Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 02P983 |  |
I. Por douto acórdão do Tribunal Colectivo do Tribunal Judicial da comarca de Oliveira do Hospital, foram julgados procedentes a acusação formulada pelo Ministério Público contra o arguido A, casado, empresário da construção civil, nascido a 29/08/..., natural de Nogueira do Cravo - Oliveira do Hospital, filho de ... e de ..., residente na Rua de ... - Oliveira do Hospital, e ainda o pedido de indemnização civil deduzido contra este, ao abrigo do disposto nos arts. 71 e ss. do C.P.P., pelo Instituto de Solidariedade e de Segurança Social/Centro Distrital de Solidariedade e Segurança Social de Coimbra, decidindo-se a final:
«...condenam o arguido A:
a) - Por um crime de abuso de confiança, em relação à segurança social, na forma continuada, p. e p. pelos art. 24.º, n.º 1 e 27.º-B, do D. L. 20-A/90, de 15/01, na redacção que lhe foi dada pelo D. L. 394/93, de 24/11, "ex vi" D. L.140/95, de 14/06 e art. 30º, n.º 2 e 79.º, do C. Penal, na pena de 1 (um) ano de prisão.
- Por um crime de fraude, em relação à segurança social, na forma continuada, p. e p. pelo art.º 23.º, n.ºs 1, 2, al. a) e b), 3, al. a) e e) e 4, art. 27.º-A, do D. L.20-A/90, de 15/01, na redacção que lhe foi dada pelo Dec. Lei 394/93, de 24/11, "ex vi" o D. L.140/95, de 14/06, e arts. 30º, n.º 2 e 79.º, do C. Penal, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão.
Nos termos do art. 77.º, do Cód. Penal condena-se o arguido na pena única de 2 (dois) anos de prisão.
b) Nos termos do art. 50.º do Cód. Penal e art. 11.º, n.ºs 7 e 8, do D. L. 20-A/ 90, de 15 de Janeiro, na redacção dada pelo D. L. 394/93, de 24 de Novembro, suspende-se a pena aplicada ao arguido, na sua execução, pelo período de 3 anos, na condição de pagar, no prazo de 2 anos, a indemnização ao Instituto de Solidariedade e Segurança Social/Centro Distrital de Solidariedade e Segurança Social de Coimbra, correspondente ao montante das contribuições em dívida, acrescidas de juros legais, conforme o peticionado nos autos de fls.996 a 999.
c) Julgando integralmente procedente o pedido de indemnização cível, condeno o arguido a pagar ao Instituto de Solidariedade e de Segurança Social/Centro Distrital de Solidariedade e Segurança Social de Coimbra, a quantia de 29.549.748$00 (vinte e nove milhões, quinhentos e quarenta e nove mil, setecentos e quarenta e oito escudos), acrescida dos juros legais peticionados».
O arguido recorreu desta decisão, formulando na douta motivação as seguintes conclusões:
1ª O ordenamento jurídico português é construído sobre pilares estruturantes, como sejam o respeito pela dignidade da pessoa humana e a igualdade entre os cidadãos. Num Estado de direito.
8ª Assim, a norma constante do nº 7 do artº 11º do DL 20-A/90, ao condicionar de forma automática a suspensão da execução da pena ao pagamento da totalidade dos montantes devidos, é materialmente inconstitucional por violação dos princípios do Estado de Direito Democrático, da dignidade da pessoa humana e da igualdade, consagrados nos artºs 1º, 2º, 13º, nºs 1 e 2º, e 18º, nº 3, in fine, da C.R.P .
9ª De igual modo, deveria o tribunal ter declarado tal inconstitucionalidade, não aplicando a referida norma e em seu lugar socorrer-se do disposto nos artºs 50º e ss. do Cód. Penal, pelo que o douto acórdão, ao aplicar tal normativo violou os referidos princípios e normativos constitucionais.
10ª No domínio das consequências jurídicas do crime, coloca-se o problema da determinação da pena, isto é, o procedimento pelo qual o juiz fixa, no caso concreto, a espécie e a medida da pena.
11ª O legislador deve oferecer directivas ao julgador, estabelecer critérios, normalmente por via exemplificativa, que lhe permitam aferir a concepção do Estado quanto às finalidades visadas com a aplicação das penas e mesmo quanto ao modo como tais finalidades se devem compatibilizar com o caso concreto.
12ª A actividade judicial da determinação da pena traduz-se na aplicação do direito ao caso concreto. É um processo individualizado, lançando mão de critérios gerais previamente definidos pelo legislador, critérios esses estabelecidos em termos suficientemente amplos, para uma justa solução do caso controvertido.
13ª Se o processo que leva à determinação da medida da pena exige a cooperação entre legislador e julgador, não é menos verdade, que para um e para outro existem domínios distintos de actuação.
14ª Nos artºs 202º, nºs 1 e 2, e 203 da C.R.P. consagrou-se o princípio da reserva judicial da função jurisdicional e da independência dos tribunais.
15ª Estes dois princípios constitucionalmente consagrados decorrem daquele outro princípio do Estado de Direito democrático (art. 2º da C.R.P.) que postula também a separação de poderes, salvaguardando possíveis ingerências (art. 111º, nº 1, da C.R.P.).
16º A aplicação de penas tem natureza jurisdicional seja a aplicação de penas principais, seja aplicação de penas de substituição.
17º O nº 7 do art. 11º do DL 20-A/90 estabelece como conditio sine qua non para aplicação da suspensão da pena concretamente determinada, o pagamento da totalidade dos montantes devidos.
18º O espaço estritamente reservado ao julgador e aos tribunais, enquanto órgãos de soberania, foi cerceado pelo legislador. Em boa verdade, o julgador não poderá de forma independente optar pela suspensão da execução da pena, sem que obrigatoriamente condene o arguido naquele pagamento.
19º O legislador de forma obrigatória e arbitrária impede que o tribunal possa livremente optar pela suspensão da execução da pena, sujeitando-o a outros deveres, que não o pagamento dos montantes em dívida, ou sujeitando-o ao pagamento de montante adequado à condição económica do arguido, às suas reais possibilidades.
20 Obedecendo àquele normativo, não poderá o julgador aferir se tal condição de pagamento se mostra excessivamente gravosa, atentas as circunstâncias do caso e a situação económica do arguido.
21º A função jurisdicional abrange a resolução concreta, visa decidir questões jurídicas relativas a casos concretos de acordo com as normas de direito existentes, sendo que tal função é atribuída, em exclusivo, aos tribunais, dotados de soberania e independência.
22º A norma contida no nº 7 do DL 20-A/90, ao cercear de forma intolerável a função jurisdicional, atribuída em exclusivo aos tribunais, viola os princípios constitucionais da reserva judicial da função jurisdicional, da independência dos tribunais e da separação de poderes, bem como o princípio do Estado de direito democrático, consagrados nos arts. 2º, 111º, nº1, 202º, nºs 1 e 2, e 203º da C.R.P
23ª Assim, deveria o tribunal ter declarado tal inconstitucionalidade, não aplicando a referida norma e em seu lugar socorrer-se do disposto nos artºs 50º e ss. do Cód. Penal, pelo que o douto acórdão, ao aplicar tal normativo, violou os referidos princípios e preceitos constitucionais
Termos em que:
Na procedência do recurso, devem os nºs 6º e 7º do artigo 11º do Decreto Lei 20-A/90, na redacção dada pelo D/L394193, de 24 de Novembro, serem declarados materialmente inconstitucionais e, em consequência, revogar-se o douto acórdão recorrido, eliminando-se a condição imposta para a suspensão da pena em que o arguido foi condenado.»
Na sua douta resposta o Exmo. Magistrado do Ministério Público junto do Tribunal recorrido defendeu a improcedência do recurso, concluindo:
1. O artigo 11.º, n.º 7, do DL n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro, tal como o artigo 14.º da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, é uma norma aplicável a todos e a qualquer caso de infracções criminais tributárias.
2. Para além da competência de declarar (ou não) a execução da pena privativa de liberdade constituir reserva dos Tribunais, a revogação dessa suspensão, por eventual incumprimento do dever de pagamento fixado, não impõe, automaticamente, a revogação dessa suspensão, antes se seguindo nova intervenção judicial, visando o disposto nos alíneas b), c) e d) do agora renumerado artigo 55.º, do Código Penal.
3. Muito embora possa constituir-se normativo eventualmente restringente de direitos de todo e qualquer agente de algumas das apontadas infracções criminais (em comparação com o tratamento legislativo dado a outros agentes de infracções aparentemente idênticas e puníveis pelo Código Penal), a restrição adveniente desse n.º 7 do artigo 11.º citado é não apenas um dos casos previstos na Constituição, como se limita a salvaguardar outros direitos ou interesses, também constitucionalmente garantidos e que ao Estado se impõe promover e prosseguir .
4. Pelo que tal preceito não atenta quanto ao princípio da necessidade das sanções penais (artigo 18.º, n.º 2, da Constituição da República) e não ofende o princípio constitucional da igualdade e, por isso também, não viola os princípios do Estado de Direito Democrático e da Dignidade da Pessoa Humana.
5. Tratando-se de uma norma legal, que, para além de geral e abstracta, não afecta essencialmente o valor e a garantia constitucionais ínsitos nos artigos 111º, 202º e 203º, da Lei Fundamental (artigo 18º, n.º3, da CRP), o n.º 7 do referido artigo 11º não atenta intoleravelmente contra os princípios constitucionais da Separação de Poderes, da Reserva da Função Jurisdicional e da Independência dos Tribunais.
6. Esteve bem, o Tribunal, quando, aplicando também o disposto naquele artigo 11º n.º 7 - por inexistir violação da Lei Fundamental- condenou o arguido recorrente.
Subidos os autos ao S.T.J., o Exmo. Procurador-Geral-Adjunto, na sua douta promoção quando da vista nos termos do art. 416º do C.P.P., pronunciou-se no sentido de nada obstar ao conhecimento do recurso.
Igual entendimento foi expresso no despacho preliminar.
Após vistos, teve lugar audiência, cumprindo agora apreciar e decidir.
II. Do acórdão consta a seguinte matéria de facto:
A) Factos provados:
1 - O arguido foi empresário em nome individual com o número 801 349 184, com domicílio profissional em Nogueira do Cravo, área desta comarca, tendo como objecto empresarial todo o tipo de trabalhos relacionados com cofragens.
2 - O arguido vinculou-se ao regime da segurança social em Janeiro de 1984, não tendo pago qualquer importância à Segurança Social até Maio de 1996, altura em que passou a efectuar descontos como sócio gerente de uma sociedade comercial que entretanto formou, contudo, pelo menos até 15/09/99 não havia cessado a sua actividade de empresário em nome individual.
3 - O arguido enquanto empresário em nome individual estava obrigado a entregar às Instituições de Segurança Social - que são, nos termos da lei vigente, o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social e os Centros Regionais de Segurança Social (art. 57º da Lei nº. 28184, de 14/08 e art. 4º, do Decreto Lei nº 103/80, de 9/05), em impresso oficial, as folhas de remunerações pagas no mês anterior aos seus trabalhadores, concretizando-se assim a obrigação que lhe assiste de declarar os tempos de trabalho e as respectivas remunerações.
4 - Devendo, no acto de pagamento dessas remunerações, proceder ao desconto prévio dos valores das contribuições devidas à Segurança Social (cfr. art. 24º, nº 2, da Lei de Bases 28/84, de 14 de Agosto). Sendo que o cálculo dessas contribuições está a cargo da entidade empregadora que tem a obrigação de auto liquidar e proceder à sua entrega. Pelo que, são as entidades empregadoras responsáveis perante as instituições de Segurança Social pelas contribuições devidas pelos trabalhadores, em relação ao tempo que estiverem ao seu serviço.
5 - Assim, desde Fevereiro de 1996 a Dezembro de 1997 e no âmbito da referida actividade de empresário em nome individual, o arguido procedeu aos descontos de contribuições nas remunerações efectivamente pagas aos trabalhadores da sua empresa, de acordo com o art. 5º, nº 2, do Decreto Lei 103/80, de 9 de Maio, arts. 1º e 18º, do Decreto Lei 140-D/86, de 14 de Junho, e art. 24º da Lei 39-B/94, de 27 de Dezembro.
6 - Pelo que, deveria ter procedido à entrega na Segurança Social dos descontos efectuados, no valor global de 4.357.987$00, o que todavia, não se verificou.
7 - Com efeito, foram efectuados os seguintes descontos nas remunerações efectivamente pagas aos trabalhadores, conforme resulta das folhas de remunerações de fls. 56 a 95 e dos recibos devidamente emitidos pela entidade empregadora de fls. 183 a 453, no ano de 1996:
Fevereiro - 238.424$00; Março - 230.187$00; Abril - 234.122$00; Maio - 239.532$00; Junho - 221.891$00; Julho - 224.313$00; Agosto - 277.249$00; Setembro - 255.018$00; Outubro - 203.733$00; Novembro - 225.611$00; Dezembro - 424.848$00.
No ano de 1997:
Mês de Janeiro - 197.661$00; Fevereiro - 201.651$00; Março - 177.094$00; Abril - 141.529$00; Maio - 144.374$00; Junho - 130.972$00; Julho - 179.867$00 Agosto - 140.278$00; Setembro - 71.668$00; Outubro - 68.276$00, Novembro - 55.693$00; Dezembro - 73.996$00.
8 - Assim, o arguido deduziu e reteve do valor das remunerações que efectivamente pagou aos trabalhadores, as respectivas contribuições legais no montante total de 4.357.987$00.
9 - Tal montante diz respeito ao período de tempo supra aludido, num total de 23 meses, quanto a trabalhadores por conta de outrem, calculado de acordo com a aplicação da taxa de 11% às remunerações base de incidência.
10 - Tais quantias foram gastas em proveito do arguido ou da sua empresa que, dessa forma, se apropriou ilegitimamente do montante correspondente, assim enriquecendo o respectivo património e ficando a Segurança Social empobrecida em igual montante, tendo já decorrido mais de 90 dias sobre o termo dos prazos para a entrega das indicadas prestações em dívida.
11 - Acresce ainda que, durante os anos de 1996 e 1997, o arguido efectuou o pagamento de salários devidos por trabalho prestado em horas extraordinárias, todavia, decidiu que tais valores nunca figurassem nos recibos como quantitativos a esse título, mas sim como ajudas de custo, conforme resulta dos documentos de fls. 183 a 453 dos autos. Tal procedimento era efectuado de forma a viciar e ocultar os valores que devem obrigatoriamente constar das declarações apresentadas à Segurança Social a fim de que os Serviços fiscalizem, determinem, ou controlem a liquidação de contribuições a efectuar sobre os valores base de incidência.
12 - Pelo que os Serviços de Fiscalização da Segurança Social tiveram que proceder à elaboração oficiosa de folhas de remuneração com as remunerações referentes ao pagamento de horas extraordinárias não declaradas.
13 - Por outro lado, os Serviços de Fiscalização detectaram ainda que, no período de tempo compreendido entre Janeiro de 1995 e Dezembro de 1997, o arguido, apesar de empregar diversos trabalhadores enquadráveis no regime geral dos trabalhadores por conta de outrem, decidiu não cumprir as obrigações legais de comunicar o início de tais vínculos laborais e de inscrever/identificar os trabalhadores que iniciavam a sua actividade ao seu serviço.
14 - Com efeito, o trabalho desempenhado por esses trabalhadores era dirigido, controlado e fiscalizado por um encarregado que trabalhava por conta do arguido e por um encarregado geral das empresas a quem eram adjudicadas as empreitadas de obras públicas, a quem cabia coordenar os trabalhadores dos vários subempreiteiros.
15 - Estes trabalhadores eram pagos pelo arguido, os quais tinham remuneração horária fixa, utilizavam ferramentas e utensílios cuja propriedade pertencia ao mesmo arguido ou às empresas que davam a este os trabalhos de subempreitada, sendo que as deslocações, alimentação e alojamento eram a expensas do arguido.
16 - Na verdade, através da análise das folhas de remuneração entregues no Serviço da Segurança Social, constavam cerca de três dezenas de trabalhadores, entre empregados de escritório, pedreiros, pessoal técnico em cofragens e indiferenciados - trabalhadores do quadro.
17 - Contudo, e após a investigação realizada pelos Serviços de Fiscalização da Segurança Social e a realização oficiosa de folhas de remuneração, apurou-se que o arguido, no ano de 1996, teve cerca de centena e meia de trabalhadores e que em 1997 teve cerca de uma centena de pessoas a trabalhar por sua conta.
18 - Ora, o arguido, durante os períodos de tempo em que tais trabalhadores se mantiveram ao seu serviço, não cumpriu a obrigação de os inserir nas folhas de remuneração a enviar à Segurança Social, violando, assim, o disposto no art. 2º, do DL nº124/84, de 18/04, na redacção dada pelo Dec. Lei nº 201/95, de 01/08, alterado pelo DL nº 330/98, de 02/11 e ainda o art. 2º, do DL nº 103/80, de 09/08, e art. 20º, nº 2, da Lei nº 28/84, de 14/08.
19 - Também com esta actuação o arguido ocultou valores não declarados e que deviam ter sido revelados a fim de permitir que os Serviços de Fiscalização da Segurança Social fiscalizem, determinem, ou controlem a liquidação de contribuições a efectuar sobre as remunerações dos trabalhadores ao serviço das entidades empregadoras.
20 - Pelo que, os Serviços de Fiscalização da Segurança Social procederem ao preenchimento oficioso de folhas de remuneração relativas ao período de Junho de 1995 a Dezembro de 1997.
21 - Assim, relativamente aos pagamentos de horas extraordinárias efectuados a título de ajudas de custo e aos pagamentos efectuados aos trabalhadores enquadráveis no regime geral de trabalhadores por conta de outrem efectuados pelo arguido durante os anos de 1995, 1996 e 1997, apuraram-se os seguintes valores de contribuições devidas à Segurança Social, em conformidade com o que resulta dos documentos de fls. 929 a 932 e 933, cujo teor se dá por inteiramente reproduzido, no ano de 1995:
Em Janeiro - 17.375$00; Fevereiro - 17.375$00; Março - 17.375$00; Abril - 17.375$00; Maio - 17.375$00; Junho - 17.375$00; Julho - 34.750$00; Agosto - 17.375$00; Setembro - 17.375$00; Outubro - 17.375$00; Novembro - 17.375$00; Dezembro - 34.750$00.
No ano de 1996:
Em Janeiro - 793.590$00; Fevereiro - 1.204.960$00; Março - 1.542.969$00; Abril - 1.057.708$00; Maio - 1.421.390$00; Junho - 579.734$00; Julho - 567.582$00; Agosto - 731.617$00; Setembro - 2.120.801$00; Outubro - 1.935.199$00; Novembro - 2.010.745$00; Dezembro - 1.672.780$00.
No ano de 1997:
Em Janeiro - 765.265$00; Fevereiro - 645.804$00; Março - 589.982$00; Abril - 537.011$00; Maio - 911.830$00; Junho - 965.415$00; Julho - 912.292$00; Agosto - 415.245$00; Setembro - 481.367$00; Outubro - 525.375$00; Novembro - 1.245.693$00, Dezembro - 1.401.032$00.
22 - Todas estas prestações perfazem o montante global de 25.191.761$00, sendo que o mesmo é apurado por aplicação de uma Taxa Social única de 34,75% sobre as remunerações base de incidência (23, 75% da responsabilidade da entidade empregadora e 11% deduzidos aos trabalhadores nas remunerações base de incidência).
23 - O arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, querendo e sabendo que, ao actuar da forma supra-descrita, se apropriava de prestações tributárias liquidadas e recebidas nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar à Segurança Social, visando, dessa forma, obter para a si vantagem patrimonial indevida.
24 - O arguido bem queria e sabia ainda que durante o período de tempo compreendido entre Janeiro de 1995 e Dezembro de 1997, nunca comunicava os inícios dos vínculos laborais de trabalhadores enquadráveis no regime geral e que não fazia constar das folhas de remunerações as remunerações pagas a estes trabalhadores, da mesma forma que decidiu sempre fazer constar o pagamento referente a horas extraordinárias como que se de ajudas de custo se tratasse, querendo e sabendo que ao decidir actuar dessa forma ocultava ou alterava factos ou valores que deviam constar das declarações apresentadas ou prestadas a fim de que a segurança social especificamente fiscalizasse, determinasse, avaliasse ou controlasse as contribuições devidas, ocultava factos ou valores não declarados e que deviam ser revelados à segurança social com a intenção de não entregar as contribuições devidas à Segurança Social.
25 - O arguido tinha perfeito conhecimento que a sua conduta era punida criminalmente.
26 - O arguido é casado, actualmente é sócio gerente da empresa de construção civil "B, Lda.", que tem por fim a mesma actividade do arguido enquanto em nome individual, tem a 6.ª classe como habilitações literárias e a esposa é doméstica.
27 - O arguido confessou os factos constantes dos pontos 1 a 10 da matéria de facto dada como provada, relativamente às contribuições retidas e não entregues à Segurança Social no montante de 4.357.987$00, dos trabalhadores que admite como fazendo parte do quadro da empresa, sustentando quanto aos outros trabalhadores que as quantias pagas o foram enquanto trabalhadores autónomos, isto é como prestadores de serviços.
28- O arguido, não tem possibilidades económicas para pagar todas as contribuições em dívida à segurança social.
B) Factos não provados:
Não ficaram por provar quaisquer factos dos constantes da acusação.
III. Quanto à matéria fáctica atendível, não se perfilam questões de conhecimento oficioso relativas à verificação de qualquer dos vícios ou nulidades a que se reportam os nºs 2 e 3 do art. 410º do C.P.P., pelo que deve considerar-se assente a matéria de facto fixada no acórdão recorrido.
As questões a decidir, tal como resultam das conclusões da motivação do recurso, que, como é pacífico, fixam o seu objecto, sintetizam-se da forma seguinte:
A norma constante do nº 7 do art.º 11º do DL nº 20-A/90, de 15/01, na redacção que lhe foi dada pelo DL 394/93, de 24/11, (RJIFNA), ao impor de forma automática o condicionamento da suspensão da execução da pena ao pagamento da totalidade dos montantes das prestações tributárias e legais acréscimos (ou, como no caso concreto, das contribuições à segurança social, ex vi do arts 27º- A), é materialmente inconstitucional por violação dos princípios do Estado de Direito Democrático, da dignidade da pessoa humana, da igualdade, dos limites às restrições, pela lei, dos direitos, liberdades e garantias constitucionais, da separação de poderes, da reserva judicial da função jurisdicional e da independência dos tribunais, consagrados, respectivamente, nos artºs 1º, 2º, 13º, nºs 1 e 2, 18º, nºs 2 e 3, in fine, 111º, nº 1, 202º, nºs 1 e 2, e 203º da C.R.P.?
IV. Apreciando:
Como é salientado pelo Exmo. Magistrado do Ministério Público na sua lúcida resposta, Gomes Canotilho e Vital Moreira (1) anotam apropriadamente que «Na sua vertente de Estado de direito, o princípio do Estado de direito democrático, mais do que constitutivo de preceitos jurídicos, é sobretudo conglobador e integrador de um amplo conjunto de regras e princípios dispersos pelo texto constitucional, que densificam a ideia de sujeição do poder a princípios e regras jurídicas, garantindo aos cidadãos liberdade e segurança. Ele abrange, entre outros, o princípio da constitucionalidade (art. 3º) e a fiscalização da constitucionalidade (artigos 277º e segs.), a protecção dos direitos, liberdades e garantias (artigos 24º e segs.) e o respectivo regime de protecção (artigo 18º ) ... a reserva da função jurisdicional para os tribunais (artigo 205º) ...a reserva de lei em matéria de restrição de direitos, liberdades e garantias (art. 18º, nº 3,)...». (sublinhados nossos)
E, como acentua justificadamente (cf. art. 1º da C.R.P.) Vieira de Andrade (2), também citado na douta resposta, «o princípio da dignidade da pessoa humana está na base do todos os direitos constitucionalmente consagrados...».
Destas considerações, que perfilhamos, resulta claramente que a invocada violação dos princípios do Estado de direito democrático e da dignidade da pessoa humana deve ser apreciada em função e por efeito da apreciação da alegada violação dos concretos princípios decorrentes das citadas normas dos arts. 13º, 18º, nºs 2 e 3, 111º, nº1, 202º, nºs 1 e 2, e 203º da C.R.P., salva a possibilidade, que no caso não parece perfilar-se, de violação de quaisquer princípios que, embora não tendo «expressão directa em qualquer outro dispositivo constitucional, ...se apresentem como consequência imediata e irrecusável daquilo que constitui o cerne do Estado de direito democrático, a saber, a protecção dos cidadãos contra a prepotência, o arbítrio e a injustiça (especialmente por parte do Estado) ... (3).
Em conformidade, apreciemos sucessivamente a alegada violação de cada uma das normas constitucionais invocadas, começando pelas do art. 18º, nºs 2 e 3.
V. Como é entendido pela doutrina e acentuado pela jurisprudência do Tribunal Constitucional (4), ao legislador deve ser reconhecido um largo espaço de liberdade na escolha das soluções normativas, portanto também na determinação dos bens jurídicos que, mau grado o princípio de função de ultima ratio da intervenção penal, devem ter protecção jurídico-criminal, e bem assim uma considerável margem de opção na conformação das reacções sancionatórias correspondentes.
De modo que, em princípio, o juízo jurisdicional sobre a constitucionalidade das normas não tem que versar sobre o mérito da opção de política criminal, traduzida em opção legislativa expressa nessas normas.
O juízo de inconstitucionalidade só pode fundar-se na conclusão de que a restrição de direitos fundamentais (nomeadamente o da liberdade - cf. art. 27º da C.R.P.), derivada da concreta opção legislativa incriminadora, atingiu o nível do arbitrário, violando o princípio da proibição do excesso, consagrado no art. 18º, nº 2, da C.R.P. Violação que resulta de as restrições decorrentes dessa opção importarem, relativamente ao direito fundamental à liberdade, limitação ofensiva de algum dos seguintes princípios em que aquele da proibição do excesso se desdobra: da adequação (porque se mostra inapropriada), da necessidade (por não ser exigível) e da proporcionalidade em sentido restrito - princípio da justa medida - por virtude de a lei adoptar «cargas coactivas» de direitos, liberdades e garantias «desmedidas» «desajustadas», «excessivas» ou «desproporcionadas» em relação aos resultados obtidos», à luz dos critérios com relevo constitucional (5).
No caso em apreciação, há a considerar:
O dever de os cidadãos pagarem impostos (ou contribuições para a segurança social) constitui uma obrigação pública com assento constitucional, considerando a importância que assume num Estado de direito democrático a obrigação deste para, no respeito pelos direitos e liberdades fundamentais, procurar contribuir para a concretização de uma democracia económica, social e cultural, tentando que se possa garantir a todos a possibilidade de uma existência em condições de dignidade. O que implica levar a cabo tarefas fundamentais para que é essencial a criação e a cobrança de impostos e também contribuições para a Segurança Social, no respeito pelos princípios da igualdade tributária, da generalidade e da uniformidade, na base do critério da capacidade contributiva (6).
Apesar da natureza de ultima ratio da intervenção penal, a relevância dos interesses públicos imanentes a essas obrigações do Estado e dos cidadãos, bem como a frequência e a amplitude das condutas que os infringem e os dados da experiência sobre a insuficiência, em vários casos, de medidas ou reacções menos limitadoras do que as sanções criminais, justificam, à luz dos princípios constitucionais, designadamente o da exigência na tarefa de concordância prática inerente ao disposto no art. 18º, nº 2, a criminalização, por que optou o nosso sistema legal, das infracções mais graves, com manifesta ressonância ético-social, lesivas do bens jurídicos correspondentes àquele interesse, como o são a fraude e o abuso de confiança fiscal, também quando ofendido o Estado na veste da Segurança Social.
Essas circunstâncias justificarão também, à luz dos referidos critérios constitucionais, a opção legislativa de impor sempre, no caso da prática de crimes fiscais ou em relação à Segurança Social, o condicionamento da suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento das prestações indevidamente não entregues e acréscimos legais e dos benefícios indevidamente obtidos?
É naturalmente discutível a solução da obrigatoriedade do condicionamento da suspensão ao pagamento total das prestações tributárias e acréscimos legais, atento o princípio geral do instituto da suspensão implicando o dever para o Tribunal de ponderar a real capacidade de cumprimento da obrigação, como resulta do disposto no nº 2 do art. 51º do C.P., em harmonia com os fundamentos e objectivos do instituto penal da suspensão.
Essa obrigatoriedade da imposição do referido condicionamento (independentemente da verificação da razoabilidade da exigência do pagamento total), se entendida no sentido de que teria como efeito que o não cumprimento da condição, no prazo estabelecido, implicaria necessariamente a revogação da suspensão, poderia mesmo envolver ofensa do princípio da culpa que informa todo o sistema penal como exigência incontornável do respeito pela eminente dignidade da pessoa humana, importando por isso inconstitucionalidade da norma (constante do art. 11º, nº 7 do RJIFNA e do art, 14º, nº 1. do RGIT) que impõe se condicione obrigatoriamente a suspensão ao dever do referido pagamento (cf. arts. 1º, 27º e 18º, nº 2, da C.R.P.).
Afigura-se-nos porém que, mesmo tendo em conta os termos, objectivamente limitativos, da letra da disposição do art. 14º, nº 2, do RGIT, o conteúdo da norma que em cada um dos citados Regimes impõe a obrigatoriedade do condicionamento da suspensão da execução ao dever de pagamento total das prestações tributárias não entregues e legais acréscimos não obsta a que, buscando o seu espírito na consideração da harmonia do sistema, se interprete de forma consentânea com a legítima presunção, porque não claramente ilidida, do respeito da lei especial pelo referido princípio da culpa, estrutural do nosso sistema. Resultando assim que essa norma deve ser interpretada no sentido de que o seu conteúdo não abrange nem implica a derrogação do princípio consagrado no nosso sistema penal de que a falta de cumprimento das condições da suspensão não determina automaticamente a revogação desta, antes impondo a lei ao juiz que averigúe do carácter culposo desse incumprimento e que, mesmo verificando a existência de culpa (sem o que a revogação não é possível), considere a possibilidade de alguma das legalmente previstas soluções alternativas à revogação. Só sendo determinável tal revogação nas situações de acentuada gravidade expressamente previstas na lei penal (cf. arts. 55º e 56º do C.P., correspondente aquele actual art. 55º ao art. 50º do C.P., na versão de 1982, cuja aplicação, quanto às suas alíneas b), c) e d), a parte final do nº 7 do art. 11º do RJIFNA expressamente estatuía, e sendo o art. 56º do C.P. aplicável ex vi dos arts. 4º, nº 1, do RJIFNA e 3º, alínea a), do RGIT).
Salvaguardado assim na apreciada norma (constante dos arts. 11º, nº 7, do RJIFNA e 14º do RGIT), quando interpretada no sentido mencionado, o aludido princípio de que os efeitos legais do incumprimento das condições da suspensão estão dependentes da verificação do carácter culposo desse incumprimento, conclui-se que não está comprometida, na perspectiva da consideração do respeito pelo princípio da culpa, a legitimidade dessa norma restritiva, à luz da Constituição.
Por outro lado, verificam-se outros elementos tendentes a fazer concluir que a referida opção legal da obrigatoriedade do condicionamento da suspensão nos aludidos termos não atinge o limite do excesso, que o art. 18º, nº 2, da C.R.P. interdita, situando-se ainda na margem de liberdade das opções de política criminal possivelmente reclamadas pela premência da satisfação dos interesses protegidos pela incriminação, reconhecido como é actualmente o papel determinante da política criminal, desde que as respectivas finalidades e proposições se compatibilizem séria e razoavelmente com os interesses, valores e princípios fundamentais com expressão constitucional (7). É o que resulta nomeadamente das circunstâncias seguintes:
- o já enfatizado relevo, a nível constitucional, das obrigações tributárias como instrumento para o cumprimento pelo Estado de funções fundamentais;
- a frequência e a amplitude da violação dos deveres fiscais;
- estar-se face a uma imposição legal aplicável a todo e qualquer arguido condenado pelos referidos crimes fiscais;
- tratar-se de prestações tributárias que foram efectivamente recebidas e apropriadas por cada um dos específicos condenados.
Acresce que, tendo em conta a função na vida comunitária dos direitos, liberdades e garantias, a implicar também o carácter inelutável da admissibilidade de limitações ao direito à liberdade nos casos da prática de crimes, considerando a imprescindibilidade da procura da concordância prática com outros direitos fundamentais reconhecidos constitucionalmente, não pode considerar-se que a restrição que a norma em análise pode vir a implicar para o direito à liberdade do condenado deva considerar-se lesiva do princípio da salvaguarda do núcleo essencial desse direito, entendido tal princípio com o conteúdo e para os efeitos pretendidos com a sua consagração na última parte do nº 3 do citado art. 18º (8).
Conclui-se, em conformidade, que não se verifica a invocada violação dos princípios consagrados no art. 18º, nºs 2 e 3, da C.R.P.
VI. Consideremos agora a alegada violação do princípio da igualdade, consagrado no art. 13º da C.R.P.
No entender do recorrente, essa violação resulta de a referida imposição obrigatória do condicionamento da suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento da totalidade dos montantes das prestações não entregues e acréscimos legais implicar uma discriminação negativa ilegítima (por derivar apenas da situação económica) dos condenados impossibilitados de cumprir a condição, em virtude das suas deficientes condições económicas, face a condenados com idênticas responsabilidade criminal e situação justificativa da suspensão da execução da pena mas tendo possibilidades de efectuar aquele pagamento.
Apreciando:
Como é defendido na doutrina e vem sendo afirmado pela jurisprudência do Tribunal Constitucional, o princípio da igualdade, quando perspectivado na sua função de limite da discricionariedade legislativa, não impede que a lei possa estabelecer distinções de tratamento, desde que material, objectiva e razoavelmente fundadas. Antes implica que se dê tratamento igual ao que for essencialmente igual e que se trate diversamente o que for diferente. O que esse princípio constitucional impõe à lei ordinária é a proibição do arbítrio, as discriminações ou diferenciações fundadas em categorias ou situações meramente subjectivas, materialmente infundadas, isto é, sem um fundamento sério, sem um sentido legítimo, sem uma fundamentação razoável, segundo os critérios de valor objectivo constitucionalmente relevantes (9).
Tendo presente este conteúdo do princípio jurídico-constitucional da igualdade, apreciemos se ele resulta violado pela norma constante do art. 11º, nº 7, do RJIFNA, como igualmente do art. 14 do RGIT, na interpretação que acima fizemos dessa norma no sentido de pressupor que a revogação da suspensão exige o carácter culposo do incumprimento.
Note-se desde logo que a restrição derivada da obrigatoriedade da imposição da condição do pagamento se aplica a todo e qualquer arguido condenado pelos referidos crimes em pena de prisão suspensa na sua execução. E que tal suspensão é decidida nos termos do art. 50º do C.P., portanto atendendo às específicas condições de cada um relativamente aos parâmetros que este artigo determina sejam considerados na formulação do exigido juízo de prognose sobre a adequação e a suficiência da suspensão relativamente à realização das finalidades de prevenção especial e geral da punição.
E atente-se essencialmente que a mencionada interpretação da norma no sentido de pressupor que a revogação da suspensão exige o carácter culposo do incumprimento implica a avaliação da conduta de cada um dos condenados relativamente ao grau de cumprimento parcial, relacionando-o com o esforço para o cumprimento integral da condição imposta, o que envolve naturalmente também a consideração da concreta situação económica de cada um.
Assim, a necessidade de se atender à situação de cada condenado, decorrente da exigência da verificação do carácter culposo do incumprimento, afasta, em grau que exclui a arbitrariedade, a descriminação negativa do condenado com situação económica impeditiva ou fortemente limitativa do êxito do sempre exigível esforço para o pagamento integral a que é condicionada a suspensão.
É certo que a norma implica desigualdade de tratamento dos condenados por crimes tributários e em relação à Segurança Social face aos condenados por crimes comuns relativos a situações similares, como acontece, por exemplo, com os crimes de abuso de confiança e de burla, quanto aos quais a lei não impõe a obrigatoriedade do condicionamento da suspensão da execução da pena ao pagamento de indemnização correspondente ao valor da coisa móvel apropriada ou do prejuízo patrimonial causado.
Mas será essa diferença de tratamento lesiva do princípio jurídico-constitucional da igualdade?
A doutrina e a jurisprudência do Tribunal Constitucional tendem a considerar que a desigualdade de tratamento viola o princípio da igualdade quando atinge o nível do arbitrário (10).
Conexiona-se assim o princípio da igualdade com o «princípio da proibição do arbítrio», considerando porém este não só como «princípio de limite», mas como ligado a um «critério material objectivo» que, sinteticamente, pode caracterizar-se do seguinte modo: existe uma desigualdade de disciplina jurídica violadora do princípio da proibição do arbítrio, implicando ofensa do princípio jurídico-constitucional da igualdade, caso o tratamento jurídico desigual não se baseie «num fundamento sério», «não tiver um sentido legítimo», «estabelecer diferenciação jurídica sem um fundamento razoável» (11). Assim, a «teoria da proibição do arbítrio», embora não sendo um critério definidor do conteúdo do princípio da igualdade (e não excluindo a necessidade de valoração ou de critérios de qualificação dos fundamentos das desigualdades de tratamento jurídico, numa concepção que não considere o princípio da igualdade «como um direito de natureza apenas «defensiva»ou «negativa»), constitui um critério determinante na fixação do âmbito da competência do controlo judicial dos limites à liberdade de conformação do legislador ou da discricionaridade legislativa ao fixar disciplina jurídica de situações importando desigualdade de tratamento.
Esse critério implica a interpretação do poder/dever do controlo pelo juiz do respeito pelo princípio da igualdade, como proibição do arbítrio, no sentido de lhe permitir não a avaliação dos «juízos de oportunidade da lei, isto é, se o legislador, num caso concreto, encontrou a solução mais adequada ao fim, mais razoável e mais justa», mas no de somente lhe possibilitar ter como violado o princípio da igualdade quando a solução legislativa implicando diferença de tratamento importa intolerável desigualdade por falta de fundamento legítimo, sério e razoável, sob um ponto de vista que seja relevante à luz dos valores e princípios constitucionais.
No caso em apreço, o carácter discutível da solução legal não a torna arbitrária, no sentido e com o efeito referidos, considerando o mencionado reconhecimento constitucional do muito relevo dos interesses públicos fundamento das obrigações tributárias e em relação à segurança social. Reconhecimento que é justificativo da progressiva forte ressonância ético-social das infracções fiscais, fundamento da criminalização de várias delas, e da preocupação legal pela eficácia das respectivas reacções penais sancionatórias. De forma que o fundamento da norma em causa se situa ainda dentro da margem de liberdade de opção de política criminal da lei ordinária.
Pelo exposto se conclui que a norma apreciada não viola o princípio da igualdade consagrado no art. 13º da C.R.P., assim improcedendo também nesta parte a douta invocação de inconstitucionalidade.
VII. O recorrente invocou a inconstitucionalidade da norma constante do art. 11º, nº 7, do RJIFNA (e mantida no art. 14º, nº 1, do RGIT) ainda com o fundamento de que viola os princípios constitucionais da separação de poderes, da reserva judicial da função jurisdicional e da independência dos tribunais, consagrados, respectivamente, nos artºs 111º, nº 1, 202º, nºs 1 e 2, e 203º da C.R.P.
Apreciemos.
O princípio da separação de poderes é estrutural face ao objectivo constitucional da efectivação do princípio fundamental do Estado de direito democrático, proclamado no art. 2º da C.R.P.
Comporta duas dimensões complementares: numa dimensão negativa, a separação é entendida como «divisão», «controlo» e «limite» do poder; numa dimensão positiva a separação de poderes é um «princípio organizatório fundamental» do Estado democrático, visando assegurar uma adequada constitucionalização e organização do poder do Estado mediante uma ajustada ordenação das suas funções «tendente a decisões funcionalmente eficazes e materialmente justas». Corresponde a esta segunda dimensão o sentido do art. 111º, nº 1, do C.R.P. (12).
Decorre do princípio da separação de poderes a criação de uma estrutura constitucional com funções, competências e legitimação de órgãos, claramente fixada, de que se pretende resultar uma «ordenação controlante-cooperante de funções» entre os vários órgãos, garante de uma «organização jurídica de limites dos órgãos de poder», a partir nomeadamente da transparente possibilidade de a cada momento se avaliar se os actos jurídicos que cada um pratica o podem ser por esse órgão e se são efectuados por forma legítima.
As exigências de adequação de uma decisão podem justificar «uma compartimentação de funções não coincidente com uma rígida separação orgânica» (por exemplo, atribuindo ao parlamento o exercício de poderes administrativos, ao governo o exercício da função legislativa, ao juiz o exercício de poderes administrativos).
Não pode porém ser desrespeitado o «núcleo essencial dos limites de competências constitucionalmente fixado» sob pena de se considerar comprometido «o sistema de legitimação, responsabilidade, controlo e sanção definido no texto constitucional».
Se o for, pode fundamentar declaração de inconstitucionalidade, por violação do princípio da separação de poderes funcionando como «princípio normativo autónomo».
No nosso sistema jurídico-constitucional é evidente que, na linha do princípio da separação de poderes, configurados como órgãos de soberania, consagrado no art. 111º, nº 1, da C.R.P. (13), os tribunais são considerados órgãos de soberania a quem é confiada a função jurisdicional (art. 202º), com acesso directo à Constituição (art. 204º).
Essa função jurisdicional é atribuída de forma exclusiva aos tribunais, com expressa consagração do princípio fundamental da sua independência e sujeição apenas à lei (art. 203º), função a ser exercido por juízes gozando de independência pessoal, colectiva, funcional, interna e externa (arts. 215º a 218º).
Essa atribuição constitucional, nos termos referidos, implica necessariamente a separação e exclusividade da função de julgar por parte de juízes, não apenas no sentido da existência de um poder judicial separado dos outros poderes, mas também no de postular «o reconhecimento de uma reserva de jurisdição entendida como reserva de um conteúdo material típico da função jurisdicional».
Esse conteúdo material típico da função jurisdicional, a que respeita o nº 2 do art. 202º, caracteriza-se essencialmente, como é sabido, pela determinação da factualidade concreta pertinente e no seu enquadramento jurídico, com vista a definir uma situação concreta ou a dirimir um determinado conflito de interesses públicos ou privados. No âmbito jurídico-penal esse conteúdo material implica intervenção que, assegurando o respeito pela defesa dos direitos e interesses em causa legalmente protegidos, visa essencialmente decisão concreta sobre a integração dos elementos constitutivos do tipo de crime, a culpabilidade e a punibilidade, a escolha da sanção criminal, a ponderação da respectiva medida, a suspensão da sua execução e os respectivos termos.
A referida reserva de jurisdição implica a reserva de juiz, pelo menos como «monopólio da última palavra», sendo que a regra é a do «monopólio também da primeira palavra». Este último («reserva de primeira palavra») é expressamente assegurado a nível constitucional no que respeita às questões concretas implicando a possibilidade de privação de liberdade (arts. 27º, nº 2, e 28º, nº 1,) e a propósito dos aspectos a que respeitam os arts. 34º, nº 2, 36º, nº 6, 46º, nº 2, 113º, nº 7 (14). Devendo ainda ter-se presente que, como assinala Gomes Canotilho na obra citada, a p. 586, esta reserva de jurisdição deve entender-se como abrangendo não só a «reserva constitucional de juiz», verificada nos casos expressamente estabelecidos pela Constituição (cf., v. g. arts. 27º e 28ª), mas também a «reserva legal de juiz», existente por consagrada expressamente na lei com base no art. 202º, assim se baseando, apropriadamente, a ideia de reserva de juiz «mais na concepção material de «jurisdictio» subjacente aos preceitos constitucionais (designadamente o art. 202º) do que na eventual individualização desta reserva feita por normas constitucionais formais».
A aludida reserva de jurisdição, imposta a nível constitucional nos termos e com o sentido referidos, funciona obviamente como limite de actos legislativos e de decisões administrativas, pelo que os torna inconstitucionais quando assumam um conteúdo materialmente jurisdicional (15).
No que respeita à questão que vimos apreciando, importa avaliar, tendo em atenção o exposto, se a referida imposição legal da obrigatoriedade do condicionamento da decisão de suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento total das aludidas quantias não entregues e acréscimos legais importa ofensa da «proibição de ingerência do legislador na reserva de jurisdição», com o sentido de que ao legislador é vedado invadir a função jurisdicional praticando actos constitucionalmente reservados aos órgãos jurisdicionais
É desejável e exigível que, tanto quanto os aspectos essenciais das opções legítimas de política criminal o permitam, as disposições legislativas não impeçam ou dificultem as possibilidades de os órgãos jurisdicionais, no correcto exercício da função que lhes é atribuída, adoptarem, na aplicação concreta do direito, as decisões mais ajustadas às exigências da justiça de cada caso, por adequadas às apuradas circunstâncias de cada situação a apreciar.
Mas não pode ter-se por violado o aludido princípio de reserva de jurisdição - considerado no seu núcleo essencial, tal como resulta da acima caracterização do conteúdo material típico da função jurisdicional, nomeadamente no domínio penal - por determinações da lei em função de opções de política criminal admissíveis, desde que não atinjam intoleravelmente a liberdade de decisão judicial concreta em função de princípios fundamentais à natureza e exigências específicas da intervenção judicial em causa.
É o que se verifica no caso em apreciação.
A disposição legal que prescreve a obrigatoriedade do condicionamento da suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento das referidas prestações não viola e núcleo essencial do conteúdo material típico da específica função jurisdicional a exercer - não determina a factualidade concreta, decorrendo esta exclusivamente da actividade jurisdicional do tribunal; não interfere com a concreta integração do ilícito típico, a culpa, a punibilidade, a escolha da pena e a determinação da sua medida concreta, o mesmo se verificando com a decisão sobre o decretar ou não, em conformidade com o disposto no art. 50º do C.P., a suspensão da execução da pena de prisão e o período dessa suspensão.
É certo que, em derrogação do disposto no nº 2 deste artigo, impede que o tribunal deixe de impor a condição do aludido pagamento mesmo que seja de concluir tratar-se de obrigação cujo cumprimento não era razoavelmente de exigir ao condenado.
Mas, a propósito das questões de inconstitucionalidade por invocada violação dos arts. 18º e 13º, concluímos tratar-se de uma opção admissível ao nível da política criminal, considerado o conteúdo que atribuímos os princípios consagrados naquelas normas constitucionais e ao sentido da interpretação que fizemos da norma em causa, constante do art. 11º, nº 7, do RJIFNA. como igualmente do art. 14º do RGIT.
Por razões em boa parte idênticas - fundadas essencialmente no já acima realçado forte relevo dos interesses públicos determinantes da norma referida, razões acrescidas pela circunstância fundamental, igualmente então salientada, de a norma dever ser interpretada no sentido de não excluir a exigência, nos termos do art. 55º do C.P., do carácter culposo do incumprimento como pressuposto da revogação da suspensão da execução da pena, estando assim salvaguardada a possibilidade do respeito, fundamental na jurisdição penal, pelo princípio da culpa - entende-se que a opção em causa não atinge em grau intolerável o núcleo essencial da reserva de jurisdição.
Improcede pelo exposto também este fundamento da invocada inconstitucionalidade.
Inconstitucionalidade que assim se julga inexistente.
VIII. Como é pacífico, nada impede que, oficiosamente, se avalie a qualificação jurídico-criminal dos factos efectuada pelo douto acórdão e se retirem daí as legais consequências, naturalmente sem prejuízo do respeito pela proibição de reformatio in pejus, resultante do disposto no art. 409º do C.PP.
É o que faremos de seguida, por se entender justificado.
Considerou-se, correctamente, que a factualidade provada integra dois crimes, em concurso efectivo, ambos na forma continuada, um de abuso de confiança em relação à segurança social, p. e p. pelos arts. 24.º, n.º 1, e 27.º-B, do D. L. 20-A/90, de 15/01, na redacção que lhe foi dada pelo DL 394/93, de 24/11, "ex vi" do DL 140/95, de 14/06, e arts. 30º, n.º 2, e 79.º, do C. Penal, e outro de fraude à segurança social, p. e p. pelos arts. 23.º, n.ºs 1, 2, als. a) e b), 3, als. a) e e), e 4, 27.º-A, do DL.20-A/90, de 15/01, na redacção que lhe foi dada pelo DLei 394/93, de 24/11, "ex vi" do DL 140/95, de 14/06, e 30º, n.º 2, e 79., do C. Penal.
É efectivamente aplicável, como se referiu expressamente no douto acórdão, o disposto no art. 79º do C.P., que determina que o crime continuado é punível com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação. Conduta que, no que respeita ao crime de abuso de confiança consistiu no facto de o arguido não ter entregue a quantia de 424.848$00, dela se apropriando, correspondente ao montante dos descontos efectuados no mês de Dezembro de 1996 (cf. nº 7 do elenco dos factos provados); e que, relativamente ao crime de fraude fiscal, é constituída (como resulta do nº 21 do elenco dos factos provados e se reconhece no douto acórdão) pela ocultação da quantia de 2.120.801$00 de contribuições à Segurança social relativamente ao mês de Setembro de 1996.
A legislação citada, em vigor à data dos factos, foi considerada aplicável, tendo em conta que a moldura abstracta da pena de prisão nela prevista é igual à que a nova legislação (citado DL nº 15/01, de 05/06, - RGIT) estabelece para os mesmos crimes (cf. seus arts. 107º, referido ao art. 105, nºs 1 e 7, e 106º, nºs 1, e 2, referidos ao art. 103, nº 1 e sua al. a), e nº 3). Sendo certo que, considerando a identidade de critérios legais para a escolha da pena e para a determinação das penas concretas e da pena única, também não resultariam aplicáveis as previstas penas alternativas de multa nem medidas diferentes das aplicadas penas de prisão parcelares e única.
Verifica-se porém que, considerando a decisão de suspensão da execução da pena única de prisão, possível e justificada à luz de qualquer das duas legislações agora em confronto, igualmente com o condicionamento decidido da obrigação do pagamento das prestações não entregues à Segurança Social, a nova lei (art. 14º, nº 1,) permite que o prazo para esse pagamento seja fixado até ao limite de cinco anos, enquanto que a lei anterior (art. 11º, nº 7, referido ao nº 8) fixava esse limite em dois anos.
Ora, considerando o circunstancialismo provado, nomeadamente quanto à situação profissional e condições económicas do arguido, conjugadas com elevado montante das prestações a cujo pagamento é condicionada a suspensão (cf. nºs 22 e 26 a 28 do elenco dos factos provados), é de entender como justo e razoável que à luz da nova lei se fixe em cinco anos o prazo para o pagamento, em prestações anuais de igual montante; e também em cinco anos o período da suspensão da execução da pena, por, na circunstância daquele prazo, esse período se apresentar necessário à eficácia da suspensão.
Resulta assim que, confrontada a aplicação ao caso de cada um dos regimes legais, considerados na sua globalidade, o da nova lei mostra-se concretamente mais favorável ao arguido, atendendo às manifestas implicações benéficas da fixação de um prazo para pagamento, a que fica condicionada a suspensão, bastante mais alargado.
Por isso se decide aplicar a nova lei, por força do disposto no art. 2º, nº 4, do C.P.
IX. Em conformidade, decide-se:
a) Julgar improcedente o recurso, por não se verificar inconstitucionalidade da norma constante quer do art. 11º, nº 7, do RJIFNA (aprovado pelo DL nº 20-A/90, de 15/01, com as alterações introduzidas pelo DL nº 394/93, de 24/11,), quer do art. 14º, nº 1, do RGIT (aprovado pela Lei nº 15/01, de 05/06);
b) Confirmar o douto acórdão recorrido, excepto quanto ao regime a aplicar em concreto (atento o disposto no art. 2º, nº 4, do C.P.), com reflexo no período de suspensão da execução da pena única e no prazo de cumprimento da obrigação do pagamento a que foi condicionada a suspensão. Do que resulta decisão nos seguintes termos:
1) O arguido A vai condenado na pena única de dois anos de prisão, resultante do cúmulo jurídico das penas parcelares de prisão de um ano e de um ano e seis meses, pela prática, como autor material, respectivamente de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, p. e p. pelo art. 107º, referido ao art. 105, nºs 1 e 7, e de um crime de fraude contra a segurança social, p. e p. pelo art. 106º, nºs 1 e 2, referido ao art. 103º, nº 1 e sua al. a), e nº 3, todos da Lei nº 15/01, de 05/06;
2) Nos termos das disposições conjugadas dos arts. 50º do C.P. e 14º , nº 1, da referida Lei nº 15/01, suspende-se a execução da pena única de dois anos de prisão pelo período de cinco anos, condicionando-se porém essa suspensão ao pagamento pelo arguido à Segurança Social, no prazo de cinco anos subsequentes a esta condenação, em prestações anuais de igual montante, da quantia total de 147.394 euros (correspondente a 29.549.748$00), acrescidos dos juros peticionados e considerados devidos no douto acórdão.
São devidas custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em seis Uc.
Fixam-se em 5 Ur os honorários ao Exmo. Defensor oficioso.
Elaborado pelo relator e revisto.
Lisboa, 29 de Janeiro de 2003.
Armando Leandro
Virgílio Oliveira
Flores Ribeiro
Lourenço Martins
________________
(1) Cf. Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra, 3 ª edição, 1993, pp. 61 e ss.
(2) Cf. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, Coimbra, 1983, p. 102).
(3) Cf. Gomes Canotilho e Vital Moreira, lugar citado, p. 63.
(4) Cf., v. g., Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3º edição, p. 197, e Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, tomo I, Coimbra Editora, 2001, p.p. 43 e 44, e, vg, Acs. do T.C. nºs 13/95 (Acórdãos do Tribunal Constitucional, 30º, vol., p.7), 548/01 (DR, II, de 15/07/02) e 99/02 (DR, II, de 4/4/02) e .
(5) Neste sentido, cf., v.g., Gomes Canotilho e Vital Moreira, lugar citado, pp. 148 a 152, Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Almedina, pp. 417 e 418, e, v.g, Acs do TC nºs 1007/96 (DR, II, de 12/12/95), 68/97 (DR, II, DE 19/3/97), 358/00, de 5/7/00, 548/01, de 07/12/01 (DR, II, de 15/07/02).
(6) Cf., v. g., arts 103º, 104º , 63º e 9º, al. d), da C.R.P., e Ac. do T.C. nº 348/97 (DR, II, de 25/7/97).
(7) Cf., v. g., Figueiredo Dias, Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, pp.15 e ss., nomeadamente de pp. 23 a 26.
(8) Cf. quanto ao sentido do «objecto de protecção» e do «valor da protecção» desse princípio da salvaguarda do núcleo essencial, constante da parte final do nº 3 do art. 18º da C.R.P., Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, pp. 418 a 420.
(9) Neste sentido, cf., v. g., Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª edição revista, pp. 127 a 130, e Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, pp. 389 a 392, e, vg, Acs doTC nºs 425/87 (Acórdãos do Tribunal Constitucional, vol. 10º, p. 451), 1007/96 (DR, II, de 12/12/95), 68/97 (DR, II, DE 19/3/97), 302/97 (Acórdãos do Tribunal Constitucional, vol. 36º, p. 793), 683/99 (DR, II, de 03/02/00), 245/00, de 12/4/00, 358/00, de 5/7/00, 548/01, de 07/12/01, (DR, II, de 15/07/02), 99/02, de 04/04/02, (DR, II, de 27/02/02), 275/02, de 10/06/02 (DR, II, de 24/07/02).
(10) Cf., v,g., as indicações de doutrina e jurisprudência constantes da nota anterior.
(11) Cf, v.g., as indicações de doutrina e jurisprudência constantes da nota 9.
(12) Cf., Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, pp. 243 a 246 e 498 e ss, que seguiremos de perto na abordagem da questão.
(13) Inserem-se na C.R.P. as normas de futuro indicadas sem referência a diploma.
(14) Neste sentido, Gomes Canotilho, obra citada, pp. 584 e 585.
(15) No sentido do texto relativamente a este aspecto da reserva da jurisdição, cf., v.g. Gomes Canotilho, obra citada, pp. 574 a 589, dela constando expressões que no texto são reproduzidas em itálico, sob «aspas».