Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 15/10.0PECTB.S1 |  |
TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE
DETENÇÃO DE ARMA PROIBIDA
ILICITUDE CONSIDERAVELMENTE DIMINUÍDA
IMAGEM GLOBAL DO FACTO
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PENA PARCELAR
CULPA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
ALARME SOCIAL
ANTECEDENTES CRIMINAIS
CONFISSÃO
TOXICODEPENDÊNCIA
PENA ÚNICA
I - O tráfico de estupefacientes de menor gravidade é punido na generalidades dos países e isso tem a ver com o facto de concorrer para a dissuasão do tráfico de estupefaciente e de através dele, se atingir o traficante em maior escala. A pedra de toque para aferir da prática desse tráfico de menor gravidade é centrada no facto de a ilicitude se mostrar consideravelmente diminuída tendo em conta, nomeadamente, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou quantidade das plantas, substâncias ou preparações – art. 25.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01.
II - O legislador consagra, aí, a técnica dos exemplos padrão, uma vez que nesse tipo aberto, só exemplificativamente, se indicam os pressupostos legais do tipo, impondo uma valoração de todos eles ou ainda mesmo de outros, por forma a que a imagem global do facto repercuta a sua verdadeira ilicitude, que tem de ascender à categoria de consideravelmente diminuída, próxima da que comporta um acto axiologicamente quase neutro, só assim se logrando obter um tratamento justo, equitativo e proporcionado.
III - A ilicitude é um juízo formulado pela ordem jurídica, um juízo de desvalor generalizado que incide sobre o facto; a ordem jurídica formula um juízo negativo sobre quem adopta um certo comportamento que diverge do juízo de culpa que, ao invés, se apresenta personalizado, recaindo sobre o agente por ter agido como agiu no caso concreto. O juízo de i1icitude tem de ser anterior; tem de ser afirmado anteriormente que o facto é ilícito no tipo legal, que transporta ou verte o facto ilícito, enquanto algo que contraria a ordem jurídica na sua globalidade.
IV - No caso dos autos, o arguido comprava heroína em Espanha a indivíduos inidentificados, transportando-a de carro, para Castelo Branco, onde vivia com a mãe e na residência de ambos, depois de a separar e embalar em sacos de plástico com o peso aproximado de 0, 10 g, vendeu ao longo de ano meio, pelo preço de € 20, aquele estupefaciente, a pessoas que ali acorriam para lho comprar, os quais, em regra, o contactavam, previamente, para o efeito, embora também aquele tenha vendido por preço e quantidade inapuradas a outros consumidores
V - Se a inexistência, in casu, de uma estrutura organizativa é um indício de diminuída ilicitude, esse não é o único factor a ponderar na valoração global do facto, tão pouco deixam de se impor, sobrelevando-a, outras circunstâncias, como sejam a qualidade do produto vendido, aqui heroína, dos mais perniciosos à saúde pela habituação e dependência a que conduz, o tempo por que perdurou a venda, o número de pessoas e vezes por que a cedência teve lugar, denotando reiterada inconsideração e violação de lei, pese embora a quantidade total apurada como vendida não seja elevada, sendo que esta não é o único e nem o mais ponderoso elemento a que se ater, antes se devendo ponderar o episódio global, o desvalor do resultado do seu comportamento, que não pode situar-se ao nível da ilicitude consideravelmente diminuída, concretamente portador de um significado antiético-moral e socialmente quase à beira da tolerância comunitária.
VI - Diversamente, e na valoração global do facto, antes é de considerar que a conduta preenche o tipo legal-base previsto no art. 21.º do DL 15/93, de 22-01.
VII - A finalidade das penas, nos termos do art. 40.º, n.º 1, do CP, é a de função da necessidade de protecção de bens jurídicos, este o seu fim público, pragmático numa concepção dissociada da largamente reinante na generalidade dos sistemas, alicerçada numa feição retributivo-pragmática, ditando a sua importância uma moldura penal mais ou menos alargada, e a reinserção social do agente, a sua reintegração comunitária, enquanto fim particular, dirigida ao condenado. Em articulação com a finalidade das penas, mostra-se o preceito do art. 71.º do CP, regendo para os seus pressupostos concretos, não dispensando a culpa do agente e a prevenção, influindo ainda todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo mitigam ou agravam a responsabilidade criminal do agente.
VIII - À culpa cabe a função de limite inultrapassável de todas as considerações preventivas, e dentro da sua moldura desenham-se as submolduras de prevenção geral, esta servindo de instrumento de contenção dos impulsos criminosos, de neutralização de potenciais delinquentes, e a especial, de interiorização dos maus efeitos do crime, de modo a conformar-se futuramente ao direito, a fidelizá-lo aos valores de sobrevivência comunitária.
IX - Dentro dos limites de prevenção geral, que é afirmação da validade da lei e da crença comunitária na sua força e dos seus órgãos aplicadores, e ainda dentro do ponto de vista comunitariamente suportável da medida da protecção jurídica, e com ele harmonizável, podem e devem, ainda, actuar, nas palavras de Figueiredo Dias, in Direito Penal Português – As consequências Jurídicas do Crime, pág. 231 –, pontos de socialização do agente, “que vão determinar, em último termo, a medida da pena”.
X - A propósito da peticionada aplicação ao crime de detenção ilegal de arma proibida, p. e p. pelos arts. 86.º, n.º 1, al. d), da Lei 5/2006, de 23-02, com as alterações introduzidas pela Lei 17/2009, de 06-05, com referência ao art. 2.º, n.º 1, al. av) do mesmo diploma legal, de uma pena de multa, que pode atingir 480 dias, em lugar da prisão por que se optou, o critério a seguir é o de preferir à pena privativa de liberdade uma pena alternativa ou de substituição se esta se revelar adequada ou suficiente à realização das finalidades de punição, nos termos do art. 70.º do CP.
XI - O arguido manifestou um dolo intenso e a ilicitude da acção, enquanto desvalor assumido consciente e livremente, persistente ao longo de um ano e meio, lesando, desde logo, a saúde individual dos consumidores e também, ao fim e ao cabo, o bem estar físico, mental e social colectivo dado que este é o somatório do estado de saúde individual, concorrendo, ainda, para a instabilidade familiar e social, traduz ilicitude em grau elevado.
XII - No aspecto em que o arguido já foi condenado por tráfico de estupefacientes e volta a sucumbir nele, mostra a sua profunda indiferença à miséria e à desgraça alheia que provoca e, como tal, essa conduta anterior, como, também, as demais condenações, agravam a sua culpa, já que o facto em causa, como, ainda, a detenção de arma ilegal, revelam uma “desatenção ao aviso de conformação jurídica da vida contido nas condenações anteriores e exigências acrescidas de prevenção”, nas palavras de Figueiredo Dias, op .cit, pág. 253.
XIII - O arguido merece, assim, um plus de pena correspondente a essa desatenção e exigência acrescida de prevenção especial, por visível acréscimo de necessidade de, por aquela, se corrigir e encetar um percurso de aprendizagem de fidelização a normas de sã convivência comunitária, atenta a evidenciada falta de preparação para manter conduta lícita – art. 71.º, n.º 2, als. a), b) e f), do CP. Sem esquecer que a frequência a que se assiste em termos de prática de tráfico e detenção ilegal de armas, de vária natureza, tudo gerando intranquilidade e alarme no tecido social, reclama uma intervenção firme do direito penal, em termos de pena, contributo válido na prevenção de eventuais impulsos criminosos dos cidadãos em geral, ao nível preventivo-geral.
XIV - De não esquecer, no entanto, num quadro de considerável valia atenuativa, não integralmente tomada em conta, que o arguido confessou os factos não na totalidade ou seja integralmente e sem reservas, mas a confissão parcial que produziu dos factos, que, como se fez questão de mencionar no acórdão recorrido, contribuiu relevantemente para a descoberta da verdade e, também, mostrou arrependimento sincero, “atitude interna” esta completamente oposta à do delinquente no tráfico de estupefacientes, por sistema, de contenção, ocultação e de indiferença em juízo. E pese embora a pena por detenção ilegal de arma consinta em multa até 480 dias alternativa à prisão até 4 anos, aquela pena de multa não satisfaria de forma adequada e suficiente as finalidades da pena, pelo perigo à vida e à integridade física a que a sua posse conduz por, além de posse injustificada, comportar um aspecto insidioso, fragilizando, em grau elevado, a defesa alheia. Deste modo não se mostra digna de reparo a escolha da prisão para a punição da detenção da arma.
XV - De reter que as quantidades efectivamente apuradas como vendidas são, por regra, diminutas: 0,10 g à razão de € 20; outras quantidades vendidas foram inapuradas, como o seu preço, o que se não releva conjugadamente com as demais circunstâncias para o efeito de preenchimento do tipo de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, isoladamente, não pode deixar de tomar-se em conta na graduação da pena, onde ainda influi a circunstância do seu empenho em libertar-se da sua toxicodependência, propósito em arrepiar caminho, justificando quanto a esse crime, num intuito de concurso para a sua ressocialização, uma redução ligeira.
XVI - E assim, tudo visto e ponderado, se julga mais justa e proporcionada a pena de 5 anos e 6 meses de prisão para o crime de tráfico de estupefacientes (em vez da pena de 6 anos e 6 meses de prisão aplicada na 1.ª instância), mantendo-se a pena parcelar de 1 ano de prisão quanto à detenção ilegal da faca-borboleta.
XVII - Procedendo a cúmulo jurídico das duas penas de prisão impostas, nos termos do art. 77.º, n.º 1, do CP, o julgador há-de descer da ficção, da visão compartimentada e atomística que está na base e ponto de partida da elaboração da correspondente nova moldura, para se concentrar na unicidade do julgamento e se lançar noutra postura. Essa nova postura não apaga a pluralidade de ilícitos, mas converte-se numa nova moldura reelaborada que tem em apreço a globalidade dos factos e a personalidade do agente, em ordem a permitir a ilação sobre se eles expressam uma mero acidente, um acto isolado, no iter vital ou repercutem uma “carreira” criminosa, caso em que a pena de conjunto é exacerbada, outrossim devendo atentar-se na susceptibilidade do agente ser influenciado pela via da pena.
XVIII - O arguido já não é delinquente primário, tem antecedentes criminais no domínio do tráfico de estupefacientes, embora com condenação anterior em pena leve, sendo, de resto, consumidor, o que não funciona como atenuante, como regra, antes como culpa na formação da personalidade, a menos que interfira no processo volitivo, amolecendo a vontade e a capacidade de autodeterminação, o que não vem comprovado (ele agiu livre, voluntária e conscientemente), estendendo-se a sua actividade delituosa por outra área criminal, o que, em valoração global, ainda não espelha uma “carreira” criminosa, mas mostra alguma dificuldade em manter conduta lícita. Assim, entende-se adequada a pena única de 6 anos de prisão (em substituição da pena única de 7 anos de prisão aplicada na 1.ª instância).
Acordam em conferência na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça :
Em processo comum sob o n.º 15/10.OPECTB, do Tribunal judicial de Castelo Branco, seu 2.º juizo , com intervenção do tribunal colectivo, foi submetido a julgamento AA, vindo a final a ser condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelo artº 21º, nº 1 , do Decreto-Lei nº 15/93, de 22.01, na pena de 6 anos e 6 meses de prisão e pela prática de um crime de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo art.º 86º, n.º 1, al. d) da Lei n.º 5/2006, de 23/2, com as alterações introduzidas pela Lei, 17/2009, de 6/5, com referência ao art.º 2º, n.º 1, al. av) do mesmo diploma legal na pena de 1 ano de prisão.
Em cúmulo foi o arguido condenado na pena única de 7 anos de prisão.
Inconformado com o teor da decisão recorre o arguido directamente para este STJ , apresentando na motivação as seguintes CONCLUSÕES:
1.ª - O douto Acórdão recorrido ao condenar o arguido pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelo art. 21°, n° 1 do Decreto-Lei n° 15/93, de 22.01, procedeu a uma errada subsunção dos factos ao direito.
2.ª - Bastando-se para considerar o preenchimento deste tipo legal crime, com o afastamento de qualquer outro, designadamente dos tipos privilegiados previstos nos artigos 25.° e 26.°, com a circunstância de não resultar, da matéria de facto dada como provada, que o arguido destinasse o produto estupefaciente que vendia exclusivamente para satisfazer as suas necessidades de tal produto.
3.a - Escrevendo - se, no douto acórdão recorrido, na parte que denominou de "SUBSUNÇÃO DOS FACTOS AO DIREITO, unicamente:
"Mostram-se, pois, preenchidos os elementos objectivos do tipo base de crime, sendo certo que se mostra totalmente afastada a hipótese do arguido vender produtos estupefacientes exclusivamente para satisfazer as suas necessidades de tal tipo de produtos: nada da matéria de facto provada nos permite concluir por tal, sendo certo que as vendas eram francamente superiores ao que necessitaria para comprar tal tipo de produtos para seu consumo".
4a - Tal fundamentação somente pode justificar o afastamento da aplicação do artigo 26.° do Decreto-lei 15/93, mas nunca a do artigo 25.° do mesmo diploma.
5.a - Não se vislumbra, ao longo de todo o douto aresto recorrido, qualquer fundamentação de direito que permita justificar a imputação ao arguido do crime previsto no artigo 21.°, em detrimento do tipo privilegiado previsto no artigo 25.°.
6.a - A destrinça entre a integração dos elementos constitutivos destes crimes, do artigo 21.° e 25.° da Lei 15/93 deve ser feita ao nível exclusivo da ilicitude do facto (consideravelmente diminuída no caso do artigo 25.°), sendo que as referências objetivas contidas no tipo para aferir da menor gravidade situam-se nos meios; na modalidade ou circunstâncias da ação e na qualidade e quantidade das plantas.
7.° - Sendo que: "Sem qualquer margem para a dúvida que a inexistência de uma estrutura organizativa e/ou a redução do acto ilícito a um único negócio de rua, sem recurso a qualquer a qualquer técnica ou meio especial, dão uma matriz de simplicidade que, por alguma forma conflui com a gravidade do ilícito. Como elementos coadjuvantes relevantes e decisivos surgem, então, a quantidade e a qualidade da droga." - Acórdão deste Venerando Supremo Tribunal datado de 29.10.2008 - processo n.° 08P2961, por nos consultado em www.dgsi.pt.
8.a - Devendo, como se considera no Acórdão, deste Venerando Supremo Tribunal, datado de 23-11-2011 (processo n.° 127/09.3PEFUN.S1, por nos consultado em www.dqsi.pt) o agente do crime de tráfico de menor gravidade do artigo 25.° do DL 15/93, "estar nas circunstâncias seguidamente enunciadas, tendencialmente cumulativas:
a) A actividade de tráfico é exercida por contacto directo do agente com quem consome (venda, cedência, etc), isto é, sem recurso a intermediários ou a indivíduos contratados, e com os meios normais que as pessoas usam para se relacionarem (contacto pessoal, telefónico, internet);
b) Há que atentar nas quantidades que esse vendedor transmitia individualmente a cada um dos consumidores, se são adequadas ao consumo individual dos mesmos, sem adicionar todas as substâncias vendidas em determinado período, e verificar ainda se a quantidade que ele detinha num determinado momento é compatível com a sua pequena venda num período de tempo razoavelmente curto;
c) O período de duração da actividade pode prolongar-se até a um período de tempo tal que não se possa considerar o agente como "abastecedor", a quem os consumidores recorriam sistematicamente em certa área há mais de um ano, salvo tratando-se de indivíduo que utiliza os proventos assim obtidos, essencialmente, para satisfazer o seu próprio consumo, caso em que aquele período poderá ser mais dilatado;
d) As operações de cultivo ou de corte e embalagem do produto são pouco sofisticadas.
e) Os meios de transporte empregues na dita actividade são os que o agente usa na vida diária para outros fins lícitos;
f) Os proventos obtidos são os necessários para a subsistência própria ou dos familiares dependentes, com um nível de vida necessariamente modesto e semelhante ao das outras pessoas do meio onde vivem, ou então os necessários para serem utilizados, essencialmente, no consumo próprio de produtos estupefacientes;
g) A actividade em causa deve ser exercida em área geográfica restrita;
h) Ainda que se verifiquem as circunstâncias mencionadas anteriormente, não podem ocorrer qualquer das outras mencionadas no art.° 24.° do DL 15/93."
9.ª - No caso concreto, a matéria dada como provada, quanto aos meios utilizados, demonstra claramente que estamos perante um "modus operandi" simples, sem recurso a quaisquer meios com sofisticação, pois:
Era o arguido/recorrente quem procedia directamente à entrega do produto estupefaciente, sem recurso a quaisquer intermediários; ocorrendo esta entrega (do produto estupefaciente), quase invariavelmente, na residência do arguido ou junto a esta; sendo o arguido, previamente, contactado por telemóvel; o veículo automóvel utilizado pelo arguido é o único veículo automóvel que lhe é conhecido ao arguido e o mesmo que este utilizava na sua vida diária e em todas as suas deslocações lícitas; tratando-se de um veículo automóvel ligeiro de mercadorias, com quase 20 anos, modelo de grande comercialização e de baixo valor comercial, não foram encontrados ao arguido quaisquer instrumentos de "corte" habitualmente usados pelos traficantes, como balanças, varinhas, comprimidos, etc, apenas lhe tendo sido aprendido, na sequência busca domiciliária realizada após a sua detenção, 3 (três) recortes em plástico, um x-ato, uma tesoura e a faca de borboleta.
10.a - Ora, estes os factos permitem afirmar, sem margem para a mais pequena dúvida, que estamos perante a inexistência de uma estrutura organizativa, com a redução do ato ilícito a um "mero negócio de rua", sem recurso a qualquer técnica ou meio especial, o que confere uma matriz de simplicidade que conflui com a gravidade do ilícito.
11.a - Esta menor gravidade, indiciada pela simplicidade de meios, resulta ainda reforçada quando atentamos nos factos, dados como provados, relativamente à quantidade de droga apreendida e disseminada pelo arguido.
Pois,
Apenas foi apreendido ao arguido heroína com o peso líquido de 0,224 gramas (desconhecendo-se o grau de pureza da mesma), distribuída por dois pacotes e isto apesar de o arguido ter sido sujeito a buscas quer ao seu veículo quer à sua casa, apenas vindo provada a venda droga a 7 (sete) consumidores, todos residentes na cidade em Castelo Branco ou em povoações próximas sendo as quantidades vendidas sempre diminutas - doses individuais, com peso não superior a 0,10 grama que o arguido entregava em troca de 20 €, prolongando-se a atividade delituosa por um período de cerca de dezoito meses.
12.° - Procedendo a integração de todos estes factos, acabados de referir nas conclusões imediatamente antecedentes, com condições pessoais e de vida do arguido, designadamente, atendendo a que arguido, atualmente com 42 anos de idade, é toxicodependente à mais de 20 anos, vive (ou vivia antes de ser preso) apenas com a sua mãe, atualmente com 87 anos de idade, numa pequena casa, propriedade da mãe, na zona medieval da cidade de Castelo Branco, com fracas condições de habitabilidade, dormindo o arguido na sala; sendo os rendimentos mensais do agregado de cerca de 400 €, e percebendo-se ainda que conduta delinquente do arguido surge associada à de obtenção e consumo de drogas, que à data da prática dos factos estava desempregado e que "consumia o que podia entre 1 e 2 gramas", mas mostrando-se, atualmente, empenhado no combate à sua toxicodependência, é forçoso concluir que o arguido NUNCA se pode configurar como um grande traficante, sendo a sua conduta apenas consentânea com o conceitos de tráfico de pequena gravidade.
13.° - E, assim bem patente que a conduta global do arguido, no que ao crime de tráfico de estupefacientes se refere, tem necessariamente de ser subsumida ao tipo privilegiado previsto no artigo 25.°, tendo ocorrido erro do tribunal recorrido na qualificação jurídica dos factos, ao subsumir tal conduta ao art. 21°, n° 1 do Decreto-Lei n° 15/93, de 22.01.
14.° - Considerando, assim moldura penal aplicável (1 a 5 anos de prisão) estabelecida no art. 25°, ai. a) (em face do produto estupefaciente apreendido) do Decreto-Lei n° 15/93, de 22.01, e reportando-nos à determinação da medida concreta da pena à, naturalmente, que considerar os fatores elencados na decisão recorrida.
15.a - Devendo no entanto, tais fatores, ser integrados no que se refere à culpa, com o facto (que não terá sido considerado no Acórdão recorrido), toxicodependência do arguido, bem como à circunstância de o mesmo já por diversas vezes ter efetuado tentativas de tratamento a esta sua dependência e se encontrar determinado a combatê-la.
16.° - Estes factos têm significativa importância, na medida em que a problemática aditiva de que o arguido padece tolda-lhe a liberdade e a capacidade de, a todo o momento, assumir uma conduta de acordo com lei, o que deverá ser considerado como circunstância mitigadora da culpa do arguido.
17.° - Por outro lado e no que se refere à ilicitude, também não se aceita, como se diz no douto Acórdão recorrido, que esta assume um grau normal/elevado, pois, atendendo à quantidade de droga apreendida ao arguido, com o peso liquido pouco superior a dois décimos de grama, correspondente a duas doses individuais, ao número de vezes que "apurada e certamente" o arguido transacionou com consumidores, unicamente 7, correspondente a pouco mais de 40 transações, o modus operandi ser o mais simples possível e nada sofisticado, so poderá conduzir à conclusão de que a ilicitude do facto deverá ser considerada de grau baixo/ normal e não normal/elevado conforme se considerou no acórdão recorrido.
18.a - Pelo que, tudo visto e ponderado, designadamente, o disposto nos artigos 40.° e 71.° do Código Penal, se considera que uma pena de prisão, próxima do limite médio da moldura penal do crime que deve ser imputado ao arguido, em medida não superior a três anos, realizará de forma a adequada e suficiente as finalidades da punição.
19.° - Por outro lado, arguido considera, ainda, que foi punido de forma demasiado severa, injustificada e em medida que largamente ultrapassa a sua culpa, pelo crime detenção de arma proibida.
20.a - Na verdade, considerou o tribunal recorrido na determinação da pena pela prática deste crime que, quanto ao modo de execução o arguido detinha a arma (faca) consigo, quando tal faca se encontrava na residência do arguido, tendo sido apreendida pelos agentes do OPC aquando da realização da busca ao domicílio do arguido, posteriormente à detenção deste, que ocorreu num posto de abastecimento de combustível longe de sua casa. Não sendo indiferente, para efeitos de concreta aplicação da pena, a situação em que o agente do crime transporta a arma proibida consigo daquela em que como é o caso tal arma se encontra em casa do agente.
21.a - O tribunal recorrido teve por não apurada a gravidade das consequências deste ilícito penal, quando a deveria ter por inexistente. Pois, nenhum mal concreto resultou da prática deste crime.
22.a - Relativamente aos sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram, não existindo motivos de especial censurabilidade do agente, se não foram apurados, como também se considerou não podem ser julgados em desfavor do arguido sob pena de violação do princípio "in dúbio pro reo".
23.a - Pelo que, atendendo à moldura penal deste tipo de crime, que prevê a aplicação da pena de multa, ao disposto no artigo 70.° do Código Penal, à ausência da prática de crimes desta natureza (detenção de armas proibidas ou de crimes contra as pessoas) por parte do arguido, à inexistência de quaisquer consequências díretamente derivadas da prática dos mesmo, permitem concluir que uma pena de multa, assegura de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
24.° - Sendo certo, que quando assim doutamente se não entenda, atentas as circunstâncias as circunstâncias acabadas de referir, uma pena de prisão não superior a 4 meses, estará mais de acordo com a culpa e ilicitude manifestadas pelo arguido relativamente à prática deste crime, assegurando de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
25.° - Decidindo de forma diversa e condenando o arguido, por este crime, numa pena de 1 ano de prisão, o douto Acórdão recorrido, violou, senão outras disposições legais, pelo menos o disposto nos artigos 40.°, 70.° e 71.° do Código Penal, pois que tal condenação excede largamente a culpa do arguido e as finalidades da punição.
Sem prescindir,
26.° - Se por mera hipótese, que só por dever de patrocínio nos sentimos obrigados a colocar, se vier doutamente a a entender que a conduta do arguido preencheria não o tipo previsto no artigo 25.° mas sim a do 21°, n° 1 do Decreto-Lei n° 15/93, ainda, assim seria forçoso concluir que a pena concreta aplicada ao arguido, foi demasiado severa e desproporcional à sua culpa e à ilicitude dos factos.
27.° - Pois, atendendo às concretas circunstâncias da sua atuação delituosa, designadamente, quantidade de produto estupefaciente apreendido (0,224 grama), número de consumidores abastecidos (7) e de transações (pouco mais de 40) dadas como provadas, o modus operandí (simples e sem qualquer sofisticação e estrutura organizativa), a inexistência de qualquer lucro assinalável, a débil condição económica do arguido, a sua confissão com relevo para a descoberta da verdade material, o seu sincero arrependimento e perspetiva de reingresso na sociedade e de continuar a ajudar a sua mãe, a pena concreta aplicar ao arguido, não deveria ser superior ao mínimo legai, 4 anos de prisão, que se afiguraria muito mais consentânea com a culpa e ilicitude dos factos praticados pelo arguido.
28.° - Finalmente, e em corolário lógico do que se vem defendendo, considerando o disposto no artigo 50.° do Código Penal, o arguido, apesar da consciência do desvalor que o seu comportamento anterior, refletido nas suas anteriores condenações, pede a este Venerando Supremo Tribunal que atendendo:
a) A sua confissão determinante para a descoberta da verdade material, que revela a emissão de um juízo crítico sobre a sua própria conduta;
b) Ao seu sincero arrependimento pelos factos praticados;
c) A perspetiva de (re)ingressar na sociedade e continuar a ajudar a sua mãe, pessoa já com 87 anos de idade, com problemas de saúde, nomeadamente, ao nível da locomoção;
d) A evolução positiva que regista no Estabelecimento Prisional, revelando preocupação em manter uma conduta adequada às regras institucionais;
e) O empenho, que mostra, no combate à sua toxicodependência;
f) A sua situação de prisão preventiva que dura já há mais de 6 meses; que seguramente é fator dissuasor do cometimento de ulteriores crimes
lhe conceda a suspensão da concreta pena de prisão que lhe vier a ser aplicada, suspensão essa que, por via das anteriores condenações, deverá ser decreta sob apertados deveres e regras de conduta ou sujeito a de regime de prova.
Por todo o exposto, o recorrente pede que o Supremo Tribunal revogue o douto Acórdão recorrido substituindo-o por douto Acórdão que:
a) Condene o arguido pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelo art. 25°, ai. a) do Decreto-Lei n° 15/93, de 22.01, em pena não superior a três anos de prisão,
b) Condene o arguido em pena de multa pela de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo art. 86°, n.° 1, ai. d) da Lei n.° 5/2006, de 23/2, com as alterações introduzidas pela Lei, 17/2009, de 6/5, com referência ao art. 2°, n.° 1, ai. av) do mesmo diploma legal, ou quando assim, doutamente não se entenda em pena de prisão não superior a quatro meses.
c) Subsidiariamente, e caso se entenda dever ser o arguido condenado pela prática do crime previsto no art. 21° do Decreto-Lei n° 15/93, de 22.01, em pena não superior a três anos de prisão, aplicar-lhe uma pena que se situe no limite mínimo da moldura penal, ou seja quatro anos de prisão. d) Suspendendo-se em qualquer dos casos, tais penas na sua execução, fazendo-se acompanhar tal suspensão de regime de prova ou imposição de regras de conduta.
Na 1.ª instância o M.º P.º propende à manutenção do julgado , mas neste STJ o Exm.º Procurador Geral –Adjunto defende , apenas , a redução de 1 ano na pena a aplicar pela prática do crime tráfico de estupefacientes e na pena de concurso , esta de fixar em 6 anos de prisão .
Da audiência de discussão e julgamento logrou provar-se que :
1. O arguido vive juntamente com a sua mãe, residindo na ..., nesta cidade.
2. Em data não concretamente determinada, mas seguramente desde o inicio de 2010, que o arguido resolveu passar a adquirir heroína a indivíduos desconhecidos em território espanhol, nomeadamente em Placência, onde se deslocava, por vezes na companhia da sua mãe, e utilizando para o efeito o veículo automóvel de marca Opel, modelo Corsa B, com a matricula ...-QE, de sua propriedade.
3. Assim, passou a deslocar-se frequentemente a Espanha, onde adquiria a heroína, trazendo-a consigo para Portugal.
4. A heroína assim adquirida era separada na residência do arguido em doses devidamente acondicionadas em pedaços de plástico, para depois proceder à venda de tais “pacotes” com o peso aproximado de 0,10 gramas por 20 € cada a diversos indivíduos que acorriam a casa destes, sendo que, para o efeito e em regra, estes contactavam previamente com o arguido a fim de saberem se este aí se encontrava e se tinha heroína para vender.
5. BB desde meados do ano de 2010 começou a adquirir heroína ao arguido, comprando, de cada vez, uma dose ou pacote por 20 € cada.
6. Para tanto BB deslocou-se à residência do arguido, pelo menos 10 vezes, algumas da quais na companhia da sua companheira CC, tendo, em cada uma das vezes, contactado previamente o arguido para telefone com o n.º ..., para saber se este se encontrava na sua residência e se tinha heroína para lhe vender.
7. No dia 7/9/2010, a hora não concretamente determinada, BB deslocou-se à residência do arguido onde comprou um pacote de heroína, tendo pago por ela 20 €.
8. Alguns momentos após ter saído da residência do arguido, o BB foi abordado pelos elementos da Esquadra de Investigação Criminal (EIC.), após ter tentado fugir a correr.
9. No dia 14/10/2010, pelas 12 horas e 48 minutos e pelas 17 horas e 14 minutos, nesta ultima vez acompanhado de CC, BB deslocou-se à residência do arguido onde adquiriu heroína por 20 € cada pacote.
10. Também nos dias 15/10/2010, pelas 12 horas e 59 minutos, 20/10/2010, pelas 9 horas e 30 minutos, 27/10/2010, pelas 11 horas, 28/102010, pelas 14 horas e 20 minutos, 9/11/2010, pelas 14 horas e 45 minutos, 11/11/2010, pelas 14 horas, BB deslocou-se à residência do arguido onde adquiriu heroína em quantidade não concretamente determinada, por 20 € cada pacote.
11. No dia 25/11/2010, pelas 11 horas e pelas 12 horas e 34 minutos, e no dia 29/11/2010, pelas 14 horas e 4 minutos, BB deslocou-se à residência do arguido, acompanhado de CC, onde adquiriu uma quantidade não determinada de heroína por 20 € cada pacote.
12. A...J...dos R...F... desde o início do mês de Outubro de 2010 que começou a adquirir heroína ao arguido, comprando, de cada vez, uma dose ou pacote por 20 € cada.
13. Assim, nos dias 14/10/2010, pelas 13 horas, 15/10/2010, pelas 12 horas e 47 minutos, 18/10/2010, pelas 12 horas e 50 minutos, 20/10/2010, 12 horas e 55 minutos, 28/10/2010, pelas 12 horas e 50 minutos, 3/11/2010, pelas 12 horas e 50 minutos e 9/11/2010, pelas 13 horas e 05 minutos, 11/11/2010, pelas 12 horas e 47 minutos, 25/11/2010, pelas 12 horas e 48 minutos, 29/12/2010, pelas 12 horas e 58 minutos, e 04/01/2011, pelas 12 horas e 55 minutos, A...F... dirigiu-se à residência do arguido e aí adquiriu-lhe heroína em quantidade não concretamente determinada, pagando 20 € por cada pacote.
14. P...J...R...T...deslocou-se à residência do arguido nos dias 15/10/2010, pelas 13 horas e 14 minutos, 14/10/2010, pelas 13 horas e 16 minutos, 28/10/2010, pelas 13 horas e 20 minutos, 5/11/2010, pelas 9 horas e 46 minutos, 29/12/2010, pelas 12 horas e 58 minutos, 31/12/2010, pelas 13 horas e 6 minutos e 06/01/2011, pelas 9 horas e 37 minutos, onde, após ter contactado com o arguido, lhe comprou uma dose de heroína de cada uma das vezes, tendo-lhe entregue de cada uma dessas vezes 20 € em dinheiro.
15. No dia 10/11/2010, pelas 18 horas e 50 minutos, M...A...M...E... dirigiu-se para junto da residência do arguido e, após ter estacionado o veículo automóvel que conduzia, dirigiu-se à Rua ..., para onde também dá a residência do arguido, no mesmo momento em que o arguido também saiu de casa e se dirigiu àquele.
16. No dia 20/10/2010, pelas 10 horas e 45 minutos, M... M... B... de B... G... M... deslocou à residência do arguido no veículo automóvel de marca Daewoo, modelo Matiz, com a matrícula ...-XT, que estacionou nas imediações daquela.
17. Depois deslocou até à entrada da dita residência e aí recebeu do arguido uma quantidade não determinada de heroína, tendo este recebido uma quantia em dinheiro não apurada.
18. No dia 04/11/2010, pelas 13 horas e 22 minutos, M...M...B...de B...G...M... deslocou à residência do arguido no veículo automóvel de marca Daewoo, modelo Matiz, com a matrícula ...-XT, que estacionou nas imediações daquela).
19. Depois deslocou até à entrada da dita residência e aí recebeu do arguido uma quantidade não determinada de heroína, tendo este recebido uma quantia em dinheiro não apurada.
20. No dia 29/11/2010, pelas 14 horas e 55 minutos, M...M...B...de B...G...M... deslocou à residência do arguido no veículo automóvel de marca Daewoo, modelo Matiz, com a matrícula ...-XT, que estacionou nas imediações daquela.
21. No dia 20/10/2010, pelas 9 horas e 40 minutos, R...G...deslocou-se à residência do arguido no veículo automóvel de marca Fiat, modelo Pallio, com a matrícula ...-RV, propriedade da sua mãe DD, que estacionou nas imediações daquela.
22. Depois deslocou até à entrada da dita residência e aí recebeu do arguido uma quantidade não determinada de heroína, tendo este recebido uma quantia em dinheiro não apurada.
23. No dia 22/10/2010, pelas 11 horas e 30 minutos, R...G...deslocou-se à residência do arguido no veículo automóvel de marca Fiat, modelo Pallio, com a matrícula ...-RV, que estacionou nas imediações daquela.
24. Depois deslocou até à entrada da dita residência e aí recebeu do arguido uma quantidade não determinada de heroína, tendo este recebido € 20.
25. No dia 03/11/2010, pelas 11 horas e 55 minutos, R...G...deslocou-se à residência do arguido no veículo automóvel de marca Fiat, modelo Pallio, com a matrícula ...-RV, que estacionou nas imediações daquela.
26. Depois deslocou até à entrada da dita residência e aí recebeu do arguido uma quantidade não determinada de heroína, tendo este recebido € 20,00.
27. No dia 29/11/2010, pelas 12 horas e 10 minutos, R...G...deslocou-se à residência do arguido no veículo automóvel de marca Fiat, modelo Pallio, com a matrícula ...-RV, que estacionou nas imediações daquela.
28. Depois deslocou até à entrada da dita residência e aí recebeu do arguido uma quantidade não determinada de heroína, tendo este recebido € 20,00.
29. No dia 29/12/2010, pelas 13 horas e 09 minutos, R...G...deslocou-se à residência do arguido no veículo automóvel de marca Fiat, modelo Pallio, com a matrícula ...-RV, que estacionou nas imediações daquela.
30. Depois deslocou até à entrada da dita residência e aí recebeu do arguido uma quantidade não determinada de heroína, tendo este recebido € 20,00.
31. No dia 10/01/2011, pelas 15 horas e 27 minutos, R...G...deslocou-se à residência do arguido no veículo automóvel de marca Fiat, modelo Pallio, com a matrícula ...-RV, que estacionou nas imediações daquela.
32. Depois deslocou até à entrada da dita residência e aí recebeu do arguido uma quantidade não determinada de heroína, tendo este recebido € 20,00.
33. No dia 29/12/2010, pouco antes das 12 horas e 44 minutos, J...C...M...P... contactou o arguido pelo telefone a fim de saber se este tinha heroína para lhe vender.
34. Dirigiu-se, então, à residência do arguido no veículo automóvel de marca Citroen, modelo AX, com a matrícula ...-DB, estando este já junto à porta.
35. Aí chegado, de imediato o arguido se acercou do veículo e entregou ao J...C... uma quantidade não determinada de heroína e tendo dele recebido uma determinada quantia em dinheiro, que também não foi concretamente apurada.
36. E no dia 31/12/2010, pouco antes das 15 horas, J...C...M...P... contactou o arguido pelo telefone a fim de saber se este tinha heroína para lhe vender.
37. Dirigiu-se, então, à residência do arguido no veículo automóvel de marca Citroen, modelo AX, com a matrícula ...-DB, estando este já junto à porta.
38. Aí chegado, de imediato o arguido se acercou do veículo e entregou ao J...C... uma quantidade não determinada de heroína e tendo dele recebido uma determinada quantia em dinheiro, que também não foi concretamente apurada.
39. E no dia 04/01/2011, pouco antes das 11 horas e 43 minutos, J...C...M...P... contactou o arguido pelo telefone a fim de saber se este tinha heroína para lhe vender.
40. Dirigiu-se, então, à residência do arguido no veículo automóvel de marca Citroen, modelo AX, com a matrícula ...-DB, estando este já junto à porta.
41. Aí chegado, de imediato o arguido se acercou do veículo e entregou ao J...C... uma quantidade não determinada de heroína e tendo dele recebido uma determinada quantia em dinheiro, que também não foi concretamente apurada.
42. E novamente nesse dia, mas cerca das 15 horas e 30 minutos, J...C...M...P... chega junto à residência do arguido ao volante do veículo automóvel de marca Citroen, modelo AX, com a matrícula ...-DB, estando este já junto à porta.
43. Aí chegado, de imediato o arguido se acercou do veículo e entregou ao J...C... uma quantidade não determinada de heroína e tendo dele recebido uma determinada quantia em dinheiro, que também não foi concretamente apurada.
44. No dia 09/12/2010, pelas 12 horas e 41 minutos, A...M...dos S... deslocou-se no veículo automóvel de marca Citroen, de marca Saxo, com a matrícula ...-SH à residência do arguido, após ter contacto com ele através do telefone, tendo estacionado o veículo nas imediações.
45. Depois colocou-se na esquina da residência do arguido, entre a rua ... e as escadas da Rua ..., ficando a olhar quer para a janela, quer para a porta.
46. Passados alguns momentos o arguido espreitou à porta e de seguida o António Santos foi ter junto dele.
47. no dia 06/01/2011, pelas 12 horas e 40 minutos, A...M...dos S... deslocou-se novamente à residência do arguido.
48. No dia 10/01/2011, pouco antes das 17 horas e 17 minutos e, uma vez estacionado o veículo automóvel, dirigiu-se à porta de entrada da referida residência, tendo o arguido de imediato aberto a porta.
49. No dia 31/12/2010, pelas 10 horas e 58 minutos, J...A...M...A...B... estacionou o veículo automóvel de marca Volkswagen, modelo Pólo, com a matrícula ...-FT, junto da residência do arguido.
50. Permaneceu no seu interior enquanto R...M... saiu do interior do veículo e dirigiu-se às escadas da Rua ..., que ficam na parte lateral da casa do arguido.
51. Nesse mesmo dia, pelas 13 horas e 22 minutos, o J...B... voltou novamente a estacionar o veículo junto da residência do arguido e do seu interior saiu o R...M..., que mais uma vez se dirigiu à escadas da Rua dos Peleteiros.
52. Também no dia 31/12/2010, mas pelas 12 horas e 52 minutos, M...M... estacionou o veículo automóvel de marca Seat, modelo Ibiza, com a matrícula ...-GN, junto da residência do arguido.
53. Permaneceu no seu interior enquanto G...C... saiu do interior do veículo e dirigiu-se às escadas da Rua ....
54. No dia 31/12/2010, pelas 15 horas e 20 minutos, H...C...M...J... deslocou-se à residência do arguido de mota, que estacionou nas proximidades.
55. Já no dia 03/01/2011, pelas 12 horas e 22 minutos, o H...J... deslocou-se uma vez mais à residência do arguido e, aí chegado, permaneceu nas escadas da Rua ....
56. No dia 11/01/2011, pouco antes das 11 horas e 04 minutos, D...L...P... contactou o arguido tendo-se deslocado a pé à residência do arguido onde este já se encontrava à porta à sua espera.
57. No dia 11/01/2011, pouco antes das 11 horas e 29 minutos, C...M...C... deslocou-se a pé à residência do arguido e quando lá chegou ficou junto da porta de entrada a aguardar pelo arguido.
58. N...M...R...C... comprou por duas vezes heroína ao arguido, entre dois a três pacotes de cada vez, pagando € 10,00 ou € 15,00 por cada dose.
59. No dia 16 de Junho de 2011, pelas 13 horas e 30 minutos, o arguido chegou à estação de abastecimento de combustível da Cepsa, sita na EN. n.º 233, na Recta do Lanço Grande, conduzindo o seu veículo automóvel, local onde aguardavam o A...F... e o Paulo Tomé a fim de lhe comprarem heroína.
60. Porém, de imediato o arguido foi interceptado por agentes da EIC, da Polícia de Segurança Pública de Castelo Branco.
61. Após se ter procedido à revista do arguido verificou-se que o arguido tinha na sua posse dois pacotes de heroína com o peso líquido total de 0,224 gramas.
62. E na residência do arguido este tinha uma faca comummente designada de faca de borboleta, composta por uma lâmina articulada num cabo dividido longitudinalmente em duas partes também articuladas entre si, tendo a sua lâmina 10,50 cm. de comprimento.
63. O arguido actuou de forma livre, consciente e deliberada, durante pelo menos o período de um ano e meio, comprando a heroína em Espanha, onde se deslocava apenas com o propósito de a adquirir, visando posteriormente vender a diversas pessoas que lhe solicitassem heroína a troco de dinheiro, o que conseguiu da forma supra descrita.
64. O arguido actuou ainda de forma livre, deliberada e consciente, conhecendo as características da supra descrita faca, sabendo que não a poderia deter e actuou querendo isso mesmo.
65. O arguido sabia que a sua conduta era proibida por lei.
66. O arguido é o mais novo de quatro irmãos, sendo oriundo duma família de modesta condição sócio-económica tendo o seu pai falecido aos seus 6 anos.
67. A partir de então, passou a viver apenas com a sua mãe, sendo que a demais fratria já tinha agregados familiares autónomos. A residência do agregado é constituída por uma pequena casa da mãe (actualmente com 87 anos), na zona medieval da cidade, com fracas condições de habitabilidade, dormindo o arguido na sala
68. A relação que se estabeleceu entre o arguido e a mãe foi (e é) de grande afectividade, coesão e estabilidade. A mãe do arguido, até atenta a sua idade, apresenta problemas de saúde, nomeadamente a nível da sua locomoção, sendo certo que os rendimentos mensais do agregado são na ordem dos cerca de € 400,00.
69. Frequentou a escolaridade no período normal tendo abandonado os estudos cerca dos 15 anos, com o 7º ano de escolaridade e, já no estabelecimento prisional em cumprimento de pena de prisão, concluiu o 9º ano de escolaridade.
70. Tem tido um percurso laboral irregular, iniciado aos 16 anos, em várias profissões, não especializadas e, essencialmente, manuais.
71. Iniciou o consumo de produtos estupefacientes por volta dos 18 anos, inicialmente de forma ocasional e em grupo, fazendo progressivamente a escalada para consumo regular, tendo desenvolvido problemática aditiva. Efectuou várias tentativas de tratamento no CRI de Castelo Branco, em programa de Metadona, mas sem sucesso, acabando sempre por reincidir nos consumos.
72. O estilo de vida do arguido, profundamente marcado por comportamentos sociais e frequência de locais relacionados com a obtenção e consumo de drogas surge associado à conduta delinquente.
73. Por outro lado, o arguido confessou – embora não integralmente e embora com reservas – a sua conduta o que foi também determinante para a descoberta da verdade material sendo certo que emite um juízo crítico sobre a sua própria conduta, denota sincero arrependimento e perspectiva, expiada que seja a sua culpa, ingressar na sociedade e continuar a ajudar a sua mãe. No Estabelecimento Prisional tem registado uma evolução positiva, sendo de realçar a preocupação em manter uma conduta adequada às regras institucionais.
74. Mostra-se empenhado no combate à sua toxicodependência.
2.1. Não logrou provar-se que:
1. O BB se deslocou à residência do arguido cerca de uma centena de vezes, havendo dias que se aí deslocava cerca de 4 ou 5 vezes.
2. No dia 4/11/2010, pelas 12 horas e 58 minutos, CC deslocou à residência do arguido onde adquiriu uma pacote de heroína por 20 €.
3. No dia 29/11/2010, pelas 14 horas e 55 minutos, M...M...B...de B...G...M... deslocou-se até à entrada da dita residência e aí recebeu do arguido uma quantidade não determinada de heroína, tendo este recebido uma quantia em dinheiro não apurada.
4. A quantia referida nos artºs 26º, 28º, 30º, 32º e 34º da Douta Acusação (artºs 24º, 26º, 28º, 30º e 32º da matéria de facto provada) não fosse apurada, tendo-se apurado que tais quantias foram sempre de € 20,00.
5. Nos dias 29.12.2010, 31.12.2010 e 04.01.2011 o arguido deu uma resposta afirmativa ao J...C... Pinheiro sobre o ter ou não produto para lhe vender e que o tenha ficado a aguardar junto à porta.
6. Nos dias 09/12/2010, 06/01/2011 e 10/01/2011 o arguido entregou ao A...M...dos S... heroína, tendo daquele recebido uma quantia em dinheiro.
7. No dia 31/12/2010, o arguido fez descer por uma janela uma corda contendo na sua extremidade uma embalagem de cigarros.
8. No dia 03/01/2011 o arguido saiu da sua residência, dirige-se ao H...J... e entrega-lhe uma quantidade não determinada de heroína, recebendo daquele uma quantidade não determinada de dinheiro, regressando de seguida a casa.
9. C...M...L...S... no decurso pelo menos do mês de Janeiro de 2011 adquiriu heroína ao arguido.
10. Nos dias 03/01/2011, pelas 17 horas e 05 minutos, 04/01/2011, pelas 13 horas e 45 minutos, 6/1/2011, pelas 13 horas e 28 minutos, 10/01/2011, pelas 10 horas e 23 minutos, e 11/01/2011, pelas 9 horas e 27 minutos, C...S... deslocou-se à residência do arguido, após o ter contactado telefonicamente, onde lhe adquiriu heroína em quantidade não concretamente apurada, tendo-lhe entregue por cada pacote 20 €.
11. O contacto do D...P... ao arguido, no dia 11/01/2011 foi no sentido de saber se este tinha heroína para lhe vender e que este lhe tenha dado resposta positiva e que, uma vez no interior da residência o arguido entregou-lhe uma quantidade não concretamente determinada de heroína, tendo o D... pago 20 € por cada pacote.
12. No dia 11/01/2011, pouco antes das 11 horas e 29 minutos, C...M...C... contactou o arguido pelo telefone a fim de saber se este tinha heroína para lhe vender e que tenha tido resposta afirmativa e que, nesse mesmo dia e hora, o arguido saiu da residência e dirigiram-se ambos à Rua dos Peleteiros, local onde o arguido entregou ao Carlos uma quantidade não concretamente determinada de heroína e este lhe entregou uma quantidade não determinada de dinheiro.
13. Passados alguns momentos o arguido saiu da residência e dirigiram-se ambos à Rua dos Peleteiros, local onde o arguido entregou ao Carlos uma quantidade não concretamente determinada de heroína e este lhe entregou ma quantidade não determinada de dinheiro.
14. N...M...R...C... comprou por três vezes heroína ao arguido, entre dois a três pacotes de cada vez, pagando apenas € 10,00 por cada dose.
15. O N...C... no dia 03/01/2011, pelas 12 horas e 58 minutos, deslocou-se de veículo automóvel à residência do arguido.
16. Aí chegado, após ter batido à porta e esta ter sido aberta pelo arguido, o N... C... entregou àquele 30 € tendo recebido em troca três pacotes de heroína.
Colhidos os legais vistos , cumpre decidir :
O arguido questiona a qualificação jurídica adoptada na decisão recorrida que , em seu entender , se reconduz , a uma forma mais benévola , vista a ausência de uma estrutura organizativa para o tráfico de estupefacientes , sem recurso a qualquer a qualquer técnica ou meio especial, dando uma matriz de simplicidade à venda de estupefacientes , devendo, antes , funcionar o tipo legal com previsão no art.º 25.º .do Dec.º _lei n.º 15/93 , de 22/1 , de tráfico de menor gravidade
Esse tipo legal de crime autónomo , face ao tipo p.e p. pelo art.º 21.º , do Dec.º -Lei n.º 15/93 , de 22/1 , por que foi condenado , nasce de um proposta de lei enviada à Assembleia da República em que se expressava o propósito de rever o regime legal anterior “ em termos de que permitam ao legislador distinguir os casos de tráfico importante e significativo , de tráfico menor , que apesar de tudo não pode ser aligeirado de modo a esquecer-se o papel especial que os dealers representam na cadeia do tráfico Haverá assim que deixar uma válvula de segurança para que situações de menor gravidade não sejam tratadas com penas desproporcionadas ou que , ao invés , se force ou use indevidamente uma atenuação especial “ , escreve Conde Correia , in Lusíada , Revista de Ciência de Cultura , n.ºs 1 e 2 , 2002 , pág. 117
O tráfico de estupefacientes de menor gravidade é punido na generalidades dos países e isso tem a ver com o facto de concorrer para a dissuasão do tráfico de estupefaciente e de , através dele , se atingir o traficante em maior escala .
A pedra de toque para aferir da prática desse tráfico de menor gravidade é centrada no facto de a ilicitude se mostrar consideravelmente diminuída tendo , em conta , nomeadamente os meios utilizados , a modalidade ou as circunstâncias da acção , a qualidade ou quantidade das plantas , substâncias ou preparações –art.º 25.º n.º 1 , do Dec.º-Lei n.º 15/93 , de 22/1
O legislador consagra , aí , a técnica dos exemplos padrão , uma vez que nesse tipo aberto , só, exemplificativamente , se indicam os pressupostos legais do tipo , impondo uma valoração de todos eles ou ainda mesmo de outros , por forma a que a imagem global do facto repercuta a sua verdadeira ilicitude, que tem de ascender à categoria de consideravelmente diminuída , próxima da que comporta um acto axiologicamente quase neutro , só assim se logrando obter um tratamento justo , equitativo e proporcionado .
A ilicitude é um juízo formulado pela ordem jurídica , um juízo de desvalor generalizado que incide sobre o facto ; a ordem jurídica formula um juízo negativo sobre quem adopta um certo comportamento , que diverge do juízo de culpa que , ao invés , se apresenta personalizado , recaindo sobre o agente por ter agido como agiu no caso concreto .
O juízo de ilicitude tem de ser anterior ; tem de ser afirmado anteriormente que o facto é ilícito no tipo legal , que transporta ou verte o facto ilícito , enquanto algo que contraria a ordem jurídica na sua globalidade .
O arguido comprava heroína em Espanha a indivíduos inidentificados, transportando-a , de carro , para Castelo branco , onde vivia com a mãe e na residência de ambos , depois de a separar e embalar em sacos de plástico com o peso aproximado de 0, 10 gramas , vendeu ao longo de ano meio , ou seja de inícios de 2010 a Junho de 2011 , pelo preço de 20 € aquele estupefaciente a pessoas que ali acorriam para lho comprar , os quais , em regra , o contactavam , previamente , para o efeito , embora também aquele tenha vendido por preço e quantidade inapuradas a outros consumidores
E assim , comprovadamente , vendeu heroína a BB , A...F... , P... T..., M... E... , M... M... , J... M... P... , R...G...e N... C... , em várias ocasiões , num total de 44 vezes , além de que, no dia 16/6/2011 , quando se preparava para vender heroína a P... T... e a A...F... conduzindo o seu veículo automóvel, se verificou que o arguido tinha na sua posse dois pacotes de heroína com o peso líquido total de 0 ,224 gramas.
Se a inexistência, in casu, de uma estrutura organizativa é um indício de diminuída ilicitude, esse não é o único factor a ponderar na valoração global do facto , tão pouco deixam de se impor , sobrelevando-a , outras circunstâncias como sejam a qualidade do produto vendido , aqui heroína dos mais perniciosos à saúde , pela habituação e dependência a que conduz , o tempo por que perdurou a venda –cerca de um ano e meio -, o número de pessoas e vezes por que a cedência teve lugar , denotando reiterada inconsideração e violação de lei , pese embora a quantidade total apurada como vendida não seja elevada , sendo que esta não é o único e nem o mais ponderoso elemento a que se ater , antes , na expressão da jurisprudência italiana , se devendo ponderar o “ episodio “ global, o desvalor do resultado do seu comportamento, que não pode situar-se ao nível da ilicitude consideravelmente diminuída , concretamente portador de um significado antiético –moral e socialmente quase à beira da tolerância comunitária .
Diversamente , e na valoração global do facto, antes é de considerar que a conduta preenche o tipo legal-base , previsto no art.º 21.º , do Dec.-º -Lei n.º 15/93 , de 22/1, tal como se considerou
O arguido contesta a medida da pena havida por excessiva quanto ao tráfico de estupefacientes sendo que o STJ pode sindicar o “ quantum “ da pena , enquanto matéria de direito , não apenas no que concerne aos limites máximo e mínimo da pena e à os demais factores de determinação , enquanto critérios normativos suporte da “ ratio essendi “ da pena , embora alguns autores se manifestem , escreve Paulo Pinto de Albuquerque , in Comentário do Código de Processo Penal , pág. 1189 , no sentido de que a fixação da medida concreta da pena “ implica um último reduto de discricionariedade própria irrevisível , sempre que não estejam em causa a violação das regras da experiência comum nem a desproporção da quantificação efectuada “ (Ac do STJ de 14.6.2007 , CJ , Acs. do STJ ; XV, T II , 214) .
A finalidade das penas , nos termos do art.º 40.º n.º 1 , do CP; é a de função da necessidade de protecção de bens jurídicos , este o seu fim público , pragmático numa concepção dissociada da largamente reinante na generalidade dos sistemas , alicerçada numa feição retributivo-pragmática , ditando a sua importância uma moldura penal mais ou menos alargada , e a reinserção social do agente , a sua reintegração comunitária , enquanto fim particular , dirigida ao condenado
Em articulação com a finalidade das penas , mostra-se o preceito do art.º 71.º , do CP , regendo para os seus pressupostos concretos, não dispensando a culpa do agente e a prevenção , influindo ainda todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo mitigam ou agravam a responsabilidade criminal do agente
À culpa cabe a função de limite inultrapassável de todas as considerações preventivas , e dentro da sua moldura desenham-se as submolduras de prevenção geral , esta servindo de instrumento de contenção dos impulsos criminosos , de neutralização de potenciais delinquentes , e a especial , de interiorização dos maus efeitos do crime , de modo a conformar-se futuramente ao direito , a fidelizá-lo aos valores de sobrevivência comunitária .
Dentro dos limites de prevenção geral , que é afirmação da validade da lei e da crença comunitária na sua força e dos seus órgãos aplicadores , e ainda dentro do ponto de vista comunitariamente suportável da medida da protecção jurídica , e com ele harmonizável , podem e devem , ainda , actuar , nas palavras de Figueiredo Dias , in Direito Penal Português –As consequências Jurídicas do Crime , pág. 231 , pontos de socialização do agente , “ que vão determinar , em último termo , a medida da pena “
A propósito da peticionada aplicação ao crime de detenção ilegal de arma proibida , p . p pelos art.ºs 86º, n.º 1, al. d) da Lei n.º 5/2006, de 23/2, com as alterações introduzidas pela Lei, 17/2009, de 6/5, com referência ao art.º 2º, n.º 1, al. av) do mesmo diploma legal , de uma pena de multa , que pode atingir 480 dias , em lugar da prisão por que se optou , o critério a seguir é o de preferir à pena privativa de liberdade uma pena alternativa ou de substituição se esta se revelar adequada ou suficiente à realização das finalidades de punição , nos termos do art.º 70.º , do CP .
São , no dizer de Figueiredo Dias , op . cit., pág. 331, finalidades exclusivamente preventivas , de prevenção geral e especial , não de compensação de culpa , os critérios de escolha da pena .
De relevar o passado criminal do arguido julgado e condenado pela prática do mesmo tipo de crime de tráfico de estupefacientes, tendo-lhe sido aplicada uma pena de prisão de 2 anos (Processo Comum Colectivo 12/01.7PECTB, deste Tribunal de Círculo); pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, (Processo Sumário 101/02.0PTCTB, do 1º juízo do Tribunal Judicial de Castelo Branco); pela prática de 2 crimes de furto qualificado, na forma tentada, 2 crimes de furto qualificado, um crime de burla, um crime de falsificação e um crime de furto, tendo-lhe sido aplicada, em cúmulo, a pena única de 4 anos de prisão (Processo Comum Colectivo 542/03.6PBCTB, 2º Juízo, do Tribunal de Círculo de Castelo Branco).
A vontade de acção criminosa foi mantida firme e reiterada pelo menos quanto à prática do crime de tráfico de estupefacientes ao longo de ano e meio, em que o arguido não se deixou contramotivar pela ponderação, possível e desejável, dos graves inconvenientes dessa prática , atingindo a saúde do consumidor e ao fim e ao cabo , a saúde pública em geral
Tanto na doutrina como na jurisprudência , como na Convenções Internacionais ( art.º 2.º n.º 6 b) , da Convenção Única de Estupefacientes de 1961 , como no preâmbulo do Dec.º-Lei n.º 15/93 , de 22/1) se entende dominantemente que o bem jurídico protegido com a incriminação é a saúde pública em geral , enquanto bem jurídico de carácter público , bem de todos e de obrigatória protecção do Estado ( Cfr. Javier Prieto y Rodrigues , Adenda al delito de tráfico y el consumo de drogas em el ordenamiento juridico español , 1988 , pág. 10) com a sua protecção procura evitar-se a generalização de um hábito contrário à saúde , significando a lesão potencial de um número indeterminado de pessoas ( Ujala Joshi Jubert , Los Delitos de Tráfico de Drogas , I , Barcelona , Bosh , 99 , 29 ) .
Este delito , de perigo abstracto consuma-se com a simples criação de perigo para a saúde pública mas na sua dupla vertente , física e moral , na expressão do Ac. do STJ de 24.11.99 . BMJ 4891 , 96 .
Há quem defenda , no entanto , que se protege uma pluralidade de bens jurídicos , como a vida , a integridade física , a liberdade individual e a vida em sociedade ( cfr. AC. do TC de 6.11.91 , BMJ 411, 64 ) , dificultando a inserção social dos consumidores além de concorrer para a prática de crimes .
A qualificação do crime como de perigo abstracto acarreta , segundo Conde Correia , in R e v . citada , pág. 109 , a sua consumação antecipada , bastando praticar um dos actos descritos no tipo , dispensando a venda ou a lesão efectiva , sendo difícil descortinar actos preparatórios e formas imperfeitas de execução : o facto não exige um dano efectivo , basta-se com um risco de lesão .
O arguido manifestou , assim , um dolo intenso e a ilicitude da acção enquanto desvalor assumido consciente e livremente , persistente ao longo de um ano e meio , lesando , desde logo, a saúde individual dos consumidores , e também , ao fim e ao cabo, o bem estar físico , mental e social colectivo dado que este é o somatório do estado de saúde individual , concorrendo, ainda, para a instabilidade familiar e social , traduz ilicitude em grau elevado
No aspecto em que o arguido já foi condenado por tráfico de estupefacientes e volta a sucumbir nele , mostra a sua profunda indiferença à miséria e à desgraça alheia que provoca e , como tal , essa conduta anterior , como, também , as demais condenações , agravam a sua culpa , já que o facto em causa , como , ainda , a detenção de arma ilegal , revelam uma “ desatenção ao aviso de conformação jurídica da vida contido nas condenações anteriores e exigências acrescidas de prevenção “ , nas palavras de Figueiredo Dias , op .cit , pág. 253.
O arguido merece , assim , um “ plus “ de pena correspondente a essa desatenção e exigência acrescida de prevenção especial por visível acréscimo de necessidade de , por aquela , se corrigir e encetar um percurso de aprendizagem de fidelização a normas de sã convivência comunitária , atenta a evidenciada falta de preparação para manter conduta lícita –art.º 71.º n.º 2 als . a) , b) e f) , do CP
Sem esquecer que a frequência a que se assiste em termos de prática de tráfico e detenção ilegal de armas , de vária natureza , tudo gerando intranquilidade e alarme no tecido social , reclama uma intervenção firme do direito penal , em termos de pena , contributo válido na prevenção de eventuais impulsos criminosos dos cidadãos em geral , ao nível preventivo –geral .
De não esquecer , no entanto , num quadro de considerável valia atenuativa , não integralmente tomada em conta , que o arguido confessou os factos , não na totalidade ou seja integralmente e sem reservas , mas a confissão parcial que produziu dos factos , que , como se fez questão de mencionar no acórdão recorrido, contribuiu relevantemente para a descoberta da verdade e , também , mostrou arrependimento sincero, disse-o o Colectivo, “ atitude interna” esta completamente oposta à do delinquente no tráfico de estupefacientes, por sistema , de contenção , ocultação e de indiferença em juízo .
E pese embora a pena por detenção ilegal de arma ( faca borboleta , definida no art.º 2 .º n.º 1 av) , da Lei n.º 5/2006 , de 23/2 ) consinta em multa até 480 dias alternativa à prisão até 4 anos, aquela pena de multa não satisfaria de forma adequada e suficiente as finalidades da pena segundo o art.º 70.º , do CP, pelo perigo à vida e à integridade física a que a sua posse conduz , por , além de posse injustificada , comportar um aspecto insidioso, fragilizando, em grau elevado, a defesa alheia
Deste modo não se mostra digna de reparo a escolha da prisão para a punição da detenção da arma . O valor da confissão da detenção é , no entanto , diminuto ; é a confissão do óbvio .
De reter que as quantidades efectivamente apuradas como vendidas são , por regra, diminutas : o,10 grs à razão de 20€ ; outras quantidades vendidas foram inapuradas, como o seu preço , o que , como vimos , se não releva conjugadamente com as demais circunstâncias para o efeito de preenchimento do tipo de tráfico de estupefacientes de menor gravidade , isoladamente não pode deixar de tomar-se em conta na graduação da pena, onde ainda influi a circunstância do seu empenho em libertar-se da sua toxicodependência , propósito em arrepiar caminho , justificando quanto a esse crime , num intuito de concurso para a sua ressocialização , uma redução ligeira .
E assim , tudo visto e ponderado , se julga mais justa e proporcionada a pena de 5 anos e 6 meses de prisão para o crime de tráfico de estupefacientes , p . e p pelo art.º 21.º n.º 1 , do Dec.º-Lei n.º 15/93 , de 22/1 , mantendo-se a parcelar quanto à detenção ilegal da faca “ borboleta “
Procedendo agora a cúmulo jurídico das duas penas de prisão impostas , de 5 anos e meio e 1 ano de prisão , nos termos do art.º 77.º n.º 1 , do CP , o julgador há-de descer da ficção , da visão compartimentada e atomística que está na base e ponto de partida da elaboração da correspondente nova moldura , para se concentrar na unicidade do julgamento e se lançar noutra postura .
Essa nova postura não apaga a pluralidade de ilícitos , mas converte –se numa nova moldura reelaborada que tem em apreço a globalidade dos factos e a personalidade do agente , em ordem a permitir a ilação sobre se eles expressam uma mera acidente, um acto isolado , no “ iter “ vital ou repercutem uma “ carreira “ criminosa , caso em que a pena de conjunto é exacerbada , outrossim devendo atentar-se na susceptibilidade do agente ser influenciado pela via da pena .
O arguido já não é delinquente primário , tem antecedentes criminais no domínio do tráfico de estupefacientes , embora com condenação anterior em pena leve , sendo, de resto, consumidor , o que não funciona como atenuante , como regra , antes como culpa na formação da personalidade , a menos que interfira no processo volitivo , amolecendo a vontade e a capacidade de autodeterminação, o que não vem comprovado( ele agiu livre , voluntária e conscientemente ), estendendo-se a sua actividade delituosa por outra área criminal, o que , em valoração global , ainda não espelha uma “ carreira “ criminosa , mas mostra alguma dificuldade em manter conduta lícita .
Provendo-se , em parte, ao recurso , se altera a pena parcelar imposta pela prática de crime de tráfico de estupefacientes , reduzindo-a 5 anos e 6 meses de prisão , indo , em cúmulo jurídico , que engloba a pena de 1 ano de prisão pela prática de crime de detenção ilegal de arma , condenado em 6 ( seis ) anos de prisão .
Sem tributação .
Supremo Tribunal de Justiça, 15 de Março de 2012
Armindo Monteiro (relator)
Santos Cabral