Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 02B2375 |  |
CONCURSO
CLASSIFICAÇÃO
2. Tais princípios encontram-se expressa ou subliminarmente concretizados no regime geral de recrutamento e selecção do pessoal da Administração Pública (DL 204/98, artº. 5º) e seja por imposição constitucional directa, seja por efeito da realização que lhes foi dada nos artº. 5º e 6º, CPA, também deverão ser tidos como aplicáveis aos concursos curriculares de acesso ao Supremo Tribunal de Justiça.
3. Na classificação e graduação dos candidatos ao acesso ao Supremo Tribunal de Justiça, o Conselho Superior da Magistratura goza da chamada discricionaridade técnica, que exprime a ideia de juízos exclusivamente baseados na experiência e nos conhecimentos científicos e/ou técnicos, que são juízos de livre apreciação, não materialmente sindicáveis em juízo.
4. Tal margem de liberdade administrativa não dispensa a antecipada fixação e divulgação dos métodos de selecção, sistema de classificação, critérios de avaliação, nem tão pouco o dever de fundamentação.
5. Não tem de constar da acta da reunião em que se discuta ou delibere sobre o concurso de acesso ao Supremo Tribunal de Justiça o teor do voto consultivo do Procurador geral da República, bastando a menção de que ele foi emitido.
6. O dever de fundamentar, de justificar em concreto a deliberação de graduação dos candidatos ao concurso de acesso ao Supremo Tribunal de Justiça não fica cumprido se o júri recorreu, sem mais, a um esquema genérico e padronizado, que não permite atingir o grau mínimo do concreto esclarecimento do motivação, que a lei impõe.
1. "A", procurador-geral adjunto, interpôs recurso contencioso de anulação da deliberação de 12 de Março de 2002, do plenário do Conselho Superior da Magistratura (CSM) que o graduou em 11º lugar entre os concorrentes voluntários ao 9º concurso curricular de acesso ao Supremo Tribunal de Justiça (STJ).
Fundamentou assim:
- a deliberação impugnada é inválida, por vício de forma, pois não esclarece o itinerário cognoscitivo e valorativo do órgão que a proferiu, não se mostrando, assim, suficientemente fundamentada (artº. 124º e 125º, CPA (1), e sofre de erro de direito nos pressupostos de facto, incorrendo, assim, no vício de violação da lei (artº. 52º, 1, CPA), porque o mesmo órgão, constituído, em cerca de metade, pelas mesmas pessoas físicas, julgou diferentemente a mesma factualidade relativa ao recorrente, entre o 8º concurso curricular e o 9º;
- as deliberações intercalares de 15.01.02 (acta nº. 2/02) e de 19 de Fevereiro de 2002 (acta nº. 4/02), relativas à definição e aprovação dos critérios de avaliação dos factores previstos no artº. 52º, 1, EMJ (2), são inválidas porque: (1) aprovaram as tabelas de pontuação em momento posterior àquele em que os membros do órgão avaliador/decisor tiveram acesso aos processos individuais dos candidatos, violando, assim, o princípio da imparcialidade, consagrado nos artºs. 266º, 2, Const., e 6º, CPA; (2) omitiram critérios de avaliação uniformes relativos aos factores previstos nas alíneas d) a f), do artº. 52º, 1, EMJ, em violação do disposto nos artºs. 13º, 1, 47º, 2, 50º, 1, e 266º, 2, Const., e 5º e 6º, CPA; (3) desrespeitaram frontalmente o artº. 52º, 2, EMJ, porque admitiram a relevância de outros factores de correcção e ponderação não previstos naquela disposição legal; (4) não esclareceram as razões por que as tabelas de pontuação são acolhidas apenas com valor tendencial ou indicativo, e não identificaram os outros factores de correcção e ponderação que poderiam relevar, assim violando o disposto nos artº. 124º e 125º, CPA, por deficiência e obscuridade; (5) delegaram no vice-presidente do CSM, sem que, no EMJ, exista norma a consenti-lo, poderes para definir os critérios de avaliação e para elaborara e corrigir tabelas de pontuação, assim violando o disposto nos artºs. 29º e 35º, CPA (vício de incompetência); não foram claras, definitivas, inteligíveis e esclarecedoras sobre o itinerário cognoscitivo e valorativo que deveria ser seguido para avaliar, em termos absolutos e relativos, as diversas candidaturas, assim violando o princípio da transparência, corolário do da prossecução do interesse público, expressamente consagrado nos artºs. 266º, 1, Const. e 4º, CPA;
- a deliberação intercalar de 5 de Março de 2002, relativa à classificação provisória dos concorrentes voluntários (acta 5/02) é nula, por causa de violação do princípio da legalidade procedimental, consagrado nos artºs. 262º, Const (3) e 1º e 2º, 2, CPA, pois o processo do concurso não contém as tabelas de classificação elaboradas pelo vice-presidente do CSM e as notas sumárias elaboradas pelos vogais, referidas nas actas nº. 4/02 e 5/02, carecendo, assim, aquela deliberação, e em absoluto, de suporte físico e jurídico;
- a interpretação que, na deliberação impugnada (de 12 de Março de 2002; acta 7/02), o plenário do CSM fez do artº. 52º, 1, EMJ, é inconstitucional, por violação do princípio consagrado no artº. 268º, 3, Const., que não consente decisões administrativas não motivadas de facto e de direito, que é o que acontece quando, como no caso, se considera compatível com o citado artº. 52º, 1, a não valoração específica de cada um dos factores de apreciação e definição do mérito relativo dos candidatos;
- a dita deliberação, fundamentando-se em fórmulas quase tabelares e afirmações conclusivas, não respeita os princípios da suficiência, da clareza e da congruência, violando, assim, o disposto nos artºs. 268º, 3, Const. e 124º e 125º, CPA, sendo, portanto, nula, por vício de forma;
- a fundamentação da mesma deliberação é manifestamente deficiente e revela-se grosseiramente desconforme com a documentação do processo individual do recorrente, sendo, por isso, nula, por erro sobre os pressupostos de facto;
- os actos descritos no nº. 3 da acta 5/02 (sessão plenária de 5 de Março de 2002) são nulos, por violação dos artºs. 1º e 27º, CPA, e 156º, 4, EMJ, nulidade que se projecta nas deliberações posteriores, que constam da acta nº. 7/02, e são nulos porque da acta não consta nem o voto consultivo do procurador-geral da República nem o registo da votação sobre cada um dos concorrentes voluntários;
- antes da deliberação final sobre a classificação e graduação, o CSM devia ter ouvido, e não ouviu, os interessados, em cumprimento dos artºs. 100º e segs., CPA, e 267º, 5, Const., pelo que omitiu formalidade absolutamente essencial, omissão que gera a nulidade insuprível da decisão final.
O CSM não respondeu.
Nos termos do artº. 175º, 1, EMJ, foram, depois, citados os interessados que podem ser directamente prejudicados pela procedência do recurso, tendo havido, apenas, uma resposta, a do procurador-geral adjunto B, que, opondo-se à pretensão do recorrente, alinha três argumentos:
- a diferença de avaliação do curriculum do recorrente entre os concursos 8º e 9º nada tem de anormal, pois tudo depende, em cada situação, da qualidade e diversidade dos concorrentes;
- a documentalmente provada participação do recorrente em conferências, grupos de trabalho, comités, delegações e outras actividades, não revelam, necessariamente, qualidades para as funções a que o concurso em causa se destina;
- no que toca à participação do recorrente no processo legislativo, fica-se por se saber o grau e a qualidade dessa participação.
A deliberação recorrida foi, entretanto, revogada, por substituição, na sequência de uma reclamação de outro concorrente; em vista disso, o recorrente usou da faculdade prevista no artº. 51º, 2, da LPTA (4), tendo requerido com sucesso a substituição do objecto do recurso, para impugnar o novo acto, que tem conteúdo igual ao revogado, com os fundamentos já aduzidos a propósito da impugnação do primeiro.
Seguiu-se a fase das alegações (artº. 176º, EMJ), tendo alegado recorrente, Recorrido e o MºPº.
O recorrente, além de repetir, com reforço argumentativo, os fundamentos do recurso, põe uma questão prévia relativa a uma alegada recusa da entidade recorrida em por à disposição, primeiro dele, e, depois, do processo, dos seguintes elementos documentais:
- pontuações ou classificações numéricas atribuídas por cada um dos membros do plenário a cada um dos concorrentes voluntários;
- voto consultivo do procurador-geral da República sobre cada um daqueles candidatos.
O CSM diz, a tal respeito:
- os critérios de avaliação dos factores previstos no artº. 52º, 1, EMJ, e a pontuação para cada um desses factores foram, apenas, os que constam do documento intitulado "Bases de Trabalho para a Graduação dos Concorrentes";
- os elementos documentais de que o recorrente acusa a falta não constam das actas das reuniões, e estas estão em conformidade com o deliberado;
- a deliberação de graduação teve em conta os factores legais (descritos no artº. 52º, 1, citado) e encontra-se suficientemente fundamentada;
- o recorrente teve intervenção no processo concursal e a oportunidade de, aí, apresentar todos os elementos que considerasse necessários;
- não é ilegal a aprovação das tabelas de valoração/pontuação depois da realização do sorteio para distribuição dos processos individuais.
Por fim, o MºPº acompanha o recorrente na alegação de que a deliberação impugnada foi insuficientemente fundamentada, e de que isso equivale a falta de fundamentação, mas já não concorda com a alegação de que foi violado a regra da audiência do interessado, prescrita nos artº. 100º e segs., CPA, que considera inaplicável às hipóteses de concurso curricular, como é o caso.
O recorrente apresentou, ainda, uma contra-alegação que versa, ainda, sobre a alegada recusa do CSM em apresentar documentos, e tem a ver, portanto, com a dita questão prévia; acrescenta-lhe uma resposta às alegações do MºPº.
Fê-lo, porém, em total desrespeito pela tramitação prescrita no artº. 177º, EMJ.
Invocou, para se justificar, que as alegações do CSM contêm um facto novo, mas isso não passa de um artifício verbal, pois o que, nos nºs. 3 e 4 das alegações daquele órgão se diz é que os elementos em causa não constam das actas da reunião e que as actas foram feitas em conformidade com o deliberado, nada acrescentando de substancial ao que já antes afirmara no processo.
A contra-alegação em causa é, portanto, totalmente impertinente, não só nesse concreto ponto, mas também na outra parte, em que, aí sem qualquer justificação, responde às alegações do MºPº sobre a aplicabilidade do artº. 100º, CPA.
Não será, por isso, considerada, deverá ser desentranhada do processo, e dará lugar a custas, em subsidiária aplicação do artº. 16º, CCJ (5).
2. A questão prévia posta pelo recorrente não tem o mínimo de fundamento.
A seu pedido, foram feitas, na devida oportunidade, repetidas diligências para que o CSM (entidade recorrida) apresentasse a documentação que contém as pontuações ou classificações numéricas atribuídas por cada um dos membros do plenário a cada um dos concorrentes voluntários e o voto consultivo do procurador-geral da República sobre cada um daqueles candidatos.
Não obstante a insistência, aquela entidade deixou claro que os documentos não constavam do processo do concurso curricular, e, perante isto, fez-se o que havia a fazer: passar, de imediato, à fase de alegações, na que se sobrestara por causa, precisamente, da insistência do recorrente em ver aquela documentação no processo.
O problema não é, pois, o da recusa de acesso a documentação indispensável para a instrução e discussão do recurso; o problema é saber se a falta dessa documentação (quod non est in actis non est in mundo) implica com a validade da deliberação impugnada.
Era, enfim, nessa base que o recorrente haveria de ter posto a questão da falta daqueles alegados documentos.
3. Passa-se, agora, a conhecer do recurso, relatando o essencial da factualidade relevante, sem prejuízo de, na devida oportunidade e sendo necessário, respigar, quer do processo do recurso, quer do processo do concurso curricular, outros que se mostrem indispensáveis à discussão e resolução das questões postas.
- por aviso constante do Diário da República, 2ª série, nº. 269, de 20.11.01, foi tornada pública a deliberação do plenário do Conselho Superior da Magistratura, tomada em 2.10.01, em que, nos termos do artº. 51º, da Lei 21/85, de 30/7, se declarava aberto concurso curricular de acesso ao Supremo Tribunal de Justiça;
- pela deliberação nº. 41/2002, o plenário do Conselho Superior da Magistratura aprovou as listas dos concorrentes necessários (juízes desembargadores) e dos concorrentes voluntários (procuradores-gerais adjuntos), que fez publicar no Diário da República, 2ª série, nº. 19, de 23.01.02;
- o nome do aqui recorrente figurava entre o dos concorrentes voluntários, em 6º lugar, pela ordem de antiguidade, na sequência da apresentação do competente requerimento;
- em 20.12.01, nas instalações do Conselho Superior da Magistratura, procedeu-se ao sorteio entre os membros daquele conselho (com excepção do presidente e do vogal C) dos trabalhos apresentados pelos candidatos;
- com data de 09.01.02, deu entrada no Conselho Superior da Magistratura, dirigida ao juiz-secretário, uma carta subscrita pelo juiz-conselheiro D, vogal do mesmo Conselho, acompanhada de um assim chamado "esquema de atribuição de pontos", que, segundo o subscritor, teria sido usado no anterior processo de graduação e deveria circular pelo presidente, vice-presidente e pelos "colegas juízes";
- a carta foi apresentada à consideração do vice-presidente, que mandou circular o dito "esquema de atribuição de pontos" por todos os vogais do Conselho Superior da Magistratura;
- em 15.01.02, reuniu o Conselho Superior da Magistratura, em sessão plenária ordinária (acta nº. 2/02), e, sobre o ponto da agenda destinado ao processo 2001-3M1-C.C.-S.T.J., Concurso Curricular de Acesso ao Supremo Tribunal de Justiça, o plenário aprovou "embora com algumas alterações e com uma natureza meramente tendencial ou indicativa, que não prejudica a intervenção de outros factores de correcção e ponderação, uma tabela de valoração equivalente àquela apresentada pelo Exmº. Vogal Conselheiro D, tendo o Plenário delegado no Exmº. Vice-Presidente a elaboração, na sua forma definitiva, da tabela aprovada";
- no dia 19.02.02, e na sequência de adiamento aprovado na anterior sessão, reuniu, de novo, o Conselho Superior da Magistratura (acta nº. 4/02), para apreciação da admissibilidade das candidaturas apresentadas no 9º concurso curricular de acesso ao Supremo Tribunal de Justiça, tendo, aí, sido "entregue a todos os presentes as Tabelas de Classificação elaboradas pelo Exmº. Vice-Presidente, na sequência da deliberação tomada pelo Conselho a esse propósito, na Sessão Plenária de 15/01/02, vindo diversos vogais, bem como o Exmº. Vice-Presidente, Bastonário da Ordem dos Advogados e Procurador Geral da República a pronunciarem-se relativamente à mesma, tendo esta acabado por ser aprovada, com a seguinte alteração, no que respeita ao ponto 4, de forma a obstar que os trabalhos já valorados ao abrigo do Ponto 3 voltassem a ser avaliados no quadro do Ponto 4 (alterações introduzidas devidamente sublinhadas).
4. Outros trabalhos realizados ou actividades desenvolvidas no ensino (TC);
foi deliberado, ainda, na mesma sessão plenária, distribuir "as notas curriculares de todos os concorrentes a todos os membros do Conselho Superior da Magistratura, idêntico procedimento devendo ser ainda adoptado com as Notas Sumárias que o Exmº. Vice-Presidente e os vogais tenham eventualmente elaborado relativamente aos concorrentes que lhes foram distribuídos";
- em 5 de Março de 2002, reuniu o plenário do Conselho Superior da Magistratura, em sessão extraordinária que fora marcada no final da reunião ordinária de 15.01.02 (acta nº. 5/02), para graduação dos candidatos admitidos ao 9º concurso curricular de acesso ao Supremo Tribunal de Justiça, e, sob o ponto 3 da ordem de trabalhos, com a presença do procurador-geral da República, "foram apreciados os trabalhos e demais elementos constantes dos processos de candidatura dos treze (13) concorrentes voluntários (Magistrados do Ministério Público, nos termos e para os efeitos do artigo 52º, nº. 1 do Estatuto dos Magistrados Judiciais, tendo sido prestadas as informações necessárias por parte do Excelentíssimo Procurador-Geral da República relativamente aos referidos Procuradores-Gerais Adjuntos e os Vogais, Exmº. Vice-Presidente e Exmº. Presidente do Conselho procedido à sua classificação individualizada e graduação provisória, de acordo com a tabela de critérios anteriormente aprovada, tendo sido adiada para a próxima Sessão Plenária a continuação da apreciação de tais aspectos...";
- na semana seguinte, em 12 de Março de 2002, e conforme o já determinado na parte final da reunião ordinária de 15.01.02, reuniu, de novo, o plenário do Conselho Superior da Magistratura, em sessão extraordinária (acta nº. 7/02), onde, sob o ponto nº. 1, da alínea A) - Parte Geral, da ordem de trabalhos (concurso curricular de acesso ao Supremo Tribunal de Justiça), foi deliberado:
"1...
"Na definição do mérito relativo dos concorrentes, foram tidos em conta os factores enunciados nas seis alíneas do nº. 1, do artº. 52º, do Estatuto dos Magistrados Judiciais, globalmente considerados, desligados de qualquer valorização específica em termos de relação com os demais, nomeadamente:
a) as anteriores classificações de serviço na Magistratura Judicial e (ou) do Ministério Público;
b) a graduação (classificação e ordenação) obtida em concursos de habilitação ou cursos de ingresso para cargos judiciários;
c) o currículo universitário e pós-universitário;
d) os trabalhos científicos realizados pelos concorrentes que se apresentaram conjuntamente com a restante documentação curricular para efeitos do concurso;
e) a actividade desenvolvida no âmbito forense ou no ensino jurídico;
f) e outros factores que abonem a idoneidade dos requerentes para o cargo a prover, nomeadamente, as qualidades individuais, a preparação técnica e cultura jurídica, o cuidado posto na investigação da matéria e respectivo enquadramento jurídico, a independência e o bom senso, o apego, dedicação à função e respeito pelos prazos, aprumo profissional e moral bem assim a respectiva imagem na sociedade em que cada se insere, ausência de antecedentes disciplinares e a antiguidade.
2. Na graduação dos concorrentes necessários foram tidos em atenção o respectivo mérito e, depois, a antiguidade relativa.
3. Idêntico critério se adoptou para os concorrentes voluntários (Procuradores-Gerais Adjuntos), ou seja, atendeu-se primeiro ao mérito de cada um e, de seguida, a antiguidade.";
na alínea C), do mesmo ponto da ordem de trabalhos, dedicada à Graduação dos Concorrentes Voluntários, e sobre o Procurador-Geral Adjunto Dr. A, foi deliberado o seguinte:
"Concorre em 6º lugar. É licenciado com 11 valores. No concurso para delegado foi classificado de Bom e para juiz foi considerado Apto. Como magistrado do Ministério Público tem quatro classificações, sendo as duas últimas de Muito Bom. Para instruir este processo juntou trabalhos científicos, pareceres, relatórios e alegações, elaborados como magistrado do Ministério Público e como auditor jurídico junto do Ministério da Administração Interna. Foi-lhe atribuído um louvor pelo Ministro da Administração Interna. Tem exercido funções de docência. Tem publicadas diversas obras de natureza científica.
Em qualquer das suas situações profissionais demonstrou capacidade de trabalho, domínio da técnica jurídica e ponderação dos interesses em conflito nos casos sobre os quais se pronunciou. Revelou, ainda, conhecimento das várias correntes doutrinárias ou jurisprudenciais que teve de manejar ou de que se socorreu. Por via disso evidenciou um satisfatório nível de qualidade dos trabalhos apresentados.
Tendo estes factores globalmente em consideração, dado o seu currículo, os seus trabalhos e o seu processo individual, e cotejando estes elementos, que se dão com reproduzidos, com idênticos elementos dos restantes concorrentes voluntários, que aqui também se têm por reproduzidos, gradua-se em 11º lugar.";
no final da graduação dos 13 concorrentes voluntários, o procurador-geral adjunto E, ali presente em representação do procurador-geral da República, pediu a palavra e ditou, para a acta, a seguinte declaração de voto:
"Da pontuação atribuída pelos membros do Conselho aos concorrentes voluntários do Ministério Público ao 9º concurso curricular de acesso ao Supremo Tribunal de Justiça ressalta um inevitável subjectivismo que não colide, evidentemente, com a preocupação que houve, por certo, em ser-se objectivo.
Movidos também por essa preocupação, queremos deixar expresso que não seria, nalguns casos, idêntica a pontuação por nós atribuída a alguns concorrentes do Ministério Público.";
- de novo reuniu o Conselho Superior da Magistratura, em sessão plenária, a 27 de Maio de 2002, na sequência do deferimento de reclamação apresentada pelo concorrente voluntário, procurador-geral adjunto F (acta nº. 13/02), e, depois de reponderado o mérito pessoal e profissional daquele magistrado, foi efectuada uma nova graduação dos concorrentes voluntários, na qual, com repetição dos fundamentos constantes da acta 7/02, o aqui recorrente foi graduado no mesmo 11º lugar;
- o recorrente já se apresentara ao anterior concurso curricular de acesso ao Supremo Tribunal de Justiça, na posição de 9º, por ordem de antiguidade, entre os 11 concorrentes voluntários e ficou, aí, graduado em 8º lugar (actas nº. 6/00 e 8/00).
4. Começaremos, naturalmente, a apreciação do recurso pelas questões relativas às deliberações intercalares de 15.01.02 e 19.02.02, que têm natureza formal/ procedimental.
- Nestas duas sessões plenárias, foram debatidas e, a final, definidas, por deliberação unânime, as Bases De Trabalho Para Graduação Dos Concorrentes, com a aprovação de uma tabela de valoração ou classificação que foi trabalhada sobre a sugerida pelo vogal juiz-conselheiro D, e à qual foi atribuída natureza meramente tendencial ou indicativa, que não prejudica a intervenção de outros factores de correcção e ponderação.
Antes disso, em 20.12.01, tinha sido efectuado o sorteio, entre os diversos vogais, dos trabalhos apresentados pelos concorrentes.
E o recorrente diz, então, que a ordem cronológica devia ter sido a inversa (primeiro, a aprovação das Bases; só depois o sorteio e distribuição dos trabalhos), por, só assim, ficar garantida a igualdade entre os concorrentes e o respeito pelos comandos dos artºs. 266º, 2, Const., e 6º, CPA, onde se acoitam os princípios da justiça e da imparcialidade da Administração Pública.
Ora, a propósito dos procedimentos concursais do funcionalismo público, vem sendo entendido como fundamental para a garantia da igualdade de oportunidades dos concorrentes a adopção do princípio da definição e divulgação atempada de métodos de selecção, de um sistema de classificação e de critérios objectivos de avaliação.
Tudo o que possa interessar à selecção, classificação e graduação dos concorrentes tem que estar definido e publicitado em momento anterior ao conhecimento da identidade dos concorrentes, ou, pelo menos, em momento anterior àquele em que o júri tenha possibilidade de acesso aos currículos, ou, quando muito, em momento anterior ao da classificação e graduação (cfr., a tal respeito, p. ex., os acórdãos do STA, de 27.06.02, e de 30.04.03 (6), numa escalada de progressiva exigência que tem paralelo na também progressiva abertura e transparência da actividade administrativa.
E isto por uma imposição dos princípios da igualdade, da justiça e da imparcialidade, consagrados, desde logo, no artº. 266º, 2, Const., como indeclináveis orientadores das funções dos órgãos e agentes da Administração Pública, em que, numa perspectiva ampla, que abrange a administração judiciária, se inclui o próprio Conselho Superior da Magistratura,
Princípios que se impõem como sinais insubstituíveis da ideia democrática, que é incompatível com o secretismo dos actos da Administração Pública, princípios que, expressa ou subliminarmente se encontram concretizados no regime geral de recrutamento e selecção do pessoal da Administração Pública (DL 204/98, artº. 5º) e que, quer seja por imposição constitucional directa, quer por efeito da realização concretização que lhes foi dada nos artºs. 5º e 6º, CPA, também deverão ser tidos como aplicáveis aos concursos curriculares de acesso ao Supremo Tribunal de Justiça.
Nessa aplicação, e à falta de regulamentação própria, nada obsta a que se tome como referência o dito regime do DL 204/98, em tudo o que não seja incompatível com a natureza específica de um concurso de acesso à mais alta instância do poder judicial.
O Supremo Tribunal Administrativo, em acórdão de 30.11.95 (in Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, ano XXXV, nº. 418, pág. 1114), define critérios de avaliação como parâmetros auxiliares da classificação, a definir pelo júri.
Não se confundem, segundo o mesmo acórdão, com métodos de selecção, que são o conjunto dos procedimentos destinados a averiguar a aptidão dos candidatos para o desempenho do cargo posto a concurso (p.ex., avaliação curricular, prova, escrita ou oral de conhecimentos, entrevista), nem com sistemas de classificação, que correspondem ao conjunto das regras que se destinam à valoração ou pontuação dos resultados obtidos com a aplicação dos métodos de selecção (p.ex., escala de 0 a 20 valores, resultante de determinada média aritmética, simples ou ponderada, dos métodos de selecção).
No concurso curricular agora em causa, método de selecção foi, como a própria categoria do concurso logo indica, a avaliação curricular dos candidatos, a análise e valoração do curriculum de cada um, feitas sobre a documentação apresentada ou oficiosamente recolhida.
Sistema de classificação foi, para o mesmo concurso curricular, todo o conjunto de pontuações que as Bases de Trabalho aplicaram a cada um dos factores de graduação ali considerados (p. ex.: "50 a 70 pontos = 1 MB ou mais (incluindo os MB da Relação); currículo pós-universitário, doutoramento, mestrado, 6º ano jurídico, etc.: até 5 pontos) e a formação de 4 grupos, por ordem decrescente de mérito, correspondentes à soma aritmética das pontuações atribuídas aos diferentes factores..
Critério de avaliação foi, p. ex., o de, no ponto dedicado às anteriores classificações de serviço (CFS), graduar a pontuação em função do número de classificações; o de, no factor currículo universitário, desprezar o acrescido à classificação de 14 valores; o de referir à grelha das classificações de mérito dos juízes de direito e desembargadores (a que se reporta o artº. 33º, EMJ) os escalões em que seccionou o factor TA (outros factores que abonem a idoneidade dos requerentes para o cargo a prover), a que fez corresponder diferentes pontuações variáveis (cfr., a este respeito, o documento Bases de Trabalho..., a fls. 228-229, dos autos do presente recurso).
Aquelas Bases de Trabalho, sugeridas por um dos vogais, e, depois, aprovadas em reunião plenária, passaram a ser, para todos os efeitos, o sistema de classificação e o critério de avaliação do júri, em nada prejudicando a sua validade, não só o facto de não terem sido notificadas aos concorrentes, como, também, o de, por incumbência do próprio Conselho, o documento inicial ter sido analisado e alterado pelo vice-presidente, antes de definitivamente aprovado, em sessão plenária.
Essa incumbência nada tem a ver, como é óbvio, com delegação de competências, e com os artºs. 29º e 35º, CPA, ao contrário do que afirma o recorrente.
Ora, ressalvando o possível exagero garantístico da mais radical das teses jurisprudenciais referidas (em todo o caso, inaplicável ao concursos de acesso ao STJ, em que a esmagadora maioria dos candidatos, necessários e voluntários, são conhecidos à partida), e posto de lado, porque não faz parte dos fundamentos do recurso, o problema da falta de divulgação das Bases de Trabalho, importa reconhecer que a efectiva distribuição dos trabalhos dos concorrentes pelos diversos membros do júri de classificação antes de ser proposto e aprovado um completo sistema de avaliação e classificação seria, com certeza, um acto incompatível com o dito princípio da imparcialidade, na exacta medida em que, em abstracto, esse sistema poderia vir a ser feito de encomenda para a supervalorização de determinados aspectos em que certo concorrente fosse mais versado ou dotado.
Mas, não foi o caso.
Embora se compreenda mal que a discussão e aprovação do sistema de avaliação e classificação tenham sido realizadas em momento posterior ao sorteio e distribuição dos trabalhos dos candidatos pelos diferentes membros do júri, a verdade é que só na sessão plenária de 5/3, destinada à classificação e graduação provisória, isto é, na sessão imediatamente posterior à da aprovação daquele sistema, é que o júri, em bloco, apreciou "os trabalhos e demais elementos constantes dos processos de candidatura", e assim, só então todos os vogais do plenário tiveram acesso a todos os trabalhos de todos os concorrentes, o que torna inverosímil a ideia de que, nessas circunstâncias, tenha sido posto em crise ou risco a imparcialidade do júri (que o recorrente só põe em causa, note-se, a propósito da antecipação da distribuição dos trabalhos relativamente ao sorteio e distribuição destes).
E, se é certo que não vale argumentar com um princípio de presunção de legalidade, idoneidade e isenção do júri, de qualquer júri, quando em causa estão esses outros princípios da imparcialidade e da transparência da actividade administrativa, não menos certo é que a declaração de nulidade ou a anulação de qualquer acto administrativo, em favor do qual funciona um princípio de conservação, só deverá ser considerada quando a existência dos respectivos pressupostos de facto esteja devidamente comprovada, o que não é o caso, como se explicou atrás.
- A jurisprudência deste Supremo Tribunal, com aflorações recentes nos acórdãos de 03.03.2001, proc. (7) 682/98, de 21.06.2001, proc. 464/98, e de 06.12.2001, proc. 1930/00, tem entendido que, em matéria de classificação e graduação dos candidatos ao acesso ao Supremo Tribunal de Justiça, o CSM, mais exactamente, o respectivo plenário, na sua função e qualidade de júri de selecção e graduação, goza daquilo a que, na linguagem dos cultores do direito administrativo, se costuma chamar de discricionaridade técnica, com a qual se pretende exprimir a ideia de juízos exclusivamente baseados na experiência e nos conhecimentos científicos e/ou técnicos do júri, que são juízos de livre apreciação, não materialmente sindicáveis em juízo, mas tão só nos seus aspectos formais, tais como a competência do órgão que os emitiu, a forma adoptada, o itinerário procedimental preparatório, a fundamentação, e outros, que, agora, não interessa.
Passa-se, com tais juízos, próprios daquilo a que a doutrina administrativista chama de "justiça administrativa", o mesmo que, em direito processual civil, sucede com os juízos de oportunidade e conveniência, típicos dos processos de jurisdição voluntária, que se opõem aos juízos de pura legalidade, e em relação aos quais não existe recurso (e por isso mesmo) para o Supremo Tribunal de Justiça (cfr. artºs. 1410º e 1411º, nº. 2, CPC (8)).
Não temos dúvidas em navegar na mesma corrente, pois a definição e adopção, que cabe na competência do plenário do CSM, enquanto júri do concurso, dos critérios de avaliação e, também, dos sistemas de classificação, e, mesmo, dos outros factores de ponderação, a que se reporta a norma em branco da alínea f), do nº. 1, do artº. 52º, EMJ, bem como o juízo que, para a elaboração do sistema classificativo, o mesmo plenário terá de fazer sobre o maior ou menor peso relativo dos diversos factores de ponderação, releva, em absoluto, de dados, raciocínios e motivações de ordem científica e técnico-profissional, que cabem no poder discricionário da Administração, e que, como tal, são materialmente insindicáveis em juízo, salvo erro grosseiro e manifesto, que poderá ser o da adopção de critérios desajustados.
Mas não só. Do mesmo modo, serão materialmente insindicáveis os juízos concretos efectuados dentro dos espaços de liberdade deixados pelos critérios de avaliação antes definidos, assim como aqueles que, pela natureza das coisas, ficam à margem de critérios de avaliação porque próprios da discricionaridade técnica, da liberdade administrativa.
Mas, se, com tal jurisprudência, se pretende ir mais além, para justificar a não sujeição do plenário do CSM à antecipada definição e divulgação do sistema de classificação e dos critérios de avaliação dos candidatos, e, mesmo, dos tais outros factores, a que se reporta a alínea f), do nº. 1, do artº. 52º, EMJ, aí teremos de fazer um desvio da corrente, em harmonia com o que, supra, ficou dito acerca da sujeição da actividade do CSM, em matéria de concursos curriculares de acesso ao STJ, a princípios, de matriz constitucional, que imperam sobre a actividade da Administração Pública.
Ora, aquilo a que o vogal juiz-conselheiro D chamou de "esquema de atribuição de pontos" e que o plenário do órgão recorrido, com algumas alterações, adoptou como "bases de trabalho para graduação dos concorrentes" contém, unificados num só documento, o sistema de classificação e os critérios de avaliação aplicáveis ao concurso.
Mas, será que, tal como acusa o recorrente, o CSM omitiu indevidamente qualquer critério de avaliação dos factores previstos nas alíneas d) a f), do nº. 1, do artº. 52º, EMJ (trabalhos científicos realizados; actividade desenvolvida no âmbito forense ou no ensino jurídico; outros factores que abonem a idoneidade dos requerentes para o cargo a prover)?
Se, quanto aos factores das alíneas a) e c), do nº. 1, do citado artº. 52º (anteriores classificações de serviço; currículo universitário e pós-universitário), as aludidas Bases de Trabalho contêm, como o recorrente reconhece, critérios suficientemente objectivos e inteligíveis de atribuição dos pontos no interior da parcial escala classificativa que lhes foi atribuída, discutíveis, embora, mas, em todo o caso, critérios, já o mesmo se não pode afirmar a respeito dos factores das alíneas d) e e), da mesma disposição legal (trabalhos científicos; actividade desenvolvida no âmbito forense ou no ensino jurídico), já não falando, porque disso não se queixa o recorrente, do da alínea b) (graduação obtida em concursos de habilitação ou cursos de ingresso em cargos judiciais), factor este que, inexplicavelmente, não consta da versão final das Bases, não obstante figurar no seu projecto inicial.
Nada é dito, com efeito, quanto à forma de avaliar os trabalhos científicos realizados ou da actividade desenvolvida no âmbito forense ou no ensino jurídico.
Apenas consta a escala valorativa (0 a 10 pontos), de que foi retirado o trabalho forense, considerado no nº. 5 das Bases, reservado ao mérito dos trabalhos e outros factores, e que, grosso modo, reproduz o factor de ponderação previsto na alínea f), do nº. 1, do artº. 52º, EMJ.
O critério é, naturalmente, o do mérito, para a avaliação do qual poderia o CSM ter recorrido, antecipada e publicamente, a sinais ou sintomas objectivos, tais como a (1) publicação dos trabalhos em revista da especialidade ou em livro, (2) o prestígio da revista em que foram dados à estampa ou da editora que publicou o livro, (3) a extensão do tema, (4) a novidade do tema, (5) o número de exemplares vendidos, (6) as críticas benévolas ou elogiosas do meio jurídico, (7) a influência que tiveram no mundo científico e/ou na jurisprudência.
O mesmo se dirá, mutatis mutandis, da actividade no ensino jurídico:
(1) escolas em que ensinou (não é, seguramente, a mesma coisa leccionar numa faculdade de direito prestigiada e numa escola secundária ou técnica); (2) por quanto tempo, (3) a avaliação que a instituição faz do ensino aí prestado, (4) lições publicadas; (5) sua aceitação no meio científico e/ou judiciário.
Equivaleria isso, porém, a uma auto-limitação do júri na expressão final de um juízo (nesta algo imponderável área do julgamento do mérito dos trabalhos escritos e do ensino jurídicos) que releva, sobremaneira, de discricionaridade técnica.
Não pretendeu o CSM auto-limitar antecipadamente o seu juízo, para além do que já resultava da importância relativa que atribuiu àqueles factores, no conjunto do sistema classificativo.
E bem, porque se trata de um juízo situado num espaço de liberdade que dispensa ou seria, mesmo, incompatível com o espartilho de quaisquer pré-fixados critérios de avaliação.
Uma margem de liberdade de apreciação e valoração que, em todo o caso, não dispensa, como se dirá, a fundamentação, em que a ponderação daqueles dados objectivos poderá ter um decisivo papel.
Sobre os factores reportáveis à norma em branco da alínea f), é óbvia a sem razão do recorrente, quer no ponto em que alega que as Bases os não discriminam, quer naquele em que lhes assacam a omissão de critérios uniformes de avaliação.
Com efeito, ao contrário do alegado pelo recorrente, as aludidas Bases de Trabalho não omitiram, antes pelo contrário, a discriminação daqueles outros factores a que se reporta a alínea f), do nº. 1, do artº. 52º, EMJ.
Sob a sigla TA, que lhes fizeram corresponder, foram, com efeito, destacados e discriminados factores como os trabalhos produzidos na Relação ou no S.T.J., as qualidades individuais, a preparação técnica e cultura jurídica, o cuidado posto na investigação da matéria e respectivo enquadramento jurídico, a independência e o bom senso, o apego, dedicação à função e respeito pelos prazos, o aprumo profissional e moral, a imagem na sociedade em que se insere, a ausência de antecedentes disciplinares, a antiguidade.
É evidente, em tal discriminação, e na agrupada classificação dos factores integrantes, ao jeito das classificações de serviço (Muito Bom, Bom com Distinção, Bom e Suficiente), a que se reportam os artºs. 33º e segs., EMJ, um bem apropriado propósito de valorizar especificamente a carreira pregressa do candidato, e de lhe atribuir um sobrelevado peso específico, mesmo superior às próprias classificações de serviço (que constituem o factor que valorativamente mais se lhe aproxima).
E a remissão para as mencionadas categorias próprias das classificações de mérito dos juízes de direito e das Relações, de acordo com a qual (remissão) o júri haveria de incluir cada um dos candidatos nos diferentes escalões de pontuação correspondentes, acaba por fornecer um critério suficientemente objectivo e transparente de avaliação daqueles factores integrados, pois são públicas, através da divulgação do competente Regulamento de Inspecções, as definições dadas pelo Conselho Superior da Magistratura a cada um dos referidos escalões classificativos.
Veja-se o que, a tal propósito, consta do artº. 13º, do Regulamento de Inspecções Judiciais então em vigor (9).
Tudo para dizer que, relativamente aos factores genericamente englobáveis na norma em branco da alínea f), do nº. 1, do artº. 52º, EMJ, não há razões para dizer, como afirma o recorrente, que o júri os não considerou discriminadamente e lhes não estabeleceu qualquer critério uniforme, objectivo e transparente de avaliação.
Obscuridade existe num aspecto que o recorrente não assinalou, e que consiste em, no ponto 5 das Bases, estar feita a menção, prioritária relativamente aos outros factores que abonem a idoneidade dos requerentes para o cargo a prover, do factor mérito dos trabalhos, numa aparente repetição do ponto nº. 4, onde se fala em outros trabalhos (outros, conforme se explica na acta de 19/2, para evitar valorar duas vezes os trabalhos respeitantes ao currículo pós-universitário, doutoramento, mestrado, 6º ano jurídico, etc (CPU), do ponto 3).
A que trabalhos se reportará, então, aquele ponto 5? Aos "produzidos na Relação ou no STJ", ali considerados entre os "outros factores"?
Só pode ser. De outra maneira, cair-se-ia na duplicação que se pretendeu evitar.
Em todo o caso, é problema que só interessará à decisão do recurso se interferir na fundamentação da deliberação recorrida, o que, a seu tempo, se verá.
Só, pois, com referência aos factores de avaliação e graduação que constam das alíneas d) e e), do nº. 1, do artº. 52º, EMJ, é que o júri omitiu critérios de avaliação.
Mas não tinha que o fazer, como se disse.
Não se terminará este assunto sem dizer que perpassa, por todo o sistema de classificação constante das Bases de Trabalho, quando posto em confronto com o teor da deliberação final de graduação, a ideia de que foram os trabalhos realizados no âmbito profissional (acórdãos na Relação ou no Supremo, para os candidatos necessários, tal como expressamente dito nº. 5 das Bases de Trabalho) o factor preponderante da classificação e graduação dos concorrentes.
A ser assim, bom teria sido que os trabalhos tivessem sido destacados como factor autónomo, com pontuação própria, sujeita, como a de todos os outros números, a impugnação (por erro grosseiro), pois há que prevenir a hipótese seguramente indesejável da sublimação de carreiras modestas à custa de acórdãos, ou pareceres, ou estudos legislativos, cuja mais valia pode ser a do valioso contributo de adjuntos ou acessores qualificados.
- A atribuição, às referidas Bases de Trabalho, de um carácter meramente tendencial ou indicativo, "... que não prejudica a intervenção de outros factores de correcção e ponderação", foi feita, segundo a mais razoável interpretação que é possível extrair do deliberado, para permitir ao júri romper a mera lógica matemática dos números, sempre que esta não correspondesse à visão global do mérito do concorrente, a qual é imposta pelo nº. 1, do citado artº. 52º, EMJ.
Isso não retira às ditas Bases nem a clareza, nem a inteligibilidade, mas não há como não reconhecer que uma tal intenção de deixar a porta aberta para a eventual necessidade de correcção do sistema valorativo, implica com a sua fiabilidade e, naturalmente, com a transparência do processo, pondo em crise os ditos princípios da igualdade, da imparcialidade e da justiça.
Isto é, o júri quis aplicar, por princípio, o sistema de valoração que aprovou, mas não quis ficar espartilhado nele, para poder afeiçoá-lo às circunstâncias de cada caso; mas essa possibilidade de intervenção de factores de correcção e de ponderação não previamente anunciados e valorados é algo que pode revolucionar, de uma maneira arbitrária, sem qualquer possibilidade de controlo pelos interessados, quer o sistema de valoração, quer os critérios de avaliação, coisa absolutamente intolerável, face aos ditos princípios de base constitucional.
De novo em causa está, como se vê, a transparência do procedimento administrativo, e, por decorrência, os princípios da imparcialidade, justiça e igualdade.
- Por tudo o que, antes, fica dito, é de concluir que as deliberações intercalares de 15/1 e 19/2, quando perspectivadas à luz do ataque que lhes é movido pelo recorrente, apenas pecam, e pecam de forma que poderá implicar com a validade da deliberação final do concurso, no ponto em que atribuíram carácter meramente tendencial ao sistema valorativo, sem lhe acrescentar, definindo-o, o método de substituição, correcção ou afinação.
A questão está em saber se a deliberação final cumpriu os anunciados métodos de avaliação, ou, pelo contrário, lhes passou ao lado, e em que medida, o que se verá na ocasião própria.
- Agora, a deliberação intercalar de 5/3, e os vícios procedimentais que lhe são assacados pelo recorrente.
- Na dita sessão plenária, e sob os pontos nºs. 2 e 3 da ordem de trabalhos, foram apreciados "os trabalhos e demais elementos constantes dos processos de candidatura" dos concorrentes necessários (juízes-desembargadores) e dos concorrentes voluntários (procuradores-gerais adjuntos), "nos termos e para os efeitos do artº. 52º, nº. 1 do Estatuto dos magistrados Judiciais", tendo, a propósito destes últimos, "sido prestadas as informações necessária por parte do Excelentíssimo Procurador-Geral da República e os Vogais, Exmº. Vice-Presidente e Exmº. Presidente do Conselho procedido à sua classificação individualizada e graduação provisória de acordo com a tabela de critérios anteriormente aprovada ....".
Ora, com efeito, e como bem diz e acusa o recorrente, a chamada "tabela de critérios" não foi junta ao processo até ao momento da deliberação final do júri, aquela de 12.03.02, posteriormente substituída pela de 27.05.02 (que, simplesmente, ratificou a primeira), em que foram definitivamente graduados os concorrentes ao 9º concurso curricular de que se trata.
O documento, elaborado pelo vice-presidente, sobre um projecto apresentado pelo vogal juiz-conselheiro D, existia e fora aprovado pelo plenário, com ligeiras alterações, tal como já ficou dito, mas, na verdade, jamais constou do processo até então.
Mal se compreende a falha, numa época em que são clamorosos os protestos pela transparência da actividade administrativa, a todos os níveis e em todos os aspectos dessa actividade.
Mas, como dissemos, o documento, não obstante, existia, circulando, como que em circuito fechado, entre os elementos do júri, e acabou por ser junto ao processo bastante mais tarde, em 19.11.02, quando houve necessidade de reunir o plenário para decidir a reclamação de um dos outros concorrentes voluntários (cfr. fls. 228, destes autos de recurso).
Em todo o caso, o inequívoco défice de transparência que a situação revela não implica com os princípios da igualdade de condições e oportunidades para todos os concorrentes de tal modo que justifique, por si só, a anulação do acto do concurso.
Certo que a transparência de processos, constituindo um poderoso meio de dissuasão para os tratamentos de favor, dispensa a prova da lesão efectiva dos direitos do interessado pretensamente desfavorecido.
Mas, também é certo que o documento, como suporte dos métodos de classificação e dos critérios de avaliação adoptados pelo júri, existia desde a sessão de 19/2, onde fora definitivamente aprovado.
E também certo é que nada permite desconfiar, antes pelo contrário, da genuinidade (isto é, da conformidade com o que foi aprovado na dita sessão plenária) daquele que acabou por ser junto ao processo do concurso durante a sessão de 19/11. Nesse sentido, vão, quer o primeiro projecto, apresentado pelo juiz-conselheiro D (sobre o qual o documento final foi trabalhado, e de que apenas diverge em pormenor), quer as actas das reuniões plenárias de 15/1 (onde, "com algumas alterações ...", aquele documento foi aprovado), de 19/2 (onde foi decidida uma alteração de redacção do ponto 4), e a de 5/3 (onde foi realizada a graduação provisória dos concorrentes, e na qual se faz expressa referência à "tabela de critérios anteriormente aprovada").
A falha, traduzida nalguma escusada opacidade de comportamento, existiu, sem dúvida, mas não cabe pôr a mínima dúvida de que o acto tardio de 19/11 pôs as coisas no são, sem qualquer prejuízo, ainda que meramente potencial, para o recorrente, que poderia, se o tivesse querido, e desde que estivesse atento ao andamento do processo, ter obtido cópia da tabela, logo depois da sua definitiva aprovação em 15/2/02.
- As notas sumárias de cada um dos vogais, cuja falta é referenciada à acta da mesma sessão plenária (de 5/3), são meros instrumentos de trabalho de não obrigatório uso ("que o Exmº. Vice-Presidente e os vogais tenham eventualmente elaborado relativamente aos concorrentes que lhes foram distribuídos", diz, expressamente, a acta de 19/2 - nº. 4/2002), simples auxiliares da circulação interna de informação, que, enquanto tais, não constituem documentos indispensáveis à formação do processo administrativo.
Neste, cabem os documentos que "traduzem os actos e formalidades que integram o procedimento administrativo", o que não é, obviamente, o caso das tais notas auxiliares (cfr. artº. 1º, 1 e 2, CPA).
Nenhuma irregularidade poderia, pois, existir na ausência dessas notas no processo do concurso curricular.
Nenhum dos princípios de raiz constitucional que orientam a actividade da Administração Pública (artº. 266º, 2, Const), e foram levados à legislação ordinária pelo CPA, designadamente, os da igualdade, da justiça e da imparcialidade saem feridos pela inexistência de tais apontamentos.
- Na acta agora em questão (nº. 5/2002, de 5/3), em que, sob o ponto nº. 3 da ordem de trabalhos, foi feita a classificação individualizada e a graduação provisória dos concorrentes voluntários, consta terem sido "prestadas as informações necessárias por parte do Excelentíssimo Procurador-Geral da República ...", certamente em cumprimento do disposto no artº. 156º, 4, EMJ, que estabelece: "Nas reuniões em que se discuta ou delibere sobre o concurso de acesso ao Supremo Tribunal de Justiça e designação dos respectivos juízes participam, com voto consultivo, o procurador-geral da República ...."; mas não consta o teor dessas informações.
Por outro lado, nem nessa acta, nem na relativa à reunião plenária seguinte (acta nº. 7/2002, de 12/3), em que foi feita a graduação definitiva, consta qualquer referência à votação individual sobre cada um dos concorrentes.
E o recorrente acha que essas omissões vão contra o disposto nos artºs. 1º e 27º, CPA, e 156º, 4, EMJ.
Mas sem razão.
Se o voto do procurador-geral da República, em vez de consultivo, fosse vinculativo, ele (isto é, o respectivo teor) teria obrigatoriamente de constar da acta, enquanto integrante da manifestação da vontade do plenário do CSM.
Não sendo assim, nada obrigava a que fosse transcrito na acta, a não ser que o próprio procurador-geral da República tivesse entendido o contrário, ditando, para constar, o respectivo voto, ou apresentando uma declaração escrita e assinada, para ficar no processo como anexo ou apêndice da acta.
As actas das reuniões dos órgãos colegiais da Administração Pública são, por expressa determinação da lei (artº. 27º, CPA), o registo sintético e resumido do que nelas se passa, com especial ênfase nos assuntos tratados e na forma e resultado das votações.
Neste enquadramento legal, nada justifica a obrigatoriedade de transcrição do teor de um voto consultivo, mas, apenas, a menção de que ele foi, ou não foi, proferido, nem, tão pouco, a do voto de cada um dos membros do júri, se, como é o caso, as deliberações foram tomadas por unanimidade dos membros presentes.
O importante, a este último respeito, é a deliberação e a forma e resultado das respectivas votações (artº. 27º, 1, CPA). E isso encontra-se perfeitamente cumprido nas actas.
- (?) Antes de reunir, para efectuar a graduação final, teria o júri que dar cumprimento ao artº. 100º, CPA, ouvindo, por escrito ou oralmente, cada um dos concorrentes?
O recorrente entende que sim, apelando, ainda, para além daquele artº. 100º, CPA, ao disposto no artº. 267º, nº. 5, Const., onde se prescreve que "o processamento da actividade administrativa será objecto de lei especial, que assegurará ... a participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito".
Aquele artº. 100º, CPA, é uma concretização, ou melhor, um instrumento daquele fundamental direito dos administrados de participarem na formação das decisões ou deliberações que lhes digam respeito.
O "regime geral de recrutamento e selecção de pessoal para a Administração Pública", a que, acima, já fizemos referência (DL 204/98, de 11/7), não esqueceu aquela preocupação do legislador constitucional, a que deu satisfação no artº. 38º, onde, p. ex., no nº. 1, está prescrito: "Terminada a aplicação dos métodos de selecção, o júri elabora, no prazo máximo de 10 dias úteis, a decisão relativa à classificação final e ordenação dos candidatos e procede à respectiva audição no âmbito do exercício do direito de participação dos interessados ....".
Do mesmo modo, o artº. 14º, Lei 49/99, de 22/6, respeitante, conforme também já dito, ao "estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central e local do Estado e da administração regional, bem como, com as necessárias adaptações, dos institutos públicos que revistam a natureza de serviços personalizados ou de fundos públicos", determina: "Após as operações de recrutamento e selecção, o júri elabora projecto de lista contendo a classificação final dos candidatos aprovados e não aprovados e procede à audiência dos interessados, nos termos do Código de Procedimento Administrativo".
Pois bem. Como já por mais de uma vez dissemos, a actividade do CSM, como órgão superior de gestão e disciplina da magistratura judicial, insere-se no conceito âmbito de administração pública, inserida no subsector da administração judiciária. O CSM é um órgão do Estado, com matriz constitucional, que exerce funções administrativas, no âmbito da gestão e disciplina do corpo de juízes.
Neste enquadramento, não pode deixar de entender-se que os actos que pratica estão condicionados pelos princípios constitucionais que moldam a actividade dos órgãos da Administração Pública e, também, pelas normas do Código do Procedimento Administrativo.
O CSM não pode alhear-se disso, e deve, portanto, cumprimento ao artº. 100º, CPA, expressão forte da garantia de participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhe disserem respeito (artº. 267º, nº. 5, Const), suporte de um direito subjectivo procedimental.
A omissão da audiência prévia dos candidatos sobre um projecto de deliberação final, devidamente fundamentado (que seria a deliberação provisória tomada na sessão de 5/3), constitui, assim, preterição de uma formalidade essencial, e, como tal, causa da anulabilidade do acto final (artº. 135º, CPA), dada a interdependência e conexão entre uma e outro.
Não se desconhece que tem sido outra, até agora, a posição do Supremo a este respeito (veja-se o atrás citado acórdão de 03.05.01, proc. 682/98).
Mas, sem quebra da consideração devida, é preciso arrepiar caminho, pois importa estar atento ao imparável movimento de progressiva abertura da administração pública e de participação dos particulares interessados na formação das respectivas decisões.
As principais objecções ali (citado acórdão) feitas à obrigatoriedade de cumprimento do artº. 100º, CPA, podiam também ser dirigidas aos vulgares concursos de recrutamento e selecção de pessoal da Administração Pública, mas, como se vê, não impressionaram o legislador.
- E, finalmente, a deliberação final, passe o pleonasmo.
Como método seguido na apreciação do mérito relativo dos candidatos, foi deliberado o seguinte:
"Na definição do mérito relativo dos concorrentes, foram tidos em conta os factores enunciados nas seis alíneas do nº. 1, do artº. 52º, do Estatuto dos Magistrados Judiciais, globalmente considerados, desligados de qualquer valorização específica em termos de relação com os demais, nomeadamente:
a) As anteriores classificações de serviço na Magistratura Judicial e (ou) do Ministério Público;
b) A graduação (classificação e ordenação) obtida em concursos de habilitação ou cursos de ingresso para cargos judiciários;
c) O currículo universitário e pós-universitário;
d) Os trabalhos científicos realizados pelos concorrentes que se apresentaram conjuntamente com a restante documentação curricular para efeitos do concurso;
e) A actividade desenvolvida no ensino jurídico;
f) E outros factores que abonem a idoneidade dos requerentes para o cargo a prover, nomeadamente, as qualidades individuais, a preparação técnica e cultura jurídica, o cuidado posto na investigação da matéria e respectivo enquadramento jurídico, a independência e o bom senso, o apego, dedicação à função e respeito pelos prazos, aprumo profissional e moral bem assim a respectiva imagem na sociedade em que cada se insere, ausência de antecedentes disciplinares e a antiguidade.
Na graduação dos concorrentes necessários foram tidos em atenção o respectivo mérito e, depois, a antiguidade relativa.
Idêntico critério se adoptou para os concorrentes voluntários (Procuradores-Gerais Adjuntos), ou seja, atendeu-se primeiro ao mérito de cada um e, de seguida, a antiguidade.
E, de seguida, "tendo em atenção os critérios legais acima referidos" foi deliberado sobre a graduação dos concorrentes necessários e voluntários, e, especificamente sobre o aqui recorrente, o seguinte:
"Concorre em 6º lugar. É licenciado com 11 valores. No concurso para delegado foi classificado de Bom e para juiz foi considerado Apto. Como magistrado do Ministério Público tem quatro classificações, sendo as duas últimas de Muito Bom. Para instruir este processo juntou trabalhos científicos, pareceres, relatórios e alegações, elaborados como magistrado do Ministério Público e como auditor jurídico junto do Ministério da Administração Interna. Tem exercido funções de docência. Tem publicadas diversas obras de natureza científica.
Em qualquer das suas situações profissionais demonstrou capacidade de trabalho, domínio da técnica jurídica e ponderação dos interesses em conflito nos casos sobre os quais se pronunciou. Revelou, ainda, conhecimento das várias correntes doutrinais ou jurisprudenciais que teve de manejar ou de que se socorreu. Por via disso evidenciou um satisfatório nível na qualidade dos trabalhos apresentados.
Tendo estes factores globalmente em consideração, dado o seu currículo, os seus trabalhos e o seu processo individual, e cotejando estes elementos que se dão por reproduzidos com idênticos elementos dos restantes concorrentes voluntários, que aqui também se têm por reproduzidos, gradua-se em 11º lugar".
A propósito desta deliberação, o recorrente argui erro de direito no julgamento, consubstanciado na diferença com que o CSM julgou o mérito do recorrente entre o 8º concurso curricular e o 9º, apesar de cerca de metade dos membros do plenário daquele órgão serem os mesmos, e dois vícios de forma (o de não ser apreensível o "itinerário cognoscitivo e valorativo" da deliberação, e o de esta se fundamentar em fórmulas quase tabelares e afirmações conclusivas, em desrespeito dos princípios da suficiência, clareza e congruência, e violação, em ambos os casos, do disposto nos artºs. 124º e 125º, CPA).
Tendo em atenção o que se dispõe no artº. 57º, 2, b), LPTA, começaremos pelo vício de violação de lei material, ou vício de julgamento.
- Não o há, como parece óbvio.
E não o haveria ainda que, entre o 8º e o 9º concursos curriculares, nada tivesse mudado (nem um só vogal) na composição do plenário do CSM.
É que mudaram, entretanto, os concorrentes, correu, entretanto, o tempo e, com ele, se desenvolveu mais trabalho do recorrente, que só poderia ter sido avaliado no último dos concursos.
E não é preciso dizer mais nada para concluir pela completa penúria de um tal fundamento.
- Com a curiosa e algo pomposa locução "itinerário cognoscitivo e valorativo", a jurisprudência administrativa pretende significar aquilo que os processualistas das áreas civil e penal, mais modestamente, mas, porventura, mais claramente, chamam de fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão.
Ao enunciar, como enunciou para todos os concorrentes, o rol da documentação existente no processo, com expressa menção do que dela consta a respeito da nota de licenciatura, das classificações em concursos de promoção ou acesso, classificações de serviço; ao destacar como factores de ponderação, e com base numa fórmula universal, a capacidade de trabalho, o domínio da técnica jurídica, a ponderação dos interesses em conflito, o conhecimento das várias correntes doutrinárias ou jurisprudenciais, para, simplesmente, os adjectivar de muito bom, ou francamente bom, ou declarar que o candidato os possui, sem quaisquer adjectivos; ao concluir, da verificação e adjectivação daquelas qualidades, por um nível Muito Bom, Francamente Bom ou Satisfatório dos trabalhos apresentados, e daí partir, à boleia de mais uma fórmula universal ("Tendo todos estes factores globalmente em consideração, dado o seu currículo, os seus trabalhos e o seu processo individual, e cotejando estes elementos, que se dão como reproduzidos, com idênticos elementos dos restantes concorrentes voluntários que aqui também se têm por reproduzidos, gradua-se em ..."), para a graduação, o CSM não omitiu, em absoluto, o dever de fundamentação, mas tomou, certamente, uma deliberação problemática à luz de princípios como os da suficiência e da clareza (cfr. artº. 125º, 2, CPA), isto é, uma deliberação que, por causa de alguma magreza (insuficiência), ou de alguma obscuridade dos respectivos fundamentos, consequência do recurso a um esquema genérico e padronizado de avaliação, é vulnerável à crítica de que não esclarece expressa e concretamente a respectiva motivação, de que, como acusa o recorrente, violou os princípios da suficiência, da clareza (do da congruência, não há que falar).
A discricionaridade técnica ou liberdade administrativa que, em grande medida, e como já ficou assinalado, preside às deliberações sobre o mérito ou aptidão dos candidatos aos concursos públicos, não poderia, em caso algum, servir de dispensa do dever de fundamentar, de justificar, em concreto, a deliberação, no respeito pelo sistema de classificação e pelos critérios de avaliação anteriormente aprovados, e com a sumária indicação dos elementos considerados, quer os previstos naqueles critérios quer os que, em puro juízo discricionário, foram entendidos como decisivos.
Rompendo com ideias próprias de uma concepção autoritária da Administração, entende-se, hoje, que é, precisamente, no domínio da discricionaridade técnica ou liberdade administrativa que mais se impõe a necessidade e utilidade da fundamentação dos actos, quer individuais quer colegiais.
Mas, a fundamentação do acto administrativo é, por natureza, e por necessidade, um conceito relativo, variável em função do tipo de acto, bastando ponderar na diferença que, nessa perspectiva, existe, tem de existir, entre um acto massificado como é o dos concursos públicos para recrutamento de pessoal, e um outro em que o interessado seja uma pessoa individual.
Concebe-se, até, a existência de actos administrativos não fundamentáveis, até porque a Constituição da República não impõe a fundamentação em todos os casos (artº. 268º, 3).
Mas "a lei dos grandes números" não é inconciliável com o dever de fundamentar, podendo, todavia, justificar uma menos funda descida ao concreto, o uso de conteúdos mais genéricos ou padronizados.
No que respeita aos concursos públicos para recrutamento e selecção de pessoal para a Administração Pública, tem-se entendido, e com boas razões, que os resultados finais devem ser apresentados (na correspondente acta) como o produto lógico e coerente das operações em que se decompõe a avaliação e graduação dos concorrentes, sem necessidade, porém, de detalhe na exposição das razões justificativas da classificação atribuída aos diversos factores de ponderação e sem necessidade da explicação das motivações subjectivas que sempre estão presentes nos juízos quantificadores (no acórdão do STA, de 2.12.92, proc. 29877).
Não foge desta ideia, embora os termos sejam outros, a que foi expressa assim, no acórdão de 12.4.94, daquele mesmo Supremo Tribunal, no proc. 30937: "deve considerar-se cumprido (o dever de fundamentação dos actos dos júris dos concursos públicos) desde que das actas respectivas constem directamente ou por remissão inequívoca para outros documentos do processo de concurso os elementos, factores, parâmetros ou critérios na base dos quais o júri procedeu à ponderação determinante do resultado concreto a que chegou".
Quer numa quer noutra das mencionadas decisões-padrão do STA se quis atingir o mesmo objectivo para que aponta o já citado artº. 125º, nº. 1 e 2, CPA, isto é, subordinar a Administração a uma saudável prática de explicar, embora sumariamente, e tanto mais sumariamente quanto maior é o número dos particulares abrangidos, os concretos motivos das decisões que toma.
Com o que não é incompatível, assim o tem decidido, também, o STA, a prática de não "fundamentar a deliberação de fazer corresponder certa pontuação às menções qualitativas que (o júri) adoptou na ponderação dos ... factores".
Nesta hipótese, entende-se que não seria razoável exigir uma fundamentação que acabaria por redundar numa fundamentação da fundamentação, como sugestivamente se costuma dizer na jurisprudência administrativa (cfr., a tal propósito, os acórdãos de 25.10.94, proc. 36081, e de 6.10.99, proc. 42394).
Ora bem.
Conforme resulta da transcrição da acta, acima feita, o CSM principiou por arredar o sistema de valoração e os critérios de classificação que antes adoptara.
Não pode ter outro significado a declaração de que, para a definição do mérito relativo dos candidatos, "foram tidos em conta os factores enunciados nas seis alíneas do nº. 1, do artº. 52º, do Estatuto dos Magistrados Judiciais, globalmente considerados, desligados de qualquer valorização específica em termos de relação com os demais".
E assim, o completo silêncio sobre as Bases de Trabalho, a par de uma tão significativa declaração, levanta, necessariamente, a dúvida sobre se o CSM encarou aquelas Bases como um acto integrante do procedimento concursal, ou, antes, como um mero auxiliar do trabalho de classificação e graduação, para uso interno.
O intróito daquele documento ("Proposta de pontuação dos factores a atender na graduação .... como base de trabalho, para se atingir um trabalho preparatório de ante-projecto da graduação") aponta claramente para a segunda hipótese.
Mas, uma coisa são as intenções e outra o significado e os efeitos dos actos que as exteriorizam.
Ao aprová-lo em acta como Bases de Trabalho, o CSM erigiu o sistema de classificação e os embora parcos critérios de avaliação constantes daquele documento como os guias inarredáveis do seu futuro comportamento relativamente a todos e a cada um dos concorrentes.
Outros não há, com efeito.
Não obstante a graduação provisória (acta de 5/3) ter sido feita com o recurso expressamente declarado às Bases de Trabalho, é de concluir, pelo que se disse, que a graduação definitiva não as levou em conta.
Mesmo que não tenha modificado a graduação provisória (isto é, mesmo que o critério final utilizado tenha levado a resultados iguais aos antes alcançados com as Bases de Trabalho), o certo é que o CSM adoptou um novo sistema de classificação, assim estruturado:
- destaque de quatro factores de ponderação, correspondentes a outras tantas qualidades profissionais, a saber: capacidade de trabalho, domínio da técnica jurídica, ponderação dos interesses em conflito, conhecimento das correntes doutrinais e jurisprudenciais;
- destaque, ainda, dos trabalhos apresentados, como expressão lógica do valor daquele conjunto de factores/qualidades;
- escala valorativa expressa em adjectivos, reforçados por advérbios de modo, assim distribuídos:
para a capacidade de trabalho; superior, muito boa, boa;
para o domínio da técnica jurídica: total, muito bom, francamente bom, bom;
para a ponderação dos interesses em conflito: perfeita; muito boa; boa;
para o conhecimento das correntes doutrinais e jurisprudenciais: completo, muito bom, francamente bom, bom;
para os trabalhos: nível excepcional, nível muito bom; nível francamente bom, nível bom, nível satisfatório.
Esta mudança de sistema de classificação, feita no próprio acto final da graduação dos candidatos é violadora de todos aqueles princípios, supra assinalados (imparcialidade, transparência, igualdade, justiça), que disciplinam a actividade e os actos da Administração Pública, e, por si só, seria razão bastante para a anulação do acto.
Mas independentemente disso, uma deliberação, como a que acabou por ser dada, que, a seguir à enunciação dos documentos relativos ao currículo de cada candidato, se serve de uma fórmula padrão universal, a par de um elenco predefinido de adjectivos, a introduzir naquela consoante os diversos níveis de mérito, não atinge o grau mínimo do concreto esclarecimento da motivação que se impõe.
Não explica com um mínimo de concretização, por que razão o recorrente foi graduado em 11º lugar, e isso porque não explica por que razão os seus trabalhos têm um nível satisfatório, e isto porque não explica por que razão a sua capacidade de trabalho, o seu domínio da técnica jurídica, a ponderação (que fez) dos interesses em conflito, o seu conhecimento das várias correntes doutrinárias ou jurisprudenciais não merece qualquer dos qualificativos predefinidos, de cujo valor em conjunto fez depender o valor dos trabalhos;
além de que não valoriza em concreto os demais elementos ou factores constantes do processo individual do candidato, nem lhes estabelece a importância relativa.
Se quisermos continuar a falar de itinerário, teremos, então, de dizer que o CSM escolheu uma via tão estreita e tão curta que quase não se dá conta que, entre o enunciado da documentação junta ao processo e a decisão final sobre o mérito e o lugar do concorrente entre os seus pares, houve um caminho, um itinerário, onde coubesse a avaliação dos diversos factores de ponderação e a síntese valorativa que se impunha.
Não se pretenderia um itinerário de montanha, longo e tortuoso, mas, simplesmente, uma modesta estrada suficientemente larga e comprida para nela poderem circular aquela avaliação e aquela síntese.
A deliberação final de graduação é, por isso, uma deliberação que viola o dever de fundamentação consagrado constitucionalmente (artº. 268º, 3, Const) e densificado nos artºs. 124º e 125º, CPA, sendo, por isso, motivo de anulação do acto, tendo em conta o disposto no artº. 135º, CPA.
E isto torna obviamente inútil discutir sobre se, além disso, a deliberação errou manifestamente sobre os pressupostos de facto, porque manifestamente deficiente e grosseiramente desconforme com a documentação do processo individual do recorrente.
5. A deliberação em causa é, pois, anulável, por vício formal, consubstanciado na violação do dever de audiência, prescrito no artº. 100º, CPA, e no dever de fundamentação, prescrito e definido nos artºs. 124º e 125º, CPA, ambas, audiência e fundamentação, formalidades essenciais.
6. Por todo o exposto, anulam, em conformidade, a deliberação recorrida, no que respeita à graduação do recorrente na lista dos concorrentes voluntários.
Sem custas.
O recorrente pagará, no entanto, as custas do incidente supra-referido, cuja taxa de justiça fixam em 4 Ucs.
Desentranhe dos autos e entregue ao signatário as alegações de fls. 294 a 301.
Lisboa, 25 de Setembro de 2003
Quirino Soares
Pinto Monteiro
Abílio Vasconcelos (vencido conforme declaração de voto em anexo)
Flores Ribeiro
Vítor Mesquita (com declaração de voto anexa)
Carmona da Mota
Azevedo Ramos (vencido, de acordo com a declaração de voto do Exmo. Conselheiro Abílio Vasconcelos)
Nunes da Cruz
Vice - Presidente (Vencido. Negaria provimento ao recurso porque entendo que não se verifica qualquer dos fundamentos que alicerçaram a anulação da deliberação recorrida. Isto pelos motivos indicados na declaração de voto do Exmo. Conselheiro Abílio de Vasconcelos - a que adere o Exmo. Conselheiro Azevedo Ramos - e também na declaração de voto do Exmo. Conselheiro Vítor Mesquita. Assim, em consequência do voto de qualidade que a lei me confere - artº. 27º, nº. 2, da L.O.F.T.J., e artº. 168, nº. 2 do E.M.J. -, a anulação decretada tem apenas por fundamento a violação do dever de fundamentação)
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(1) Código de Procedimento Administrativo, aprovado pelo DL 442/91, de 15/11, alterado pelo DL6/96, de 31/1.
(2) Estatuto dos Magistrados Judiciais, aprovado pela Lei 21/85, de 30/7, e sucessivamente alterado pelo DL 342/88, de 28/9, Lei 2/90, de 20/1, Lei 10/94, de 5/5, Lei 44/96, de 3/9, Lei 81/98, de 3/12 e Lei 143/99, de 31/8.
(3) Constituição da República Portuguesa.
(4) Lei de Processo nos Tribunais Administrativos, aprovada pelo DL 267/85, de 16/7.
(5) Código das Custas Judiciais.
(6) In Proc. 32377, e publicado na secção de acórdãos do STA, no sítio Internet das Bases Jurídico - Documentais do Instituto das Tecnologias da Informação (I.T.I.J), do Ministério da Justiça.
(7) Processo.
(8) Código de Processo Civil.
(9) Deliberação do Conselho Superior da Magistratura nº. 833/99, publicada no Diário da República, 2ª série, nº. 262, de 10.11.99, a pág.16964 e segs.
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DECLARAÇÃO DE VOTO
Entende-se que a deliberação do C.S.M. tem uma fundamentação genérica, mas com observância dos critérios prescritos na lei, e, ainda, uma fundamentação particular em que é feita uma apreciação do recorrente, e dos demais, onde se comparam os respectivos currículos.
Tal fundamentação, embora sucinta, exterioriza os motivos da deliberação, o que se afigura suficiente.
Com efeito, o C.S.M. procedeu a uma apreciação global de todos os factores legais dentro do seu poder de discricionaridade técnica.
Por isso não se mostra violado o disposto nos artºs. 268º, nº. 3, da C.R.P., e 124ª e 125º, do C.P.A..
Quanto à não audiência prévia do recorrente, antes de ser tomada a decisão final sobre a graduação, julga-se que nenhuma norma a impõe.
Trata-se de um concurso curricular documental em que, uma vez aberto por aviso publicado no D.R., os interessados dispõem de prazo para aduzirem todos os elementos atinentes à sua instrução, o que coloca todos os concorrentes em pé de igualdade (artº. 103º, nº. 1, als. b) e c), do C.P.A.).
Por outro lado, a referida audição prévia apenas serviria para protelar intoleravelmente a deliberação.
A não adopção de um tal procedimento não conduz à irrazoabilidade, nem à arbitrariedade da interpretação do artº. 100º do C.P.A. (no sentido desta declaração v. os Acs. do S.T.J. - Secção do Contencioso - de 25/09/91, Proc. 079608, de 03/05/01, Proc. nº. 682/98, e de 05/07/01, Proc. nº. 1669/00-7ª s).
Abílio Vasconcelos
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DECLARAÇÃO DE VOTO
Voto a decisão, alicerçando a minha posição apenas na falta de fundamentação a que o acórdão se reporta (artºs. 124º e 125º do CPA), já que entendo que, nas situações em apreço, como a dos autos, se mostra justificada a dispensa da audiência do interessado, prevista no artº. 100º do CPA.
Na verdade, a realização de tal diligência, com as previsíveis reclamações de um elevado número de concorrentes, determinaria, na prática, o protelamento, indesejável, senão o comprometimento da deliberação (artº. 103º, nº. 1, do CPA).
Por outro lado, tratando-se dum concurso curricular documental, onde todos os candidatos podem apresentar todos os elementos que bem entenderem, previstos na lei, não se vislumbra que da não realização da aludida diligência possa resultar violação do princípio de igualdade de tratamento relativamente a todos os concorrentes.
A efectivação de um tal procedimento conduziria a uma tramitação morosa, susceptível até de bloquear o funcionamento do próprio CSM.
Vítor Mesquita