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CO-AUTORIA
REGRAS DA EXPERIÊNCIA COMUM
TENTATIVA
ACTOS DE EXECUÇÃO
DESISTÊNCIA
ARREPENDIMENTO
I - A co-autoria, que se traduz, nos termos do art. 26.º do CP, em o agente tomar parte directa na execução do facto, por acordo ou juntamente com outro ou outros, não se reconduz a um simples contributo atomístico, somatório material de factos executivos de diversas pessoas, de modo a cada um ser responsabilizado pelo próprio acto, só assim sucedendo se se exceder o âmbito do acordo; de contrário, são de presumir nele enquadrados todos os actos cujo normal englobamento é apontado pelas regras da experiência.
II - Essencial à co-autoria é um acordo, expresso ou tácito, este assente na existência da consciência e vontade de colaboração, aferidas à luz das regras de experiência comum, bem como a intervenção, maior ou menor, dos co-autores na fase executiva do facto, em realização de um plano comum, não sendo senão esse o sentido da locução «tomar parte na sua execução, por acordo ou conjuntamente com outros», em uso no art. 26.º do CP.
III - Esse acordo de execução tanto pode ser extremamente simples como complexo, mas abrange sempre uma divisão de tarefas; através desse acordo os co-autores atribuem-se e aceitam prestar, reciprocamente, as tarefas que lhes estão confiadas, destinadas ao plano comum a concretizar; trata-se de um encontro de vontades dos co-autores acerca do plano de execução e repartição de funções a ele inerente – Eduardo Correia, Direito Criminal, 1953, pág. 253.
IV - Desde que o agente acorde na realização integral do crime, com a consciência de colaboração nele da actividade dos demais, torna-se co-responsável pelos actos que levam ao resultado do crime, desde que não escapem ao plano prévio, antes se inscrevendo nele – cf., entre tantos, os Acs. do STJ de 29-03-2006 e de 16-11-2005, proferidos respectivamente nos Procs. n.ºs 478/06 e 2987/05, ambos da 3.ª Secção.
V - A ideia central da doutrina do domínio funcional do facto, invocada com larga aceitação para clarificar o conceito de co-autoria, reconduz-se para Roxin (citado por Maria da Conceição Valdágua, in Início da Tentativa do Co-autor, págs. 172-173) a que cada co-autor é senhor de todo o facto, delimitado pelo plano criminoso comum e integrado, portanto, pelos contributos de todos os co-autores, porque tendo tomado sobre si, na repartição de tarefas que acordou realizar com os demais, uma tarefa necessária para a realização do facto, ele tem, também, nas mãos o poder de impedir, através da simples omissão do contributo prometido, que o plano comum se realize: daí que os co-autores sejam co-titulares do domínio de todo o facto.
VI - Por força da comunhão de esforços, resulta que cada agente responde não apenas por aquilo que concretamente faz, mas pela actuação global dos comparticipantes, pela consciência recíproca da actuação dos comparticipantes.
VII - Resultando da matéria de facto provada um acordo entre a arguida e o arguido, na plena adesão a um plano executivo, em vista da lesão à integridade física do assistente, plano por ambos querido, com tarefas delimitadas para ambos, fornecendo a arguida parte dos instrumentos de agressão, a viatura onde se transportaram e a indicação do acesso à casa do assistente, aprisionando os cães do assistente para melhor consumação do facto, cabendo ao arguido concretizar o plano, em que o contributo individual se funde num todo único – não sendo lícito isolar atomisticamente certos actos de outros, já que todos obedecem a uma resolução comum em vista da obtenção de um resultado por ambos querido –, funciona, em pleno, o conceito de co-autoria, segundo o art. 26.º do CP.
VIII - Não é da circunstância de não ter praticado actos materiais de agressão in persona que se pode afastar a co-autoria, além de que todo o seu contributo não deixa de ser essencial à produção do resultado, integrando-se já no conceito de actos de execução de uma tentativa, nos termos dos arts. 22.º, n.º 2, als. b) e c), e 23.º do CP.
IX - A punibilidade da tentativa radica na aproximação à acção típica, pelo abalo e intranquilidade provocados na confiança comunitária na força vinculativa da norma, pela impressão negativa que causa comunitariamente pela violação de bens ou valores jurídicos (teoria da impressão, seguida por Roxin, in Problemas Fundamentais de Direito Penal, pág. 296), que é imperioso preservar quando a importância daqueles é de reconhecida evidência.
X - O começo da execução da tentativa, na forma de acto executivo, produz-se quando a vontade criminosa intervém, claramente, numa acção que, segundo o plano global do autor, conduz imediatamente à colocação em perigo do bem jurídico protegido pelo tipo.
XI - Na figura da desistência o legislador parte da ideia de que a isenção da pena só se coloca quando o facto não se consumou. Se o resultado já teve lugar no momento em que o autor queria desistir, o delito já está consumado, não se suscitando a aplicação do art. 24.º – cf. Jeschek e Weigend, in Tratado de Derecho Penal, Parte General, ed. Comares, tradução de Miguel Cardenete, pág. 380.
XII - Se o resultado não estava ainda consumado, importa distinguir entre a desistência da tentativa acabada, que para relevar exige um arrependimento activo, uma atitude advinda voluntária e espontaneamente do agente, no sentido de impedir a consumação material do crime; a desistência na tentativa inacabada exige, apenas, que o agente omita os demais actos de execução necessários à consumação material do crime; o arrependimento activo consiste na prática de actos idóneos à não consumação do crime, mas podendo o agente recorrer ao auxílio de terceiros – cf. Comentário do Código Penal, de Paulo Pinto de Albuquerque, pág. 119, e Prof. Figueiredo Dias, Parte Geral – Direito Penal, 2007, pág. 742.
XIII - É incompatível com o arrependimento activo a circunstância de os arguidos se terem ausentado do local, deixando o assistente sozinho, gravemente ferido e a perder sangue em grande quantidade, não se tendo apurado que tenham providenciado qualquer meio de socorro – mesmo quando encontrados na estrada pela equipa do INEM, chamada pelo assistente, não foram capazes de indicar a residência deste.
XIV - A desistência relevante não pode cingir-se a um acto de pura indiferença para com as consequências do crime perpetrado, de abandono da vítima, que não significa “dessolidarização”com o facto, o evitar que se produzam resultados criminosos.
XV - Um mero conselho de deixar de continuar-se a agressão não pode validamente interpretar-se como desistência, mas antes como suficiente a agressão na sua relação com o castigo projectado e, mais ainda, como domínio do facto que a arguida teve em toda a latitude, detendo nas suas mãos o continuar ou deixar de o fazer, abandonando o local quando o quis.
Acordam em conferência na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça :
Em P.º comum com intervenção do tribunal colectivo sob o n.º 602/02.OGDPTM , do Tribunal de Portimão , foram submetidos a julgamento AA e BB , vindo , a final , a serem condenados , cada um , como co-autores de um crime de homicídio simples ,tentado , p . e p . pelos art.ºs 131 .º , 22.º e 23.º , do CP , na pena de 5 anos e 10 meses de prisão e , ainda , ao pagamento ao assistente CC, da indemnização de 25 .000 € , por danos não patrimoniais , acrescida de juros legais desde a notificação do pedido .
I . Os arguidos interpuseram recurso desse acórdão condenatório para a Relação que lhes negou provimento por seu acórdão de 18.9.2008 e daquela para este STJ .
O procedimento criminal foi declarado extinto quanto ao arguido , nos termos do art.º 128.º n.º 1 , do CP , em consequência do seu óbito , entretanto ocorrido e documentado .
II .A arguida , na parte que interessa consignar , em termos de conclusões apresentou as seguintes :
O Tribunal da Relação entendeu que se não verificavam quaisquer dos vícios elencados no art.º 410.º n.º 2 , do CPP , nada impedindo que o STJ possa vir a conhecê-los oficiosamente , caso considere que não é adequada e suficiente a matéria de facto para decidir de direito.
O Tribunal recorrido considerou que a arguida tinha o domínio dos factos , pois levou objectos a si pertencentes ou que se achavam no veículo , indicou o caminho a percorrer até à casa do ofendido e , aí chegados , recolheu os cães , o que tem de ser compreendido à luz de resolução a que não é alheia .
No entanto deu-se como assente que a faca de ponto e mola não era sua , além de se concluir que o aparelho de choques era pertença da recorrente sem qualquer apoio em factos .
Mas dos factos produzidos em audiência ressalta que nunca foi visto na sua posse , o mesmo não sucedendo em relação ao arguido .
Resulta dos factos provados que a faca de ponta e mola é que provocou os ferimentos no corpo do assistente e que a violência do seu uso é que fez com que sofresse as lesões mencionadas no relatório pericial .
Essas lesões é que poderiam causar a morte , foram causa directa e necessária desse efeito , mas tendo a posse do meio taco de bilhar atribuída à recorrente a verdade é que tal objecto nunca foi usado pelo arguido nunca foi causa directa das lesões sofridas pelo assistente .
Resulta ter o tribunal imputado à recorrente a propriedade dos instrumentos usados pelo arguido do facto de estarem a ser transportados no seu veículo o que integra os vícios elencados no art.º 410.º n.º 2 , do CPP.
A aferição da comparticipação criminosa a partir do fornecimento dos meios de transporte , indicação da morada da vítima , a retirada do local dos cães do assistente , o fornecimento de alguns meios de agressão e o ter promovido a retirada do local do crime , não são elementos integrantes da co-autoria como a relação considerou , pois quem executou o crime foi o arguido .
O tribunal recorrido não conseguiu imputar à propriedade da arguida mais do que meio taco de bilhar .
A existência de acordo prévio para a prática do crime é alcançado pelo tribunal “ a quo “ a partir dos actos praticados pelo arguido .
Não se provou qualquer acto materialmente relevante ou contribuição na produção do resultado ou acto com significado específico do processo causal de onde resultou o ilícito tentado .
O acto de acompanhar o arguido , a ausência do domínio funcional do facto , a inexistência de acordo prévio entre os arguidos determinante da prática dos factos perpetrados pelo arguido e a inexistência da intenção de matar não integram intenção de matar , homicídio tentado , embora não questione a intenção de ofender .
Donde formular-se uma conclusão exígua e contraditória , pois se não imputa a prática de qualquer acto concreto à recorrente e depois se afirma que agiram com intenção de tirar a vida ao assistente , tendo sido ela até que impediu o uso da faca que podia causar a morte , devendo , antes , ser condenada pela prática de ofensas corporais .
A recorrente não pode mostrar arrependimento pela prática do crime de homicídio tentado quando na verdade o não praticou .
Uma pena de prisão de 3 anos suspensa na sua execução já envolve reprovação pública para o facto , castigo para ela , satisfazendo-se o sentimento jurídico da comunidade e , deste modo , as exigências de prevenção geral da ordem jurídica .
A recorrente ao longo dos 6 anos não pode viver , devido à constante ansiedade com o desfecho dos autos , como o comum dos mortais .
O tribunal não valorou , na fixação da medida concreta da pena , o tempo decorrido sobre os factos , a ausência de antecedentes criminais de relevo , a sua inserção familiar , profissional e social , bem como a consideração pelos amigos , familiares e pessoas conhecidas .
Fez formação profissional na área do turismo e hotelaria, que lhe permitam explorar um restaurante por conta própria , em Albufeira .
Tem , actualmente , 41 anos , o que só lhe permitiria recomeçar a vida aos 46 anos , a aplicar-se-lhe a pena em que foi condenada .
O tribunal fez uma deficiente aplicação dos art.ºs 71.º e 72.º , do CP , prevendo a atenuação da pena .
O tribunal fez uma alusão genérica às necessidades de prevenção especial da pena , não se alcançando que o tribunal tenha valorado o tempo decorrido e que não possa ter influência na medida da pena .
A celeridade é , também , reclamada no interesse do arguido , sendo um verdadeiro direito fundamental de forma a prevenir os riscos da estigmatização e adulteração da irreversível identidade do arguido , que pode culminar no compromisso com uma carreira delinquente.
A própria CRP , por influência da CEDH , conferiu ao arguido aquele estatuto de direito fundamental .
O decurso do tempo reduz significativamente as exigências de prevenção geral e as necessidades de execução da pena .
Parece resultar do acórdão recorrido que a condenação em dois crimes de condução ilegal não serviram para atenuar a pena mas acentuá-la .
A recorrente deu mostras de que o seu futuro não passa pelo cometimento de novos ilícitos , como resulta do comportamento da recorrente nos autos anteriores e posteriores .
A pena peca por excessiva , desproporcionada , desajustada , não equitativa , por não ter considerado o princípio da prevenção geral , especial e de ressocialização da arguida ante a dissuasão no cometimento de novos ilícitos .
III . Neste STJ a Exm.ª Procuradora Geral-Adjunta perfilha entendimento no sentido de que os recursos –o óbito do arguido ainda não havia sido noticiado , donde a alusão no plural - não mereciam provimento, tomando expressa posição quanto à questão derivada da circunstância de o recurso do arguido interposto do acórdão proferido pela primeira vez em 1.ª instância não ter sido apreciado pela Relação e esta quando o STJ lhe ordenou que tomasse posição, determinou que o arguido aguardasse o desfecho do reenvio parcial deferido à 1.ª instância e , depois , se determinasse , recurso que , posteriormente , a Relação , com acerto , julgou intempestivo , simplificando ma dificuldade processual introduzida nos autos .
IV. Colhidos os legais vistos , observado o disposto no art.º 417.º n.º 2 , do CPP , cumpre decidir , tendo em apreço o seguinte complexo factual fixado , após reenvio parcial do processo para julgamento com relação à arguida :
A –A arguida AA viveu em união de facto com CC, pelo menos , onze anos , tendo-se separado do mesmo no início do ano de 2002 .
B.Na 1.ª quinzena do mês de Julho de 2002 , a arguida AA iniciou vida em comum com o arguido BB .
C. No dia 25 de Julho de 2002 , cerca das 01h30 , os arguidos AA e BB , dirigiram-se à casa de CC , a fim de do mesmo tirarem desforço , molestando-o na sua integridade física .
D . Para o efeito muniram-se do aparelho de choques marca “ Boelectric Shocker 120, 00 volt “ , com o número de série 848166 , pertencente à AA , de metade de um taco de bilhar em madeira , com cerca de 60 cms de comprimento , que se encontrava no carro da arguida AA e de uma faca de ponta e mola com cerca de 20 cm de comprimento e lâmina de 9 cm de comprimento, pertencente ao BB.
E. Deslocaram-se ambos os arguidos no veículo automóvel da arguida , conduzido pelo arguido BB , sendo que foi aquela primeira que lhe indicou o caminho a seguir , já que o arguido não conhecia o local e não sabia onde ficava a casa do assistente .
F . Chegados ao local a arguida de imediato recolheu os dois cães do assistente –que a conheciam já que durante o tempo em que viveu com este último foi também dona dos animais –os quais se achavam soltos na propriedade , fechando-os na sua viatura , de modo a evitar que os mesmos viessem a impedir ou dificultar a execução do propósito que ali os levava .
G. Após , entraram ambos , na residência do assistente , cuja porta estava aberta e, em execução do plano entre ambos acordado , o arguido BB dirigiu-se a CC e começou a bater-lhe com uma metade de um taco de bilhar em madeira , com cerca de 60 cm de comprimento .
H. Após , o arguido BB e o assistente CC , envolveram-se fisicamente , agarrando-se mutuamente .
I . No decurso desse envolvimento , o arguido BB e sempre na concretização do prévio acordo feito com a arguida AA , desferiu choques eléctricos no corpo de CC , com o aparelho de marca “ Boelectric Shocker , 120,00 volt” , como n.º de série 848166 e com a faca de ponta e mola com cerca de 9cm de comprimento e lâmina de 9 cm de comprimento desferiu-lhe vários golpes que o atingiram no corpo nomeadamente no braço esquerdo , pescoço , tórax e abdómen.
J . A violência com que o arguido usou a faca fez com que esta entrasse no corpo do visado ao ponto de lhe lacerar o fígado.
L . Na zona do corpo atingida –zona toráxico-abdominal-encontram-se órgãos essenciais para a vida .
M . Ao proceder da forma descrita o arguido BB causou directa e necessariamente as lesões descritas no relatório pericial de fls . 240 e 241 , nomeadamente ferimentos incisos múltiplos e um na FID , com exteriorização do epíplon , bem como uma ferida perfurante perfurante da parede abdominal e ferida hepática .
N .De seguida , ambos o arguidos ausentaram-se do local, deixando o CC que se encontrava sozinho , gravemente ferido e a perder sangue em grande quantidade .
O . Por virtude das lesões acima sofridas , CC sofreu um período de doença de 30 dias , 20 dos quais com incapacidade para o trabalho e das mesmas resultou , como dano permanente , duas cicatrizes nacaradas com 2 cm de comprimento no braço direito , quatro cicatrizes nacaradas de 2 cm de comprimento na região direita do abdómen , cicatriz médio-abdominal , do tipo cirúrgico que se estende na região superior do abdómen à sínfise púbica , duas cicatrizes na face anterior e superior do pescoço .
P.Os arguidos actuaram da forma descrita , designadamente no que se refere ao desferimento dos golpes com a faca , com o objectivo de molestar CC na sua integridade física , admitindo que em consequência de tal actuação viessem a tirar –lhe a vida , circunstância com que se conformaram , o que só não veio a acontecer porque aquele veio a pedir ajuda e foi socorrido , tendo na sequência disso submetido a uma intervenção cirúrgica .
Q. Os arguidos sabiam que a faca utilizada era perigosa e era susceptível de criar lesões e ferimentos em CC que lhe retirassem a vida.
R. Actuaram ambos de forma livre , voluntária e consciente , bem sabendo que as condutas supra referidas eram proibidas por lei .
S. A arguida tinha conhecimento que o assistente chega a casa todos os dias por volta das 01h30 m , após fechar o restaurante de que é proprietário .
T. A casa do assistente situa-se num local afastado de qualquer povoação.
U . O arguido agiu fortemente influenciado pela arguida AA , da qual tinha , à data , forte dependência afectiva .
V. O arguido trabalha na secretaria da C.M. de B... , pese embora se encontre de baixa há cerca de 5 anos , por questões relacionadas com o seu anterior consumo de estupefacientes , no qual se iniciou aos 14 anos , tendo efectuado diversos tratamentos com vista a deixar tal consumo .
X.À data dos factos tomava metadona .
Z. Vive com a mãe .
AA . Tem o 8.º ano de escolaridade .
BB. Mantém um relacionamento estreito com a sua irmã que vive em Faro.
CC .É bem considerado pelos amigos e familiares .
DD . Foi julgado no processo n.º 253/03.2GBABF, do 1.º Juízo do TJ de Albufeira , pela prática , em 10.2.2003 , de um crime de detenção ilegal de arma de defesa, tendo sido condenado , por decisão datada de 30.4.2004 , na pena de 120 dias de multa à taxa diária de € 7 , 00 .
EE . A arguida explora um restaurante em Albufeira , pretendendo iniciar a exploração de outros estabelecimentos dessa natureza .
FF . Vive sozinha em casa própria .
GG . Tem o 8.º ano de escolaridade .
HH . Nos últimos anos tem efectuado acções de formação na área da hotelaria e turismo , na qual tem sempre trabalhado .
II .Foi julgada no processo n.º 346/04 .9GELSB , do 1.º Juízo Criminal de Loulé pela prática , em 17.5.2004 , de um crime de condução sem habilitação legal , tendo sido condenada , por decisão datada de 17.6.2004 , na pena de 70 dias de multa à taxa diária de € 5, 00 ; foi novamente julgada no processo n.º 315/05 , do 2.º Juízo do TJ de Albufeira , pela prática , em 28.3.2005 , de um crime de condução ilegal , tendo sido condenado , por decisão datada de 14.3.2006 , na pena de 210 dias de multa à taxa diária de € 5 , 00.
I.Até à data dos factos , o arguido BB não teve qualquer contacto com o assistente .
II . O arguido BB foi assistido no H.B.A , no dia 25.7.2002 , às 04h09, apresentando ferimentos no 1.º dedo da mão direita , escoriações no antebraço e mão esquerda.
III . A agressão de que foi vítima deixou o demandante em estado de ansiedade e choque psicológico , o que o impossibilitou de dormir e repousar .
IV. Após a alta o demandante ficou em casa , com dores .
V.Quando começou a sair de casa , os filhos tinham que o ir buscar e levar porque não podia conduzir .
VI.Durante alguns meses o arguido dormiu sempre acompanhado por familiares com medo dos arguidos .
VII . Tinha receio de circular livremente .
VIII . O demandante ficou com receio .
IX.O demandante é pessoa de boa educação , sensata e goza de boa reputação junto dos seus trabalhadores , colegas , clientes , vizinhos e amigos .
X . O demandante ficou com a sua imagem afectada junto daquelas pessoas , tendo sido comentada a situação dos autos .
XI . O demandante explora um estabelecimento de restaurante sito no empreendimento “ Balaia Village “ .
XII Desde os factos o demandante sente-se ansioso e envergonhado
XIII . Por vezes o demandante tem dores no fígado , tendo que parar e descansar por isso , não podendo estar em certas posições .
XIV . Devido aos ferimentos no fígado o demandante deixou de poder beber álcool .
V. O Tribunal da Relação desatendeu à arguição dos vícios englobados no art.º 410.º n.º 2 , do CPP , insistindo a arguida na sua reapreciação pelo STJ, já não como fundamento do seu recurso , mas a requerimento , com a consequente declaração oficiosa , sob o enfoque da inexistência de provas que autorizem ao tribunal de 1.ª instância a concluir que o aparelho de choques eléctricos e o meio taco de bilhar eram sua propriedade , só pelo facto de estarem a ser transportados no seu carro , mas é evidente a sua sem razão , pois que essa divergência mais não representa do que a diferente convicção que formou sobre a prova a esse respeito, em contraste com a formada ao abrigo da livre convicção probatória , nos termos do art.º 127.º , do CPP , que este STJ , em princípio , não censura , porque lhe falta o imediatismo e a concentração das provas em julgamento.
Os vícios enumerados no art.º 410.º n.º 2 , do CPP , são defeitos de confecção técnica do decidido , impeditivos de bem se decidir tanto no plano objectivo como subjectivo ao nível dos factos , pelo que em sede de revista , só alargando o seu âmbito excepcionalmente este STJ sobre eles poderá dedicar espaço de reflexão para estabelecer a harmonia entre a matéria de facto e a de direito , e ainda assim , neste último domínio .
Eles hão-de resultar do texto da decisão recorrida por si só ou quando conjugados com as regras da experiência comum porque houve o propósito de conter o reexame pelo tribunal de recurso “ aos termos estritos da sentença recorrida “ , embora o legislador admitisse que as regras da experiência comum , na esteira de Peter Reiss enquanto critérios de orientação , genericamente próximas do “ id quod plerumque accidit “ , pudessem servir para interpretar o texto , por ser mais adequado aos termos do recurso , de remédio jurídico e não novo julgamento , assegurando a metodologia de detecção dos vícios o máximo respeito pelo princípio da imediação , como nos dá nota Paulo Pinto de Albuquerque , in Comentário ao Código de Processo Penal , pág. 1041 .
Nenhuma inconciliabilidade irredutível e endoconsequente se mostra inscrita na afirmação factual assente de que alguns dos instrumentos de agressão eram propriedade da arguida , porque foram transportados nessa viatura onde se conduziram os arguidos até ao local do crime ou porque se fez , na perspectiva da arguida , prova em julgamento àquem da havida por suficiente para uma exigível comprovação daquela propriedade , restrita , apenas , do bilhar , incorrendo-se em indesejável e ostensivo erro na apreciação da prova –als.b) e c) , do n.º 2 , do art.º 410.º n.º 2 , do CPP.
O transporte de tais objectos é , à luz da lógica e das regras da experiência , faz presumir que a sua propriedade se identifique com o transportador , como as instâncias fixaram e este STJ , enquanto matéria de facto , não sindica .
A intenção declarada da arguida de retorno a uma fase processual ultrapassada , de valoração das provas e fixação dos factos materiais nelas fundadas , nos termos do art.º 124.º , do CPP , reconduz-se a uma pretensão sem suporte legal .
VI. A arguida refuta a sua comparticipação criminosa na modalidade de co-autoria pois que , alega , da prova produzida ressalta assente que todos os actos de agressão corporal foram praticados pelo arguido , não lhe imputando , diz a arguida , o tribunal qualquer acto materialmente consumado ou qualquer contribuição funcional na produção do facto ou identificando qual o acto que esta praticou para assumir um significado específico no processo causal de onde resultou o facto ilícito , pois que o acto de acompanhar o arguido , a ausência do domínio funcional do facto por si , a inexistência de qualquer acordo prévio entre os arguidos , não permite concluir que a sua actuação tenha sido determinante à prática do facto , ou seja que se mostre co-autora .
Foi , de resto , diz , a arguida que impediu o arguido de continuar a usar a faca , não questionando ela que tenha tido a intenção de ofender a integridade física do assistente , mas não já de matar , asserção no mínimo contraditória pois se não agrediu fisicamente o assistente então fica por compreender , desde logo , aceitação da sua condenação por aquele crime.
Mas vejamos :
A co-autoria , que se traduz , nos termos do art.º 26.º , do CP , em o agente em tomar parte directa na execução do facto , por acordo ou juntamente com outro ou outros,não se reconduz a um simples contributo atomístico, somatório material de factos executivos de diversas pessoas , de modo a cada um ser responsabilizado pelo próprio acto , só assim sucedendo se se exceder o âmbito do acordo , de contrário são de presumir nele enquadrados todos os que as regras da experiência apontam para o seu normal englobamento .
Essencial à co-autoria é um acordo, expresso ou tácito, este assente na existência da consciência e vontade de colaboração, aferidas aquelas à luz das regras de experiência comum, bem como a intervenção, maior ou menor, dos co-autores na fase executiva do facto, em realização de um plano comum, não sendo senão esse o sentido da locução «tomar parte na sua execução, por acordo ou conjuntamente com outros», em uso no art. 26.º do CP.
Esse acordo de execução tanto pode ser extremamente simples como complexo, mas abrange sempre uma divisão de tarefas; através desse acordo os co-autores atribuem-se e aceitam prestar, reciprocamente, as tarefas que lhes estão confiadas, destinadas ao plano comum a concretizar; trata-se de um encontro de vontades dos co-autores acerca do plano de execução e repartição de funções a ele inerente - Eduardo Correia, Direito Criminal, 1953, pág. 253.
Desde que o agente acorde na realização integral do crime, com a consciência de colaboração nele da actividade dos demais, torna-se co-responsável pelos actos que levam ao resultado do crime, desde que não escapem ao plano prévio, antes se inscrevendo nele” – assim, Acs. do STJ de 29-03-06 e de 16-11-05,entre tantos , proferidos respectivamente nos Procs. n.ºs 478/06 e 2987/05, ambos da 3.ª Secção.
A ideia central da doutrina do domínio funcional do facto, invocada com larga aceitação para clarificar o conceito de co-autoria , reconduz-se , para Roxin , citado por Maria da Conceição Valdágua , in Início da Tentativa do Co-autor , págs . 172 e 173 , a que cada co-autor é senhor de todo o facto , delimitado pelo plano criminoso comum e integrado , portanto , pelos contributos de todos os coautores , porque tendo tomado sobre si , na repartição de tarefas que acordou realizar com os demais , uma tarefa necessária para a realização do facto , ele tem , também , nas mãos o poder de impedir , através da simples omissão do contributo prometido que o plano comum se realize , daí que os co-autores sejam co-titulares do domínio de todo o facto .
Por força da comunhão de esforços resulta que cada agente responde não apenas por aquilo que concretamente faz ,mas pela actuação global dos comparticipantes , pela consciência recíproca da actuação dos comparticipantes .
VII . Mas numa visão integral e complementada da matéria de facto , não segmentada e parcelar que não se atenha pura e simplesmente a actos compartimentados , como o faz a recorrente , mas que , como cumpre , contemple a realidade integral e relevantemente provada , ou seja que em execução do plano entre ambos acordado –deu-se como provado - , cada um contribuindo a seu modo diferenciado ,é certo , mas para um resultado global , molestar fisicamente o assistente , mas admitindo como possível a intenção de o matar , circunstância com que se conformaram , o que só não veio a ocorrer por motivos estranhos à sua vontade , agindo com dolo eventual , à luz da teoria da conformação –art.º 14.º n.º 3 , do CP -, na afirmação de uma postura de indiferença para com a vítima e um derivado lógico da comprovação factual alicerçada na circunstância de a vítima ter sido ferida pelo arguido , primeiro , com uma metade de um taco de bilhar em madeira , com cerca de 60 cm de comprimento, depois desferindo –lhe choques eléctricos , com o aparelho próprio e , por fim , com a faca do arguido , de ponta e mola com cerca de 9cm de comprimento e lâmina de 9 cm de comprimento , desferindo-lhe vários golpes que o atingiram no corpo nomeadamente no braço esquerdo , pescoço , tórax e abdómen , zona onde se situam órgãos nobres do corpo humano , ao ponto de lhe lacerar o fígado.
Depois desta exposição é muito claro o acordo entre a arguida e o arguido na plena adesão a um plano executivo , em vista da lesão à integridade física do assistente , plano por ambos querido , com tarefas delimitadas para ambos , fornecendo a arguida parte dos instrumentos de agressão , a viatura onde se transportaram e a indicação do acesso à casa do assistente , aprisionando os cães do assistente para melhor consumação do facto , cabendo ao arguido concretizar o plano , em que o contributo individual se funde num todo único, não sendo lícito isolar atomisticamente certos actos de outros , já que todos obedecem a uma resolução comum em vista da obtenção de um resultado por ambos querido , funcionando , em pleno ,o conceito de co-autoria , segundo o art.º 26.º , do CP , na forma de execução de um facto com outro , como , de resto , a recorrente não ignora .
Não é da circunstância de não ter praticados actos materiais de agressão “ in persona “ que se pode afastar a co-autoria , além de que todo o seu contributo não deixa de ser essencial à produção do resultado , integrando-se já no conceito de actos de execução de uma tentativa nos termos dos art.ºs 22.º n.º 2 b) e c) e 23.º ,do CP .
VIII. De acordo com a teoria clássica , denominada objectiva , a punibilidade da tentativa reside no facto de que com ela se põe em perigo o objecto da acção protegida no tipo legal , superada pela teoria subjectiva para a qual releva a vontade contrária ao direito posta em acção , superada hoje por uma concepção objectivo-subjectiva , justificando a pena se com esta se vê afectada a confiança da colectividade na validade do ordenamento jurídico , o sentimento de segurança , desprezando-se a paz jurídica .
A punibilidade da tentativa radica assim , na aproximação à acção típica , pelo abalo e intranquilidade provocado na confiança comunitária na força vinculativa da norma , pela impressão negativa que causa comunitariamente pela violação de bens ou valores jurídicos ( teoria da impressão ,seguida por Roxin , in Problemas Fundamentais de Direito Penal , pág. 296 ) , que é imperioso preservar , quando a sua importância é de reconhecida evidência .
A tentativa pode ser acabada , se o agente praticou todos os actos de execução necessários à consumação material do crime , ou inacabada que é aquela em que o agente está convencido de que ainda não realizou todos os actos de execução necessários à consumação material do crime , deixando de ser punível se o agente voluntariamente desistir de prosseguir na execução do crime ou impedir a consumação ou , não obstante a consumação, impedir a verificação do resultado não compreendido no tipo de crime –art.º 24.º n.º 1 , do CP .
O começo de execução da tentativa , na forma de acto executivo , produz-se quando a vontade criminosa intervém , claramente , numa acção que , segundo o plano global do autor , conduz imediatamente à imediatamente à colocação em perigo do bem jurídico protegido pelo tipo , na expressão , ainda de Roxin , in op. cit . , pág. 303 , num esforço da síntese de Rudolphi .
A arguida , em vista de se eximir de boa parte da responsabilidade criminal , que circunscreve ao uso do bocado do taco de bilhar, invoca até que deu ordens ao falecido co-arguido para deixar de agredir o antigo companheiro , eventualmente invocando uma desistência da tentativa , por força do art.º 24.º , do CP .
A generosidade do fautor da lei na hipótese de desistência vem dos mais variados quadrantes e é explicada segundo a apelidada teoria da “ ponte de ouro “ , com origem em Feuerbach , segundo o qual com a isenção da pena se fornece um estímulo para abandonar a tentativa antes da consumação ; a teoria do perdão ou arrependimento vê naquela uma indulgência da comunidade para quem voluntariamente evita a consumação do crime ou se esforça seriamente para o evitar , ainda assim se compensando parcialmente a sociedade da impressão jurídicamente abaladora causada pela tentativa ; de acordo com a teoria do fim da pena a abstenção voluntária da consumação do facto mostra que a vontade hostil ao direito não carece , então , de censura , sendo desaconselhável, até , a pena , por razões de justiça , prevenção geral e especial , por seu turno a teoria da culpabilidade vê na impunidade da desistência uma causa de exclusão da culpa .
O legislador parte da ideia de que a isenção da pena só se coloca quando o facto se não consumou . Se o resultado já teve lugar no momento em que o autor queria desistir , o delito já está consumado não se suscitando a aplicação do art.º 24.º , escrevem Iescheck e Weigand, in Tratado de Derecho Penal , Parte General ,Ed. comares , tradução de Miguel Cardenete , pág. 380 .
Se o resultado não estava consumado , ainda , importa distinguir entre a desistência da tentativa acabada que para relevar exige um arrependimento activo , uma atitude advinda voluntária e espontâneamente do agente , no sentido de impedir a consumação material do crime ; a desistência na tentativa inacabada exige , apenas , que o agente omita os demais actos de execução necessários à consumação material do crime ; o arrependimento activo consiste na prática de actos idóneos à não consumação do crime , mas podendo o agente recorrer ao auxílio de terceiros ( cfr. Comentário do Código Penal , de Paulo Pinto de Albuquerque , pág. 119 e Prof. Figueiredo Dias , Parte Geral –Direito Penal , ed. 2007 , pág. 742 ) .
IX. Da matéria de facto não resulta provada a prática de qualquer acto de arrependimento activo , incompatível , como é , com ele, a circunstância de o falecido arguido e a recorrente se ausentaram do local, deixando o CC que se encontrava sozinho , gravemente ferido e a perder sangue em grande quantidade , declarando ainda os próprios arguidos , que “ admitiram terem-se ido embora “ , sendo relevante que , ao contrário do que afirmaram em julgamento , não se apurou que tenham providenciado qualquer meio de socorro e mesmo quando encontrados na estrada pela equipa do INEM, chamada pelo assistente , não foram capazes de indicar a residência deste –circunstância confirmada pelo médico desta equipa , Dr. Paulo Faria “ , escreveu-se no Ac. da Relação de fls . 1876 .
O resultado , em termos de intenção de lesão corporal , ficando àquem do evento letal , por razões alheias à vontade dos arguidos , devendo ser punidos pelas consequências decorrentes da sua acção concertada .
Em caso de comparticipação não é punível a tentativa daquele que voluntariamente impedir a consumação formal ( consumação ) ou a verificação do resultado ( consumação material ou exaurimento ) , nem a daquele que se esforçar seriamente por impedir uma ou outra , ainda que outros participantes prossigam na execução criminosa ou o consumem –art.º 25.º , do CP .
Não pode , pois , a desistência relevante a cingir-se a um acto de pura indiferença para com as consequências do crime perpetrado , de puro abandono da vítima , que não significa “ dessolidarização “ com o facto , o evitar que se produzam resultados criminosos .
Por isso que tendo as instâncias firmado, sem margem para dúvidas , que os arguidos agiram com intenção de matar, alicerçada nas provas e nos factos materiais a que conduzem, estamos no domínio do puro facto que este STJ não sindica , nos termos do art.º 434.º , do CPP .
X. A arguida acordou com o arguido BB molestar fisicamente o assistente CC , para o que lhe indicou o caminho à residência deste último , com quem tinha vivido pelo menos 11 anos , fornecendo –lhe para o efeito um aparelho de choques eléctricos de que era dona e um semi –taco de bilhar que se achava no seu carro , conduzido pelo arguido , no qual se fez transportar , munindo-se o arguido de uma faca .
Chegados à residência do assistente , recolheu dois cães de que era dono no seu carro a fim de não dificultarem ou impedirem o sucesso da operação e , de seguida , o arguido passou a agredir o assistente com o semi-taco , o aparelho de choques eléctrico e , por fim , com a faca , desferiu-lhe vários golpes que o atingiram no corpo nomeadamente no braço esquerdo , pescoço , tórax e abdómen , chegando ao ponto de lhe lacerar o fígado .
Ao proceder da forma descrita o arguido BB causou directa e necessariamente as lesões descritas no relatório pericial de fls . 240 e 241 , nomeadamente ferimentos incisos múltiplos e um na FID , com exteriorização do epíplon , bem como uma ferida perfurante da parede abdominal e ferida hepática .
Aquele conselho de deixar de continuar-se a agressão não pode validamente interpretar-se como desistência , mas antes como suficiente a agressão na sua relação com o castigo projectado e , mais ainda , na domínio do facto que a arguida o teve em toda a latitude , detendo nas suas mãos o continuar ou deixar de o fazer , abandonando o local , quando o quis.
XI. Medida pena :
A medida concreta da pena , que peca por excesso na tese do arguido , é um puro derivado da posição tomada pelo ordenamento jurídico –penal e constitucional em matéria de sentido , limites e finalidades das penas ( cfr. Prof. Figueiredo Dias , in Direito Penal Português –As consequências Jurídicas do Crime , pág. 258 ) cabendo à culpa fornecer o limite máximo da pena a aplicar no caso concreto , nos termos do art.º 40.º , do CP , sendo em função de considerações de prevenção geral e especial de ressocialização , que deve ser determinada abaixo daquela moldura máxima , e em função daquelas submolduras , a medida concreta .
As penas visam a protecção dos bens jurídicos ( fim público ) e a reinserção do agente no tecido social , por forma a impedir que ostracize , de futuro , o tecido social , que lesou ( fim particular ) -art.º 40.º n.º 1 , do CP ; a maior ou menor necessidade de protecção dos bens jurídicos é aferida em função da sua importância, decalcada , de resto , na amplitude da moldura penal abstracta para o tipo legal , por razões de prevenção do crime , de defesa da ordem jurídica ( Cfr. Claus Roxin , in Culpabilidad y Prevención , pág. 115) .
A culpa ao funcionar como limite da pena serve de antagonista da prevenção , pois quaisquer que sejam as necessidades de prevenção jamais a poderão ultrapassar .
Há um ponto óptimo de protecção dos bens jurídicos , reclamada pela colectividade , mas abaixo desse pode encontrar-se um outro , agora inultrapassável , pois a sociedade já não tolera a perda de eficácia preventiva da pena , ainda consentâneo com tal eficácia e que integra o limiar mínimo da pena encontrado em função das necessidades de prevenção especial ( Cfr. Prof.ª Anabela Miranda Rodrigues , RPCC , Ano 12 , N.º 2 –Abril-Junho , 2002 181, 182 , onde se jogam aquelas circunstâncias que não fazendo parte do tipo depõem a favor ou contra o agente do crime-art.º 71.º n.º 2 , do CP .
O julgador goza de uma certa discricionaridade na tarefa de fixação da medida concreta da pena naquilo que não se mostra positivado na lei , fora disso o direito penal moderno fornece regras centrais para a determinação da pena , funcionando , como dissemos , a culpa como seu limite inultrapassável , devendo tomar-se em conta o os seus efeitos sobre a pessoa do delinquente( prevenção especial ) e sobre a sociedade em geral ( prevenção geral) –art.ºs 40.º n.ºs 1 e 2 e 71.º , do CP.
Escreve Iescheck , in Direito Penal , II , pág. 1192 , que , apesar disso , não deixa de reconhecer-se que o acto decisório comporta uma “ componente individual “ que não é plenamente controlável de um modo racional , já que se trata de converter a quantidade de culpabilidade e demais vertente da formação da pena em “ magnitudes penais “ .
A culpa da arguida atinge , aqui , a forma de dolo de intenção , muito intenso .
O descritivo factual traz à colação uma situação de pura vingança por ter chegado ao fim a relação que mantiveram assistente e arguida , numa manifestação de vindicta privada , típica das sociedades primitivas e das que o não são mas em grande conflitualidade valorativa , partindo do pressuposto de uma certa impunidade , onde cada se julga valer mais que o seu semelhante , em paralelo com a convicção de falta de regras comunitariamente vinculativas e da eficácia da lei .
O motivo determinante do crime , aqui de puro castigo , constitui na dogmática penal um tema da maior importância , porque , na generalidade , não há crime sem motivo , pois que , como criteriosamente escreveu Exner , citado pelo Prof. Eduardo Correia , Direito Criminal , II , pág. 324 , nota 1 , ed. 1968 , na personalidade do agente do crime interferem circunstâncias externas , quebrando o seu equilíbrio , criando nela forças transitórias para o crime , ou fazem desaparecer ou inibir contramotivos normais , permitindo a livre actuação de disposições ou capacidades do homem para o crime .
Ainda segundo Exner , na citação do eminente penalista coimbrão , ( op. referida , nota 2 , pág. 326 ) , “ não há nenhum interesse, nenhuma qualidade , nenhum instinto , nenhum elemento do carácter , que , em si , isoladamente crie o perigo criminal “ .
Neste sentido os fins , os motivos e sentimentos revelados no facto têm , pois , um papel muito importante na graduação da pena , repercutindo , desfavoravelmente , ao nível da prevenção especial .
No caso os motivos determinantes do crime revertem contra a arguida , como a forma de execução , com recurso a vários meios , impressionando , pelo grau de perversidade que revela , o uso de aparelho de choques eléctricos , sem esquecer que , por virtude das lesões acima sofridas , ao nível do braço esquerdo , pescoço , tórax e cavidade abdominal , com laceramento do fígado , por perfuração com a faca do abdómen , o assistente sofreu um período de doença de 30 dias , 20 dos quais com incapacidade para o trabalho e das mesmas resultou , como dano permanente , duas cicatrizes nacaradas com 2 cm de comprimento no braço direito , quatro cicatrizes nacaradas de 2 cm de comprimento na região direita do abdómen , cicatriz médio-abdominal , do tipo cirúrgico que se estende na região superior do abdómen à sínfise púbica , duas cicatrizes na face anterior e superior do pescoço .
A tudo acrescem as perturbações psíquicas que se provaram em sede de demanda cível .
O desvalor da acção é notório e o desrespeito pela pessoa humana congrega um elevado grau de ilicitude , não servindo como contramotivo ético à prática do crime a convivência de mais de 11 anos com o assistente .
Se se aditar que a frequência que se vem registando na prática do crime violento ,particularmente contra a vida e integridade física , que gera na sociedade alarme e insegurança , reclamando uma intervenção vigorosa dos órgãos aplicadores da lei que lhe creditam a sua defesa espelhada na forma como protegem as expectativas que depositam na força e eficácia da lei , a responsabilidade criminal da arguida sai agudizada , de modo particular considerando aqueles valores ; a violência comum surte também com a ofensa grave de um seu membro pela violência .
Avulta , pois , a necessidade de , pela via da pena dissuadir a prática de novos crimes , como forma de afirmar a força e eficácia da lei , só assim se correspondendo ao sentimento jurídico reinante .
A arguida mostra-se carecida de ressocialização. Basta atentar na forma de planeamento frio e calculista do crime , onde não faltou o aprisionamento dos animais para melhor consumação , o uso de aparelho de electrochoques para imobilização da vítima , merecendo-lhe a sua pessoa profunda indiferença ao abandoná-lo a esvair-se em sangue .
Embora sem relevo muito significativo, mas também resulta que o seu comportamento posterior aos factos não é o melhor pois a arguida foi condenada posteriormente por dois crimes de condução ilegal de viatura , o que lhe não credita boa imagem , e não obstante a arguida ter ocupação profissional antes e depois dos factos aquela não a demoveu de atentar , sem motivo , contra a vida alheia .
Bem entendido que passaram já alguns anos sobre o cometimento do crime mas este , pela sua gravidade , é daqueles que a colectividade não esquece , que o tempo não apaga , causando repulsa e reprovação .
O arrastamento do processo foi devido não à inércia do tribunal , mas a um uso , é certo , que se não nega , frise-se , de sucessivos meios de defesa dos co-arguidos .
E nesse decurso a arguida não manteve conduta lícita , vindo a confrontar-se com a lei ; conduzir sem habilitação legal é um crime .
Não vem evidenciado que a arguida denotou qualquer arrependimento -ela o confessa - e a atentar em tudo o acervo factual demonstrado trouxe à luz do dia uma enorme frieza , gizando o plano , facultando meios , arregimentando o mandante no crime de encomenda , sobre o qual a arguida detinha afectivamente forte ascendência ,acabando por parificarem –se , no plano executivo , as acções porque se aquela pontificou nos factos ao falecido arguido coube-lhe passar à acção .
XII . Assim numa moldura penal compreendida entre os 10 anos e 8 meses e 1 ano 7 meses e 6 dias de prisão mostra-se ajustada a pena de 5 anos e 10 meses de prisão , o que impede a suspensão da execução da pena(art.º 50.º n.º 1 , do CP).
Nega-se provimento ao recurso .
Taxa de justiça : 8 Uc,s . Procuradoria : 1/2 .
Supremo Tribunal de Justiça, 19 de Março de 2009
Santos Monteiro (Relator)
Maia Costa