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CONVENÇÃO EUROPEIA DOS DIREITOS DO HOMEM
DIREITO INTERNACIONAL
ESCUTAS TELEFÓNICAS
DESTRUIÇÃO
CONSTITUCIONALIDADE
DIREITOS DE DEFESA
PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO
INTERPRETAÇÃO
I - Não se descortina qualquer inconstitucionalidade do art. 34.º, n.º 4, da Constituição, por violação do disposto no art. 8.º, n.º 2, da CEDH –, pois esta norma se sobreporia, na hierarquia das normas, às de direito interno e, inclusive, às de cariz constitucional, nos termos dos arts. 8.º e 16.º da Constituição –, uma vez que é, pelo menos, duvidoso que as normas provenientes do direito internacional e, designadamente, do direito internacional convencional, tenham primazia sobre as normas da Constituição e não é líquida a questão do lugar hierárquico da CEDH. Por conseguinte, não é nada líquido que as normas do direito internacional constantes da CEDH estejam sequer ao mesmo nível que as normas da CRP (quanto mais acima delas) e, se é, porventura, mais defensável o seu carácter supra legal, num posicionamento entre as leis e a Constituição, o que é certo é que tais normas não podem servir de parâmetro aferidor das normas da lei fundamental portuguesa.
II - Conforme já indicado em anterior acórdão proferido neste processo (de 16-10-2008), a questão da inconstitucionalidade da interpretação do n.º 3 do art. 188.º do CPP, na redacção anterior à Lei 48/2007, de 29-08 – que considera que o juiz de instrução pode mandar destruir material coligido através das escutas telefónicas que tenha por irrelevante em matéria de prova, sem primeiro dar ao arguido a oportunidade de conhecer esse material e de sobre ele se pronunciar –, sofreu uma inflexão na jurisprudência constitucional, entendendo-se actualmente não lesar o direito de defesa do arguido, consagrado no art. 32.º, n.º 1, da CRP, entendido em toda a sua amplitude, mas particularmente na óptica do contraditório – cf. Acs. do TC n.ºs 70/2008, de 31-01, 204/2008, de 02-04, e 293/2008, de 29-05.
III - Não procede a tese do recorrente no sentido da aplicação imediata do n.º 6 do art. 188.º do CPP, resultante da nova redacção conferida pela Lei 48/2007, por se tratar de interpretação autêntica, nos termos do art. 13.º do CC, já que a solução consagrada na lei não se limita a fazer uma interpretação da norma, mas verdadeiramente a inovar, estatuindo de forma substancialmente diversa do que estava prescrito no anterior n.º 3 do art. 188.º do CPP e que agora consta do seu n.º 6, complementado pelos seus n.ºs 12 e 13. Com efeito, a redacção da lei anterior não permitia, desde logo pelo seu teor verbal, chegar à mesma solução.
I. RELATÓRIO
1. No Tribunal Judicial da Comarca de Tavira, no âmbito do processo comum colectivo n.º 401/04.5JAFAR, foram julgados, entre outros, os arguidos AA, BB, CC e DD, sob acusação do Ministério Público de terem praticado os seguintes ilícitos criminais: um crime de associação criminosa, p. e p. pelo art. 28.º, n.ºs 1 e 3, do DL 15/93, de 22/01, quanto ao primeiro arguido, e pelo art. 28.º, n.º 2, do DL 15/93, de 22/01, relativamente aos restantes referidos arguidos; um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos arts. 21.º, n.º 1, e 24.º, als. b), c), f) e j), com referência à tabela I-C anexa, do mesmo diploma; seis crimes de falsificação (de matrícula), pp. e pp. pelo art. 256.º, n.º 1, al. c), do CP; onze crimes de receptação, pp. e pp. pelo art. 231.º, n.º 1, do CP; nove crimes de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 275.º, n.º 1, do CP, com referência aos arts. 10.º, al. a), do DL 37313, de 21-02-1949, e 3.º, n.º 1, als. c) e g) do DL 270-A/75, de 17/04; e dois crimes de detenção ilegal de arma de defesa, pp. e pp. pelos arts. 1.º, n.º 1, al. d), e 6.º da Lei 22/97, de 27/06.
No final foram condenados nos seguintes termos:
- AA, pela prática, em autoria material, com dolo directo, sob a forma consumada, de um crime de chefia de associação criminosa, p. e p. pelo art. 28.º, n.ºs 1 e 3, do DL 15/93, de 22/01, na redacção introduzida pela Lei 45/96, de 03/09, na pena de 17 (dezassete) anos de prisão, e pela prática, em co-autoria material, com dolo directo, sob a forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22/01, na pena de 8 (oito) anos de prisão; em cúmulo jurídico foi condenado na pena única de 20 (vinte) anos de prisão;
- BB, DD e CC, pela prática, cada um deles, em co-autoria material, sob a forma consumada, de um crime de prestação de colaboração e adesão a associação criminosa, p. e p. pelo art. 28.º, n.º 2, do DL 15/93, de 22/01, na redacção introduzida pela Lei 45/96, de 03/09, nas penas, respectivamente, de 8 (oito) anos de prisão, 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão, e 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão.
2. Inconformados com a decisão, interpuseram recurso para o Tribunal da Relação de Évora, que, por decisão de 01/07/2008, declarou a improcedência dos recursos, mantendo o acórdão recorrido.
3. Ainda inconformados, recorreram para este Supremo Tribunal de Justiça, tendo os recursos dos arguidos BB, CC e DD já sido julgados em conferência e mantida, pelo que lhes dizia respeito, a decisão recorrida, por acórdão de 16/10/2008, tendo o recorrente AA requerido, isoladamente, a realização de audiência de julgamento.
Esse arguido extraiu da respectiva motivação as seguintes conclusões:
«B: Conclusões:
B1: O recorrente requer que se proceda à realização de audiência, nos termos do artigo 411º, nº 5 do Código de Processo Penal, pretendendo ver debatidos os seguintes pontos da precedente motivação: A2 a A9. Ora,
B2: conclui liminarmente o arguido da forma que genericamente o fez na motivação anterior, isto é, pela inequívoca inconstitucionalidade do anterior nº 3 do artigo 188º do Código de Processo Penal. Se não, vejamos:
B3: o nº 4 do artigo 34º da Constituição da República, materializa, em si mesmo, um comando constitucional inconstitucional, por violação do disposto no nº 2 do artigo 8º da Convenção Europeia o qual só permite a devassa nas telecomunicações, mesmo no âmbito criminal, em casos de actividade preventiva da criminalidade. Ora,
B4: a ressalva operada na parte final do assinalado nº 4 é irrestrita, permitindo o intrusismo nesse meio de correspondência num momento posterior da actividade policial, o propriamente investigatório ou processual, pelo que toda a regulamentação do meio de obtenção da prova “escutas telefónicas”, contido nos artigos 187º a 190º do Código de Processo Penal, de iure constituto, padece do referido vício, pelo que a mesma não pode ser aplicada pelos tribunais, como preceitua o artigo 204º da Constituição
B5: e, por conseguinte, toda a assunção probatória dos presentes autos, baseada exclusiva, predominante ou também nelas, não pode ser levada em conta pelos julgadores. Ora,
B6: servindo ou podendo servir esse meio de obtenção da prova, sobretudo quando não acompanhado da coonestação material das “provas” obtidas mediante o referido meio de intromissão na correspondência – como sucedeu no caso dos autos – para obter confissões verdadeiramente extorquidas e, como tal, contornar a proibição da auto-incriminação, à mesma conclusão sempre se chegaria por violação da garantia decorrente da alínea b) do nº 3 do artigo 14º do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, o qual, à semelhança da assinalada Convenção Europeia, por força do disposto nos artigos 8º e 16º da Constituição, se sobrepõe ao direito interno, ainda que de fonte constitucional ou, hoc sensu, não “legislado”.
B7: E mais: como assinalou o memorável acórdão do Tribunal Constitucional relatado pelo Ex.mo Conselheiro Doutor Paulo Mota Pinto, a desconsideração do que vem de acentuar-se coenvolve a violação da vertente do princípio do Estado de Direito consagrado em diversos comandos constitucionais, como o do artigo 2º e 9º, alínea b), da chamada “lide leal” (artigo 32º, nº 1 da norma normarum). Ora,
B8: ainda que assim não se considerasse, ao mesmo resultado sempre se chegaria por força de outra ordem de razões. Na verdade, a Lei nº 48/2007, de 29 de Agosto constitui, em inúmeros dos seus comandos, um diploma interpretativo, nos termos do artigo 13º do Código Civil, como tal materializando uma interpretação autêntica, isto é, feita pela via legal. É o caso dos artigos 187º e 188º do Código de Processo que eram objecto, em alguns dos respectivos sectores, de controvérsia no domínio da redacção anterior, como o mostram os desencontrados entendimentos jurisprudenciais – sobretudo no Tribunal Constitucional – e doutrinais. Ora,
B9: na referida qualidade, a sua aplicação imediata impõe-se – como se imporia, desde logo, face ao disposto mais especificamente no nº 1 do artigo 5º do Código de Processo Penal – não coenvolvendo qualquer retroactividade. Como assim,
B10: face à actual redacção do nº 6 do artigo 188º, norma de cariz excepcional, por um lado e sobretudo dos nos 12º e 13º do mesmo inciso, o primeiro deles estabelecendo o regime geral acerca da chamada “desmagnetização” das escutas telefónicas, sempre haveria de concluir-se como se fez no anterior recurso: a eliminação física dos suportes magnéticos nos quais se encontravam incorporadas as “conversas” tidas como irrelevantes para a investigação acabou por constituir um intolerável gravame para os direitos de defesa do recorrente, nos termos plenos que lhe são assegurados pelo nº 1 do artigo 32º da Constituição da República
B11: pelo que, quaisquer provas assim obtidas, não podem ser contraditadas com plenitude. Logo,
B12: ao desconsiderar este prisma argumentativo e ao fixar, nos termos em que o fez, a matéria de facto, o Tribunal da Relação de Évora errou clamorosamente, impondo-se que V.as Ex.as, com outro saber e experiência acrescida – para além da suma responsabilidade moral e de cidadania de serem membros do mais alto dos órgãos de soberania “Tribunais” – revoguem esse acórdão, determinando aos seus ilustres subscritores a reapreciação da prova com base apenas nos meios legalmente aproveitáveis. Acresce que,
B13: a título de orbiter dictum sempre se referirá ser irrito o entendimento que fez vencimento no acórdão do Plenário do Tribunal Constitucional nº 70/2008, aresto este que padece de diversos erros de concepção a nível conceitual que o inquinam e que sistematicamente partiu do senecto princípio do segredo do segredo de justiça à outrance, na fase do inquérito, como se o artigo 86º do Código de Processo Penal, na redacção em vigor, estabelecesse a mesma disciplina, daquela redacção, em tal matéria, sua precedente. Ora,
B14: estando já em vigor o novo regime do segredo de justiça, decorrente da redacção que para o artigo 86° do Código de Processo Penal adveio da já referida Lei nº 48/2007, de 29 de Agosto, é imperdoável que os Senhores Juízes Conselheiros do Tribunal Constitucional, ou parte deles, tenham considerado as coisas – permita-se a forma de dizer – desconsiderando-as. Como assim,
B15: demonstrada a intolerável irritude de tal acórdão, disso devem ser retiradas as côngruas e legais consequências que são, desta óptica prismática, aquelas acima referidas na conclusão B12 do presente recurso. Na verdade,
B16: o dito acórdão do Plenário do Tribunal Constitucional é de tal jeito paradoxal que apontou como melhor caminho aquele já em vigor, desatendendo, pois, conhecimentos elementares sobre a aplicação das leis no tempo e sobre as categorias de normas e, de entre estas, a do artigo 13º do Código Civil.
B17: Aliás, à solução acabada de preconizar sempre chegaria também quem não tivesse obliterado o comando do nº 1 do artigo 5º do Código de Processo Penal, norma de direito legislado de conteúdo análogo à dos preceitos formalmente constitucionais (artigo 17º da Constituição) e que, de parelhas, além do mais, com o disposto mo artigo 2º, nos 2 e 4 do Código Penal, integram o princípio da aplicação da lei penal mais favorável, como é imposto pela parte final do nº 4 do artigo 29º da Constituição.
B18: Acresce que o acórdão recorrido, uma vez mais, errou no que toca à interpretação e aplicação do disposto nos nos 1 e 3 do artigo 28º do Decreto-Lei nº 15/03, de 22 de Janeiro, na redacção que lhe adveio da lei nº 45796, de 3 de Setembro
B19: pelo que o arguido/recorrente deve ser absolvido da alegada comissão desse delito. A terminar:
B20: ainda que todo o argumentário expendido acima, sintetizando o alegado em sede de motivação não lograsse percutir os espíritos de V,as Ex.as – o que só por cautela de patrocínio se admite uma vez que o mesmo deve ser tão minucioso que premuna um eventual erro judiciário – sempre V.as Ex.as, no parcial provimento do presente recurso e tendo em atenção o disposto no artigo 71º do Código Penal, deverão fixar a pena a aplicar ao recorrente em medida concreta não superior, em cúmulo jurídico, a doze anos de prisão.»
4. Respondeu o Ministério Público junto da Relação, pugnando pela improcedência do(s) recurso(s) e pela manutenção da decisão recorrida.
5. No Supremo Tribunal de Justiça, o Ministério Público emitiu parecer, pronunciando-se sobre o teor dos recursos e concluindo pela sua improcedência, ressalvando, quanto ao aqui recorrente, uma ligeira redução nas penas parcelares aplicadas.
6. Notificado de tal parecer, o recorrente veio responder, reafirmando, na parte que agora interessa, a sua posição e contrabatendo o sustentado pelo Ministério Público.
7. Colhidos os vistos, teve lugar a audiência de julgamento.
II. FUNDAMENTAÇÃO
8. Matéria de facto apurada
8.1. Factos dados como provados (transcrição):
«1. O arguido AA, também conhecido como “Ferramache”, de nacionalidade espanhola, residente habitualmente em Isla Cristina, Ayamonte, em Espanha, dedica-se ao comércio de produto estupefaciente.
2. O mesmo decidiu liderar Não se provou que este arguido tenha «organizado» toda a estrutura. uma estrutura para levar a cabo o comércio de tráfico de estupefacientes (haxixe), tendo-se dedicado a essa actividade com o objectivo de obter as avultadas vantagens económicas proporcionadas por tal comércio.
3. O referido arguido contactou diversas pessoas de forma a organizar um grupo que procedesse ao transporte dos estupefacientes por via marítima e outro que procedesse ao descarregamento dos estupefacientes trazidos por mar.
4. O arguido AA contactou indivíduos localizados em Marrocos Não se provou que fossem de nacionalidade marroquina., para lhes adquirir o produto estupefaciente a trazer para Portugal ou Espanha.
5. Contactou também os portugueses EE, também conhecido por “D...L....” ou “Nelo” Não se provou que também fosse designado pelo nome «Mesquita». e FF- este com a alcunha de V... “Batata” e “Gorgulho” -, para, essencialmente, efectuarem transportes de haxixe, via marítima, de Marrocos a Portugal Não se provou que esse transporte também fosse efectuado, directamente, de Marrocos para Espanha..
6. O arguido AA diligenciou ainda pela aquisição de barcos que fizessem o referido transporte de haxixe da costa marroquina até Portugal ou Espanha, tendo encarregado Não se provou que tenha entregue a FF o dinheiro para esse efeito. FF de adquirir a embarcação «Janta IV». A relação de pertença da embarcação «Janta IV» ao arguido AA resulta claramente demonstrada, nomeadamente, perante o teor das escutas telefónicas.
Numa conversa documentada nos autos - sessão 67 do alvo 1F107 – depreende-se (pela análise desta conversa, no contexto de outras escutas telefónicas e de outros meios de prova relacionados com a embarcação «Janta IV» e com FF) que o arguido assume - além de uma ligação a «Tarrona» "que está comigo também" que utiliza um barco de pesca para o transporte de haxixe (que está junto com «o Rúbio» com o barco de pesca grande a carregar haxixe perto de Larache e Asilah, em Marrocos), tendo esta conversa lugar na véspera da abordagem da embarcação «Janta IV», de regresso da zona de Marrocos, carregada com haxixe.
Na mesma conversa depreende-se que o arguido AA explica que não é possível a utilização de embarcações de borracha (semi-rígidos) para o transporte de droga, por causa das condições meterológicas adversas – o que é confirmado pelas informações meteorológicas recolhidas nalgumas chamadas telefónicas efectuadas pelo mesmo arguido e que estão documentadas nos autos.
Na viagem que FF fez até Barcelona, para a aquisição do «Janta IV», o mesmo vai acompanhado pelo arguido EE. As escutas telefónicas realizadas, em que é mencionada a actividade deste arguido (alvos 27310, 25929,
Na escuta correspondente à sessão nº 128 do alvo 1F199I, FF refere à sua sobrinha S... que foi buscar (e não comprar) um barco a Barcelona. Não se provou que o tenha encarregado também de adquirir a embarcação «Charrán», dando-lhe dinheiro para esse efeito.
E, na execução desse mesmo plano delineado:
7. Foram contactados GG e o arguido BB para procederem ao transbordo do haxixe desde o mar para terra e seu subsequente armazenamento e transporte para Espanha Telemóvel 93... (alvo 27224); 91... (alvo 27223), IMEI ... (alvo27223I), ... (alvo 27224I).
8. Para esse efeito, o arguido BB e GG tinham a trabalhar para si diversos sujeitos do leste europeu, os quais estavam divididos em dois subgrupos: um no Barlavento e outro no Sotavento Algarvio Não se provou que estes grupos «controlassem», respectivamente, o Barlavento e o Sotavento Algarvio..
9. Cabia ao arguido AA proceder ao pagamento das actividades desenvolvidas pelo arguido BB e pelos indivíduos que este tinha a trabalhar para si, entregando contrapartidas financeiras pelas suas participações.
10. Estava também nas suas mãos coordenar cada operação de desembarque de haxixe, nomeadamente fornecendo as coordenadas para os barcos seguirem e escolhendo os locais onde o desembarque seria efectuado.
11. Veículos todo o terreno furtados em Espanha iam sendo guardados em garagens que eram arrendadas para o efeito, com o objectivo de não permitir que fossem vistos.
12. Tais veículos destinavam-se à utilização em transbordos de haxixe nas praias onde aquela substância era descarregada de barcos vindos do norte de África.
13. Alguns indivíduos do leste europeu iam mantendo estes veículos preparados para o caso de serem necessários para alguma operação de transbordo que só lhes era comunicada com pouca antecedência em relação à sua realização.
14. GG - que também se identifica como A...V... - tinha a colaboração dos arguidos DD e CC e, ainda, de HH, II, JJ e LL e, na última linha hierárquica estavam ainda outros indivíduos não concretamente identificados.
15. O grupo de indivíduos do leste europeu tinha por função o transporte e descarregamento de haxixe.
16. O subgrupo localizado no Barlavento tinha por responsável o HH (Alex), e o sub-grupo que situado no Sotavento tinha como chefe o arguido DD.
17. O subgrupo situado no Sotavento estava instalado nas seguintes casas:
· Rua Jornal do Algarve, nº ... – 2º Dto, Faro;
· Praceta Henrique Bernardo Ramos, nº ..., 4º Dto, Faro;
· Edifício sem número de Polícia, localizado no Sitio do Escuro, Estrada de São Brás;
18. O subgrupo do Barlavento estava instalado:
· Na Urbanização “Baiona Club”, nº ..., 1º andar, Alporchinhos, Porches: HH – Alex;
· Na Rua da Escola, nº ..., Porches;
· Numa casa sita no Beco da Eira, Armação de Pêra;
19. No cumprimento de ordens recebidas Não se provou que essas ordens fossem provenientes do arguido AA, ou que correspondessem a plano concretamente delineado por este., durante os períodos entre descarregamentos e transportes de haxixe, o grupo de cidadãos do Leste Não se provou que treinasse acções de desembarque e procedesse ao levantamento de locais para possíveis desembarques. chegava a deslocar-se a locais para possíveis desembarques, designadamente praias no centro/sul e sul do país.
20. A casa sita na Praceta Henrique Bernardo Ramos, nº ..., 4º direito, em Faro, servia de residência a, entre outros, MM, NN, JJ.
21. A casa nº ...-A, localizada no Sitio do Escuro, Lejana de Cima, São Brás, servia de residência ao GG (ou A...V...) e pontualmente aos descarregadores OO e PP
22. A casa sita na Rua da Escola, nº ..., Porches, servia de residência, a II, QQ, CC e aos descarregadores,RR e SS.
23. A casa sita em Urbanização “Baiona Club”, nº ..., 1º andar, Alporchinhos, Porches, servia de residência a, entre outros, HH (Alex), QQ, VV.
24. No dia 28-03-2005, à entrada de Vila Real de Santo António, sujeito não identificado estacionou a viatura de mercadorias, marca Opel, modelo “Vivaro”, cor branca, chassis WOLF7ABA52v605952, que exibia a matrícula espanhola ... Conforme fotografias constantes do inquérito incorporado 160/05.4JAFAR, confirmadas pelo depoimentos da testemunha J...G..., que presenciou esse facto.
25. O veículo Opel Vívaro tinha sido subtraído ao seu proprietário, XX, em Huelva, Espanha, no dia 26-11-2004 Conforme se encontra documentado a folhas 103 a 105 do processo apenso nº 160/05.4JAFAR..
26. A matrícula ... não corresponde à matrícula atribuída pelas entidades oficiais espanholas a esse veículo.
27. A verdadeira matricula o Veículo Opel Vívaro é ... Este facto encontra-se documentado a folhas 47 do apenso 160/05.4JAFAR..
28. A viatura possuía no seu interior dois motores fora-de-bordo de elevada potência Conforme revelado pelo depoimento da testemunha J...G..., que viu esses motores..
29. No dia 30-03-2005, cerca das 13.50 horas, pessoa não identificada conduziu a viatura Opel Vivaro até às traseiras do Lote nº ... da Rua do Atlântico, Cerro da Alagoa, Albufeira Conforme revelado, nomeadamente, pelo depoimento da testemunha J...G..., que presenciou parte dessa deslocação, corroborando o teor das fotografias tiradas nessa ocasião e juntas ao apenso 160/05.4JAFAR...
30. No dia 31-03-2005, 15.35 horas, em Albufeira, o VV Foi designado como «Laranja» enquanto não foi identificado pelas autoridades, tendo voltado a ser isto na embarcação JANTA IV, em Vilamoura, no dia 15-06-2005, conforme fotografias realizadas pelo Inspector-chefe J...G.... ao volante, com HH de passageiro, deslocou-se na carrinha Opel Vivaro até uma oficina em Algoz.
31. Durante o tempo do arranjo da viatura, ambos encontraram-se com o arguido BB Conforme revelado pelo depoimento da testemunha J...G..., que presenciou esse encontro, corroborando o teor das fotografias tiradas nessa ocasião e juntas ao apenso 160/05.4JAFAR..
32. No lugar 36 da garagem do Lote nº ..., Cerro da Alagoa, Albufeira, correspondente ao 1º andar, sujeito indeterminado mas pertencente ao grupo, estacionou o veículo automóvel da marca Toyota, modelo “Land Cruiser”, cor cinzenta, vidros laterais e traseiros opacos mediante a aposição de película preta, chassis JTEBZ99J500003308 que ostentava a matrícula ... CNR Conforme resulta da análise das fotografias juntas a folhas 41 apenso 160/05.4JAFAR e do depoimento da testemunha Inspector-Chefe J...G.....
33. Tal viatura tinha sido subtraída ao seu dono, YY, no dia 02-03-2005, em Madrid, e a matrícula que lhe foi atribuída pelas autoridades oficiais espanholas foi a de ... Conforme se encontra documentado a folhas 50 do processo apenso nº 160/05.4JAFAR..
34. O grupo possuía também a viatura automóvel da marca Toyota, modelo “Land Cruiser”, cor castanha, matrícula ..., chassis JTEBZ99J700026461, com vidros fumados, estacionada no parque pertencente ao empreendimento “Varandas do Mar”, onde elementos do grupo habitam o apartamento nº 310.
35. A verdadeira matrícula dessa viatura é a ... Conforme se encontra documentado a folhas 51 do processo apenso nº 160/05.4JAFAR. e tinha sido subtraída ao seu proprietário, ZZ, em Mijas, Málaga, entre as 19.30 horas do dia 03 de Março e as 08.0 horas do dia 04-03-2005 Conforme se encontra documentado a folhas 106 a 112 do processo apenso nº 160/05.4JAFAR..
36. Entretanto, elementos do grupo foram sucessivamente mudando a carrinha Opel Vivaro de lugar de estacionamento, designadamente, a 31-03-2005, para o estacionamento do edifício “Varandas do Mar”, sito em Albufeira, a 04-04-2005, para as traseiras do edifício “Horizonte” da Quinta da Bela Vista, Montechoro e a 08-04-2005 para as traseiras da Câmara Municipal de Albufeira Este facto resulta das fotografias juntas aos autos, explicadas pelos depoimentos das testemunhas J...G... e P... R...., a 15-04-2005 para a Rua Bartolomeu Dias, em Albufeira.
37. No dia 23/04/2005, a organização fez deslocar para Setúbal diversos sujeitos de origem ucraniana - Mikhail (Micha), Yegor, Saniya, Sergei, Vitalik, Oleg, Dima, Bladnoy, Korney, Yan e outro Andrei - Não se provou que fossem na maioria residentes na zona de Torres Vedras., para efectuarem o descarregamento e transporte de haxixe.
38. Entre os dias 20 e 23/04/2005, a organização procedeu à operações de contravigilância nas imediações de uma praia situada entre a Lagoa de Santo André e a Praia da Galé, Melides, Grândola.
39. Em Abril de 2005, um indivíduo Não se apurou a identidade deste sujeito. transmite através do Andrei e este através do Yura ao Edik e ao Alex que precisavam de “pessoas para jogar futebol no dia 24-04-2005”, significando com tal expressão que era necessário arranjar carregadores para um transporte de haxixe.
40. No dia 15-04-2005, em Albufeira, HH arrenda uma garagem a AAA, sito na Rua 1º de Maio, ..., Guia, Albufeira, pela renda mensal de € 1.000, (mil euros) Conforme resulta do contrato de arrendamento documentado a folhas 741 e 742 dos autos principais..
41. No dia 26-04-2005, Yura tentou arrendar um armazém na Rua Dr. José Luís Sancho nº ..., em São Brás de Alportel.
42. No dia 27-04-2005, GG inicia negociações para arrendar a BBB um armazém na Rua Dr. David Teixeira, nº ..., cave, Loulé, o que consegue, em 6 de Maio de 2005, pelo valor de € 1.350 (mil trezentos e cinquenta euros) mensais Conforme decorre do contrato de arrendamento junto a folhas 722..
43. No contrato de arrendamento, GG identifica-se como sendo V...A..., solteiro, de nacionalidade Lituana, para melhor despistar as autoridades policiais quanto ao seu envolvimento na actividade do transporte e armazenamento de droga.
44. Após 27-04-2005, o grupo passou a vigiar diversas praias, designadamente, praia do Arraial Ferreira Neto, em Tavira Facto revelado pelo depoimento da testemunha Inspector-Chefe J...G..., que presenciou essa actividade.. e uma praia nos arredores de Monte Gordo Não se provou que também tenha abrangido a zona de Torre D'Aires, Fuzeta e na «Ponta de Vila Real de Santo António» e a praia de Redondela, em Huelva, Espanha. Conforme revelado pelo depoimento da testemunha J...H...A...dos S.....
45. Por alturas do dia 28-04-2005, na garagem do prédio sito no nº ...-A da Rua 1º de Maio, em Albufeira, pessoa não concretamente identificada coloca no Toyota Land Crusier matrícula ... (verdadeira) a matrícula portuguesa ...-...-JO, correspondente a uma viatura idêntica de cor cinzenta, pertença de J...B...S...C...S... Conforme se encontra documentado a folhas 236 do processo comum apenso nº 160/05.4JAFAR. e no Toyota Land Cruiser matrícula ...(verdadeira) a matrícula portuguesa ...-...-LD, correspondente a uma viatura idêntica de cor verde, pertença de V... Materiais de Construção Lda Conforme se encontra documentado a folhas do processo apenso nº 160/05.4JAFAR..
46. Próximo de 29 de Abril de 2005, um grupo de cidadãos do leste europeu, pertencente à organização, passa a habitar um apartamento sito no nº ... do Clube Baiona, Armação de Pêra, arrendado por HH pelo valor mensal de € 400, (quatrocentos euros) Conforme documentado a folhas. 927- 928 dos autos principais..
47. No dia 10.05.2004, cerca das 04h45, sujeitos não identificados Não se provou que tenham navegado numa embarcação de tipo semi-rígido. acostaram à praia da Torre Velha, em Manta Rota e fizeram um descarregamento de 18 fardos de canabis – resina (haxixe), num total de 565,807 kgs (quinhentos e sessenta e cinco quilos e oitocentos e sete gramas) Os factos pertinentes a este desembarque de haxixe foram apurados na audiência de julgamento com base:
a) nos depoimentos das testemunhas H...S... e A...P... que integraram o efectivo da Brigada Fiscal que compareceu no local e relataram ao tribunal o modo como se aproximaram do local, o que observaram, descrevendo a apreensão das duas viaturas e do estupefaciente nos termos considerados provados, de modo a confirmar o o teor do auto de notícia lavrado a folhas 34 - 36 e o auto de apreensão constante a folhas 37, tudo do processo apenso nº 12/04.5FAVRS;
b) No auto de apreensão atrás referido;
c) No teor da prova pericial documentada no apenso II, onde se mostra demonstrada a presença de impressões digitais de GG no lado interior da porta do condutor e no lado interior da porta traseira do Nissan Patrol, conjugado com o auto lavrado a folhas 131 do processo apenso nº 12/04.5TAVRS, incorporado neste processo;
d) GG também revela o sucedido numa conversa telefónica que foi objecto de intercepção, encontrando-se a mesma transcrita nos autos, em que o mesmo revela a surpresa que sentiu quando deu conta da aproximação discreta das autoridades, obrigando-o a fugir e a abandonar a droga e o carro, afastando-se a pé;
e) O haxixe encontra-se fotografado a folhas 144- 146 e 156 dos autos incorporados neste processo, com o nº original 12/04.5FAVRS.
f) O peso líquido e a natureza estupefaciente do haxixe foram determinado pela prova pericial – exame do Laboratório de Polícia Científica da Polícia Judiciária, junto a folhas 170-171 do mesmo processo;
g) O local do descarregamento encontra-se fotografado a folhas 135-137;
h) A propriedade e a participação do furto da Nissan Patrol encontram-se documentados a folhas 22 e 51 do mesmo processo;
i) O sítio onde ficaram os veículos e os próprios automóveis encontram-se devidamente fotografados a folhas 139-142, todas ainda do mesmo processo;
j) A ligação desta operação de transporte e desembarque de haxixe à organização resulta claro das intercepções telefónicas em que GG comenta as circunstâncias em que foi surpreendido pelo aparecimento das autoridades e fugiu, abandonando a droga e o Nissan Patrol..
48. Para o efeito, atravessaram o areal, transportando os referidos fardos até junto das dunas da referida praia.
49. No início da estrada que dá acesso à praia encontrava-se GG, ao volante do veículo Nissan Patrol, ostentando a matrícula ...-...-LR, acompanhado de outro sujeito, que circulava ao volante da viatura IVECO, com a matrícula ...-...-JG.
50. GG preparava-se para fazer o carregamento do produto estupefaciente para os referidos veículos, quando a aproximação de militares da Brigada Fiscal da G.N.R. o obrigou a interromper a operação.
51. Por esse motivo, GG deixou o local conduzindo a referida viatura e, a alguns metros de distância, parqueou-a junto a uma moradia em construção, propriedade de CCC, abandonando-a.
52. Também o veículo IVECO foi parqueado e abandonado na referida obra.
53. O veículo NISSAN PATROL referido tem o quadro JN1TESY61U0004450, a matrícula verdadeira ...-...-QJ, é pertença de Locapor e é locatário da mesma DDD, ao qual foi furtado no dia 12 de Abril de 2004 na R.Alfredo Lopes Vilaverde, em Paço de Arcos, Oeiras.
54. A matrícula ...-...-LR corresponde a um veículo idêntico, mas de cor cinzenta, propriedade de S... B... Construções Lda. Conforme resulta da prova documental junta aos autos, relativa ao registo de propriedade do veículo, junto aos autos.
55. No dia 12-05-2005, pelas 16h10, o arguido EE seguia ao volante da viatura MG, matrícula ...-...-SJ, com FF como passageiro no banco dianteiro direito. Conforme resulta do depoimento da testemunha J...G..., que presenciou o sucedido, conforme relato minucioso produzido na audiência de julgamento.
56. A dado momento, a viatura BMW, modelo 650, matrícula ..., com o arguido AA ("Ferramache") coloca-se a par do MG Não se provou que o arguido AA seguisse no banco traseiro da viatura, nem que os ocupantes das duas viaturas tenham mantido entre si algum diálogo, enquanto estavam lado a lado a circular na Via do Infante., circulando ambos pela Via do Infante (A22). Conforme resulta do depoimento da testemunha J...G..., que presenciou o sucedido, conforme relato minucioso produzido na audiência de julgamento, confirmando o teor do relato de diligência externa junto a folhas 197-198, apenas não tendo confirmado, por já não se recordar, que o arguido AA seguia no banco traseiro da viatura e que os ocupantes das duas viaturas tenham mantido entre si algum diálogo, enquanto estavam lado a lado a circular na Via do Infante. Por isso, estas circunstâncias foram consideradas não provadas, de acordo com a nota anterior..
57. No dia 22 de Maio de 2005 Conforme emerge das escutas telefónicas, analisadas em detalhe na fundametação da convicção do tribunal., o arguido EE e FF partiram para Barcelona.
58. Em 27 de Maio de 2005, FF adquiriu a embarcação denominada “Janta IV”, pelo preço de € 50.000,00 (cinquenta mil euros) Conforme emerge do documentado a folhas 425..
59. FF figura como proprietário da embarcação Conforme emerge do documentado a folhas 424-425..
60. Na embarcação “Janta IV” seguiam o arguido EE, FF, JJ e o arguido CC, e dirigiram-se à zona de Cádiz, fazendo cabotagem ao longo da costa e acabando por aportar em Valência no dia 28 de Maio de 2005 Isso resulta claro do conjunto das intercepções telefónicas em que era mencionada essa viagem - sobretudo por revelações do arguido EE -, complementada pela fotocópia dos passaportes dos arguidos juntos aos autos, que foram apresentados pelos tripulantes do «Janta IV» no âmbito da viagem - o que se percebeu pelo depoimento da testemunha J...G... que explicou a origem e razão de ser da presença desses documentos neste processo – e por uma factura de combustível também documentada no processo, emitida em Valência. Vide, a este respeito, nomeadamente, a factura de gasóleo da Cepsa e o auto de infracção, juntos aos autos, que o comprovam..
61. No dia 29/05/2005, o EE e o FF estão atracados num porto de abrigo situado algures na costa mediterrânica espanhola. A este respeito, tem interesse a análise da intercepção das conversas telefónicas entre o arguido EE e a companheira A...C...F.... Não se provou que tenha sido concretamente na localidade de “Cabo de Palos”, zona da “Manga del Mar Menor”, província de Múrcia.
62. Em 30 de Maio de 2005, por ideia do arguido AA, aproveitam a proximidade geográfica do barco «JANTA IV» com Marrocos para tentar concretizar um carregamento de haxixe Veja-se, a este respeito, a conversa transcrita na sessão nº 55 do alvo 27593 em que, numa conversa entre o arguido EE e a A... C...: “acende uma vela, hoje é que vamos à pesca, estamos aqui perto, de caminho faz-se logo isso” (…) “é pra ir à pesca e seguir logo prái”, sendo recorrente, em muitas escutas, a utilização «pesca» para representar um transporte marítimo de haxixe, seguida de outra conversa entre A... C... e a avó, em que aquela refere a conversa anterior e alude à «pesca», o que merece uma gargalhada da avó. Na sessão nº 89, referente ao mesmo alvo, a A... C... confidenciou à tia que o «Nelo ligou (…) Disse que vinha, Táva lá esperando ter bom tempo para ir lá naquele negócio de novo. Cê sabe, n'é?" De resto, muitas outras conversas há, em que pessoas ligadas ao arguido EE referem – umas directamente – outras, como é o caso das conversas anteriores, indirectamente – que o arguido EE está a trabalhar para um espanhol no tráfico de estupefacientes -. Não se provou que o arguido AA tenha tido essa ideia «no dia 30 de Maio de 2005»..
63. A operação gorou-se devido ao mau tempo Conforme resulta da conversa transcrita da sessão 60 do alvo 27593, em que o arguido EE conversa da A... C... dizendo “tivemos de voltar, não pescámos nada” (…) Tá mau”..
64. Em 2 de Junho de 2005, o arguido EE e FF regressam ao Algarve Não se provou que tenham seguido num viatura fornecida pelo arguido AA. Inspector P... L... Só nessa data tiveram transporte, sessão 71, 01-06-2005, pelas 21.03 horas..
65. No dia 02 de Junho de 2005, pelas 16H09, HH tentou arrendar para o dia seguinte uma casa de tipologia T4 em Tunes para alojar quatro motoristas que iriam chegar e que pretendiam descansar só por alguns dias. Dispôs-se a pagar no imediato, a quantia de € 1000 (mil Euros) de caução. Conforme emerge da prova documental junta aos autos a este respeito, incluindo as escutas telefónicas.,
66. Logo a seguir, o arguido EE regressou a Espanha, ao volante do MG Este facto resulta, nomeadamente, do depoimentos de J...G... e das escutas telefónicas analisadas em pormenor neste acórdão. Não se provou que o arguido FF tenha vindo de Huelva, onde pernoitara no Bairro «Los Rosales»..
67. FF telefonou ao arguido EE, conversando ambos sobre a localização de um encontro.
68. FF telefonou ao arguido EE instando-o sobre o seu atraso ao encontro Sessões 7, 8 e 10 do alvo 27622, fls. 71 e ss. do apenso III. Fls. 557 e 1282 a 1285..
69. Entre 4 e 05 de Junho de 2005, FF e o arguido EE Não se provou que também tenham seguido a bordo JJ e CC. tentaram fazer um carregamento e transporte de haxixe na zona de Tanger, o qual não conseguiram concretizar, devido ao mau tempo, tendo regressado a um porto de abrigo situado algures na costa mediterrânica espanhola Não se provou que tenha sido, concretamente, a Porto Sherry. Entre outras escutas telefónicas, indica-se, desde já esta: conversa telefónica de EE com a A... C..., apenso III, pag. 28. O EE sabe que pode ter o telemóvel sob escuta (fls. 37), sessão 145, dia 05-06-2005, 20.31 horas “já fomos duas vezes e voltamos com o tempo”. Refere que “partimos o barco todo” (…) “apanhamos um vendaval” (..) “eu e o GG estamos a dar em malucos, trabalho a montes e … nada na manga”. Sessão 14, dia 03-06-2005, pelas 22.21 horas, o EE diz `A...C... para ter cudidado com as chamadas telefónicas e que vão mudar de telemóvel.
70. No dia 05/06/2005, pelas 14H12, um Artur ligou a HH, perguntando-lhe se já havia notícias sobre o trabalho, tendo HH respondido que ainda não sabia e que quando soubesse lhe ligaria. Conforme documentado na transcrição da intercepção telefónica do alvo 27223, sessão 555.
71. No mesmo dia 05 de Junho de 2005, pelas 20H28, GG ligou à mulher dizendo-lhe que tinham ficado à espera o dia inteiro, já que lhes tinham dito que era para irem e que afinal tiveram ordens para descansar. Conforme documentado na transcrição da intercepção telefónica do alvo 1F301, sessão 130.
72. No dia 11-06-2005, pelas 23h42m, HH liga para o Artur e diz-lhe que todos devem ir para casa com urgência. Conforme documentado na transcrição da intercepção telefónica do alvo 27223, sessão 613.
73. No dia 12-06-2005, pelas 06.52 horas, via telemóvel, o HH diz para o Artur que se preparem para saírem de casa e às 07.30 horas diz para descerem. Conforme documentado na transcrição da intercepção telefónica do alvo 27223, sessões 616 e 617.
74. Diversos cidadãos do leste europeu foram transportados no Mercedes ...-...-ZI conduzida pelo arguido BB, na Nissan Vanette ...-...-CV conduzida pelo HH e no VW Golf RG-...-..., na zona de Monte Francisco Não se provou, por não ter sido revelado por qualquer meio concreto de prova suficientemente consistente, que os indivíduos tenham montado vigias entre Monte Francisco e a foz de Odeleite.. Este facto resulta do depoimento prestado na audiência de julgamento pela testemunha Inspector-Chefe J...G..., que confirmou ter procedido à vigilância documentada a folhas 496-497 dos autos..
75. No dia 13-06-2005, pelas 11h20m, HH diz ao Artur para ficarem em casa e às 21h56ms marca um encontro com o Artur. Conforme documentado na transcrição da intercepção telefónica do alvo 27223, sessões 624 e 628.
76. Em 13-06-2005, o FF, JJ e o arguido CC, aportam em Vilamoura, com o «Janta IV» Conforme se encontra documentado a folhas 424 dos autos principais..
77. Durante a permanência em Vilamoura, o arguido CC foi substituído, enquanto marinheiro do «Janta IV», por II, uma vez que faltavam a este certos documentos.
78. Durante a permanência em Vilamoura, FF, JJ e II fazem reparações no JANTA IV, mudam o mobiliário, e este é apetrechado com novos equipamentos, como seja um aparelho de GPS e um novo barco pneumático para substituir o que haviam perdido devido a temporal numa das vezes que tentaram ir carregar haxixe a Marrocos Vd. Sessões de fls. 35 a 36 do apenso IV, entre outros..
79. Entre o dia 15-06-2005 e a madrugada do dia 18-06-2005 o arguido AA e GG foram a Itália Apenso V, 19-06-2005, pelas 20,23 horas, pag. 1, o AA ("Ferramache") diz que esteve em Itália.
80. No dia 18-06-2005, pelas 00.09 horas, o AA liga para o serviço Espanhol de meteorologia marítima para saber o estado do tempo e do mar em Tarifa / Ceuta e Cádis e depois, pelas 12h07m, ligou para um interlocutor em Marrocos, com quem manteve um conversa sobre o estado do mar e do tempo naquela região.
81. Nesse mesmo dia voltou a telefonar para um serviço de meteorologia para se informar sobre o estado do tempo em Tarifa e Algeciras até Ceuta, Trafalgar e Cádiz de Guadalquivir a Cabo Roche.
82. Ao longo do dia 18 de Junho de 2005, o AA mantém conversas com terceiros sobre temas relacionados com transbordos de haxixe.
83. No dia 19 de Junho de 2005, cerca das 20h25m, via telemóvel, o arguido AA liga para Marrocos (...) e mantém conversações relacionadas com o tráfico de droga Sessão 67, fls. 666..
84. Pelas 14h50m (sessão 21) do mesmo dia, o arguido AA recebeu um telefonema de um número espanhol (34626925088), a quem disse que “já estamos preparados” e que “amanhã o tempo vai baixar”. Combinam conversar mais tarde.
85. Ainda no mesmo dia, cerca das 20h31m, via telemóvel nº ... o arguido AA liga para o comandante do barco «Janta IV», FF, que lhe diz que está vento força 5, ao que aquele lhe responde que já tinha combinado com o arguido BB e que os carros estão preparados Fls. 667, sessão 68..
86. No dia 20 de Junho de 2005, às 04h15m, o arguido AA liga para o serviço Espanhol de meteorologia das zonas de Tarifa e Ceuta Pag. 32 do apenso V de escutas..
87. Ainda no mesmo dia, cerca das 12h05m, o arguido AA recebeu um telefonema no qual FF lhe diz que tinha estado a falar com o arguido BB e que lhe disse que estava mau tempo. O arguido BB disse-lhe que precisava de dinheiro porque aquilo que o colega ainda tinha de dar ao Alex é tudo dele e o Roman já não tinha dinheiro.
88. No dia 20 de Junho de 2005, pelas 12h08m, o arguido AA liga para o serviço espanhol de meteorologia para aceder a informações sobre a zona de Tarifa /Ceuta.
89. No mesmo dia, pelas 13h06m, estando no “Fórum Algarve”, em Faro, o arguido AA mantém uma conversa telefónica com um interlocutor espanhol a combinarem a saída dos dois barcos (o barco com haxixe para o «Janta IV»e o próprio «Janta IV»).
90. Logo a seguir, pelas 13h09m, estando ainda no Fórum Algarve, em Faro, o arguido AA recebe uma chamada telefónica de FF em que este se queixa que os cidadãos de Leste não limparam convenientemente o «Janta IV».
91. Entre as 13h09 horas e as 13h25 horas ainda do mesmo dia, encontrando-se ainda no mesmo local, o arguido AA mantém conversas telefónicas sobre a limpeza do barco e a sua prontidão para a viagem de carregamento do haxixe Sessões 88 a 95, fls. 668.
92. Às 13h23m, ainda no “Fórum Algarve”, via telemóvel, o arguido AA acerta os pormenores do encontro em alto mar entre o Janta IV e o barco que transportaria o haxixe até aquele Sessão 95, pag. 24.
93. Entretanto, o arguido AA, FF e uma mulher não identificada encontram-se no centro comercial “Fórum Algarve”, sito em Faro.
94. No dia 20 de Junho de 2005, às 13h43m,, no âmbito de conversação telefónica (via telemóvel) preparatória do transbordo do haxixe, o arguido AA passa o telemóvel a FF (“Vítor Batata”), que se dá como “capitão” da embarcação e diz ao interlocutor “não há que ter medo” Conforme resulta da respectiva intercepção telefónica documentada nos autos e pormenorizadamente descrita na fundamentação da convicção do tribunal..
95. No dia 20/06/2005, pelas 15H10, no Centro Comercial “Fórum” de Faro, o arguido AA, FF e uma mulher encontram-se sentados numa esplanada.
96. Pelas 15h15m, a mulher levantou-se da mesa, enquanto o arguido AA e FF se mantiveram a conversar.
97. Pelas 15h20m, a mulher voltou à mesa e sentou-se.
98. Pelas 15h25m, levantaram-se os três da mesa, tendo-se a mulher separado dos dois indivíduos.
99. Estes mantiveram-se juntos, tendo o arguido AA falado mais uma vez ao telemóvel.
100. Pelas 15h30m, o arguido AA e FF foram ao interior da loja Lacoste, de onde o primeiro saiu com um saco.
101. Pelas 15h55m, os mesmos dois indivíduos entraram no supermercado onde compraram cerca de cinco ou seis cadeiras espreguiçadeiras de plástico e colchões próprios, altura em que a dita mulher se juntou a eles.
102. No dia 20 de Junho de 2005, pelas 15h57m, o arguido AA liga através do seu telemóvel para o número ... e pergunta se é para sair, recebendo como resposta do seu interlocutor que este lhe ligaria depois.
103. No âmbito da mesma conversa telefónica, o arguido AA diz que quando a gente dele sair que a dele também sai.
104. O interlocutor concorda e diz que vão ao sítio directamente.
105. O arguido AA pergunta se saem pela noite, respondendo-lhe então o interlocutor que sairiam pela tarde; este pergunta-lhe então se a “chica” (significando barco) demora muito tempo a chegar, tendo-lhe respondido o arguido AA que não porque é muito rápida apesar da distância.
106. O arguido AA pede ao seu interlocutor para o avisar cedo, porque a gente dele tem de sair pela tarde antes de anoitecer - antes das 22h00m -.
107. Ambos confirmam que o encontro é no número que combinaram - referência à posição no GPS -.
108. O arguido AA, pergunta se às 06h00 da manhã (hora de Espanha), o outro interlocutor responde que depende da sua “chica” (significando barco); o interlocutor diz-lhe que a sua “chica” (barco) está a “vestir-se” e vai sair; o arguido AA pede-lhe então para o avisar quando a “chica” (barco) estiver pronta.
109. No dia 20 de Junho de 2005, cerca das 16h06m, no âmbito da conversa telefónica com um espanhol, o arguido AA combina com o interlocutor a realização de uma transferência bancária.
110. Pelas 16h08m, FF e o arguido AA ficaram a conversar junto à viatura “Pick Up”, de matrícula ..., estacionada no parque subterrâneo do centro comercial “Fórum Algarve”, em Faro, enquanto a mulher foi à loja da TMN, onde não efectuou qualquer compra, após o que regressou para junto daqueles.
111. Em seguida, FF dirigiu-se para a viatura “Ford Escort Cabriolet”, de matrícula ...-...-PJ, igualmente estacionada no mesmo parque, tendo o casal regressado para o centro comercial, onde o arguido AA foi ao quarto de banho, após o que se dirigiram de novo para a viatura.
112. Entretanto, pelas 16H30, o arguido AA dirigiu-se à loja “Ensitel”, de onde saiu com um papel de tamanho A4. De seguida regressaram à viatura de matrícula ..., separadamente, arrancando juntos pelas 16H45, com o mesmo arguido ao volante.
113. No dia 20 de Junho de 2005, cerca das 17h33m, o arguido AA liga a um sujeito não identificado, o qual lhe diz que já tinham comprado comida e que o JANTA IV (chica) deve sair primeiro Sessão 119..
114. Pelas 17h59m, o arguido AA recebe uma chamada, cujo teor significa que o barco (que leva o haxixe) sai na tarde do dia 21 de Junho de 2005, para estar no local por volta da meia-noite, boa hora para o transbordo (jantar).
115. Às 21h29m, o arguido AA diz numa conversa telefónica a outro sujeito não identificado que FF saia com o JANTA IV no dia 21 de Junho de 2005 Sessão 122..
116. A hora não concretamente apurada do dia 21 de Junho de 2005, a embarcação «JANTA IV» zarpa da marina de Vilamoura, levando a bordo FF, II e JJ Conforme resulta documentado nos autos, nomeadamente nas escutas telefónicas e emerge do depoimento da testemunha J...G..., que constatou pessoalmente, mais tarde, a presença dos três indivíduos a bordo do «Janta IV»..
117. No dia 22 de Junho de 2005, cerca das 17h42m, o arguido AA recebe um telefonema de FF, no qual aquele pergunta a este “se está no sitio”, no “número”, ao que este responde que “está ali um barquinho” e que vai ao encontro dele para ver se é ele Sessão 149..
118. Durante esse telefonema às 17h45m, FF diz ao arguido AA que está em “cima do ponto”, que mais à frente há um barquinho e que vai ver se é ele.
119. Às 17h47m, FF confirma, telefonicamente, que está a 500 metros do barco de pesca.
120. Às 17h54m, FF diz ao arguido AA que já está com eles (barco de pesca) e que há “camarão” (haxixe), ao que este lhe responde para ficar a “quarenta” e para vir devagarinho pois tem de entrar às 11h00m na barra do Guadiana Vide sessões 148,150,151,152,153,154, analisadas na fundamentação da convicção do tribunal..
121. No dia 23 de Junho de 2005, cerca das 05h40m, a 36º 23 minutos norte, e 7º 29 minutos Oeste, uma lancha do Serviço de Vigilância Aduaneira do reino de Espanha intercepta a embarcação “Janta IV” Conforme resultou esclarecido com base na conjugação do depoimento da testemunha J...G..., que presenciou o sucedido, com a sentença espanhola, traduzida na audiência de julgamento, cuja certidão foi obtida durante a fase de julgamento e a colaboração do perito C...M...R...M...V... que estabeleceu identificou as coordenadas na carta marítima..
122. Dentro da embarcação, juntamente com FF, II e o JJ, encontravam-se 144 fardos com cerca de 30kg de haxixe cada um, com o peso total de 4.608 kgs, (quatro mil seiscentos e oito quilogramas). Conforme resultou esclarecido com base na conjugação do depoimento da testemunha J...G..., que presenciou o sucedido, com a sentença espanhola, traduzida na audiência de julgamento, cuja certidão foi obtida durante a fase de julgamento..
123. O haxixe era para ser descarregado na margem portuguesa do Rio Guadiana, a jusante da ponte internacional, pelo subgrupo de cidadãos do leste europeu. Não se provou que o local da descarga fosse a margem portuguesa do Rio Guadiana, a jusante da Ponte Internacional. Este facto resulta claramente demonstrado perante a análise pormenorizada das escutas telefónicas constante da fundamentação da convicção do tribunal.
124. No dia 23 de Junho de 2005, pelas 11h40m, foi efectuada uma busca domiciliária à casa do arguido EE, onde foi encontrada uma mochila contendo 4 maços de notas no valor total de € 15.770,00 (quinze mil setecentos e setenta euros), divididos por 3 maços de notas Conforme consta do respectivo auto de apreensão e emerge do depoimento da testemunha B...N..., que presenciou a apreensão..
125. Esse dinheiro tinha sido entregue pelo arguido AA ao arguido EE, tendo em vista a sua colaboração anteriormente descrita em 3. Esta conclusão resulta clara perante o teor de diversas escutas telefónicas, segundo a análise pormenorizada a efectuar na fundamentação da convicção do tribunal..
126. LL arrendou a V...C... e I...C..., por € 150 euros por mês, uma garagem sita na Rua Cidade de Hayward, traseiras do Lote G, Urbanização São Luís, Faro, onde, no dia 23-06-2005 foi encontrado um saco Conforme consta do respectivo auto de apreensão e das fotografas respeitantes às armas e granadas apreendidas. contendo:
· uma espingarda metralhadora AK 47 (“Kalashnikov”), calibre 7,62mm, contendo as inscrições “Zastava Kragujevac Yugoslava”, número de série B-67548;
· uma espingarda metralhadora AK 47 (“Kalashnikov”), calibre 7,62mm, contendo as inscrições “1989 M70 AB2”, número de série 581636;
· uma espingarda metralhadora AK 47 (“Kalashnikov”), calibre 7,62mm, contendo as inscrições “1989 M70 AB2”, número de série 600171;
· uma espingarda metralhadora AK 47 (“Kalashnikov”), calibre 7,62mm, contendo as inscrições “1989 M70 AB2”, número de série 679257;
· 7 (sete) carregadores metálicos para espingardas metralhadoras AK 47 (“Kalashnikov”);
· 2 (duas) granadas ofensivas de sopro, do lote SPE 1-55, com as inscrições G.M. OF. M962 TNT, que se encontravam em estado activo, isto é, prontas a detonar;
· 3 (três) granadas do tipo defensivo de fragmentação, do lote FMP Lote P.4 e referência Espl. DM 72, que se encontravam em estado activo, isto é, prontas a detonar;
· 155 (cento e cinquenta e cinco) munições de caliibre 7,62mm, do tipo FJM.;
· 3 (três) munições de calibre 7,62mm, do tipo FJM, com a ponta de cor verde;
· 9 (nove) munições de calibre 7,62mm, do tipo FJM, com a ponta de cor vermelha e preta. Conforme documentado a folhas 712 e as fotografias respectivas juntas aos autos. Auto de busca e apreensão junto a fls. 708, 23-06-2005, cerca das 13.30 horas..
127. As metralhadoras, carregadores e munições encontravam-se em bom estado de funcionamento. Conforme resulta da prova pericial realizada, documentada nos autos..
128. Efectuada buscas a uma garagem (lote G2 99 – Tavira) pertença de M...J...da C...S...F..., arrendada por 100€ mensais, por NN uma viatura LAND CRUSIER, cor verde, vin VIN JT111TJA008005127, à qual pessoa não concretamente identificada colocara a matrícula ..., sendo que a verdadeira era M0560WU Conforme documentado a folhas 709 e fotografias de fls. 710;.
129. Efectuada busca ao armazém / garagem situado na Rua 1º de Maio, Edifício nº... A - cave /garagem, Guia, Albufeira, arrendado pelo HH Contrato a fls. 741. a AAA Conforme se encontra documentado através do respectivo contrato de arrendamento, por 1.000€ mensais, foram encontrados os seguintes bens:
· Toyota Land Crusier matricula ...-...-JO (sem bancos traseiros), matrícula ...;
· Audi carrinha ...-...-XG;
· Toyota Land Crusier matricula ...-...-LD matrícula ...;
· várias chapas de matrícula: ..., ... , ...-...-XN;
· um revolver Smith & Wesson, calibre 38 e munições dentro da carrinha Audi de matrícula ...-...-XG;
130. No armazém na rua Dr. David Teixeira, nº ...-A, em Loulé - arrendado por J...C...Conforme documentado no contrato de arrendamento junto aos autos a fls. 722 e 723 dos autos principais. a GG (também V...A...), pelo valor mensal de € 1350, (mil trezentos e cinquenta euros) foram encontrados os seguintes bens Segundo o auto de busca constante dos autos principais a fls. 718.:
· um veículo Toyota Land Cruiser, matriculo ... (fls 710);
· um veículo Toyota Land Cruiser 0638BJT;
· uma carrinha Audi 87-40-QT;
· uma furgoneta IVECO, modelo Daily, matrícula ...;
· um veículo Toyota Land Cruiser, matriculo ...;
· 5 fardos de haxixe, cada um com 30kg, no total de 150kg de haxixe (dentro do veículo Toyota Land Cruiser 0638BJT);
· foi ainda encontrada uma impressão digital na matrícula do Audi ...-...-QT, pertencente a DD Conforme resulta do resultado exame lofoscópico a fls. 1774;
131. O arguido DD era possuidor do Renault Clio, dentro do qual foi encontrado um auto de apreensão do veiculo VW Golf ...-...-KB.
132. A furgoneta Iveco Daily Turbo possui a matrícula Espanhola ..., tinha sido subtraída ao seu proprietário, a sociedade “Godemave cinco”, no dia 09-10-2004, em Sevilha, Espanha, tendo sido objecto de eliminação do número de chassis através de acção abrasiva Este facto emerge da informação escrita prestada pelo SIRENE a fls. 1733, em resposta ao oficio a fls. 1716..
133. O veículo Toyota Land Cruiser ..., é pertença da sociedade comercial “Marmoles Paço SL” e foi subtraído ao seu proprietário no dia 23-04-2005, cerca das 22h10 horas, na Av. Da Finlândia, em Fuengirola, Espanha A respectiva queixa encontra-se junta aos autos a fls. 1742 e a eliminação do número de chassis encontra-se devidamente examinada e fotografada nos autos..
134. Efectuada busca à viatura BMW ...-...-ZP, pertença de GG foi encontrado, entre outras coisas Conforme se encontra documentado no respectivo auto de apreensão, junto aos autos.:
· um contrato de aluguer de uma viatura à empresa Italyrent, para circulação em Itália. efectuado pelo arguido AA;
· um canhoto de bilhete de avião de Madrid a Roma no dia 15-06-2005 e um canhoto de bilhete de avião de Roma a Barcelona, no dia 17-06-2005, referentes ao trajecto que o GG e o arguido AA fizeram aquando da deslocação a Itália;
· um recibo de visa do pagamento pelo GG à Italyrent relativamente ao carro alugado pelo AA durante a estadia de ambos em Itália;
· 11 (onze) maços de notas no valor global de 11.710€, sendo 10 no valor de 1.000€ e outro no valor de 710€;
· 5 (cinco) telemóveis da marca Nokia;
· 1 (um) recibo de renda comercial passado em nome de V...A... relativo a cave/armazém sito na Rua David Teixeira, ...-A, em Loulé;
· 1 (um) talão de depósito da Caixa Geral de Depósitos em nome de Joaquim Portela Nunes Cabeços;
135. Efectuada busca ao 1º do nº ...da Urbanização “Baiona Club”, Alporchinhos, Porches (Alex), foi encontrado o revolver “Taurus”, calibre .38, número de registo rasurado e 10 munições para essa arma, 5 telemóveis, recibos de arrendamento da garagem sita na Rua 1º de Maio nº 1 em nome de HH.
136. Efectuada busca domiciliária à casa sita na Rua da Escola, nº ..., em Porches foi encontrado 2 (dois) passaportes emitidos na Ucrânia, ambos com fotografias do mesmo indivíduo, titulados por EEE, com o n.º AC480547 e SSY, com o n.º AT848278 e um 1 (um) cartão-passe da “Vimeca”, titulado por II.
137. Efectuada busca domiciliária à casa sita nº 2º Dto, do nº ... da Rua Jornal do Algarve, em Faro, foi encontrado: nove telemóveis dentro de um saco e documentos em nome de Vida Alius.
138. Efectuada revista ao DD, foi-lhe encontrado os documentos do veículo Renault ClioTX-19-47, um auto da Guarda Nacional Republicana em nome de Yury Slysh, referente à viatura ...-...-KB, um auto de apreensão da viatura 11-87-KB.
139. Efectuada busca à residência sita na Praceta Henrique Bernardo Ramos, nº ..., 4º, em Faro, foi encontrado entre outros documentos 3 cartões da Direcção Geral dos Impostos titulados por JJ, NN E MM; - 1 (um) cartão da Segurança Social Portuguesa, titulado por JJ; - 1 (um) passaporte moldavo com o n.º AO..., emitido e 31/05/2001, titulado por MM.
140. Revistado o arguido BB foram-lhe encontrados: - 3 (três) telemóveis, respectivamente, n.ºs 91..., 96... e 91...; - 1 (um) recibo de carregamento de telemóvel emitido em castelhano, datado de 07/06/2005; - a quantia de 415,07 € (quatrocentos e quinze Euros e sete cêntimos).
141. Efectuada busca a casa do BB, sita no apartamento 7º Dto, do lote 11 da Av. Do Brasil, foram encontrados: 10 (dez) telemóveis, diversos carregadores de bateria de telemóvel, bem como um recibo de venda a dinheiro emitido em nome de TT, do telemóvel n.º 96...; - um recibo de venda a dinheiro emitido em nome de UU, referente à aquisição, a 21/06/2005, dos telemóveis 91..., 91..., 91..., 91..., 91... e 91... e recibos de venda a dinheiro referentes a carregamentos de 15 € em cada um deles, na mesma data Conforme consta do auto de apreensão junto a folhas 1042.
142. O GG, nasceu a 13-12-1976 na Ucrânia, é filho de F... P... e G... P... e possui como documento de identificação o passaporte Ucraniano nº AE..., emitido a 02/04/1998. Conforme resulta da documentação oficial junta aos autos a esse respeito..
143. Para evitar ser detectado e detido pelas autoridades policiais portuguesas relativamente à sua actividade de descarregamento, transporte e armazenamento de droga, Este facto resulta, claramente, das intercepções telefónicas que lhe foram efectuadas, a analisar na fundamentação da convicção do tribunal. o GG identificava-se como sendo A...V..., nascido em Lietuva, república da Lituânia, a 13-12-1976, titular do passaporte Lituano nº ... Fotocópia deste «passaporte» a fls. 1461. e possuidor da carta de condução ... emitida por aquele país.
144. O passaporte nº ... não foi emitido em nome de V...A... Veja-se, a este respeito, a informação da embaixada constante a folhas 4843., tendo sido anulado por extravio em 25/11/2004.
145. O arguido, contudo, e por forma não apurada, logrou que lhe fosse entregue um passaporte com aquele número e identificação, bem sabendo que o mesmo não fora emitido pelas autoridades competentes, tendo antes sido fabricado por pessoa não identificada.
146. A carta de condução com o n.º JB445748 não foi emitida pelas autoridades lituanas competentes Vide exame junto a fls. 4451., o que GG bem sabia.
147. Entre 05-05-2005 e 09-05-2005, na Repartição de Finanças de Faro, o GG, munido com o passaporte Lituano e identificando-se como sendo A...V..., logrou que lhe fosse emitido um cartão de contribuinte em nome de V...A... com o NIF .... Vide a documentação apreendida ao arguido que o demonstra.
148. O SSy, nasceu em 22 de Novembro de 1976, na Ucrânia, filho de A... U... e de V... U..., e portador do passaporte n.º AT.... Conforme resulta da documentação oficial junta aos autos a esse respeito.
149. O arguido AA quis, como conseguiu, liderar um grupo de pessoas que se destinava a importar para a Europa produtos estupefacientes, estabelecendo, para isso, os necessários contactos Não se provou que estabelecesse, para o efeito, contactos com os produtores de estupefacientes., nomeadamente com os marinheiros que transportavam o produto de Marrocos para Espanha e/ou Portugal, quer ainda com os indivíduos que se encarregavam do descarregamento, nas praias, do estupefaciente.
150. O arguido AA recebia proventos da sobredita actividade, procedendo a pagamentos aos seus colaboradores mais directos.
151. Era ainda o arguido AA quem estabelecia algumas regras de trabalho e agendava os carregamentos /descarregamentos de haxixe.
152. Os arguidos EE e BB – além de outros – coadjuvavam directamente o arguido AA, cumprindo as ordens que ele dava, sabendo bem que faziam parte de um grupo estratificado que se dedicava ao comércio de estupefacientes.
153. Os arguidos DD e CC - além de outros indivíduos - queriam, como conseguiram, fazer parte do grupo que se dedicava ao comércio de estupefacientes, cumprindo as ordens que recebiam - algumas transmitidas pelo arguido BB -.
154. O arguido AA conhecia as características do produto estupefaciente que comerciava, mas, ainda assim, queria, como conseguiu, importá-lo e transportá-lo.
155. Os arguidos AA, EE, BB, DD e CC agiram em comunhão de esforços e intentos, de forma livre, consciente e deliberada, bem sabendo serem as suas descritas condutas proibidas e punidas por lei.
(...)
Das condições pessoais do arguido BB:
170. O arguido BB nasceu na Ucrânia e tem um irmão mais novo, tendo ambos crescido num agregado familiar de estrato sócio-económico equilibrado, sendo o seu pai técnico mecânico de extracção de carvão nas minas e a sua mãe empregada numa seguradora estatal.
171. O mesmo prosseguiu a escolaridade até aos vinte anos de idade, tendo recebido formação como técnico electromecânico, especializando-se na extracção de carvão de minas, como o seu pai.
172. Aos vinte e três anos de idade, casou com uma conterrânea, estudante de economia.
173. O casal emigrou para Portugal em 2000, encontrando-se já neste país os pais do arguido.
174. Entretanto, divorciaram-se.
175. Encontrando-se preso preventivamente, o arguido tem beneficiado do apoio dos seus pais e da sua actual namorada.
176. O arguido não tem antecedentes criminais, em Portugal, por crime de tráfico de estupefacientes.
Das condições pessoais do arguido CC:
177. O arguido CC nasceu na Ucrânia, num agregado familiar de estrato sócio-económico equilibrado.
178. Aos treze anos de idade, abandonou a frequência escolar – dos quais os últimos dois anos foram consagrados à formação profissional -.
179. Aos dezoito anos de idade trabalhou durante um ano como operador de minas.
180. Seguiu-se o cumprimento do serviço militar durante um ano e meio.
181. Seguiram-se outras experiências profissionais menos estáveis.
182. O arguido não tem antecedentes criminais, em Portugal, por crime de tráfico de estupefacientes.
Das condições pessoais do arguido DD:
183. O arguido DD nasceu na Ucrânia, num agregado familiar de estrato sócio-económico equilibrado.
184. O mesmo concluiu o oitavo ano de escolaridade aos dezasseis anos de idade.
185. Concluiu, seguidamente, um curso técnico profissional de soldador.
186. Prestou serviço militar durante dois anos.
187. Aos vinte e dois anos regressou à vida civil, tendo trabalhado durante dois anos como barman.
188. Em 2000, emigrou para Portugal.
189. Em 2002 passou a viver maritalmente com uma companheira.
190. O casal tem uma filha com três anos de idade.
191. Antes de preso preventivamente, o arguido deixou de ter trabalho regular, remunerado, há cerca de seis meses.
192. O arguido não tem antecedentes criminais, em Portugal, por crime de tráfico de estupefacientes.»
8.2. Factos dados como não provados (transcrição):
« Era também o arguido AA quem ditava a imposição da utilização de carros roubados e proibindo a utilização de telemóveis nas operações de descarregamento de haxixe.
Os indivíduos de leste arranjavam pessoalmente carros – jipes - que sabiam terem sido furtados (nomeadamente em Espanha).
O arguido BB tinha como colaboradores os arguidos NN,MM e QQ, bem como VV.
Na última linha hierárquica estavam: MM, OO, RR, QQ, SS (que também usa a identidade falsa de EEE) e PP, funcionando a primeira linha hierárquica do grupo de indivíduos do leste europeu em permanência e a segunda pontualmente em função de determinada situação.
A segunda linha hierárquica era recrutada, com prevalência, na zona de Torres Vedras.
GG era subordinado do arguido BB.
No dia 20-04-2005, cerca das 21.00 horas, nas imediações do restaurante “Tia Rosa”, em Melides, Albufeira, o grupo dividiu-se pela viaturas Honda Civic JU-...-..., pertencente a Vladimir Disciuc, BMW ...-...-ZP pertencente a GG e pelo VW Golf ...-...-KB, registado em nome de P... S..., mas utilizado pelo Edik.
Em sequência disso, em 24-04-2005, Alex, Edik e Vladimir transportam diversos sujeitos até ao Algarve.
O grupo deslocou-se para uma praia situada entre a Praia da Galé e a Praia do Carvalhal.
Por alturas de 15-04-2005, o grupo deixou o apartamento 310 do Empreendimento Varandas do mar e passaram a habitar o Lote nº ... da rua Atlântico, Cerro da Alagoa, Albufeira.
O BB habita um apartamento na Avenida da República, nº ..., 7º esquerdo, em Olhão.
No dia 31-03-2005, cerca das 18.15 horas, na pastelaria “Titã”, em Algoz, HH e VV encontraram-se com SS, o qual, posteriormente, saiu do local dentro da viatura Honda Civic, matrícula JU-...-..., conduzido por sujeito não identificado.
No dia 26-04-2005, cerca das 22.00 horas, na estrada nacional 125, Zona de Cacela, foi detectada a circular a viatura Mitsubishi, matrícula ..., furtada em Málaga em 24/04/2005.
No dia 27-04-2005, cerca das 02.00 horas, em Cabanas, concelho de Tavira, o YURI circulava ao volante de uma viatura automóvel ostentando a matrícula viciada ....
Por alturas de 29-04-2005, o grupo de cidadãos do Leste Europeu deixa o apartamento do lote nº ... da Rua do Atlântico, em Albufeira.
A 05-05-2005, o EE e o FF compram, a mando do arguido AA e com o dinheiro dele, pelo preço de € 100.000 euros, uma embarcação destinada a passeios turísticos, denominada “Charrán del Piedras”.
A 09-05-2005, o EE e o FF fazem um transbordo de haxixe nas imediações de Villablanca com o barco El Charran.
O EE recebe do AA ("Ferramache") a quantia de € 30,000 por esse trabalho e outro que teria de realizar.
Entretanto o já referido Paramon tentou estabelecer contactos de forma a alugar ou adquirir um barco em Portugal.
A tentativa de aluguer ou compra do referido barco revelou-se infrutífera.
O arguido EE e FF tentam aportar a Marbelha e a Estepona e, finalmente, acabam por atracar no "Porto Sherry”, na Baía de Cádiz.
Em Porto Sherry, FF deu-se como proprietário da embarcação.
No dia 3 de Junho de 2005, o arguido EE, FF, o AA, o BB e outro sujeito deliberam encontrar-se em Ayamonte, Espanha para combinarem mais uma operação de descarregamento de haxixe.
Respectivamente, nos dias 30 e 31/05/2005, o EE e o FF tentam aportar a Marbelha e a Estepona.
O FF chega a Ayamonte onde já se encontram o AA ("Ferramache"), o BB e outro sujeito cuja identidade não foi possível apurar.
Os três sobem para o Mercedes ...-...-ZI do BB e arrancam.
O EE, mercê do facto de se ter atrasado, só posteriormente é que se encontrou com o AA ("Ferramache") em Ayamonte.
No dia 11-06-2005, o «JANTA IV» deixa Porto Sherry e entra no porto Marroquino de Tanger às 02.00 horas do dia 12-06-2005 (para onde navegara de luzes apagadas), regressando a Porto Sherry praticamente de seguida dado que à sua popa entrou também um barco da Polícia Marroquina.
Durante a noite de 4 para 5 de Junho de 2005, os subgrupos de Albufeira e de Faro, liderados pelo arguido BB e, ainda, com Alex e Artur, deslocaram-se para junto das margens do rio Guadiana.
No Algarve, o grupo pernoitou numa casa sita na Rua Jornal do Algarve, nº ... – 2º direito, em Faro, e na Praceta Henrique Bernardo Ramos, nº ..., 4º Dto, Faro.
A 20-04-2005, um grupo de cidadãos do leste europeu passa a residir na Rua 1º de Maio, nº...-A, na Guia e ali a estacionar veículos Land Cruiser.
Durante a permanência em Vilamoura, QQ (14-06-2005) e o VV (15-06-2005) entram no JANTA IV e dão apoio aos cidadãos de Leste que estavam naquele, designadamente, transportando-os, respectivamente, nos veículos VW Golf ...-...-AB e no VW Golf RG-...-....
Os arguidos, não obstante estarem cientes de que os veículos que utilizavam tinham sido subtraído aos seus proprietários, deliberadamente, detinham-nos, fazendo uso dos mesmos para se deslocar, com o intuito de poupar o valor que teriam de despender na obtenção de bem idêntico, bem como, evitar a perda de um bem próprio na operação de tráfico.
Consideravam ainda os arguidos que, usando veículos que não estivessem em seu nome nem por si tivessem sido adquiridos, seria mais difícil para as autoridades identificarem as pessoas que os usassem.
Da mesma forma, sabendo que ao colocar nos veículos de marca Opel Vívaro, Iveco Daily, Nissan Patrol e 3 Toyota Land Cruiser uma matrícula diversa da constante da sua documentação estavam a pôr em causa a fé pública das matrículas enquanto elemento de identificador dos veículos, deliberadamente o fizeram no intuito de poder utilizá-los sem correr o risco de ser interceptados pelas autoridades policiais.
Em 17 de Junho de 2005, FF procedeu ao pagamento da estadia na Marina de Vilamoura por mais 4 dias.
Os arguidos conheciam as características das armas (espingardas, respectivas munições e carregadores, e granadas) que detinham, nomeadamente que eram armas de guerra, bem sabendo que a mera posse das mesmas não era autorizada.
Sabiam ainda que, para deter dois revólveres de defesa teriam que ser titulares de uma licença, mas, não obstante não a terem, detinham-nos.
Para evitar ser detectado e detido pelas autoridades policiais portuguesas relativamente à sua actividade de descarregamento, transporte e armazenamento de droga, o SSy identificava-se também como sendo EEE, portador do passaporte ucraniano n.º AC....
O arguido, contudo, e por forma não apurada, logrou que lhe fosse entregue um passaporte com aquele número e identificação, bem sabendo que o mesmo não fora emitido pelas autoridades competentes, tendo antes sido fabricado por pessoa não identificada.
SS y sabia que era esta a sua identidade; não obstante, queriam, como conseguiram, usar documentação que sabiam não ser verdadeira de forma a serem identificados de forma diferente.
Pretendia o mesmo evitar ser identificado correctamente e, dessa forma, subtrair-se mais facilmente à acção punitiva do Estado.
Quis, como conseguiu, pôr em causa a fé pública dos documentos que possuíam, bem sabendo que, atenta a sua natureza (documentos de identificação), era particularmente gravosa a sua conduta.»
9. Questões da decidir:
- As intercepções telefónicas:
· inconstitucionalidade da norma contida no n.º 4 do art. 34.º da CRP;
· confusão entre o meio de prova intercepção nas telecomunicações e prova dos factos;
· aplicação imediata da nova redacção dada ao art. 188.º do CPP, introduzida pela Lei 48/2007, de 29/08;
· aplicação do art. 5.º, n.º 1 do CPP quanto à referida nova redacção como lei de conteúdo mais favoráve, aliada ao disposto no art. 2.º, n.ºs 2 e 4 do CP;
- A qualificação jurídica;
- A medida concreta da pena;
9.1. O recorrente começa por levantar a questão da inconstitucionalidade do art. 34.º, n.º 4 da Constituição, por, pressupostamente, violar o disposto no art. 8.º, n.º 2 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH).
Sustenta o recorrente que tal norma só permite a ingerência nas telecomunicações como meio adequado, proporcional e necessário para prevenir o cometimento de infracções criminais e não como meio de investigação criminal, no âmbito de um processo-crime, este assumindo já um cariz repressivo e não preventivo.
Nesta perspectiva, as intercepções telefónicas só seriam permitidas no domínio pré-processual, no âmbito das medidas cautelares e de polícia, previstas nos arts. 248.º e segs. do CPP.
Daí que, ao permitir que a lei ordinária ingira em matéria de intercepção das telecomunicações para além dos estritos condicionalismos a que a sujeitou o referido art. 8.º, n.º 2 do CEDH, o n.º 4 do art. 34.º da CRP seja inconstitucional. Isto, porque a norma do CEDH se sobreporia, na hierarquia das normas, às de direito interno e, inclusive, às de cariz constitucional, nos termos dos arts. 8.º e 16.º da mesma CRP. A consequência seria conferir à norma do ordenamento constitucional tida por inconstitucional uma interpretação correctiva que, restringindo o seu âmbito, a conformasse com as exigências derivadas do art. 8.º, n.º 2 da CEDH (princípio da conservação das normas através da eleição de um sentido conforme com a sua conformidade ao texto fundamental – neste caso, a CEDH).
Em consequência de tal inconstitucionalidade, seriam inconstitucionais as normas dos arts. 187.º e ss. do CPP.
Ora, em primeiro lugar: é pelo menos duvidoso que as normas provenientes do direito internacional e, designadamente, do direito internacional convencional, tenham primazia sobre as normas da CRP.
Constitucionalistas como GOMES CANOTIHLO e VITAL MOREIRA parecem propender para o contrário: «(…) as normas das convenções internacionais estão sujeitas a todas as formas de fiscalização, incluindo a fiscalização preventiva (art. 278.º) ⌠…⌡ As convenções internacionais estão sujeitas a fiscalização, qualquer que seja a sua natureza (“tratados normativos” ou “tratados-contracto”), a sua forma (tratados solenes ou acordos em forma simplificada) ou a sua incidência (eficácia apenas nas relações externas ou também efeitos normativos internos).» (Fundamentos da Constituição – Coimbra Editora, 1991, p. 248).
Pode ainda colher-se nos mesmos Autores, noutro passo da obra citada, a ideia da não supra-ordenação do direito internacional à Constituição:
«A existência de direitos sem registo constitucional formal está expressamente mencionada no art. 16.º, n.º 1 da CRP, quando estabelece que “os direitos fundamentais consagrados na Constituição não excluem quaisquer outros constantes das leis e das regras aplicáveis de direito internacional.” (…) De resto, a referida cláusula constitucional traduz não apenas o acolhimento dos direitos já dotados de reconhecimento infraconstitucional ⌠subinhado nosso⌡, mas também uma expressa abertura aos que vierem a encontrar sedimentação no futuro, no direito internacional ou no direito interno.» (pp. 115/116). Por conseguinte, nesta visão das coisas, o direito internacional, podendo embora conter normas consagradoras de direitos fundamentais, é sempre direito infraconstitucional, ao mesmo nível do direito interno, na linha, aliás, do enunciado normativo constante do referido n.º 1 do art.16.º da CRP.
Também ANDRÉ GONÇALVES PEREIRA defende a ideia da supremacia do CRP sobre as normas do direito internacional: «As normas assim incorporadas têm valor formal de lei, mas não devem prevalecer sobre a Constituição.» ( «O Direito Internacional Na Constituição de 1976», Estudos Sobre A Constituição, 1.º Vol., p. 41). E, embora refira, logo a seguir, que «este último ponto não é inteiramente líquido», tal dúvida advinha da primitiva redacção do n.º 3 do art. 280.º da CRP, que, em relação às convenções internacionais, apenas se referia à inconstitucionalidade orgânica ou formal. Na versão actual, porém, as coisas passam-se de modo completamente diferente, pois aí (art. 280.º), se estabelece agora que:
«Cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais: a) que recusem a aplicação de qualquer norma com fundamento na sua inconstitucionalidade; b) que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo.
»2. Cabe igualmente recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais: a) que recusem a aplicação de norma constante de acto legislativo com fundamento na sua ilegalidade por violação da lei com valor reforçado.
(…)
»3. Quando a norma cuja aplicação tiver sido recusada constar de convenção internacional, de acto legislativo ou de decreto regulamentar, os recursos previstos na alínea a) do n.º 1 e na alínea a) do n.º 2 são obrigatórios para o Ministério Público».
No mesmo sentido se pronunciou NUNO DE BESSA LOPES (A Constituição E O Direito Internacional, Codeco, 1979 – Temas da Constituição,pp 95 e ss.), quando se refere à recepção do direito internacional:
Não se indica (…) no art. 8.º qual o nível a que é feita a recepção: se ao nível da lei constitucional ou se ao nível da lei ordinária, isto é, se o direito internacional pode ou não ser declarado materialmente inconstitucional. ⌠…⌡ O art. 8.º tem que ser entendido de harmonia com as normas da Constituição, relativas à inconstitucionalidade. O sistema português parece constituir o oposto do sistema francês. Neste, não se admite a impugnação de inconstitucionalidade material de tratados, mas admite-se a da inconstitucionalidade formal ou orgânica ⌠…⌡ Por raciocínio «a contrario sensu», a partir do n.º 3 do art. 280.º ⌠na sua versão originária⌡, conclui-se que o n.º 1 do mesmo art. 280.º se aplica às «convenções internacionais», isto é, que estas são passíveis de apreciação quanto à sua inconstitucionalidade material (quando “infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios nela consagrados, como reza esta última disposição”).»
Pode considerar-se a posição que temos vimos a ancorar na doutrina focada como não correspondendo já à evolução da realidade jurídica neste domínio, inclusive com a criação do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, em 01/11/98 e a tendência para considerar o direito da CEDH como direito constitucional. Assim, JORGE MIRANDA (Manual de Direito Constitucional,. T. 2.º, p. 110). Todavia, não é líquida a questão do lugar hierárquico da CEDH. GOMES CANOTILHO, que já citámos, parece ter evoluído também neste domínio, mas a sua posição não corresponde à de uma incondicional adesão à tese da constitucionalização do referido direito. No seu Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Almedina, 7.ª edição, começa por colocar o velho problema da natureza da recepção do direito internacional. Escreve, a p. 820: «Reconhecer a recepção automática do direito internacional comum não significa, concomitantemente, proclamar a superioridade das normas de direito internacional perante as normas do direito interno», acusando em seguida a falta, entre nós, no texto constitucional, de uma norma como existe na Alemanha Federal, em cuja Grundegsetz se estabelece que as normas de direito internacional prevalecem sobre as leis. Reconhecendo como problemática «a posição do direito internacional convencional no sistema português das fontes de direito», alude a duas correntes doutrinárias: uma que defende o valor infraconstitucional desse direito e outra, paridade hierárquico- normativa com os actos legislativos internos, defendendo o referido constitucionalista que é de rejeitar tal posição, «pelo menos nos casos de convenções de conteúdo materialmente constitucional, citando como exemplo a CEDH.
Em capítulo dedicado a este específico direito internacional convencional (p. 930), o citado Autor alude à posição que defende a «elevação da Convenção Europeia dos Direitos do Homem ao escalão de direito constitucional», mas não é sem reservas que ele vê uma tal posição: «O problema que esta “leitura paramétrica” suscita é o de saber se toda a Convenção Europeia é parâmetro de controlo ou se é necessária uma constitucionalização selectiva de algumas das regras e princípios desse tratado internacional. Por enquanto não há cobertura constitucional para a constitucionalização do direito internacional pactício.»
Por conseguinte, não é nada líquido que as normas do direito internacional constantes da CEDH estejam sequer ao mesmo nível que as normas da CRP (quanto mais acima delas!) e, se é, porventura, mais defensável o seu carácter supralegal, num posicionamento entre as leis e a Constituição, o que é certo é que tais normas não podem servir de parâmetro aferidor da constitucionalidade das normas da nossa lei fundamental. E esta excepciona, no art. 34.º, n.º 4, da proibição de toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência e nas telecomunicações «os casos previstos na lei em matéria de processo criminal», pelo que a norma do art. 8.º, n.º 2 da CEDH não poderia prevalecer sobre as normas do processo penal que disciplinam a matéria, se acaso tais normas colidissem com aquela. Mas não colidem.
A regra que se pretende extrair do art. 8.º, n.º 2 da CEDH não vai contra o estatuído no art. 34.º, n.º 4 da CRP e, consequentemente, contra as normas do processo penal que regulam as intercepções telefónicas.
Na verdade, o que se estatui na CEDH é o seguinte:
«Art. 8.º
»1 - Qualquer pessoa tem o direito ao respeito da sua vida privada e familiar, do seu domicílio e da sua correspondência.
»2 - Não pode haver ingerência da autoridade pública no exercício deste direito senão quando esta ingerência estiver prevista na lei e constituir uma providência que, numa sociedade democrática, seja necessária para a segurança nacional, para a segurança pública, para o bem-estar económico do país, a defesa da ordem e a prevenção das infracções penais, a protecção da saúde ou da moral, ou a protecção dos direitos e das liberdades de terceiros».
Ora, a prevenção das infracções penais não pode ser lida literalmente como dizendo respeito a uma fase pré-processual ou a uma actividade de cariz meramente preventivo e mesmo administrativo. De contrário, cairíamos em situações completamente absurdas. Por exemplo, as buscas domiciliárias, que a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem tem incluído no âmbito de protecção da referida norma (ver as anotações ao art. 8.º pelo juiz português daquele tribunal, IRINEU CABRAL BARRETO em A Convenção Europeia Dos Direitos Do Homem, Coimbra Editora, 3.ª edição – 2005 -p.181 e ss.), não poderiam ser realizadas no âmbito dum processo-crime, mas só, segundo a teoria do recorrente, no âmbito dos procedimentos cautelares, e lá teríamos a inconstitucionalidade quer do mesmo art. 34.º da CRP, mas agora referente ao n.º 2, quer do art. 177.º do CPP.
Por outro lado, o art. 8.º, n.º 2 da CEDH permitiria a realização de intercepções telefónicas por entidades administrativas, fora de qualquer processo judicial (por exemplo, as realizadas no âmbito dos serviços secretos de informações), mas não as realizadas no âmbito de um processo, sob a responsabilidade de uma autoridade judiciária e sob controle dos tribunais. Seria, no mínimo, estranho.
Por último, a prevenção das infracções criminais também se realiza através de um processo judicial de investigação criminal (no caso, o inquérito, que corresponde exactamente a uma fase preliminar de investigação), pois a intercepção das telecomunicações não só permite descobrir o crime, como evitar, muitas vezes, a sua consumação. Veja-se, por exemplo, o caso de um processo-crime em que foi autorizada uma escuta, que, seguindo os passos dos agentes de um crime de homicídio contratado, não só permite a descoberta da infracção que estava em curso e em fase de execução, mas também, no último momento, a consumação do crime. O mesmo acontece na investigação de um crime de tráfico de estupefacientes – o crime em causa nos autos – em que, por norma, a intercepção telefónica permite perceber e acompanhar o desenrolar do crime e, em último termo, frustrar a operação de recepção da droga e da sua entrada no circuito da comercialização. Só que, enquanto que, no primeiro caso, não se passou provavelmente de uma tentativa de homicídio, neste segundo caso, dado tratar-se de um crime exaurido, de tutela antecipada, os actos anteriores à recepção da droga e ao destino que os agentes lhe pretendiam dar constituem já, na medida em que estão previstos na lei como actos de realização do tipo de ilícito, consumação do crime.
Por aqui se vê que a linha demarcativa dos conceitos (prevenção – repressão) não é, por vezes, tão nítida como isso. Os conceitos não se podem meter em compartimentos-estanques. Aliás, se o direito penal visa a repressão dos crimes, também visa a prevenção deles. Um dos factores determinantes da aplicação concreta da pena é, justamente, a prevenção, quer a prevenção geral, na sua dupla face de prevenção geral positiva ou de integração e de prevenção geral negativa ou de intimidação da generalidade, quer a prevenção especial, também no seu duplo aspecto de prevenção especial positiva ou de socialização e de prevenção especial negativa ou de intimidação individual ou ainda de segurança individual.
Por conseguinte, toda esta análise conflui para a ideia de que, quando a CEDH, no seu art. 8.º, n.º 2, fala de prevenção das infracções penais, não quer referir-se especialmente à prevenção do crime em sentido administrativo, nem mesmo àquela que só cabe numa fase pré-processual. Até porque a investigação criminal não se desenrola da mesma maneira em todos os países da União Europeia, não havendo uma concepção unívoca de procedimento criminal e, sobretudo de estrita legalidade do processo-crime, como aquele que entre nós resulta da lei processual penal.
Improcede, pois, o recurso na parte em que pretende a inconstitucionalidade da norma do art. 34.º, n.º 4 da Constituição e das normas dos arts. 187.º e ss. do CPP, referentes à regulação das intercepções telefónicas.
9.2. Sustenta ainda o recorrente que uma coisa é investigar e outra, escutar. Ou seja, a escuta é um meio de prova, não a prova propriamente dita. No caso, a condenação ter-se-ia baseado no conteúdo da escuta, não no acto resultante da investigação policial posterior à escuta.
De caminho, alude a uma forma involuntária de obter confissões encapotadas, «num domínio de eleição do princípio nemo se ipse acusare detegere (…) assim redundando violado o princípio do fair trial, ínsito no princípio do Estado de direito democrático (arts. 2.º, 9.º b) e 32.º, n.º 1, todos da CRP)».
Ora, também aqui o recorrente não tem razão.
É que se é verdade que a intercepção telefónica é um meio de prova e a prova é o que resulta consequencialmente desse meio, no caso dos autos, não se deu como provada a própria escuta em vez do acto realizado e a que aquela permitiu aceder.
O que sucedeu foi que a escuta telefónica permitiu seguir o desenrolar das acções levadas a cabo pelo recorrente e co-arguidos até ao momento da intervenção policial destinada a apoderar-se da droga que haveria de desembarcar (ou cujo desembarque não teve lugar, por força de outras circunstâncias). Essas operações tinham como cenário o alto mar, por onde era suposto a droga transitar até ao destino, tendo a escuta permitido seguir todos os movimentos e desencadear, por fim, a intervenção policial, aliás com sucesso, pelo menos num caso. Ora, numa situação como esta, a escuta é concomitante com a acção, permitindo segui-la em tempo real, como sucede com as intervenções radiofónicas (já não falamos dos acontecimentos em tempo real na televisão, que exigem o suporte da imagem). Porém, uma coisa é a própria acção e outra coisa é o medium que permite seguir o desenrolar daquela. Uma coisa não se confunde com a outra. A prova mais concludente da distinção entre uma coisa e outra está na operação policial que permitiu interferir nessas acções. Estas são o resultado consequencial e ao mesmo tempo confirmativo do processus que foi possível acompanhar através da intercepção telefónica.
Por conseguinte, não é aceitável a tese do recurso de que o que se deu como provado foram apenas as escutas telefónicas, pois, para usarmos a própria linguagem do recorrente, a actuação policial confirmativa daquelas ocorreu a posteriori, permitindo detectar os movimentos dos arguidos e ir ao encontro deles para os surpreender em pela acção e desencadear toda uma série de operações policiais (incluindo buscas e apreensões) que levaram à descoberta do crime e de todo o equipamento usado pelos seus agentes (barcos, material tecnológico de comunicação à distância, casas e armazéns, empresas fictícias, armas, veículos-automóveis, etc.), bem como a detecção de consideráveis quantidades de droga.
É certo que, no seguimento da acusação do Ministério Público, como já vem sendo hábito, se deram como provados muitos factos resultantes das escutas telefónicas que são puramente instrumentais – factos que escusariam de figurar na acusação e na matéria factual dada como provada e não provada. Em vez deles, a acusação e a matéria factual deveriam cingir-se aos factos principais e remeter para prova documental (transcrições das escutas) os passos que permitiram chegar àqueles factos. Com isso simplificar-se-ia quer a acusação (que deve ser concisa), quer a decisão. Porém, tal não significa que a condenação «se estribou, decisivamente, no conteúdo de tal forma ilegítima ⌠as intercepções telefónicas⌡de ingerência nas telecomunicações».
Por outro lado, não se divisa como é que tal forma de obter a prova dos factos constitua uma violação do princípio do fair trial ou um meio “encapuçado” de obter confissões. É a própria Constituição e a lei processual penal, no seguimento dela, que o permitem, como forma sem dúvida excepcional (mas a única forma possível, necessária, adequada e proporcional) de descobrir este tipo de criminalidade.
O art. 14.º, n.º 3, do Pacto Internacional Sobre os Direitos Civis e Políticos, estatuindo que «qualquer pessoa acusada de uma infracção penal terá direito, em plena igualdade, pelo menos às seguintes garantias: g) a não ser forçada a testemunhar contra si própria ou a confessar-se culpada» não tem nada a ver com o caso. Além disso, a intercepção telefónica é só um meio de prova, conservando o arguido toda a autonomia para confessar ou não os factos e para se pronunciar como melhor entenda sobre as provas obtidas através daquele meio.
Acresce que o Pacto Internacional Sobre os Direitos Civis e Políticos, sendo direito internacional, nunca poderia alçar-se acima da Constituição, por tudo quanto se disse já e com razões acrescidas, em relação à Convenção Europeia dos Direitos do Homem..
Em conclusão: o recurso não pode proceder também nesta parte.
9.3. Ainda em relação com esta matéria, o recorrente aborda a questão da interpretação do art. 188.º, n.º 3 do CPP, na versão anterior às alterações introduzidas pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, alegando que a ordem dada pelo juiz de instrução de mandar destruir as gravações consideradas irrelevantes para a prova (desmagnetização dos suportes técnicos) «acabou por constituir um intolerável gravame para os direitos de defesa do recorrente, nos termos plenos que lhe são assegurados pelo n.º 1 do art. 32.º da Constituição da República».
Nessa ordem de ideias, fustiga o acórdão do plenário do TC n.º 70/2008, de 31 de Janeiro, que decidiu «não julgar inconstitucional a norma do artigo 188º, n° 3, do Código de Processo Penal, na redacção anterior à Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, quando interpretada no sentido de que o juiz de instrução pode destruir o material coligido através de escutas telefónicas, quando considerado não relevante, sem que antes o arguido dele tenha conhecimento e possa pronunciar-se sobre o eventual interesse para a sua defesa».
Em contraposição a tal aresto, enaltece a jurisprudência do que considera ser «o mais eminente acórdão do TC acerca desta candente problemática (…) do qual veio a ser Relator o ilustríssimo Conselheiro Paulo Mota Pinto» - o acórdão n.º 660/2006, de 28/11/2006.
Consequentemente, entende que a boa doutrina é a veiculada por este último aresto, a qual levaria a considerar como inconstitucional a interpretação que foi dada ao n.º 3 do referido art. 188.º do CPP, ao mandar desmagnetizar os referidos suportes técnicos, na parte das gravações tidas como irrelevantes para a prova. Para tal ter-se-ia que proscrever a jurisprudência do mesmo TC em sentido contrário, nomeadamente a jurisprudência posterior à prolação daquele acórdão n.º 660/2006 – o já citado acórdão do plenário n.º 70/2008, seguido pelos acórdãos n.ºs 204/2008, de 02/04/08 e 293/2008, de 29/5.
Acontece que não há razões substanciais para não seguirmos a solução que já foi dada neste mesmo processo, pelos mesmos juízes, à referida questão, aquando da decisão de 16 de Outubro passado, que se pronunciou sobre os recursos dos arguidos BB e EEE, que aqui se transcreve:
A outra questão levantada por este recorrente ⌠BB⌡ relacionada com as escutas é a da inconstitucionalidade da interpretação do n.º 3 do art. 188.º do CPP, na redacção anterior à Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, que considera que o juiz de instrução pode mandar destruir material coligido através das escutas que tenha por irrelevante em termos de prova, sem primeiro dar ao arguido a oportunidade de conhecer esse material e de se pronunciar sobre ele. Ao impedir ao arguido o exercício do direito do contraditório relativamente a todas as escutas telefónicas, por não constarem dos autos os registos fonográficos integrais das mesmas, tal interpretação seria inconstitucional. Ou seja, o recorrente reinvindica para si o direito de ter acesso à totalidade das escutas realizadas, considerando-se lesado no seu direito de defesa, por tal não lhe ter sido proporcionado o referido acesso.
Esta questão foi exaustivamente analisada pelo acórdão recorrido, em conformidade com a recente jurisprudência do Tribunal Constitucional, nomeadamente os acórdãos n.ºs 70/2008, de 31 de Janeiro, 204/2008, de 2/4/08 e 293/2008, de 29/5, todos eles no sentido de que a interpretação referida não é inconstitucional, não lesando o direito de defesa do arguido consagrado no art. 32.º, n.º 1, entendido em toda a sua amplitude e particularmente na óptica do contraditório, embora do ponto de vista da política legislativa se justifique a conservação nos autos da totalidade das gravações, com vista ao objectivo da realização da justiça no caso concreto, como expressamente se refere no primeiro daqueles arestos, que inflectiu a jurisprudência do TC em tal matéria, como resultava dos acórdãos 426/05, 660/06, 450/07 e 451/07.
Ora, o recorrente pretende ver reconfirmada essa antiga jurisprudência, devendo, na sua óptica, este Tribunal reconsiderar a questão e proscrever, por inconstitucional, a interpretação feita pelas instâncias e que vai no sentido da última jurisprudência do TC. Todavia, a nossa posição vai neste último sentido, não obstante as alterações introduzidas recentemente na lei processual penal pela citada Lei n.º 47/2008 e isto pelas razões aduzidas nessa jurisprudência do TC e que nos dispensamos de reproduzir, por uma questão de economia.
Com efeito, tudo o que há a discutir sobre a matéria (os argumentos a favor de uma e outra posições) encontra-se profusamente explanado nesses acórdãos, nomeadamente nos referidos arestos 660/2006 e 70/2008, salientando-se mais uma vez que este último é um acórdão do plenário do TC.
O recorrente não adianta nada de novo em relação às referidas posições, reafirmando argumentos que já foram ponderados com minúcia nas respectivas decisões, apenas exprobando com todo o vigor passagens do último dos acórdãos referidos, que pretende menos rigorosas do ponto de vista «da perspectiva dogmática (se assim pode falar-se) processual-penal», mas sem que, em bom rigor, a sua crítica, para além desses pontuais e renhidos ataques que desfere com inegável erudição jurídica, consiga transcender os argumentos mobilizados contra a posição que fez vencimento no Plenário, o que não significa, longe disso, menor valia da sua parte, antes objectiva dificuldade em superar argumentos solidamente pensados por ambos os lados.
De resto, o acórdão subscrito pelo Doutor Paulo Mota Pinto, que o recorrente erige – e com razão – à sublimidade jurisprudencial em matéria de intercepção das telecomunicações, no segmento problemático que se refere à desmagnetização, por ordem do juiz de instrução, sem prévia audição do arguido, dos suportes magnéticos que contêm gravações consideradas irrelevantes para a prova, tem importantes votos de vencido, nomeadamente dos Conselheiros Benjamim Rodrigues e Maria Fernanda Palma.
O primeiro, por exemplo, que se pronuncia pelo não conhecimento da questão da constitucionalidade, contém esta passagem muito relevante para o caso em apreço, ajustando-se-lhe como uma luva, porque padece exactamente da mesma pecha:
No que tange à não aplicação da dimensão normativa conhecida.
O recorrente não colocou ao tribunal de recurso qualquer questão concreta relativa à relevância probatória a conferir – no sentido de poder fundar ou de não poder fundar, na elaboração do juízo judicial, um resultado de convincência concernente a concretos e específicos factos – a determinadas e identificadas escutas transcritas. Nomeadamente, o recorrente não questionou perante o tribunal de recurso que as escutas transcritas, constantes dos autos, não pudessem fundar qualquer juízo de convincência acerca da existência dos factos afirmados com base nelas, porque o sentido com que haveriam de ser entendidas era não aquele que lhe foi atribuído pelo juiz de instrução, mas um outro diferente. Mais, o recorrente não alega, sequer, que a destruição das escutas o impedisse de fazer prova destes ou daqueles factos em sede de julgamento, mas apenas que a conservação das gravações não transcritas até ao trânsito em julgado da decisão final constitui um direito fundamental, “podendo o arguido requerer a sua audição em sede de julgamento ou de recurso para contextualizar as conversações transcritas” (itálico aditado). Ou seja, o recorrente alega a contextualização das escutas transcritas como necessidade eventual da defesa no acto de julgamento ou no recurso, ou seja, em nome de um direito geral de defesa que poderá, então, hipoteticamente, traduzir-se em actos de defesa concreta, relacionados com as escutas ou não. Isto equivale por dizer que o recorrente se apoia num princípio de que tudo o que vai sendo adquirido pelo processo, no seu decurso, tem de permanecer nele até ao trânsito em julgado da decisão definitiva, porque o arguido poderá, eventualmente, detectar, nesses meios de prova, elementos factuais relativos aos próprios meios de prova ou à realidade cuja existência os mesmos tendem a demonstrar de que poderá beneficiar na sua defesa.
Ora, o nosso processo penal não está estruturado sobre esse princípio, nem decorre da Constituição penal e processual penal essa exigência de acautelar uma hipotética, eventual e indeterminada estratégia de defesa no exercício do direito de defesa.
O segundo, por seu turno, foca outros aspectos, como o referente ao contraditório na fase de inquérito e às consequências radicais da solução preconizada no acórdão.
No que se refere ao contraditório:
O argumento de que a qualificação de irrelevante pelo juiz de instrução tem de ser sempre, segundo a Constituição, sujeita a contraditório ou até, mais radicalmente, nunca pode ser formulada, corresponde a uma leitura excessiva do contraditório em face da estrutura acusatória “mitigada” do Processo Penal português.
Na fase do inquérito, o juiz intervém para garantir a não violação dos direitos fundamentais e a não ultrapassagem dos limites autorizados aos órgãos que actuam na recolha e produção da prova (artigo 32º, nº 4, da Constituição). A atribuição de competência para decidir da ilegitimidade ou da irrelevância de uma escuta é, a esta luz, uma decorrência normal da estrutura acusatória mitigada pelo princípio da investigação, que vigora no Processo Penal português.
É claro que pode haver situações em que o arguido venha sustentar uma necessidade concreta de contextualização ou de narrativa para a qual necessitaria de escutas consideradas irrelevantes entretanto destruídas. Estaremos, então, perante uma questão diversa da que os autos configuram. Nessa outra hipótese, uma necessidade de contextualização plausível em função das insuficiências dos suportes não destruídos pode demonstrar que o juízo de irrelevância do julgador foi duvidoso ou errado. O julgador pode ter utilizado até um critério inconstitucional, na destruição das fitas gravadas ou de materiais similares, tornando a matéria recolhida insuficiente ou incorrecta a sua interpretação.
Mas esta questão excede o terreno da constitucionalidade normativa da destruição de gravações de escutas irrelevantes. Ela pode referir-se à constitucionalidade ou à legalidade da própria decisão de destruição, em si, ou ao seu critério normativo, que assentará então numa interpretação ilegítima do conceito de “irrelevância”. Uma tal interpretação normativa pode ser inconstitucional e, caso afecte a validade de uma prova por a descontextualizar, é passível de censura pelo Tribunal Constitucional nos termos gerais.
Em todo o caso, a argumentação do recorrente confronta o Tribunal Constitucional com a norma que permite a destruição de escutas irrelevantes sem mais, mesmo que tais escutas sejam manifestamente irrelevantes para qualquer observador – isto é, abstraindo de qualquer fundamentação do interesse concreto da defesa.
As escutas manifestamente irrelevantes, que ponham em causa direitos ou interesses constitucionalmente tutelados ou que abranjam só terceiros sem qualquer conexão com o processo passam, nesta interpretação do Tribunal Constitucional, a ter de estar integradas no processo para que a defesa (ou, quiçá, a acusação também, em nome do contraditório) decida, em última instância, sobre a sua relevância.
Ora, um tal critério normativo não resulta de exigências constitucionais do artigo 32º, nºs 1, 4 e 5. Esse critério é antes enformado por um modo de configuração do Processo Penal radicalmente acusatório, que desvaloriza o papel do “juiz das liberdades” e em que o princípio contraditório domina todo o inquérito - e não apenas os “actos instrutórios que a lei determinar”, como prescreve o artigo 32º, nº 5, da Constituição.
No que se refere às consequências:
No plano das consequências, importa observar ainda que a única ilação a extrair da decisão do Tribunal Constitucional seria a invalidade de todas as provas recolhidas através das escutas, sempre que qualquer fita gravada ou material similar fossem destruídos. Não faz qualquer sentido (e, a meu ver, será até contraditório) que um juízo de inconstitucionalidade que radica na violação das garantias de defesa devido à falta de oportunidade de contextualização das transcrições (por terem sido destruídas gravações consideradas irrelevantes) implique apenas a invalidade do despacho que ordenou essa destruição. Dessa forma, a função do juízo de inconstitucionalidade seria totalmente defraudada, o julgamento de inconstitucionalidade seria tendencialmente ineficaz e o requisito processual do interesse em agir nem sequer seria tido em conta no recurso de constitucionalidade.
Assim, também não acompanho o distanciamento preconizado no presente Acórdão quanto às possíveis consequências do juízo de inconstitucionalidade. Esse “distanciamento” tem uma outra sede própria que é a admissibilidade constitucional de destruição de fitas gravadas ou de materiais similares manifestamente irrelevantes e cuja conservação pode afectar direitos ou interesses constitucionalmente tutelados
Acrescente-se a tudo o que foi exposto que, tanto no acórdão n.º 660/06, como no acórdão n.º 70/2008, o que estava em causa era a apreciação da constitucionalidade da desmagnetização de gravações consideradas irrelevantes em recursos interpostos do despacho de pronúncia, primeiro para a Relação e depois para o Tribunal Constitucional.
No presente caso, é pelo menos estranho que o recorrente tenha deixado passar a decisão do juiz de instrução sem ter levantado qualquer problema quanto à desmagnetização das gravações – afinal consideradas, logo à partida e num plano genérico, imprescindíveis para a sua defesa – e só tenha vindo levantar a questão no recurso da decisão final. Deste modo, poder-se-á dizer que o recorrente deixou transitar em julgado a decisão que ordenou tal desmagnetização, não tendo arguido a respectiva nulidade nos termos do art. 120.º , n.º 3, alínea c) do CPP (Cf. PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, anotação 2.ª ao art. 190.º).
Ainda que assim não fosse, porém, o recurso não procederia nesta parte pelas razoes anteriormente indicadas.
9.4. O recorrente, ainda dentro da mesma matéria de intercepções telefónicas, sustenta a aplicação imediata do n.º 6 do art. 188.º do CPP, resultante da nova redacção conferida pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, uma vez que se trata de norma que faz uma interpretação autêntica, nos termos do 13.º do Código Civil (CC) quanto à desmagnetização dos suportes técnicos – matéria que era objecto dos mais desencontrados entendimentos jurisprudenciais - sobretudo do Tribunal Constitucional (TC) – e doutrinais.
Também aqui pensamos não assistir razão ao recorrente.
É que as leis interpretativas obedecem, segundo BAPTISTA MACHADO (Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, Coimbra, 1996, pp. 245 e ss.) a dois requisitos: «que a solução do direito anterior seja controvertida ou pelo menos incerta; e que a solução definida pela nova lei se situe dentro dos quadros da controvérsia e seja tal que o julgador ou o intérprete a ela poderiam chegar sem ultrapassar os limites normalmente impostos à interpretação e aplicação da lei.»
Ora, no caso, não confluem estes dois requisitos. Se é verdade que a interpretação da norma processual poderia ser considerada controvertida do ponto de vista da sua constitucionalidade antes da entrada em vigor da nova lei, não menos verdade é que a solução consagrada na lei, pressupostamente para obviar a qualquer arguição de inconstitucionalidade, não se limita a fazer uma interpretação da norma, mas, verdadeiramente, a inovar, estatuindo de forma substancialmente diversa do que estava prescrito no anterior n.º 3 do art. 188.º do CPP e agora consta do seu n.º 6, complementado pelos n.ºs 12 e 13. A redacção da lei anterior não permitia, desde logo pelo seu teor verbal, chegar à mesma solução.
Assim, a nova lei nunca poderia ter aplicação imediata ou mesmo retroactiva, por não ser meramente interpretativa.
Mas também por outra via, se acaso a anterior não fosse viável, se obstaria a tal aplicação: através da ressalva constante da 2.ª parte do referido art. 13.º do CC - «sentença passada em julgado». É que, como vimos, o recorrente deixou transitar em julgado a decisão do juiz de instrução que ordenou a destruição dos suportes magnéticos que continham gravações consideradas irrelevantes para a prova. A própria decisão, aliás, situa-se no domínio da lei anterior, mas o recorrente, se quisesse, à semelhança do que vimos suceder noutros casos, podia ter arguido a nulidade nos termos referidos no número precedente.
Claudica, pois, também aqui, a sua pretensão.
9.5. Alega ainda o recorrente que a nova norma que contempla a destruição das provas gravadas deveria ser aplicada retroactivamente (o recorrente fala, umas vezes, em aplicação imediata e outras, em aplicação retroactiva, mas cremos ser a esta última que pretende aludir), através de uma outra via legal: a aplicação das leis processuais penais de carácter material nos termos do art. 2.º, n.ºs 2 e 4 do CP.
A norma em causa seria uma norma de carácter processual penal material, dando lugar à aplicação retroactiva da lei mais favorável ao arguido, indicando o recorrente o art. 5.º, n.º 1 do CPP, em conjugação com o referido art. 4.º, n.ºs 2 e 4 do CP, sendo certo que a primeira fala de aplicação imediata, mas não retroactiva, e só a segunda estatui a retroactividade. Isto indiciará a dificuldade de lidar com a questão, numa matéria que, como se sabe, foi abordada, de uma forma inovadora (entre nós) por TAIPA DE CARVALHO (Sucessão de Leis Penais, Coimbra Editora, 2.ª edição revista, 2.ª parte, pp. 259 e ss.), mas que tem um inegável carácter polémico.
O certo é que a lei processual penal continua a não ter nenhuma referência à aplicação retroactiva da lei mais favorável ao arguido e poderia o legislador ter aproveitado a ocasião para o fazer, já que a questão é discutida e, como assinala o recorrente, o mesmo legislador tomou frequentemente partido por uma dada interpretação da lei, em vista da controvérsia gerada na sua aplicação. O art. 5.º, n.º 1 continua a estabelecer apenas que «a lei processual penal é de aplicação imediata, sem prejuízo da validade dos actos realizados na vigência da lei anterior».
Ora, o acto processual de que temos vindo a ocupar-nos foi inegavelmente praticado no domínio da lei anterior, devendo, pois, conservar a sua validade na vigência da lei nova, sob pena de destruição dos efeitos já produzidos com as radicais consequências que tal implicaria. As mesmas consequências a que se referia a Conselheira do TC FERNANDA PALMA, no voto de vencida no acórdão n.º 660/06, anteriormente referido (Cf. ponto 9.3.)
9. 6. O recorrente pretende a sua absolvição do crime de associação criminosa, alegando errada interpretação do disposto nos n.ºs 1 e 3 do art. 28.º do DL 15/93, de 22/01. No fundo, porém, o que ele questiona é se a factualidade dada como provada preenche o respectivo tipo legal de crime. Assim, depois de ter explanado, teoricamente, com minúcia, os elementos do tipo objectivo e subjectivo do crime de associação criminosa, conclui: «Importará, assim, indagar se os elementos da “associação criminosa” estão representados na factualidade demonstrada no acórdão recorrido, a despeito do esforço aí dispendido para responder afirmativamente a esta questão. Ora, a tal propósito, dir-se-á que a resposta só pode revestir a forma de uma veemente e rotunda negativa»..
Nada temos a objectar à teoria que o recorrente escora em vários AA. representativos da doutrina e em diversa jurisprudência, quanto aos elementos objectivos e subjectivos da espécie criminosa em causa, para concluir que:
- o crime de associação criminosa exige que «o encontro de vontades dos participantes tenha dado origem a uma realidade autónoma, diferente e superior às vontades e interesses dos singulares membros», «algo que, transcendendo-os, se apresente como uma unidade diferente de qualquer uma das suas unidades componentes» ou seja «um centro autónomo de imputação e motivação», (FIGUEIREDO DIAS, Comentário Conimbricense do Código Penal, p. 1160);
- o elemento duração ou estabilidade;
- um mínimo de organização funcional, implicando uma relação funcional entre os seus membros, que distinga a associação do bando, que «funciona muito mais por afinidades electivas (…), do que pela consciencialização ou interiorização racional de um comportamento determinado» (FARIA e COSTA, Comentário, p. 81, anotação ao art. 204.º);
- um qualquer processo de formação da vontade colectiva;
- a representação pelo agente de todos os referidos elementos do tipo objectivo de ilícito, incluindo a representação do elemento normativo do tipo, consistente na circunstância de a associação se destinar à prática de crimes;
- o elemento volitivo do dolo em qualquer das suas modalidades;
- a consciência da ilicitude, no sentido de uma consciência do ilícito da associação criminosa autónoma da consciência do ilícito dos factos que integram a referida finalidade (prática de crimes) da associação ( Acórdão do STJ de 30/10/2001, Proc. n.º 2630/01, da 3.ª Secção, Relator: Conselheiro Armando Leandro).
Ora, os factos dados como provados nos n.ºs 1, 2 e 3 (ponto 8.1.) dizem respeito à decisão tomada pelo arguido AA de fundar e liderar uma associação para levar a cabo o tráfico de estupefacientes (haxixe) em grande escala e de criar dois grupos – um que procedesse ao transporte de estupefacientes por via marítima e outro, ao seu descarregamento.
Na sequência dessa tomada de decisão, descreve-se minuciosamente toda uma actividade que dá corpo (isto é, que materializa) o projecto assim delineado, com a angariação de pessoas situadas a vários níveis numa escala hierárquica, com funções bem determinadas e distribuídas entre si, mesmo do ponto de vista geográfico, com vista a, conjugadamente, isto é, pelo esforço concatenado de todos eles, colaborarem para o conseguimento do fim para que a associação tinha sido criada, servindo-se de meios materiais inseridos numa organização complexa (utilização de uma frota de veículos furtados e com elementos de identificação falsificados, arrendamento de armazéns, de garagens e de casas onde viviam as diversas pessoas que faziam parte dessa associação, utilização de embarcações próprias e fretadas para o efeito, um autêntico arsenal de armas proibidas, onde pontificavam armas de guerra, muitas delas provenientes de países do Leste) e tendo levado a cabo acções configuradoras de transporte e carregamento de grandes quantidades de estupefaciente.
Pelo que diz respeito ao recorrente, a matéria de facto converge no sentido de lhe ser imputada, sem margem para dúvidas, a fundação da organização, visando a prática dos crimes referidos, com a criação de uma escala hierárquica que lhe estava subordinada, em que ele ocupava o vértice, pagando inclusive aos diversos membros pela colaboração prestada e coordenando todas as actividades; no estádio intermédio e ainda com funções de coordenação, encontravam-se outros arguidos, como era o caso dos arguidos BB e GG e distribuídos pelas duas zonas do Algarve – Barlavento e Sotavento – elementos encarregados do transporte e descarregamento de haxixe, para além de outros indivíduos com outras funções, todos a assegurar uma combinação de tarefas e funções que se conjugavam para a realização do fim proposto, que era o tráfico de estupefaciente, colocando-o em Portugal e Espanha. .
Da materialidade provada resulta ainda a existência do tal centro autónomo de imputação, transcendendo os respectivos membros e ao qual eram imputadas as acções por eles levadas a cabo, ou seja, uma organização estruturada, hierarquizada, dotada de meios próprios e constituindo uma entidade independente das pessoas que a formavam, liderada e coordenada pelo recorrente (n.ºs 1 a 23 , 58, 80 a 88, 124, 125, 128 a 130, 149 a 155, entre muitos outros da matéria assente e que pormenorizam as diversas actividades do grupo).
Por outro lado, da materialidade assente retira-se também a existência de acordo entre os seus membros, quer no sentido de, uma vez fundada a associação, angariarem outros membros e levá-los a aderir a tal organização, cujos fins conheciam, quer no sentido de colaborarem com a realização das tarefas que lhes estavam destinadas e que lhes eram transmitidas pelos respectivos coordenadores na prossecução dos respectivos objectivos, mediante um esquema de remunerações e de contrapartidas financeiras, a tudo presidindo o recorrente.
Acresce que resulta também da materialidade provada uma estruturação da organização em termos temporais, que lhe conferia estabilidade ao longo do tempo, pois, para além do mais, tiveram que reunir material e equipamento muito diversificado, desde veículos de que ilegitimamente se apoderaram e cujos elementos identificativos falsificaram, até à aquisição de armamento, casas, garagens e armazéns que arrendaram, fretamento de embarcações, montagem de operações de tráfico desde Marrocos, transporte por via marítima de estupefacientes, etc, muito embora se não tivesse provado que todos os membros tivessem participado em todos esses actos.
Por conseguinte, a matéria de facto dada como assente preenche todos os requisitos para a qualificação da conduta do arguido como fundador, dirigente e coordenador supremo da organização destinada a cometer crimes de tráfico de estupefacientes.
Assim, a qualificação dos factos dados como provados mostra-se inteiramente correcta, pelo que improcede igualmente esta parte do recurso.
9.7. Finalmente a medida da pena. O recorrente, quanto a esta matéria, defende que a pena a fixar não deveria ultrapassar, em cúmulo jurídico, 12 anos de prisão, alegando que.«a severidade objectivada nas penas eleitas – 17 (dezassete) anos pela prática do crime de chefia de associação criminosa, p. e p. pelo art. 28.º, n.ºs 1 e 3 do DL 15/93, 8 (oito) anos pelo crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1 do DL 15/93 e 20 (vinte) anos em cúmulo jurídico – emerge em franca distonia com aquilo que tange à principologia reitora deste específico quadrante da juridicidade».
A determinação da pena concreta, como se sabe, obedece a parâmetros rigorosos, que têm como elementos nucleares de referência a prevenção e a culpa, tudo nos termos dos números 1 e 2 do art. 71.º do CP.
Ao elemento prevenção, no sentido de prevenção geral positiva ou de integração, vai-se buscar o objectivo de tutela dos bens jurídicos, erigido como finalidade primeira da aplicação de qualquer pena, na esteira de opções hoje prevalecentes a nível de política criminal e plasmadas na lei, mas sem esquecer também a vertente da prevenção especial ou de socialização, ou, segundo os termos legais: a reintegração do agente na sociedade (art. 40.º n.º 1 do CP).
Ao elemento culpa, enquanto traduzindo a vertente pessoal do crime, a marca, documentada no facto, da singular personalidade do agente (com a sua autonomia volitiva e a sua radical liberdade de fazer opções e de escolher determinados caminhos) pede-se que imponha um limite às exigências, porventura expansivas em demasia, de prevenção geral, sob pena de o condenado servir de instrumento a tais exigências.
Neste sentido é que se diz que a medida da tutela dos bens jurídicos, como finalidade primeira da aplicação da pena, é referenciada por um ponto óptimo, consentido pela culpa, e por um ponto mínimo que ainda seja suportável pela necessidade comunitária de afirmar a validade da norma ou a valência dos bens jurídicos violados com a prática do crime. Entre esses limites devem satisfazer-se, quanto possível, as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização (Cf. FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime ).
Quer isto dizer que as exigências de prevenção traçam, entre aqueles limites óptimo e mínimo, uma submoldura que se inscreve na moldura abstracta correspondente ao tipo legal de crime e que é definida a partir das circunstâncias relevantes para tal efeito e encontrando na culpa uma função limitadora do máximo de pena. Entre tais limites é que vão actuar, justamente, as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização, cabendo a esta determinar em último termo a medida da pena, evitando, em toda a extensão possível (...) a quebra da inserção social do agente e dando azo à sua reintegração na sociedade (FIGUEIREDO DIAS, ob. cit., p. 231).
Ora, os factores a que a lei manda atender para a determinação concreta da pena são os que vêm indicados no referido n.º 2 do art. 71.º do CP e (visto que tal enumeração não é exaustiva) outros que sejam relevantes do ponto de vista da prevenção e da culpa, mas que não façam parte do tipo legal de crime, sob pena de infracção do princípio da proibição da dupla valoração.
O recurso foi interposto da Relação para o STJ, funcionando este com a sua vocação essencial de tribunal de revista, pois a revisão da pena aplicada traduz-se na aplicação de matéria de direito. Os poderes cognitivos do STJ, como se sabe, abrangem, no tocante a esta matéria, entre outras, a avaliação dos factores que devam considerar-se relevantes para a determinação da pena: a questão do limite ou da moldura da culpa, a actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, e também o quantum da pena, ao menos quando se mostrarem violadas regras da experiência ou quando a quantificação operada se revelar de todo desproporcionada (Cf. FIGUEIREDO DIAS, Ob. cit., p. 197).
Ora, é precisamente no referente ao quantum aplicado, quer relativamente às penas singulares, quer à pena única, que o recorrente mostra a sua discordância.
O crime de associação criminosa, previsto no art. 28.º, n.º 1 e 3 do DL 15/93, é punido com uma pena de 12 a 25 anos de prisão..
Tal como se acentua no acórdão recorrido a ilicitude é elevada, dado o arguido ter sido a peça fundamental da constituição da associação e, além disso, tê-la chefiado e «colaborado activamente para o ⌠seu⌡sucesso (…), fornecendo meios, organizando o transporte marítimo de haxixe, combinando o encontro com os fornecedores do haxixe em alto mar» e considerando ainda a «dimensão organizacional (meios materiais e humanos) da associação criminosa em apreço (…)».
Todavia, é preciso ter em conta que grande parte das circunstâncias referidas fazem parte do tipo de ilícito. Assim, a fundação e a chefia, bem como a colaboração prestada, esta integrando-se já naquela, pois a chefia pressupõe, mais do que colaboração, liderança, capacidade de organização e gestão dos meios adequados, com vista ao seu sucesso e rentabilização máxima. Deste modo, enquanto fazendo parte do tipo de ilícito, tais circunstâncias não podem ser valoradas autonomamente, sendo certo que a ilicitude inerente ao tipo de crime em questão foi já tida em conta pelo legislador na gravíssima pena abstracta cominada – a pena correspondente ao escalão mais elevado das penas previstas no Código Penal e equivalente à pena estatuída para a mais grave das infracções criminais – o crime de homicídio qualificado.
Quanto à culpa, ela revestiu a sua forma mais grave - o dolo directo -, mas também aqui a intensidade do dolo está traduzida em grande parte nas particulares exigências do tipo, que supõem já a fundação da organização e o acrescido elemento agravante da chefia ou liderança.
Relativamente às exigências de prevenção geral, elas são, na realidade, muito elevadas, como também se acentua na decisão recorrida, que põe em destaque «o receio e a repulsa, genéricos, da população, com a criminalidade organizada de tráfico de estupefacientes, visível nas notícias, muito frequentes, de operações de desembarque e transporte de estupefacientes, nomeadamente de haxixe, na costa sul portuguesa, que são objecto de intercepção pelas autoridades portuguesas». E mais se acrescenta: «Efectivamente, este tipo de crimes causa gravíssimos problemas de saúde pública e sociais em geral».
Ora, sem transigir quanto às referidas exigências de prevenção geral relativamente à criminalidade organizada de tráfico, são, todavia, de salientar três pontos: o quantum necessário à satisfação das exigências comunitárias de prevenção geral não pode ser exactamente medido através do «receio ou repulsa generalizados», mas da medida tida como comunitariamente adequada à punição do crime, num prisma de serena e objectiva ponderação da ofensividade de certas condutas em relação a certos bens jurídicos. Não é a reacção emotiva, muitas vezes expressa na comunicação social, que principalmente releva. Em segundo lugar, releva a circunstância de se tratar de haxixe, uma das substâncias menos danosas do ponto de vista da saúde pública, pese embora a quantidade envolvida, mas esta importando principalmente para a medida da pena do crime de tráfico, sendo certo que, neste âmbito, os problemas de ordem social a que a droga dá causa são estranhos ao bem jurídico protegido. Por último, nas exigências de prevenção geral, como se disse, não é possível detectar uma medida exacta de pena, mas antes traçar uma moldura de prevenção, comportando uma escala de gradações, que vai de um mínimo a um máximo, que encontra limite na culpa, podendo tais exigências satisfazer-se com uma medida bastante aquém do óptimo, desde que não comprometa o conteúdo mínimo de prevenção, coincidente com as exigências irrenunciáveis da defesa do ordenamento jurídico.
Ora, o tribunal “a quo” exagerou nas exigências de prevenção geral, fazendo intervir factores que, como vimos, são questionáveis.
Tendo em conta tudo quanto se expôs e ainda aqueles factores que relevam no âmbito da prevenção especial, nomeadamente a boa inserção sócio-familiar do arguido, a sua relativa juventude (actualmente com 34 anos de idade), acha-se mais ajustada a pena de 12 anos e 6 meses de prisão para o referido crime de associação criminosa.
Já quanto ao crime de tráfico de estupefacientes, relevando a vultosa quantidade envolvida na operação que foi detectada, mas levando em conta tratar-se de haxixe, acha-se correcta a pena fixada pelas instâncias – 8 anos de prisão.
No capítulo do cúmulo jurídico a que há que proceder, há que considerar que, nos termos do art. 77.º, n.ºs 1 e 2 do CP, o limite mínimo da pena do concurso é de 12 anos e 6 meses de prisão e o limite máximo, de 20 anos e 6 meses de prisão. Ponderando o conjunto dos factos praticados e a personalidade do agente em correlação com essa factualidade global, resulta da conjugação desse binómio de factores a preponderância do crime de associação criminosa, em relação ao qual o crime de tráfico está numa posição de dependência, ou, antes, está no âmbito do enquadramento dos objectivos daquela, sendo ainda de ponderar a personalidade unitária do recorrente, expressa através dessa globalidade criminosa e em que ressalta o «profissionalismo» demonstrado pelo arguido. Esse «profissionalismo, contudo, está de certo modo implicado, estruturalmente, no próprio tipo de crime praticado, em que avulta a associação criminosa. Por fim, o facto de o arguido se encontrar fora do seu país, sendo embora este a Espanha, e de ter acompanhamento familiar no estabelecimento prisional (pois a família desloca-se a Portugal para o apoiar), permite augurar uma sensibilidade positiva aos efeitos da pena. Tudo ponderado, acha-se adequada a pena única de 15 (quinze) anos de prisão.
III. DECISÃO
10. Nestes termos, acordam em audiência de julgamento na (5.ª) Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça, relativamente ao recorrente AA, em conceder parcial provimento ao recurso, apenas no tocante à medida da pena aplicada ao crime de associação criminosa e à pena única, revogando-se a decisão recorrida e condenando-se o recorrente na pena de 12 (doze) anos e 6 (seis) meses de prisão pelo crime de associação criminosa, previsto e punido pelo art. 28.º, n.ºs 1 e 3 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/1 e, em cúmulo jurídico com a pena de 8 (oito) anos de prisão aplicada pelo crime de tráfico de estupefacientes, do art. 21.º, n.º 1 do referido Decreto-Lei, na pena única de 15 (quinze) anos de prisão.
No mais, confirmam a decisão recorrida.
11. Custas pelo arguido com 15 UC de taxa de justiça, por ter visto improceder o recurso em todas as demais questões.
Supremo Tribunal de Justiça, 17 de Dezembro de 2008
Artur Rodrigues da Costa (relator)
Arménio Sottomayor
Carmona da Mota (presidente da secção)