas situações que o arguido interiorizou, pelo menos parcialmente, o desvalor da sua conduta não escamoteando os factos, confessando-os em Tribunal e beneficiando de tal confissão.»
45. Pensa que recorrente que decerto por lapso de escrita e ao abrigo da aplicação do instituto da suspensão da pena o douto acórdão refere «o arguido não confessou os factos, demonstrando não os ter interiorizado nem o desvalor social dos mesmos, tendo em conta a quantidade de cocaína que lhe foi apreendida, em flagrante delito, nada nos permite fazer um juízo de prognose favorável e concluir que a simples censura do facto e a ameaça de prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição».
46. Há uma contradição é um facto mas o Recorrente considera-o um lapso de escrita, pois o objectivo do presente recurso é a determinação da medida da pena.
47. O aqui Recorrente desde o primeiro momento que confessou e a mesma confissão a fez perante o douto Tribunal a quo.
48. Não colaborou mais com a Justiça apenas por [não] ter informação era apenas um peão num jogo de xadrez, jogo este para si totalmente desconhecido e que não dominava.
49. Reuniu todas as condições essenciais que o mandante procurava.
50. É o próprio acórdão que releva o facto de ter o aqui Recorrente ter procedido à revelação do seu acto reprovável bem como não tem dúvidas que o Recorrente guardou para si as regras de conduta relativamente ao tráfico de estupefacientes que até aí lhe eram estranhas ou exteriores, tendo assim o douto tribunal a quo atribuído um benefício.
51. Os fins que o determinaram
O aqui Recorrente sempre laborou, em Agosto de 2013 a relação laboral cessou e pretendia o recorrente empreender a sua própria empresa. Deu início aos procedimentos legais constituindo a sua empresa unipessoal investindo o seu capital próprio.
52. O investimento não correu como previsto e o aqui Recorrente foi perdendo a sua capacidade financeira pois as economias esgotaram-se vivendo apenas dos rendimentos do seu cônjuge.
53. Vendo-se com um negócio próprio gorado e sem meios financeiros para fazer face às exigências da vida o aqui Recorrente cedeu à prática do ilícito.
54. E quanto aos motivos diz o douto acórdão «No entanto, por todo o exposto, somos de parecer que o caso concreto exige cuidados especiais, na medida em que este tipo de crimes são actividades criminosas de difícil controlo, consubstanciadas no recrutamento, pelas redes internacionais criminosas, de indivíduos, a maioria com dificuldades na vida, a nível familiar e/ou económico.
55. Apesar de não ser motivo desculpante, o que motivou o Recorrente à prática desta acção criminosa foi o facto de procurar colocar em prática o seu negócio que seria o seu emprego a fim de contribuir para com o seu agregado familiar.
56. Não procurava luxúrias, apenas depois de investir todo o seu capital num negócio próprio poder pôr em prática um projecto do qual não estava disposto a desistir.
57. As condições pessoais do agente e a sua situação económica
O aqui Recorrente já se disse anteriormente no momento da pratica dos factos encontrava-se em graves dificuldades financeiras, sem emprego e naturalmente a acumular dividas decorrentes de qualquer vida normal.
58. A nível familiar vivia desde o ano de 2003 em união de facto com o seu marido com quem veio a contrair matrimónio em Agosto de 2013.
59. Encontrava-se totalmente inserido socialmente tendo um apoio incondicional do seu irmão, cunhada, sobrinhos e amigos.
60. Sem antecedentes criminais, o aqui Recorrente era mais um cidadão comum como tantos outros.
61. A falta de preparação para manter uma conduta lícita
O douto acórdão proferido pelo Tribunal a quo não considerou o aqui Recorrente preparado para uma conduta licita caso se verificasse a sua condução à liberdade.
Lê-se no douto acórdão: Os critérios de prevenção geral resultariam esvaziados com a suspensão da execução da pena de prisão ao arguido ..... esvaziando quer o efeito socializador quer o efeito dissuasor das penas. Os critérios de prevenção especial emitiriam um perigoso sinal ao arguido, que optou já por efectuar o transporte de produto estupefaciente a troco de vantagem patrimonial, permitindo-lhe ao invés de arrepiar caminho, optar pela prática deste tipo de crimes como modo de sustento (conquanto eventualmente, com algum cuidado durante o período de suspensão da pena).
62. Relatório social fls.189 a 194 e Relatório de perícia fls.200 a 211 dos autos foram o fundamento para esta fundamentação do Tribunal a quo.
63. No entanto o mesmo relatório social a propósito das perspectivas futuras do aqui Recorrente determina que o mesmo verbalizou a pretensão de reorganizar a vida em volta de normativos sócias vigentes, dando prioridade à esfera afectiva e retomando o seu projecto de emprego que visa naturalmente o seu negócio próprio.
64. O aqui Recorrente demonstrou ter interiorizado o desvalor da sua conduta tendo apenas como objectivo retomar uma conduta totalmente dentro das normas vigentes e licita.
65. Da pena aplicada
Lê-se no douto acórdão:
«decide-se ser de aplicar pena de prisão que, conquanto seja abaixo do meio da moldura penal se fixe acima do mínimo legal»
«Por estas razões atentas todas as estas circunstâncias e o grau de culpa do arguido/ atendendo ainda às demais circunstâncias supra analisadas entendemos adequado condenar o arguido numa pena de prisão de sete anos pelo crime de tráfico de estupefacientes p.p. pelo artigo 21º nº 1, do Dec-Lei nº 15/93, de 22/01.»
Entendeu o douto Tribunal a quo que a pena de prisão a aplicar ao aqui Recorrente deveria situar-se abaixo do meio da moldura penal - 5 anos e 6 meses - mas acima do mínimo legal - 4 anos.
66. Na sequência desta fundamentação aplicou a pena de prisão efectiva de sete anos de prisão.
67. Ora, se a premissa do Tribunal a quo é que a pena a aplicar seja entre 4 a 5 anos e 6 meses não compreende o aqui Recorrente que lhe seja aplicada a pena de 7 anos.
68. O artº 71° nº 1 do Código Penal determina que a determinação da pena é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
69. O artº 71° nº 2 do Código Penal, consagra que na determinação da medida da pena, devem ser consideradas todas as circunstâncias atenuantes/agravantes, consagrando um elenco de situações possíveis de serem aplicadas
70. O art° 71° nº 3 estatui que a sentença referirá expressamente os fundamentos da medida da pena.
71. Ainda que o Tribunal "a quo" o tenha feito, ficou a medida da pena, para além daquilo que realmente deveria ter-se verificado.
72. Na verdade, ao aqui Recorrente deveria ter sido aplicada uma pena de prisão entre 4 a 5 anos e 6 meses de prisão.
73. O Tribunal "a quo" ao não actuar dessa forma, violou o disposto no art° 71 ° nº 1, 2 e 3 do CP,
74. É certo que,
A medida concreta da pena é uma operação complexa porque se trata de converter em magnitudes penais factos, em traduzir os critérios legais de fixação da pena numa certa quantidade dela.
75. É uma operação complexa porque se trata de converter em magnitudes penais factos, em traduzir os critérios legais de fixação da pena numa certa quantidade dela, o que pode conduzir, no dizer do Prof. Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 195, a distonias no seu "quantum" exacto, que à jurisprudência cumpre evitar, crescendo, um pouco por toda a parte, escreve aquele autor, a reivindicação da formalização, quando não mesmo a “matematização" da pena, com auxílio informático, se bem que ensaios nesse sentido levados a efeito nos EUA se saldaram em insucesso.
76. Essa formalização da pena deve, no entanto, considerar-se, segundo aquele autor, excluída, atendendo à convergência de factores pessoais, individualizando cada situação, face à sua ilimitada variedade (cfr., ainda, o eminente penalista, in op. cit., pág 196).
77. A operação de fixação da pena concreta é toda ela juridicamente vinculada, sendo susceptível de revista o controle da falta de indicação de factores relevantes para a fixação da medida concreta da pena ou a sua irrelevância, mas não já, para alguns autores, o “quantum” em si, a não ser que viole as regras da experiência ou a quantificação se revelar de todo desproporcionada - Cfr. Prof. Figueiredo dias, in Direito Penal Português -As Consequências Jurídicas do Crime,193, reservando-se à pena função de um reduto irrevisível, de discricionariedade própria, enquanto que, para outros autores, entre os quais Claus Roxin e Fernanda Palma, são sindicáveis todos os critérios normativos em que assentam as premissas do silogismo judiciário, estes citados por Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código do Processo Penal, 1184.
78. Tudo ponderado - e porque é de 4 a 12 anos a pena abstracta prevista para o crime de trafico de estupefacientes p.p. no art° 21° nº 1 do Dec-Lei nº 15/93 de 22/01 com referência à tabela I-B anexa e porque o Tribunal a quo determina que a mesma deverá situar-se abaixo do meio da moldura penal - 5 anos e 6 meses - mas acima do mínimo legal - 4 anos - deverá a pena de prisão do aqui Recorrente ser reduzida de 7 anos para uma graduação entre os 4 e os 5 anos e seis meses de prisão, sendo certo que caso assim o entendam e a pena a fixar seja até 5 anos deverá a mesma ser suspensa na sua execução.
Respondeu o Ministério Público, dizendo:
a) Quanto à medida da pena em causa e a ter-se como correcta a subsunção jurídica efectuada - conforme se defende - importa salientar que a mesma se mostra justa e adequada, e em nada excessiva, atentos os circunstancialismos apontados no douto Acórdão, a gravidade dos ilícitos e da culpa e as necessidades de prevenção geral e especial.
Na verdade, como claramente flui do texto do Acórdão recorrido, militam a desfavor do arguido as necessidades de prevenção geral, elevadas face ao tipo do crime que exige uma resposta institucional intensa e eficaz; em sede de culpa, o facto de ter agido com dolo intenso, directo; e em sede de ilicitude, o seu grau elevado atentos o modo de execução dos factos, já que se trata de tráfico internacional, e a qualidade e quantidade do produto estupefaciente apreendido.
Militam a favor do arguido o seu comportamento anterior, sem registo de censura em Tribunal por factos de idêntica natureza, e a confissão, embora de reduzido valor atenuativo face à detenção em flagrante delito, o que sugere um juízo de prognose favorável sobre a sua capacidade para se deixar influenciar positivamente pela condenação.
E assim sendo, tendo presente o disposto nos arts. 40º e 71º do C.P., tendo a pena a aplicar ao arguido o limite mínimo de 4 anos de prisão, e como limite máximo 12 anos de prisão, mostra-se adequada a fixada pena prisão abaixo do meio da moldura penal abstracta (8 anos, e não 5 anos e 6 meses de prisão como pretende o arguido), e acima do limite mínimo legal, ou seja, a pena de 7 anos de prisão.
b) O regime jurídico aplicável no que concerne à suspensão da execução da pena de prisão encontra-se estatuído nos artigos 50º e 51º do CP:
Dispõe o art. 50º do C.P. (Pressupostos e duração):
“1 - O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
2 - O tribunal, se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada de regime de prova.
3 - Os deveres e as regras de conduta podem ser impostos cumulativamente.
4 - A decisão condenatória especifica sempre os fundamentos da suspensão e das suas condições.
5 - O período de suspensão tem duração igual à da pena de prisão determinada na sentença, mas nunca inferior a um ano, a contar do trânsito em julgado da decisão".
A ser aplicada ao arguido pena igual ou inferior a cinco anos de prisão, impõe-se que se fundamente especificamente quer a concessão, quer a denegação da suspensão da execução da pena de prisão (art. 50º, nº 1, do C.P.), "nomeadamente no que toca ao carácter favorável da prognose e (eventualmente) às exigências de defesa do ordenamento jurídico..." (Figueiredo Dias, "As Consequências Jurídicas do Crime", Editorial Notícias, 1993, pág.345).
Como é sabido, não são considerações de culpa que interferem na decisão que ora se pondera, mas apenas razões ligadas às finalidades preventivas da punição, sejam as de prevenção geral positiva ou de integração, sejam as de prevenção especial de socialização, estas acentuadamente tidas em conta no instituto em análise, desde que satisfeitas as exigências de prevenção geral, ligadas à necessidade de correspondência às expectativas da comunidade na manutenção da validade das normas violadas.
"A finalidade político-criminal que a lei visa com o instituto da suspensão é clara e terminante: o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes e não qualquer "correcção", "melhora" ou - ainda menos - "metanoia" das concepções daquele sobre a vida e o mundo. É, em suma, como se exprime Zifp, uma questão de "legalidade" e não de "moralidade" que aqui está em causa. Ou, como porventura será preferível dizer, decisivo é aqui o "conteúdo mínimo" da ideia de socialização, traduzida na "prevenção da reincidência" - Figueiredo Dias, idem, págs.343 e 344.
"Apesar da conclusão do tribunal por um prognóstico favorável - à luz, consequentemente, de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização -, a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem "as necessidades de reprovação e prevenção do crime"... Já determinámos que estão aqui em questão não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Só por estas exigências se limita - mas por elas se limita sempre - o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto ora em análise - ibidem, pág. 344).
Por outro lado, é conveniente esclarecer que o que está em causa no instituto da suspensão da execução da pena não é qualquer "certeza", mas a esperança fundada de que a socialização em liberdade possa ser conseguida.
O tribunal deve correr risco "prudencial" (fundado e calculado) sobre a manutenção do agente em liberdade. Existindo, porém, razões sérias para pôr em causa a capacidade do agente de não repetir crimes, se for deixado em liberdade, o juízo de prognose deve ser desfavorável e a suspensão negada. (ibidem, págs. 344 e 345).
No referido juízo de prognose há que ter em conta a personalidade do arguido, as suas condições de vida, a conduta anterior e posterior ao facto punível e as circunstâncias deste mesmo facto.
(…)
No caso em apreço, face aos factos provados, que aqui se dão por integralmente reproduzidos, caso viesse a ser aplicada ao arguido pena até 5 anos de prisão como defende, nada legitima que o Tribunal faça um juízo de prognose social favorável ao arguido, não tendo razões para prever que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, não podendo nunca a punição ser de tal modo suavizada, como pretende o arguido, que venha a adquirir carácter meramente simbólico, nem podendo o arguido pretender pura e simplesmente apagar da sua vida o crime e a efectiva punição, pois tal situação seria a porta aberta a que voltasse a cometer crimes.
Atendendo à intensidade do dolo com que o arguido actuou - dolo directo - e ao elevado grau de ilicitude manifestado, desde logo, pela forma como é executado o facto, à gravidade deste, aos valores sociais protegidos pela norma, entendemos não haver lugar à suspensão da execução da pena de prisão no caso dos presentes autos por não se verificarem os pressupostos de que a lei penal faz depender a sua aplicação, designadamente por mostrar-se impossível efectuar, com os elementos constantes dos autos, um juízo de prognose favorável nos termos e para efeitos do art. 50° do C.P..
Os critérios de prevenção geral resultariam esvaziados com a suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao arguido, deixando a sociedade de crer na efectiva punição deste tipo de crimes, esvaziando quer o efeito socializador quer o efeito dissuasor das penas. Os critérios de prevenção especial emitiriam um perigoso sinal ao arguido, permitindo-lhe, ao invés de arrepiar caminho, optar pela prática deste tipo de crimes como modo de sustento, o que inviabiliza a formulação de um juízo de prognose favorável no sentido de a pena suspensa na sua execução ser de molde a satisfazer as necessidades de prevenção.
3. CONCLUSÃO:
Nesta conformidade, o douto Acórdão recorrido não violou qualquer norma jurídica, e deve ser mantido e, em consequência, deve ser negado provimento ao presente recurso, assim se fazendo JUSTIÇA!
Neste Supremo Tribunal, a sra. Procuradora-Geral Adjunta emitiu o seguinte parecer:
I – Por Acórdão, de 29/9/2014, proferido pela 1ª Secção Criminal da Comarca de Lisboa, José Alberto Gonçalves Gomes foi condenado na pena de 7 anos de prisão pela prática, como autor material, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1, do Dec-Lei 15/93, de 22/01, com referência à tabela I-B, anexa.
II – Inconformado, o arguido interpôs recurso, delimitado, exclusivamente, ao quantum da pena que considera excessiva, atentos os factos dados como provados, o dolo e a culpa “moderados” que lhe são imputados.
Pugna, por isso, pela diminuição da pena que, a fixar-se nos 5 anos de prisão, deverá ser-lhe suspensa na sua execução.
O recurso é tempestivo, o MºPº respondeu também em tempo, pugnando pela manutenção do julgado.
O recurso foi admitido com o efeito e modo de subida devidos.
O STJ é o competente para a decisão da causa, atento o que dispõem os arts. 432.º, n.º 1, al. c) e 434.º, ambos do CPP.
III – O recurso do arguido não merece provimento.
III.1 - Da matéria de facto dada como provada, constante de fls. 221 a 225, que se dá aqui inteiramente por reproduzida, permita-se-me sublinhar os seguintes factos:
“1- Em data que não se logrou apurar, de Janeiro de 2014, o arguido José Alberto Gonçalves Gomes acordou, com indivíduos cuja identidade não se apurou, efectuar uma viagem ao Brasil, com o objectivo de transportar cocaína que ali lhe seria entregue para Portugal, para o que receberia o montante de €40.000,00 (quarenta mil euros).
2- Assim, na execução do plano acordado, no dia 27/02/2014, o arguido AA viajou para o Brasil, embarcando no voo TP87, com partida de Lisboa e destino a São Paulo, Brasil, tendo permanecido nessa cidade.
3- O arguido contactou nesse local com um indivíduo não identificado, de quem recebeu uma mala contendo cocaína oculta no fundo, que deveria transportar para Portugal.
4- E no dia 05/03/2014, o arguido AA embarcou no voo TP084, com partida de S. Paulo (Brasil) com destino a Lisboa (Portugal).
5- O arguido chegou então ao Aeroporto Internacional de Lisboa no dia 06/03/2014 pelas 9h14m.
6- O arguido apresentou-se em seguida no corredor verde (“nada a declarar”) e foi seleccionado para revisão de bagagem.
7- Nessa ocasião, o arguido AA trazia consigo duas malas de porão, e numa delas, dissimulada no fundo da mala, o arguido detinha uma mochila, contendo dois volumes, envoltos em plástico escuro, que continham substância suspeita de ser cocaína.
9- Submetido o produto apreendido a exame pericial de toxicologia, foi identificado como cocaína (cloridrato), com peso líquido de amostra-cofre de 52,861 gramas e remanescente de 11500 gramas, apresentando a cocaína apreendida um grau de pureza de 72,9%, permitindo a elaboração de 42111 doses.
10- O arguido agiu com intenção de transportar, a partir do Brasil para Portugal, a cocaína que veio a ser apreendida e que sabia ser destinada à cedência a terceiros, para o que contava receber quantia de €40.000,00 (quarenta mil) euros.
11- O arguido conhecia a natureza e características do produto estupefaciente que detinha e transportava oculto na sua bagagem, bem sabendo que a detenção de tal produto não é legalmente permitida.
12- O arguido AA aceitou transportar, e efectivamente transportou, a cocaína apreendida com o intuito de obter com a sobredita conduta o referido benefício económico.
15- Em tudo agiu o arguido livre deliberada e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
III.2 - A conduta do arguido foi consciente e voluntária. Bem sabendo que tal conduta era proibida por lei quis e actuou como “correio de droga”, como habitualmente se apelidam os transportadores do estupefaciente, via área, para disseminação e venda do mesmo em diversos países, tendo como objectivo obter proventos económicos, cerca de 40.000€.
O arguido transportava cocaína, cerca de 11500gr, que permitiria dividir em cerca de 42.111 doses.
Neste tipo de crime, de perigo abstracto, são prementes as exigências de prevenção geral e especial, tendentes, sobretudo, a preservar e proteger a saúde pública.
Como se afirmou no Ac. deste STJ, de 23/5/2013, proc. 454/09.0GAPTB.S1-5ª, confirmado pelo Acórdão do STJ, mesmo processo, de 23/1/2014 “As razões e necessidades de prevenção geral positiva ou de integração – que satisfaz a necessidade comunitária de afirmação ou mesmo reforço da norma jurídica violada, dando corpo à vertente da protecção de bens jurídicos, finalidade primeira da punição – são muito elevadas, fazendo-se especialmente sentir neste tipo de infracção, tendo em conta o bem jurídico violado no crime em questão – a saúde pública – e impostas pela frequência do fenómeno e do conhecido alarme social e insegurança que estes crimes em geral causam e das conhecidas consequências para a comunidade a nível de saúde pública e efeitos colaterais, justificando resposta punitiva firme.
Na verdade, há que ter em atenção as grandes necessidades de prevenção geral numa sociedade assolada pelo fenómeno do tráfico de droga, que a jusante gera outro tipo de criminalidade, mas inteiramente relacionada com esta, se não mesmo por ela determinada, pois é das leis do mercado que os bens têm um preço de aquisição e quando escasseia o meio para sua obtenção muitas poderão ser as formas de alcançar o necessário e imprescindível poder aquisitivo, em vista da satisfação das necessidades geradas pela toxicodependência e como é sabido umas dessas formas mais comum é a prática de roubos, havendo que dar satisfação ao sentimento de justiça da comunidade.
Neste segmento, em sede de prevenção, procura-se alcançar a neutralização dos efeitos negativos da prática do crime”.
Sendo certo que os factos provados que militam a seu favor permitem fazer presumir uma conduta mais ou menos correcta até à “aventura” em que consciente e voluntariamente quis participar, tendo em vista a obtenção de proventos económicos elevados, na viagem a Brasil e volta para transporte de grande quantidade de droga, cocaína, que sabia e queria fosse vendida e transaccionada a um número indeterminado de cidadãos e cidadãs, colocando em causa a saúde pública e a paz jurídica resultante do uso indiscriminado da droga, a maior parte das vezes provocando vítimas de toxicodependência e levando-os à prática dos mais diversos crimes, inclusive violentos, para obter a sua “quantidade de vício” necessária à sua dependência.
Citando do Ac. do STJ, de 13/2014, proc. 44/13.2JELSB “Em relação à desvalorização sobre o papel dos “correios da droga” deverá salientar-se a relevância específica, em sede de ilicitude, resultante das circunstâncias singulares do tipo legal violado e que imprimem carácter vincante às necessidades de prevenção geral, expressas no perigo que representa o tráfico de estupefacientes em que os denunciados “correios de droga” assumem um papel essencial (…) na aplicação da pena de prisão aos “correios de droga”.
III.3 - A Jurisprudência deste Supremo Tribunal tem seguindo a orientação de, perante soluções com um perfil comum ou semelhante, aplicar penas idênticas e “em que o traço distintivo da medida da pena tem a sua génese nas particulares características de cada caso” – cfr. Acórdão STJ acabado de citar.
As penas de prisão para os “correios de droga” de grande quantidade de estupefaciente, como é o caso dos autos e em que inexistem quaisquer circunstâncias atenuativas especiais, vêm-se fixando entre os 6 e os 7 anos de prisão.
IV - Considerando a elevada ilicitude dos factos, a gravidade da culpa e as já referidas necessidades de prevenção geral positiva e de prevenção especial, emite-se Parecer no sentido do não provimento do recurso do arguido, devendo manter-se a decisão recorrida nos seus precisos termos.
Cumprido o disposto no art. 417º, nº 2, do Código de Processo Penal, o recorrente nada respondeu.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
II. Fundamentação
A única questão colocada pelo recorrente é a da pena concreta, que ele entende que deve ser reduzida para uma medida situada entre 4 anos e 5 anos e 6 meses de prisão, devendo, no caso de ser fixada até 5 anos, ser suspensa na sua execução.
Para apreciar tal questão importa conhecer a matéria de facto apurada, que é a seguinte:
1- Em data que não se logrou apurar, de Janeiro de 2014, o arguido AA acordou, com indivíduos cuja identidade não se apurou, efectuar uma viagem ao Brasil, com o objectivo de transportar cocaína que ali lhe seria entregue para Portugal, para o que receberia o montante de €40.000,00 (quarenta mil euros).
2- Assim, na execução do plano acordado, no dia 27/02/2014, o arguido AA viajou para o Brasil, embarcando no voo TP87, com partida de Lisboa e destino a São Paulo, Brasil, tendo permanecido nessa cidade.
3- O arguido contactou nesse local com um indivíduo não identificado, de quem recebeu uma mala contendo cocaína oculta no fundo, que deveria transportar para Portugal.
4- E no dia 05/03/2014, o arguido AA embarcou no voo TP084, com partida de S. Paulo (Brasil) com destino a Lisboa (Portugal).
5- O arguido chegou então ao Aeroporto Internacional de Lisboa no dia 06/03/2014 pelas 9h14m.
6- O arguido apresentou-se em seguida no corredor verde ("nada a declarar") e foi seleccionado para revisão de bagagem.
7- Nessa ocasião, o arguido AA trazia consigo duas malas de porão, e numa delas, dissimulada no fundo da mala, o arguido detinha uma mochila, contendo dois volumes, envoltos em plástico escuro, que continham substância suspeita de ser cocaína.
8- O arguido tinha ainda na sua posse:
- uma mala de viagem de marca "Yin's", de cor preta;
- uma mochila de marca "Bircatti", de cor preta e azul;
- um bilhete de passagem aérea ainda com o talão de embarque ("boarding pass") referente ao voo TP84 do dia 05/03 com partida de São Paulo e destino a Lisboa, em nome de Gomes/José;
- uma etiqueta de bagagem transportada pelo voo TP84, com o número 0047TP917721;
- um talão de bagagem transportada pelo voo TP84, com o número 0047TP917721;
- um bilhete de passagem aérea ainda com o talão de embarque ("boarding pass") referente ao voo TP87 do dia 27/02, com partida de Lisboa e destino a São Paulo, em nome de Gomes/José;
- um talão de bagagem transportada pelo voo TP87, com o número 0047TP806232;
- um telemóvel de marca NOKIA, modelo 205.1, de cor preta e azul, e IMEI 358132051759123, com um cartão SIM correspondente ao número de telemóvel 969555983 e respectiva bateria;
- um papel referente a uma reserva no "Soneca Plaza Hotel", em São Paulo, entre os dias 28/02/14 e 05/03/14;
- um papel referente à aquisição da viagem aérea através da agência Abreu no Cascais Shopping;
- um papel relativo ao contrato de seguro efectuado pelo arguido, para efeitos de cobertura do risco durante a duração da viagem ao Brasil;
- um papel contendo a inscrição manuscrita "Ermana Brasil";
- a quantia de €250,00 (duzentos e cinquenta euros) em numerário;
- a quantia de R325, (trezentos e vinte e cinco reais) em numerário.
9- Submetido o produto apreendido a exame pericial de toxicologia, foi identificado como cocaína (cloridrato), com peso líquido de amostra-cofre de 52,861 gramas e remanescente de 11500 gramas, apresentando a cocaína apreendida um grau de pureza de 72,9%, permitindo a elaboração de 42111 doses.
10- O arguido agiu com intenção de transportar, a partir do Brasil para Portugal, a cocaína que veio a ser apreendida e que sabia ser destinada à cedência a terceiros, para o que contava receber quantia de € 40.000,00 (quarenta mil) euros.
11- O arguido conhecia a natureza e características do produto estupefaciente que detinha e transportava oculto na sua bagagem, bem sabendo que a detenção de tal produto não é legalmente permitida.
12- O arguido AA aceitou transportar, e efectivamente transportou, a cocaína apreendida com o intuito de obter com a sobredita conduta o referido benefício económico.
13- O telemóvel apreendido, com cartão SIM, tinham como função ser utilizado nos contactos entre os suspeitos não identificados e o arguido, para transmitirem as instruções para a viagem, recepção do produto estupefaciente, seu transporte e entrega.
14- A quantia apreendida ao arguido destinava-se a fazer face às despesas da viagem.
15- Em tudo agiu o arguido livre deliberada e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
16- O arguido não tem antecedentes criminais.
Do Relatório Social e Avaliação da Personalidade do Arguido:
17- O processo de desenvolvimento de AA decorreu em meio rural - numa aldeia do concelho de Castelo Branco - integrado no agregado natural, de condição socioeconómica modesta, constituído para além do ascendente parental por quatro irmãos germanos.
18- Pese embora tenha sido sujeito a um processo educativo direccionado para a pró-sociabilidade, destacando-se a valorização de princípios éticos e de trabalho, no que se refere à dinâmica familiar, o arguido faz alusão à rigidez paterna e a alguma disfuncionalidade proveniente de consumos desregrados de substâncias etílicas por parte do progenitor e consequentes comportamentos agressivos/violentos perpetrados, essencialmente, à figura materna.
19- Todavia, AA recorda a avó materna como elemento fundamental no seu processo de crescimento, constituindo-se esta como a sua referência afectiva feminina.
20- A nível escolar, ainda que tenha integrado o sistema de ensino em idade normal, precocemente veio a manifestar significativas dificuldades de aprendizagem (regista duas retenções), circunstância que aliada à postura de desvalorização dos progenitores relativamente à aquisição de competências escolares em detrimento do desenvolvimento de actividade laboral, veio a contaminar a prossecução dos estudos após conclusão da antiga 4ª classe.
21- Pese embora já viesse a coadjuvar o pai, na lavoura/campo, desde os nove anos de idade, foi aos doze que iniciou, em Lisboa, actividade laboral a tempo inteiro. Por intermédio do irmão - Paulo Gomes - começou a trabalhar numa mercearia, em Alcântara, onde aquele também exercia funções, usufruindo ambos, à semelhança de outros funcionários, para além do vencimento, de alojamento num espaço contíguo à loja.
22- Nestas circunstâncias, foi firmada uma forte relação de proximidade afectiva com o referido irmão, pautada por sentimentos de companheirismo e protecção, mantidos até à actualidade. Os contactos com os progenitores (pai faleceu há vários anos) e restantes irmãos foram-se intervalando, o que promoveu o afastamento relacional.
23- Após cerca de doze [anos] a trabalhar na referida mercearia, o arguido refere ter desenvolvido durante um período de dezoito meses funções de empregado de mesa num snack-bar, em C..., altura em que iniciou a mesma actividade profissional na pastelaria S..., em Cascais, entidade patronal junto da qual se manteve afecto cerca de catorze anos, em regime contratual de efectividade (até Agosto de 2013).
24- Contactado o responsável de balcão/ex-superior hierárquico do arguido - D..., o arguido foi caracterizado como um indivíduo responsável, profissional e com capacidade para estabelecer relações positivas quer com colegas, quer com clientes, competências que lhe permitiam assumir, na ausência daquele, funções de coordenação, contactando nestas ocasiões com valores monetários elevados. Refira-se que com a referida fonte colateral foi estabelecida, ao longo do tempo, relacionamento de amizade consistente.
25- No que concerne ao domínio afectivo, AA iniciou relacionamento em meados de 2003 com o actual cônjuge - M..., com quem veio a contrair matrimónio em agosto de 2013. Pese embora o sólido relacionamento, à excepção do irmão P..., os restantes elementos da família de origem desconhecem a sua orientação sexual.
26- Com efeito, os contactos com os restantes familiares têm-se constituído, desde a sua vinda para Lisboa, pouco expressivos, desconhecendo aqueles os pormenores da vida do arguido.
27- No período que precedeu a actual prisão, AA residia com o cônjuge na zona de B... (morada dos autos), mantendo ali, ao que tudo indica, relacionamento cordial com a vizinhança. Desde finais de agosto/2013 encontrava-se desempregado, na sequência da renúncia de contrato laboral junto da Pastelaria S..., onde desenvolvia funções há vários anos.
28- Um desentendimento com a entidade patronal, aliado à perspectiva de empreender empresa própria no ramo da hotelaria - quiosque de café - veio a impulsionar a tomada de decisão, ainda que à data não tivesse qualquer perspectiva concreta de negócio.
29- Em situação de inactividade, o arguido menciona ter diligenciado pela concretização do projecto, tendo chegado, inclusive, a constituir a empresa "...Unipessoal, Ld.ª e a investir capital próprio num alegado imóvel que perspectivava arrendar, situação que acabou, contudo, por não ocorrer.
30- Refere-se que à data quer o cônjuge, quer o irmão desconheciam a inconsistência da situação, uma vez que o arguido os levou a crer que a sua situação profissional estaria assegurada pela implementação, já devidamente alicerçada, do referido negócio.
31- A nível financeiro, AA foi perdendo, gradualmente, capacidade de autonomia uma vez que as suas economias foram cessando, constituindo-se apenas o cônjuge como elemento activo do agregado. Do apurado, este enquadramento foi gerido emocionalmente de forma deficitária, uma vez que para além de estar familiarizado com uma vida financeira relativamente confortável, o arguido sempre se constituiu no seio da relação como o elemento com maior capacidade económica.
32- Questionadas as fontes colaterais, estas manifestaram-se estupefactas com o envolvimento de AA no presente processo jurídico-penal, tendo em conta que nunca existiram indícios de quaisquer comportamentos anómalos/disruptivos, caracterizando-o como uma pessoa com hábitos de trabalho consistentes, responsável, altruísta, pese embora, por vezes, pouco ponderado na tomada de decisão e algo permeável a factores externos.
33- No que concerne às relações de convivialidade, estas seriam, ao que tudo indica, centradas essencialmente em torno de elementos estruturados, desconhecendo os familiares envolvimento/contacto com indivíduos menos normativos.
34- No que concerne a perspectivas futuras, AA verbaliza motivação para reorganizar o seu modo de vida em torno dos normativos sociais vigentes, priorizando quer a esfera afectiva, quer a profissional, em torno da projecção de negócio próprio na área da restauração/hotelaria.
35- Ao nível da saúde e/ou comportamentos aditivos, não existem referências de quaisquer problemáticas.
36- Preso preventivamente no Estabelecimento Prisional junto à Policia Judiciária (PJ) desde Março de 2014, AA tem apresentando um comportamento adequado e uma postura consentânea com as normas vigentes.
37- Beneficia de suporte por parte do cônjuge, irmão e cunhada, que privilegiam o plano dos afectos e mantêm total disponibilidade para o apoiar, desconhecendo os restantes familiares a presente situação jurídico-penal.
38- O arguido denota alguma apreensão com o desfecho do presente processo judicial, atendendo quer ao facto de ser primário, quer à agravação da tipologia de crime por que vem acusado.
39- Pese embora adopte uma postura de assunção das suas responsabilidades, admitindo a vivência de uma conjuntura em que não se soube posicionar de forma assertiva/pró-social, agindo de forma disruptiva e inconsequente, revelando permeabilidade ao facilitismo por forma a dar resposta às contrariedades vivenciadas, salienta-se a dificuldade do arguido em descentrar-se de um discurso onde se posiciona, intuitivamente, como a principal vítima, revelador de lacunas, essencialmente, ao nível da capacidade de descentração.
Analisemos então a questão colocada pelo recorrente: a da medida da pena.
Nos termos do art. 71º, nº 1, do Código Penal (CP), a pena é determinada em função da culpa e da prevenção, não podendo a pena ultrapassar a medida da culpa (nº 2 do art. 40º do CP). Na determinação concreta da pena há que atender, de acordo com o nº 2 do citado art. 71º, às circunstâncias do crime, nomeadamente à ilicitude, e a outros fatores ligados à execução do facto (als. a), b), c) e e), parte final), à personalidade do agente (als. d) e f)), e à sua conduta anterior e posterior ao crime (al. e)).
No caso em análise, há que assinalar antes de mais a acentuada ilicitude do crime. Na verdade, a conduta imputada ao arguido é a de transporte intercontinental de droga (cocaína) por via aérea, do Brasil para Portugal, tendo sido contratado para o efeito por indivíduos não identificados, em troca de uma elevada quantia em dinheiro (40.000,00 €), levando a droga na sua bagagem. É a típica atuação dos chamados “correios de droga”.
Trata-se de um fenómeno recorrente, sendo Portugal um país normalmente utilizado como plataforma de entrada na Europa de estupefacientes provindos dos países produtores, normalmente da América do Sul, quando se trata de cocaína, como é o caso dos autos, por vezes recorrendo os “correios” a uma rota indireta, com passagem por terceiros países, para tentar iludir a vigilância policial, como aconteceu no caso em análise.
O transporte individual por via aérea não permite obviamente a passagem de grandes quantidades de estupefacientes, mas, em compensação, possibilita a rápida introdução dos estupefacientes nos mercados de consumo. Por isso, é um meio intensivamente utilizado pelas organizações que controlam a produção dos estupefacientes para a sua colocação expedita nos países de maior consumo, um meio complementar da via marítima, que, essa sim, viabiliza o transporte de grandes quantidades de droga, mas é muito mais demorada e envolve também muitos riscos.
Os “correios de droga”, não sendo embora os donos dos estupefacientes que transportam, estando normalmente desligados do meio e do circuito comercial dos estupefacientes, sendo meros contratados, pagos “à peça”, ou seja, pelo concreto serviço prestado, são, no entanto, um instrumento importante, porventura cada vez mais importante, para fazer a conexão entre produção e consumo, sem a qual o negócio da droga não se efetiva.
Significa isto que existem prementes exigências de prevenção geral na punição da conduta em referência.
Neste tipo de conduta, geralmente muito estereotipada nos seus contornos, a ilicitude deve, basicamente, ser medida pela quantidade de estupefaciente transportado, pois da quantidade derivará uma maior ou menor virtualidade de disseminação do produto, e consequentemente uma maior ou menor intensidade de danos para a saúde das pessoas. Assim, a uma quantidade mais elevada corresponderá normalmente uma maior ilicitude da conduta, e vice-versa.
No caso em análise, a quantidade de cocaína transportada pelo arguido era, em termos de peso líquido, de 11.552,861 gramas, com um grau de pureza de 72,9%, suscetível de produzir 42.111 doses individuais, o que é notoriamente superior à que normalmente é transportada pelos “correios” aéreos (que, sendo variável, geralmente não ultrapassa os 5 kg).
Tal circunstância não pode deixar de pesar, negativamente, em termos de medida da pena.
Por outro lado, as circunstâncias invocadas pelo recorrente em seu favor não se mostram de especial valor.
Na verdade, a confissão dos factos, num caso, como o dos autos, em que foram detetados em flagrante delito, é quase irrelevante.
Por outro lado, as alegadas “graves dificuldades financeiras” sentidas pelo arguido também não revestem o caráter de atenuante, já que constituem a situação típica dos “correios”, normalmente recrutados entre pessoas carenciadas economicamente e por isso disponíveis para serem seduzidas por propostas de obtenção de uma remuneração elevada e rápida, embora com alguma margem de risco.
A situação em que o arguido se encontrava, dispondo de apoio familiar, não era de uma carência tão extrema que possa relevar, ainda que minimamente, em termos de atenuante. Doutra forma, o direito penal sofreria um sério revés na sua função de proteção dos bens jurídicos tutelados.
O arguido não apresenta antecedentes criminais. Tal facto não constitui, contudo, circunstância atenuante de grande valor, já que os “correios” são normalmente recrutados entre pessoas sem passado criminal, para diluir as suspeitas sobre a sua atuação delituosa. Aliás, essa ausência de antecedentes não significou uma especial fidelidade ao direito, uma vez que o recorrente facilmente se deixou seduzir por uma proposta financeiramente “tentadora”, apesar de conter elevado risco, o que demonstra existirem exigências de prevenção especial na punição da conduta.
Refira-se, por fim, que se revela claramente inaceitável o argumento invocado pelo arguido sobre o modo de execução do crime, que ele apelida de “totalmente grosseiro” e incompatível com dolo direto da sua parte.
Na verdade, não tem sentido afirmar que o modo de execução foi tão grosseiro que revelaria a “intenção” por parte dos “mandantes” de que a droga fosse intercetada no controlo alfandegário! De facto, é absurdo pensar que os donos da droga quisessem deitar a perder mais de 11 kg de cocaína e entregar o arguido à polícia…
É certo que o acondicionamento da droga na bagagem não era muito sofisticado. Mas podia perfeitamente surtir efeito, pelo menos se o recorrente não tivesse sido fiscalizado, pois nem todos os passageiros veem a sua bagagem revista, como é evidente. Aliás, a quantidade transportada era tanta que dificilmente poderia ser disfarçada de outro modo.
O recorrente porventura não saberia com precisão qual a quantidade de cocaína que trazia. Mas ele disponibilizou-se, como é habitual nos “correios”, a transportar tudo o que os “mandantes” lhe pusessem na bagagem. Por isso, ele agiu com dolo direto relativamente à totalidade da “mercadoria”.
Concluindo, dir-se-á que, sendo a culpa e a ilicitude muito acentuadas, e prementes as necessidades de prevenção geral, e inclusivamente de prevenção especial, embora em menor medida, a pena fixada pela 1ª instância, que fica aquém do meio da moldura abstrata (que é de 8 anos de prisão, e não de 5 anos e 6 meses, como pretende o recorrente), mostra-se adequada e justa, pois, não excedendo a medida da culpa, satisfaz plenamente as exigências preventivas, gerais e especiais.
Por essa pena exceder 5 anos de prisão, fica prejudicada a questão da eventual suspensão da pena (art. 50º, nº 1, do CP).
Improcede, pois, o recurso na sua totalidade.
III. Decisão
Com base no exposto, nega-se provimento ao recurso.
Vai o recorrente condenado em 5 UC de taxa de justiça.
Lisboa, 14 de janeiro de 2015