Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 83/03.1TALLE.E1.S1 |  |
REGRAS DA EXPERIÊNCIA COMUM
FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
EXAME CRÍTICO DAS PROVAS
FÓRMULAS TABELARES
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
VÍCIOS DO ARTº 410.º DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
NULIDADE
RELATÓRIO SOCIAL
BURLA
NULIDADE SANÁVEL
PENA DE PRISÃO
ANTECEDENTES CRIMINAIS
DISCRICIONARIEDADE
CULPA
ILICITUDE
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
BEM JURÍDICO PROTEGIDO
PENA ÚNICA
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
PRINCÍPIO DA NECESSIDADE
II - Perante os intervenientes processuais, e perante a comunidade, a decisão a proferir tem de ser clara, transparente, permitindo acompanhar de forma linear a forma como se desenvolveu o raciocínio que culminou com a decisão sobre a matéria de facto e, também, sobre a matéria de direito. Estamos assim perante a obrigação de fundamentação que incide sobre o julgador, ou seja, na obrigação de exposição dos motivos de facto e de direito que hão-de fundamentar a decisão.
III - A mesma fundamentação implica um exame crítico da prova, no sentido de que a sentença há-de conter também os elementos que, em razão da experiência ou de critérios lógicos, construíram o substrato racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse num sentido, ou seja, um exame crítico sobre as provas que concorrem para a formação da convicção do tribunal num determinado sentido.
IV - A exigência de motivação responde a uma finalidade do controle do discurso, neste caso probatório, do juiz com o objectivo de garantir até ao limite do possível a racionalidade da sua decisão, dentro dos limites da racionalidade legal. Um controle que não só visa uma procedência externa como também pode determinar o próprio juiz, implicando-o e comprometendo-o na decisão evitando uma aceitação acrítica como convicção de algumas perigosas sugestões assentes unicamente numa certeza subjectiva.
V - A análise da decisão recorrida imprime uma ideia vincada da utilização de formas estereotipadas de fundamentação que, na verdade, se reconduzem a conceitos genéricos e abstractos que são timbre da norma, e não da aplicação desta aos factos. A invocação, em sede de prevenção geral, da necessidade de tomada de consciência dos valores jurídicos é um postulado que está na base da dogmática do direito penal, não representando virtualidade para sustentar qualquer opção em sede de medida concreta da pena. Por igual forma desajustada, e não comprovada pelos factos, surgem referências como a relativa ao comportamento insensível da arguida a reclamar, a nível da prevenção especial, uma pena de prisão efectiva. A existência de insensibilidade, e falamos, da não permeabilidade aos valores que organizam a vida em sociedade, mas com uma ressonância que se traduz na ilicitude criminal, é uma conclusão que assenta em factos e não uma adjectivação surgida do nada.
VI - A fundamentação da pena aplicada surge, assim, com desconformidades que afectam a sua lógica argumentativa, pois que enumera premissas que não têm correspondência com factos provados ou surgem sem significado pela sua abstracção. O expurgar de tais deficiências implica que, em termos de factores de medida da pena, apenas vinguem, e tenham aplicação, os factos concretos que, decorrentes da acusação, da defesa ou da discussão da causa, têm efectiva relevância em termos probatórios.
VII - Em nosso entender não estamos perante uma insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, relevante nos termos do art. 410.º do CPP, pois que esta consiste numa carência de factos que permitam suportar uma decisão dentro do quadro das soluções de direito plausíveis, e que impede que sobre a matéria da causa seja proferida uma decisão segura (a “insuficiência” relevante não pode ser considerada apenas em relação a uma concreta decisão que esteja em causa). Pelo contrário, o que se nos depara é o apontar de uma conexão relacional do comportamento da arguida, nomeadamente a denominada “insensibilidade”, que não se vislumbra onde pode ter obtido acolhimento probatório.
VIII - A decisão recorrida arrancou para a determinação da medida da pena com base em fundamentos que, parcialmente, não estão demonstrados, sendo certo que também não se vislumbra onde reside qualquer especial relevância do crime de burla imputado em sede de prevenção a nível geral. Assim, estamos em crer que se pode afirmar a existência de uma deficiência que, não assumindo densidade tal que fundamente o uso do mecanismo correctivo da nulidade previsto no art. 389.º do CPP, pode, e deve, ser corrigida pela recondução aos factos que efectivamente foram considerados provados na fundamentação da determinação da pena.
IX - O tribunal relegou para a audiência a apreciação da falta de relatório social solicitado e não emitiu qualquer juízo sobre a falta do mesmo relatório que, efectivamente, não foi junto aos autos. Impunha o princípio da verdade material que o tribunal processe às diligências convenientes para aprofundar o seu conhecimento sobre o percurso de vida da arguida, ali se compreendendo a sua situação social e económica. Tal exigência era tanto mais evidente quanto é certo que a decisão recorrida se propunha aplicar uma pena de prisão efectiva a uma arguida sem antecedentes criminais.
X- A omissão de tal dever consubstancia uma nulidade por violação do art. 120.º, n.º 2, al. d), do CPP, que, porém, não foi oportunamente arguida. Assim, também neste particular, se irá sindicar a decisão recorrida, expurgada daqueles elementos que não tiveram comprovação factual e adicionada dos elementos que deviam ter sido considerados, e não o foram, como é o facto de terem decorrido cerca de 8 anos sobre a prática dos factos.
XI- A fixação da pena dentro dos limites do marco punitivo é um acto de discricionariedade judicial. Sem embargo, esta discricionariedade não é livre, mas sim vinculada aos princípios individualizadores que, em parte, não estão escritos, mas que radicam na própria finalidade da pena.
XII - Temos por critério fundamental o de que a culpa é a razão de ser da pena e também o fundamento para estabelecer a sua dimensão. A prevenção é unicamente a finalidade da mesma.
XIII - É certo que a determinação concreta da medida definitiva da pena tem sempre presente pontos de vista preventivos. Dado que o parâmetro da culpa só representa um estádio até à determinação da medida definitiva da pena e a sua dimensão final fixa-se de acordo com critérios preventivos dentro dos limites de adequação à culpa.
XIV - Por outro lado, as penas têm de ser proporcionadas à transcendência social – mais que ao dano social – que assume a violação do bem jurídico cuja tutela interessa prever. O critério principal para valorar a proporção da intervenção penal é o da importância do bem jurídico protegido, porquanto a sua garantia é o principal fundamento da referida intervenção. A necessidade de proporcionalidade constitui, também, uma exigência do Estado democrático: um direito penal democrático deve ajustar a gravidade das penas à transcendência que para a sociedade têm os factos a que se ligam. Exigir uma proporção entre delitos e penas não é, com efeito, mais que pedir que a dureza da pena não exceda a gravidade que para a sociedade possui o facto punido. Em termos redutores, dir-se-á que a proporcionalidade entre a medida da pena e o crime que implica uma retribuição pelo mal praticado pelo arguido é uma exigência da comunidade que só assim pode, e deve, aceitar a justiça encontrada no caso concreto.
XV- Considerando o supra exposto, e mantendo as penas parcelares aplicadas na decisão recorrida (1 ano de prisão por cada um dos dois crimes de falsificação praticados; 1 ano e 2 meses de prisão por cada um dos quatro crimes de burla, na forma consumada, praticados; e 9 meses de prisão pela prática de um crime de burla, na forma tentada), não se vislumbra que existam razões que fundamentem a aplicação de uma pena superior a 5 anos de prisão, sabendo-se de antemão que esse é o marco fundamental a partir do qual fica comprometida qualquer ponderação sobre a suspensão da execução da pena em face do art. 50.º do CP. O lapso de tempo decorrido; a ausência de antecedentes criminais; a circunstância de o conjunto dos factos aparecer como uma perturbação conjuntural num percurso de vida normal; a mediana consistência da ilicitude consubstanciada nos valores e forma de execução, tudo isto são factores que nos levam a rejeitar o apelo a necessidades de prevenção geral ou especial que, convenhamos, deve ser reservado a situações de uma outra dimensão em termos de ilicitude e de culpa. Termos em que se condena a arguida numa pena de 5 anos de prisão.
XVI - As exigências dos próprios fins das penas impõem a proibição do excesso, não se aplicando uma finalidade da pena quando exista outra viável de menor intensidade. Traça-se, assim, uma liminar dicotomia: se o agente está socialmente integrado bastará uma função de advertência da pena; se o agente não está integrado e apresenta um défice de socialização, o indicado é um tratamento ressocializador de forma ambulatória ou estacionária.
XVII - Pressuposto básico da aplicação de pena de substituição ao arguido recorrente é a existência de factos que permitam um juízo de prognose favorável em relação ao seu comportamento futuro. Por outras palavras, é necessário que o tribunal esteja convicto de que a censura expressa na condenação e a ameaça de execução da pena de prisão aplicada sejam suficientes para afastar o arguido de uma opção desvaliosa em termos criminais e para o futuro. Tal juízo tem de se fundamentar em factos concretos que apontem de forma clara na forte probabilidade de uma inflexão em termos de vida reformulando os critérios de vontade de teor negativo e renegando a prática de actos ilícitos.
XVIII - O pressuposto material de afirmação do juízo de prognose subjacente à suspensão da execução da pena de prisão deve emergir de uma dupla génese, ou seja, das circunstâncias do facto e da personalidade do agente. No caso concreto, os factos indicados, sem dúvida parcos, apontam que durante um período de cerca de um ano e em 2002 e 2003, a arguida cometeu as infracções imputadas, que aparecem como uma circunstância episódica de vida que não repetiu. Os crimes pelos quais a arguida foi condenada, bem como as suas circunstâncias próprias, não permitem, de forma alguma, concluir que só com o cumprimento de uma pena de prisão se cumprem as finalidades da pena. A conjugação dos factores referidos permite uma conclusão de que o défice de socialização demonstrado se equaciona com uma função de advertência da pena, justificando-se a conclusão de que a ameaça da pena basta para afastar a arguida da criminalidade.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
AA veio interpor recurso da decisão do Tribunal Judicial de Loulé que a condenou nas seguintes penas:
- Pela prática de dois crimes de falsificação, p. e p. pelo artigo 256°, nº 1, alínea b) do Código Penal na pena de 1 (um) ano de prisão para cada um deles;
- Pela prática de quatro crimes de burla, na forma consumada, p. e p. pelo artigo 217°, n° 1, do Código Penal na pena de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de prisão para cada um deles; e
- Pela prática de um crime de burla, na forma tentada, p. e p. pelos artigos 217°, n° 1 e 2, 22°, 23° e 73° do Código Penal, na pena de 9 (nove) meses de prisão;
Operando o respectivo cúmulo jurídico, foi a arguida condenada na pena única de 5 (cinco) anos e 4(quatro) meses de prisão;
Mais foi Julgado parcialmente procedente o pedido de indemnização civil deduzido por BB e, em consequência, condenada a arguida/demandada AA a pagar-lhe a quantia de €1.960 (mil novecentos e sessenta euros), absolvendo-a do demais peticionado; Julgado parcialmente procedente o pedido de indemnização civil deduzido por CC e, em consequência, condenada a arguida/demandada AA a pagar-lhe a quantia de €840 (oitocentos e quarenta euros), acrescida de juros de mora contados à taxa legal desde 8 de Maio de 2003 e até integral pagamento e a quantia de €1.000 (mil euros), absolvendo-a do demais peticionado; Julgado parcialmente procedente o pedido de indemnização civil deduzido por DD e, em consequência, condenar a arguida/demandada AA a pagar-lhe a quantia de €1.250 (mil, duzentos e cinquenta euros), acrescida de juros de mora contados à taxa legal desde 30 de Maio de 2003 (sobre a quantia de €900) e desde 9 de Julho de 2003 (sobre a quantia de €350) até integral pagamento, absolvendo-a do demais peticionado
As razões da sua discordância encontram-se expressas nas conclusões da respectiva motivação de recurso onde se refere que:
a) Tendo em consideração que existem poucos factos provados sobre as concretas circunstâncias da prática dos crimes, e que não se provaram factos quanto aos os fins ou motivos que os determinaram, quer sobre a personalidade da arguida, a sua integração social, as suas condições pessoais, nomeadamente familiares, deverão os mesmos favorecer a arguida, seja por aplicação do princípio geral "in dubio pro reo", seja pelo facto da falta de fundamentos para penalizar a arguida.
b)-Deverá pesar a favor da arguida também, o facto de o tempo decorrido sobre a prática dos factos sem quaisquer incidentes criminais já que, desde a prática dos factos em 2002 e 2003 e a data da Audiência de Julgamento em 2009, decorreram entre 6 e 7 anos e desde essa altura não foi a arguida condenada noutro processo de natureza criminal nem tem pendentes quaisquer processos na qualidade de arguida.
c-Ao condenar a arguida em cinco anos e quatro meses anos de prisão o Tribunal a quo violou, o disposto nos artigos 40°, 700 e 71° do Código Penal, traduzindo-se a pena aplicada numa pena demasiado severa, atenta a factualidade considerada.
d-O Tribunal a quo ao aplicar uma pena de prisão à arguida, violou o disposto no art. 40 e 70° do Código Penal.
e-Entende a recorrente que, a aplicação de pena não privativa da liberdade realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
f-Deverá a decisão ora recorrida revogada no que diz respeito à pena aplicada e ser a mesma substituída por uma pena não privativa da liberdade.
g-Mesmo que assim não se entenda, há que valorar, para aferir e determinar a medida da pena, o grau de culpa da arguida e por outro lado, atender às necessidades de prevenção sendo que, as penas aplicadas à arguida, tendo em consideração o grau de culpa da arguida e atendendo às necessidades de prevenção, mostram-se excessivas, tendo o Tribunal a quo violado o disposto no art. 71° do Código Penal.
h Entende a recorrente que, em caso de aplicação de pena privativa da liberdade e tendo em consideração as necessidades de prevenção, as penas aplicadas deveriam situar-se perto do limite mínimo da moldura penal abstracta, nunca sendo superior a um quarto da mesma.
I Entendendo o Tribunal a quo aplicar à arguida pena privativa da liberdade, a mesma deveria situar-se entre o mínimo e um quarto da moldura penal que, no caso em apreço, seria de 9 meses de pena de prisão pela prática de cada um dos crimes a que a arguida foi condenada.
J As penas parcelares aplicadas à arguida são excessivas e devem ser reduzidas para medidas que se aproximam dos respectivos limites mínimos.
l-Por consequência, a pena única aplicada, resultante do cúmulo jurídico deverá ser reformada e substancialmente reduzida, devendo a pena aplicada ser inferior a cinco anos de prisão, suspendendo-se a mesma na sua execução nos termos do art. 50º do Código Penal.
Respondeu o Ministério Público propondo a confirmação da decisão recorrida.
Nesta instância a Exª Mª Sr.ª Procuradora Geral Adjunta emitiu parecer no sentido de existência de vício a que se reporta o artigo 410 do Código de Processo Penal pois que existe insuficiência da matéria de facto.
Os autos tiveram os vistos legais
+
Cumpre decidir.
Em sede de decisão recorrida encontra-se provada a seguinte factualidade:
1.1 Em Junho de 2002, em Quarteira, concelho de Loulé, a arguida disse a BB ser proprietária de um apartamento designado pela letra “…” do prédio urbano sito na Quinta ..., em Quarteira e, como este mostrasse interesse no mesmo, disse que lho iria arrendar.
1.2 Assim, no dia 3 de Junho de 2002, em Quarteira, munida de um impresso pré preenchido intitulado “Contrato de arrendamento”, a arguida preencheu-o e, depois, assinou-o e colheu a assinatura também do assistente BB, e nele fez constar que era proprietária da fracção autónoma designada pela letra “D”, correspondente ao prédio urbano sito na Quinta ..., freguesia de Quarteira, concelho de Loulé, inscrito na matriz predial respectiva sob o artigo 321º.
1.3 Mais escreveu que o contrato teria início em 1 de Agosto de 2002 e, como prazo de duração, inseriu os dizeres “sem termo”.
1.4 Escreveu, ainda, a arguida que a renda anual seria de €4.800.
1.5 A arguida disse, ainda, a BB que este poderia ocupar o apartamento em finais de Julho de 2002.
1.6 A arguida pediu, ainda, a BB a quantia de mais €80 (oitenta euros) alegando que se destinava a solicitar a instalação do sistema de TV por cabo, que o mesmo acedeu, entregando a mencionada quantia.
1.7 Poucos dias depois, em dia não apurado mais ainda em Julho de 2002, a arguido dirigiu-se, novamente, a BB dizendo-lhe que não pudera dirigir-se à loja da “Tv Cabo” e que pretendia fazê-lo nesse dia e de imediato, mas não possuía dinheiro consigo, pedindo-lhe que lhe emprestasse tal montante, ao que este acedeu entregando à arguida mais €80 (oitenta euros).
1.8 Em finais de Julho de 2002, BB dirigiu-se à arguida solicitando-lhe que lhe permitisse ocupar o apartamento, conforme combinado, ao que a arguida respondeu que já não lhe podia arrendar o apartamento e solicitou-lhe as chaves do apartamento que já lhe havia entregue.
1.9 Para convencer BB a fazê-lo, disse-lhe que lhe devolveria, em dobro, os montantes que dele recebera, pelo que aquele entregou-lhe as chaves que dela recebera, mas a arguida nunca devolveu o dinheiro.
1.10 A arguida não era proprietária do apartamento em causa, o que a arguida sabia.
1.11 A arguida havia arrendado a fracção em causa a EE por 8 dias e não tinha autorização do senhorio para a ceder, o que igualmente sabia.
1.12 Ao dizer que era proprietária da fracção em causa a arguida e fazendo constar essa informação do citado escrito denominado “contrato de arrendamento”, agiu com o propósito de assim enganar BB e, dessa forma, o convencer a entregar-lhe as quantias em dinheiro referidas, como logrou conseguir, sabendo que nunca iria ceder o gozo do apartamento, causando-lhe um prejuízo patrimonial do mesmo montante.
1.13 Ao pedir a BB a quantia de €80, de uma vez, e mais €80, de outra, alegando ser para pagamento da instalação da “Tv Cabo”, agiu, apenas, com o intuito de obter uma vantagem patrimonial a que sabia não ter direito, o que logrou conseguir e causando àquele o correspondente prejuízo patrimonial.
1.14 Além disso, a arguida escreveu no citado escrito denominado “contrato de arrendamento” que o seu número de contribuinte era “...” e era residente em “...”, freguesia de “Quarteira” e concelho de “Loulé”; mais inseriu, à frente do número de contribuinte, o número “...”.
1.15 O número de identificação fiscal da arguida é o “...” e o número de bilhete de identidade é “...”.
1.16 Porém, nunca a arguida residiu na morada que referiu no escrito em causa, sabendo, pois, que tal indicação era falsa.
1.17 O assistente BB, confiante no acordo feito com a arguida, deixou a casa arrendada em que residia e, por não lhe ter sido entregue o apartamento em causa, ficou sem local para habitar, vendo-se obrigado a ficar a residir, por favor, em casa de amigos.
1.18 Essa situação causou nervosismo e angústia ao assistente.
1.19 Posteriormente o assistente encontrou outra casa para arrendar e teve de lhe fazer obras e limpezas.
1.20 Em Abril de 2003, em Quarteira, concelho de Loulé, a arguida disse a CC ser proprietária de um apartamento onde estava a viver, sito na Quinta ..., em Quarteira, … 1º … e, como esta mostrasse interesse em arrendá-lo, disse que lho iria arrendar.
1.21 Assim, no dia 8 de Maio de 2003, em Quarteira, munida de um impresso pré preenchido intitulado “Contrato de arrendamento”, a arguida preencheu alguns campos e, depois, assinou-o e colheu a assinatura de CC, e nele fez constar que era proprietária da fracção autónoma em causa.
1.22 Mais escreveu que o contrato teria início em 1 de Julho de 2003, estando pré-preenchido que o contrato teria a duração de 5 anos.
1.23 Escreveu, ainda, a arguida que a renda anual seria de €4.800, a pagar mensalmente em duodécimos de €400.
1.24 Convencida que a arguida era proprietária do apartamento, CC entregou à arguida a quantia de €400 (quatrocentos euros), a título de caução e mais €420 (quatrocentos e vinte euros) a título de pagamento da primeira renda mensal e, ainda, €40 (quarenta euros) para despesas.
1.25 A arguida nunca entregou as chaves desse apartamento a CC.
1.26 A arguida não era proprietária do apartamento em causa e não tinha autorização do proprietário para o arrendar, o que a arguida sabia.
1.27 Ao dizer a CC que era proprietária da fracção em causa a arguida e fazendo constar essa informação do citado escrito denominado “contrato de arrendamento”, agiu com o propósito de assim a enganar e, dessa forma, a convencer a entregar-lhe as quantias em dinheiro referidas, como logrou conseguir, sabendo que nunca iria ceder o gozo do apartamento, causando-lhe um prejuízo patrimonial no mesmo montante.
1.28 Além disso, a arguida escreveu no citado escrito denominado “contrato de arrendamento” que o seu número de contribuinte era “...”, quando o seu número de identificação fiscal é “...”.
1.29 O apartamento que CC acreditava estar a arrendar à arguida destinava-se a sua habitação permanente e de seu filho.
1.30 Com vista a mudar para o apartamento que julgava estar a arrendar, a ofendida CC havia já rescindido o contrato de arrendamento no local onde vivia.
1.31 Quando se apercebeu de que a arguida não pretendia entregar-lhe o apartamento e tendo em mente que já havia rescindido o arrendamento no local onde vivia, temeu não ter onde morar com seu filho, angustiando-se.
1.32 Apenas se tranquilizou quando obteve a garantia, por parte do seu senhorio, de que era possível permanecer no local onde vinha vivendo, mas pela celebração de novo contrato e a pagar, novamente, dois meses de renda, tendo de fazer o esforço adicional para custear tal montante.
1.33 Em finais de Maio de 2003 a arguida disse a DD ser proprietária de um apartamento sito na Quinta ..., em Quarteira, e, como este se mostrou interessado, disse que lho iria arrendar, a partir de Julho de 2003, pela renda mensal de €500.
1.34 Nessa ocasião, a solicitação da arguida, DD entregou-lhe o montante de €900 (novecentos euros) através de dois cheques da Caixa de Crédito Agrícola Mútuo, que a mesma levantou em 30 de Maio de 2003.
1.35 No início de Julho de 2003 a arguida comunicou a DD que o apartamento ainda não estava disponível.
1.36 Mais tarde, a arguida disse que o apartamento não ia ficar disponível e, então, combinou com DD que lhe cedia outro apartamento.
1.37 A arguida entregou, então, a DD as chaves de um apartamento sito nas “G..., em Quarteira, pertencente a FF e que havia arrendado para um fim-de-semana.
1.38 Nessa sequência, DD entregou à arguida a quantia de €350 (trezentos e cinquenta euros), através de cheque, que esta levantou no dia 9 de Julho de 2003.
1.39 A arguida agiu com o intuito de enganar DD, fazendo-o crer que era dona e possuidora do referido apartamento para, dessa forma, conseguir que o mesmo lhe entregasse os montantes referidos, que fez seus, causando àquele prejuízo patrimonial de igual montante.
1.40 Após o recebimento das chaves do apartamento situado em “G...”, foi DD confrontado pela proprietária do apartamento que lhe exigiu a desocupação do mesmo, em virtude de apenas ter cedido o apartamento à arguida por dois dias.
1.41 Devido a essa situação, viu-se obrigado a pagar à proprietária do apartamento a importância de €400 para poder permanecer no gozo do apartamento, para alojamento de empregados seus, até final do mês de Julho de 2003 e, durante o mês de Agosto, só conseguiu alojamento para os seus empregados num Aparthotel.
1.42 Em 14 de Agosto de 2003 a arguida disse a GG ser proprietária de um apartamento sito na Quinta ..., em Quarteira, e, como esta se mostrou interessada, disse que lho iria arrendar pela renda mensal de €450.
1.43 Assim, nessa mesma data e solicitação da arguida, GG entregou-lhe a quantia de €450 (quatrocentos e cinquenta euros), a título de pagamento de renda e, no dia 19 de Agosto de 2003, a quantia de €450 (quatrocentos e cinquenta euros), também a título de pagamento adiantado.
1.44 A arguida entregou a GG as chaves do apartamento.
1.45 No entanto, GG, passadas cerca de duas semanas, teve de abandonar o apartamento quanto o proprietário do mesmo se apresentou perante ela a reivindicar a sua entrega.
1.46 A arguida não era proprietária ou detentora do referido apartamento nem tinha autorização do dono do mesmo para o arrendar, o que sabia.
1.47 Ao dizer a GG que lhe arrendava o apartamento e ao emitir os recibos de renda, agiu a arguida com o intuito de a enganar, fazendo-a crer que lhe iria dar tal apartamento de arrendamento e levando-a a entregar-lhe os referidos montantes, que fez seus.
1.48 Com isso, a arguida obteve uma vantagem económica a que sabia não ter direito, causando a GG o correspondente prejuízo.
1.49 Entre data não concretamente apurada, mas durante o ano de 2003, a arguida disse a HH ser proprietária de um apartamento sito em Quarteira e, como esta se mostrou interessada, disse que lho iria arrendar.
1.50 A solicitação da arguida, HH entregou-lhe a quantia de €1.200 (mil e duzentos euros) para pagamento da caução e um mês de renda, após o que a arguida lhe deu as chaves do apartamento.
1.51 Decorridos cerca de 10 dias após ocupar o apartamento, o administrador do mesmo, EE, comunicou a HH que tinha de desocupá-lo, uma vez que não tinha dado autorização à arguida para o dar de arrendamento e, muito menos, por um período superior a 8 dias.
1.52 No entanto, após conversações, EE autorizou HH a permanecer no apartamento pelo período de dois meses, tempo correspondente ao montante da renda que aquela entregou à arguida.
1.53 A arguida não era dona ou possuidora do apartamento, nem possuía autorização dos seus proprietários ou administradores para o dar de arrendamento, o que a arguida sabia.
1.54 Ao arrogar-se dona e possuidora do apartamento perante HH, a arguida agiu apenas com o propósito de a enganar e, dessa forma, fazer crer a esta que tinha legitimidade para lhe arrendar o apartamento, o que sabia ser falso para, dessa forma, a levar a entregar-lhe os referidos montantes, a que sabia não ter direito.
1.55 E a arguida só não logrou causar prejuízo de igual montante a HH por o representante do senhorio ter permitido que esta gozasse, durante os dois meses, o referido apartamento.
1.56 Em dia não apurado de 2003, em Quarteira, concelho de Loulé, a arguida acordou com II a cedência, por esta àquela, do gozo de um apartamento por um período de 10 dias e mediante o pagamento de uma quantia de €240 daquela a esta.
1.57 Entregue pela arguida a referida quantia, recebeu de II as chaves do apartamento, que era o seu objectivo para poder, assim, ter disponibilidade do mesmo.
1.58 Munida dessas chaves, a arguida cedeu o gozo do apartamento a terceiros, pelo prazo de 1 ano, recebendo em troca o montante da renda mensal e da caução.
1.59 Findo o prazo pelo qual tinha arrendado o apartamento, II dirigiu-se ao apartamento, verificando que o mesmo havia sido, sem o seu consentimento, arrendado pelo prazo de 1 ano a terceiras pessoas e, face à recusa destas em sair, acabou por permitir que estas pessoas ficassem no apartamento mas sem receber qualquer contrapartida nem dessas pessoas, nem da arguida.
1.60 Sabia a arguida que não podia ceder, daquela maneira, o apartamento que não lhe pertencia, mas fê-lo.
1.61 Ao dizer II que lhe arrendaria o apartamento pretendia a arguida ter acesso às chaves do mesmo para, assim, o poder arrendar e arrogar-se dona do mesmo e fazer seu o dinheiro de terceiras pessoas.
1.62 Confiou II que a arguida lhe devolveria as chaves do apartamento passado o prazo durante o qual o cedeu à arguida.
1.63 Sabia a arguida que, ao ceder um apartamento que não lhe pertencia, causaria a terceiros e a II um prejuízo patrimonial.
Mais se provou que:
1.64 No certificado do registo criminal da arguida nada consta.
*
2. Factos não provados:
Com interesse para a decisão da causa (excluindo-se, desde logo, as meras conclusões e desconsiderando-se os estranhos ao objecto da causa) não resultou provado que:
- a arguida apôs no escrito denominado “contrato de arrendamento” que subscreveu conjuntamente com BB um número de contribuinte que não era seu;
- ao encontrar nova casa o assistente BB teve de custear a título de renda e caução o valor de €1000;
- as obras que realizou foram no montante de €1470;
- por vários meses teve insónias sendo que, quando dormia, era assolado por pesadelos relacionados com o ocorrido;
- a arguida apôs no escrito denominado “contrato de arrendamento” que subscreveu conjuntamente com CC uma morada que não era a sua;
- na deslocação aos serviços do Ministério Público e volta CC despendeu a quantia de €21,60;
- sentiu CC humilhação ao ter de recorrer a empréstimos de familiares, amigos e entidade patronal;
- o ofendido DD pagou, no Aparthotel, a quantia de €50 e viu-se obrigado a prescindir de dois dos seus empregados e a cancelar dois espectáculos de animação no seu restaurante durante o mês de Julho e Agosto de 2003;
- em meados de Julho de 2003 a arguida declarou, verbalmente, ceder o gozo de um apartamento a JJ pelo prazo de 1 ano e pela renda mensal de €400 e este entregou-lhe o montante de €800, quantia que a arguida fez sua, embora não fosse proprietária ou detentora de apartamentos no local indicado;
- a arguida ao dizer a JJ que era proprietária do apartamento agiu com o intuito de o enganar, fazendo-o crer que tinha legitimidade para celebrar o contrato e, dessa forma, receber o montante de €800 que logrou alcançar e, dessa forma, obter uma vantagem económica a que sabia não ter direito e causando a JJ um prejuízo nesse montante;
- a arguida nunca entregou o apartamento a GG;
- no dia 19 de Setembro de 2003 a arguida prometeu dar de arrendamento a KK e, nessa data, exigiu desta a entrega de um mês de renda e uma caução, no valor de €650, o que esta fez, mas a arguida nunca lhe entregou qualquer apartamento;
- ao dizer que tinha um apartamento para arrendar e ao emitir os recibos agiu a arguida com o intuito de enganar KK, fazendo-a crer que tinha apartamentos ou tinha autorização dos respectivos proprietários para os arrendar, o que sabia ser falso, tendo agido com o propósito, que logrou alcançar, de através desse engano obter uma vantagem a que sabia não ter direito e causando um prejuízo patrimonial;
- no dia 26 de Agosto de 2003, em Quarteira, arrogando-se dona de um apartamento sito na Quinta ..., Lote …, a arguida deu-o de arrendamento a LL, por um ano e mediante o pagamento de uma renda mensal de €725;
- LL entregou à arguida o montante de €375 a título de reserva e, mais tarde, a título de pagamento de renda e caução a quantia de €1.375;
- na data acordada para o início a arguida não entregou as chaves do apartamento;
- a arguida sabia que não era proprietária ou detentora do apartamento e que não possuía autorização do proprietário para o dar de arrendamento e apôs no contrato que era proprietária quando sabia que isso era falso e apôs, ainda, um número de contribuinte e morada fictícios, agindo com o intuito de o enganar e pretendendo obter vantagem económica e causando a LL prejuízo;
- II autorizou a arguida a ceder, em nome dela, o apartamento pelo período de oito dias;
- a arguida recebeu, em troca da cedência o gozo do apartamento de II a terceiros, a quantia de €900.
*
I
Momento fundamental em processo penal é o julgamento com o objectivo de produzir uma decisão que comprove, ou não, os factos constantes do libelo acusatório e, assim, concretizar, ou não, a respectiva responsabilidade criminal.
Nessa concretização o julgador aprecia livremente a prova produzida com sujeição ás respectivas regras processuais de produção aos juízos de normalidade comuns a qualquer cidadão bem como ás regras de experiência que integram o património comum e decide sobre a de demonstração daqueles factos e, em seguida, extrai as conclusões inerentes á aplicação do direito.
Perante os intervenientes processuais, e perante a comunidade, a decisão a proferir tem de ser clara, transparente, permitindo acompanhar de forma linear a forma como se desenvolveu o raciocínio que culminou com a decisão sobre a matéria de facto e, também, sobre a matéria de direito. Estamos assim perante a obrigação de fundamentação que incide sobre o julgador, ou seja, na obrigação de exposição dos motivos de facto e de direito que hão de fundamentar a decisão.
A mesma fundamentação implica um exame crítico da prova que se situa nos limites propostos, ente outros, pelo Acórdão do Tribunal Constitucional 680/98, e que já tinha adquirido foros de autonomia também a nível do Supremo Tribunal de Justiça com a consagração de um dever de fundamentação no sentido de que a sentença há-de conter também os elementos que, em razão da experiência ou de critérios lógicos, construíram o substrato racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse num sentido, ou seja, um exame crítico sobe as provas que concorrem para a formação da convicção do tribunal num determinado sentido
Por essa forma acabaram por obter consagração legal as opções daqueles que consideravam a fundamentação uma verdadeira válvula de escape do sistema permitindo o reexame do processo lógico ou racional que subjaz á decisão. Também por aí se concretiza a legitimação do poder judicial contribuindo para a congruência entre o exercício desse poder e a base sobre o qual repousa: o dever de dizer o direito no caso concreto.
Igualmente é certo que a exigência de motivação emerge directamente de um dever de fundamentação de natureza constitucional que é parte integrante do próprio conceito de Estado de Direito democrático, ao menos quanto ás decisões judiciais que tenham por objecto a solução da causa em juízo como instrumento de ponderação e legitimação da própria decisão judicial e da garantia do direito ao recurso (Constituição Anotada pag 799).
Como refere Gianformaggio motivar significa justificar. E justificar significa justificar-se dar a razão do trabalho produzido admitindo como linha de princípio a legitimidade das críticas formuladas ou seja a legitimidade de um controle.
A exigência de motivação responde, assim, a uma finalidade do controle do discurso, neste caso probatório, do juiz com o objectivo de garantir até ao limite de possível o racionalidade da sua decisão, dentro dos limites da racionalidade legal. Um controle que não só visa uma procedência externa como também pode determinar o próprio juiz, implicando-o e comprometendo-o na decisão evitando uma aceitação acrítica como convicção de algumas das perigosas sugestões assentes unicamente numa certeza subjectiva. A concretização de tal obrigação de fundamentação em sede de motivação da sentença é formulada em termos lapidares pelo Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 13/10/1992 quando refere que : "A sentença, para além da indicação dos factos provados e não provados e da indicação dos meios de prova deve conter os elementos que, em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos, constituam o substrato racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse em determinado sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados na audiência ''Ou seja, "trata-se ( .. .) de referir os elementos objectivos de prova que permitam constatar se a decisão respeitou ou não a exigência de prova, por uma parte; e de indicar o íter formativo da convicção, isto é o aspecto valorativo cuja análise há-de permitir, em especial na prova indiciária, comprovar se o raciocínio foi lógico ou se foi irracional absurdo, por outra".
Também Paulo Saragoça da Mata se pronuncia sobre o tema referindo que a fundamentação das sentenças consistirá: (a) num elenco das provas carreadas para o processo que se consubstanciará;
(b) numa análise crítica e racional dos motivos que levaram a conferir relevância a determinadas provas e a negar importância a outras;
(c) numa concatenação racional e lógica das provas relevantes e dos factos investigados (o que permitirá arrolar e arrumar lógica e metodologicamente os factos provados e não provados); e,
(d) numa apreciação dos factos considerados assentes à luz do direito vigente.
Adianta o mesmo Autor que apenas desse modo se garante uma tutela judicial efectiva. Com efeito, só assim o decisor justifica, perante si próprio, a decisão (o momento da exposição do raciocínio permite ao próprio apresentar e conferir o processo lógico e racional pelo qual atingiu o resultado), e garante a respectiva comunicabilidade aos respectivos destinatários e terceiros (dando garantias acrescidas de que a prova juridicamente levante foi não só correctamente recolhida e produzida, mas também apreciada de acordo com cânones claramente entendíveis por quem quer).
A motivação existirá, e será suficiente, sempre que com ela se consiga conhecer as razões do decisor.
O excurso supra surge a propósito da forma como se consolidou a operação de determinação da medida da pena no caso vertente.
Na verdade, a análise da decisão recorrida imprime uma ideia vincada da utilização de formas estereotipadas de fundamentação que, na verdade, se reconduzem a conceitos genéricos, e abstractos que são timbre da norma, e não da aplicação desta aos factos. A invocação, em sede de prevenção geral, da necessidade de tomada de consciência dos valores jurídicos é um postulado que está na base da dogmática do direito penal, não representando virtualidade para sustentar qualquer opção em sede de medida concreta da pena.
Por igual forma desajustada, e não comprovada pelos factos, surgem referências como a relativa ao comportamento insensível da arguida a reclamar, a nível da prevenção especial, uma pena de prisão efectiva. A existência de insensibilidade, e falamos, da não permeabilidade aos valores que organizam a vida em sociedade, mas com uma ressonância que se traduz na ilicitude criminal, é uma conclusão que assenta em factos e não uma adjectivação surgida do nada.
A fundamentação da pena aplicada surge, assim, com desconformidades que afectam a sua lógica argumentativa pois que enumera premissas que não têm correspondência com factos provados ou surgem sem significado pela sua abstracção.
O expurgar de tais deficiências implica que, em termos de factores de medida da pena, apenas vinguem, e tenham aplicação, os factos concretos que, decorrentes da acusação, da defesa ou da discussão da causa, têm efectiva relevância em termos probatórios.
Em nosso entender não estamos perante uma insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, relevante nos termos do artigo 410 do Código de Processo Penal, pois que esta consiste numa carência de factos que permitam suportar uma decisão dentro do quadro das soluções de direito plausíveis, e que impede que sobre a matéria da causa seja proferida uma decisão segura (a “insuficiência” relevante não pode ser considerada apenas em relação a uma concreta decisão que esteja em causa). (1)
Pelo contrário, o que se nos depara é o apontar de uma conexão relacional do comportamento da arguida, nomeadamente a denominada “insensibilidade”, que não se vislumbra onde pode ter obtido acolhimento probatório
A decisão recorrida arrancou para a determinação da medida da pena com base em fundamentos que, parcialmente, não estão demonstrados, sendo certo que não também não se vislumbra onde reside qualquer especial relevância do crime de burla imputado em sede de prevenção a nível geral. Assim, estamos em crer que se pode afirmar a existência de uma deficiência que, não assumindo densidade tal que fundamente o uso do mecanismo correctivo da nulidade previsto no artigo 389, pode, e deve, ser corrigida pela recondução aos factos que efectivamente foram considerados provados na fundamentação da determinação da pena.
É certo que o tribunal relegou para audiência a apreciação da falta de relatório social solicitado e não emitiu qualquer juízo sobre a falta do mesmo relatório que, efectivamente, não foi junto aos autos. Igualmente é certo que a fls surge uma missiva subscrita pela arguida em que tenta justificar os seus actos, admitindo-os, invocando um precária situação social a que não é alheia a existência de filhos menores. Por igual forma surge a fls ,e de forma desgarrada, uma folha extraída de uma decisão judicial do Círculo Judicial de Faro em que se reporta a situação de maus tratos a que foi sujeita a arguida desde o seu casamento em 1995 até á separação em 2005.(coincidindo assim com o tempo dos factos imputados no presente processo)
Impunha o princípio da verdade material que o tribunal procedesse ás diligências convenientes para aprofundar o seu conhecimento sobre o percurso de vida da arguida ali se compreendendo a sua situação social e económica. Tal exigência era tanto mais evidente quanto é certo que a decisão recorrida se propunha aplicar uma pena de prisão efectiva a uma arguida sem antecedentes criminais.
A omissão de tal dever consubstancia, em nosso entender, uma nulidade por violação do artigo 120 nº2 alínea d) do Código de Processo Penal que, porém, não foi oportunamente arguida.
Assim, e como se referiu, irá sindicar-se a decisão recorrida, expurgada daqueles elementos que não tiveram comprovação factual e adicionada dos elementos que deviam ter sido considerados, e não o foram, como é o facto de terem decorridos cerca de oito anos sobre a data da prática dos factos.
II
O objecto do presente recurso incide sobre a medida da pena. Sobre esta matéria a decisão recorrida pronunciou-se pela seguinte forma:
Por outro lado, no que respeita à prevenção geral, é urgente, por um lado que se tome consciência que cada violação do direito – nomeadamente ao nível dos crimes de burla a particulares – abala a consciência geral dos valores ou bens jurídicos que com a incriminação se visa proteger. E que por isso, a pena servirá para garantir a estabilidade social e reforçar a consciência social na vigência dos valores existentes.
A nível da prevenção especial, só a pena de prisão poderá servir como advertência suficiente para a arguida (tendo em conta as elevadíssimas necessidades de prevenção do caso, reveladas pelo comportamento repetido e insensível da arguida).
As exigências de prevenção geral e especial denotam alguma intensidade (devendo atender-se aos valores e vítimas em causa – tratam-se de montantes superiores ao ordenado ao ordenado médio mensal do país). Atender-se-á ao grau de ilicitude dos factos e à culpa da arguida. Contra o facto de ter agido com dolo directo.
A pena única a aplicar será fixada tendo em consideração o disposto no artigo 77º, nº 2, do Código Penal: a moldura penal que terá como limite mínimo 14 meses de prisão (correspondente à mais elevada da pena concretamente aplicadas aos vários crimes) e como limite máximo 7 anos e 5 meses de prisão (tempo correspondente à soma das penas parcelares, concretamente aplicadas aos vários crimes).
Perante os contornos do caso concreto, acima expostos, mostra-se adequada a fixação da pena única em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de prisão.
Importa precisar em primeiro lugar que a fixação da pena dento dos limites do marco punitivo é uma acto de discricionariedade Judicial. Sem embargo, esta discricionariedade não é livre, mas sim vinculada aos princípios individualizadores que, em parte, não estão escritos, mas que radicam na própria finalidade da pena.
Como refere Jeschek o ponto de partida da individualização penal é a determinação dos fins das penas pois que só arrancando de fins claramente definidos é possível determinar os factos que relevam na respectiva ponderação. Aqui importa, em primeiro lugar, readquirir a noção da importância fundamental que assume a justa retribuição do ilícito, e da culpa, compreendendo o princípio da culpa quer uma função fundamentadora, quer uma função limitadora da mesma pena. Ao mesmo nível que a retribuição justa situa-se o fim da prevenção especial.
Por consequência a pena deve ponderar, também, a forma de contribuir para a reinserção social do arguido e de não prejudicar a sua posição social para além do estritamente inevitável. Esta exigência está plasmada na fórmula de Kohlrausch sobre a prevenção especial “Na individualização da pena o tribunal deve considerar os meios necessários para reconduzir o arguido a uma vida ordenada e ajustada á lei”.(2)
Por fim, a prevenção geral é um fim indispensável da pena pois que esta deve ser ponderada por forma a neutralizar os efeitos do delito como exemplo negativo para a comunidade e deve contribuir, simultaneamente, para fortalecer a sua consciência jurídica assim como a satisfazer o pedido de justiça por parte do circulo de pessoas afectadas pelo delito e pelas suas consequências (confirmação da ordem jurídica).
Substancialmente distinta é a posição de Figueiredo Dias que, analisando os vectores que devem presidir á aplicação da medida da pena, salienta que as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos e, na medida possível, na reinserção do agente na comunidade. Por outro lado, na sua perspectiva, a pena não pode ultrapassar em caso algum, a medida da culpa. Nestas duas proposições reside, na sua opinião, a fórmula básica de resolução das antinomias entre os fins das penas; pelo que também ela tem de fornecer a chave para a resolução do problema da medida da pena..(3)
Mais refere o mesmo autor que, primordialmente, a medida da pena há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto. E não se objectará validamente a esta ideia que não tem sentido falar em tutela de bens jurídicos face a uma infracção já verificada e que precisamente lesou ou pôs em perigo bens jurídicos.
Quando se afirma que é função do direito penal tutelar bens jurídicos não se tem em vista só o momento da ameaça da pena, mas também - e de maneira igualmente essencial - o momento da sua aplicação. Aqui, pois, protecção de bens jurídicos assume um significado prospectivo, que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção (ou mesmo no reforço) da vigência da norma infringida. Um significado, deste modo, que por inteiro se cobre com a ideia da prevenção geral positiva ou prevenção de integração, que decorre precipuamente do princípio político-criminal básico da necessidade da pena que o art. 18.°-2 da CRP iniludivelmente consagra. A ponto de poder afirmar-se que onde a medida da pena não fosse comandada essencialmente por este critério de necessidade, aí poderia descortinar-se uma infracção ao espírito da referida norma constitucional.
Em última análise está em causa a formulação de Jakobs segundo a qual a finalidade primária da pena reside na estabilização contra fáctica das expectativas comunitárias na validade da norma violada. A medida da necessidade de tutela de bens jurídicos não será pois um acto de valoração in abstracto, mas um acto de valoração in concreto, de conformação social da valoração legislativa, a levar a cabo pelo aplicador à luz das circunstâncias do caso. Factores, por isso, da mais diversa natureza e procedência - e, na verdade, não só factores do «ambiente», mas também factores directamente atinentes ao facto e ao agente concretos podem fazer variar a medida da tutela dos bens jurídicos e da necessidade da pena. (4).
Afirma o mesmo Autor que a medida da pena não pode, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa. A verdadeira função desta última, na doutrina da medida da pena, reside, efectivamente, numa incondicional proibição de excesso: a culpa constitui um limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas - sejam de prevenção geral positiva ou antes negativa, de integração ou antes de intimidação, sejam de prevenção especial positiva ou negativa, de socialização, de segurança ou de neutralização. Com o que se toma indiferente saber se a medida da culpa é dada num ponto fixo da escala penal ou antes como uma moldura de culpa: de uma ou de outra forma, é o limite máximo de pena adequado à culpa que não pode ser ultrapassado. Uma tal ultrapassagem, mesmo em nome das mais instantes exigências preventivas, poria em causa a dignitas humana do delinquente e seria assim, logo por razões jurídico-constitucionais, inadmissível.
Conflitos frequentes podem, de resto, surgir entre a culpa e a prevenção especial ou a prevenção geral de intimidação. Mas já não será fácil ponderar hipóteses em que o ponto óptimo de necessária tutela de bens jurídicos se deva situar acima daquilo que a adequação à culpa permite. Na verdade, as razões justificativas de uma diminuição de culpa são, em princípio, também comunitariamente compreensíveis e aceitáveis e determinam que a pena necessária à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma sejam menores. Em princípio, pois, não se antevêem conflitos insanáveis entre culpa e prevenção geral positiva ou de integração. O que não significa, todavia, que a prevenção geral de integração seja apenas um outro nome, ou uma outra perspectiva, da mesma realidade que seria a culpa Do que fica dito já resulta que se trata ali de realidades diferentes e que exercem funções diferenciadas na doutrina da medida da pena.
Dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva ou de integração - entre o ponto óptimo e o ponto ainda comunitariamente suportável de medida da tutela dos bens jurídicos -, podem e devem actuar pontos de vista de prevenção especial de socialização, sendo eles que vão determinar, em último termo, a medida da pena. Esta deve, em toda a extensão possível, evitar a quebra da inserção social do agente e servir a sua reintegração na comunidade só deste modo e por esta via se alcançando uma eficácia óptima de protecção dos bens jurídicos.
Transversal á diversidade de perspectivas existe uma perspectiva sobre a culpa. Na verdade, no desenvolvimento da dogmática da culpa, Günther Jakobs formulou uma “concepção funcional da culpa” construída sobre a teoria sociológica da formação do Direito designando a culpa quase como um “derivado da prevenção geral”.O objectivo da sanção seria a estabilização da vigência da norma e a exercitação da confiança no Direito por parte da sociedade, e não a confrontação com o agente. A dependência da culpa em relação ás exigência da prevenção geral alcança uma expressão evidente, como refere o mesmo Autor, no facto de que no momento de estabelecer o conteúdo da culpa resulta decisivo “o estado em que se encontra a sociedade em cada caso”
Ainda na perspectiva de Jakobs os próprios implicados “deverão gerir quantas restrições sociais poderá ser onerado o agente por aplicação do princípio da culpa e quantas características desagradáveis deste têm que ser aceites pelo Estado e pela sociedade”.A censura da culpa, não se refere á lesão dolosa, ou imprudente, de um bem jurídico por parte do autor, mas liga-se a uma carência no “âmbito da organização” próprio, carência pela qual o mesmo autor é responsável.
A culpa é a “parte de responsabilidade” do agente pela sua falta de disponibilidade para deixar-se motivar pela norma correspondente” quando “esse deficit não possa fazer-se compreensível sob a afirmação de que não afecta a confiança geral na norma”.
Sobre este entendimento surge a crítica dirigida em primeiro lugar contra a preponderância que Jakobs outorga á prevenção geral, acima da retribuição da culpa pelo delito sendo esta na realidade que justifica a intervenção penal. Na verdade as normas deveriam “ser reafirmadas na sua própria existência como um fim em si mesmas” enquanto o agente, pelo contrário, tem direito a esperar e espera sobretudo uma resposta ao facto injusto e culposo que cometeu. Desta forma desvanece-se, com prejuízo da justiça individual, a orientação que o Direito penal fazia da responsabilidade do agente pela sua acção.
Sem embargo, a culpa e a prevenção residem em planos distintos. A culpa responde á pergunta de saber de se, e em que medida, o facto deve ser reprovado pessoalmente ao agente, assim como qual é a pena que merece. Só então se coloca a questão, totalmente distinta da prevenção. Aqui há que decidir qual a sanção que parece apropriada para introduzir de novo o agente na comunidade e para influir nesta num sentido social-pedagógico.
Temos por critério fundamental o de que a culpa é a razão de ser da pena e também o fundamento para estabelecer a sua dimensão. A prevenção é unicamente a finalidade da mesma. (5)
Não se ignora que a restrição do princípio da culpa á função de “meio para a limitação da pena” é o ponto central na interpretação deste conceito transmitida por Claus Roxin. Por tal forma pretende o mesmo autor fazer a teoria jurídico-penal da culpa “independente do livre arbítrio” . Por seu turno, tal conceito de culpa restringido ao papel de margem superior da pena é o fundamento da nova categoria sistemática de “responsabilidade”, na qual se fundiu a culpa do autor com a necessidade preventiva da pena.
A isto deve-se objectar, reafirmando o ensinamento de Jeschek, que a culpa, se é o limite superior da pena, também deve ser co-decisivo para toda a determinação da mesma que se encontre abaixo daquela fronteira. Aliás, e fundamentalmente, ao limitar-se a fixação concreta da pena a fins preventivos, a decisão do juiz perde o ponto de conexão com a qualificação ética do facto que é julgado, e a pena, por esse facto perde também todo a possibilidade de influir a favor daqueles objectivos de prevenção.
Só apelando á profundidade moral da pessoa se pode esperar tanto a ressocialização do condenado como também uma eficácia socio-pedagógica da pena sobre a população em geral. A renúncia ao critério da culpa para a pena concreta é um preço demasiado alto por evitar o problema da liberdade na teoria da culpa
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Aprofundando ainda o exposto, mas agora em sede de violação do princípio da proporcionalidade, torna-se fundamental a necessidade de ponderação entre a gravidade do facto e a gravidade da pena. Ao cometer um crime, o agente incorre na sanção do Estado, no exercício do seu direito de punir e esta sanção poderá importar uma limitação de sua liberdade.
Uma das principais ideias presente no princípio da proporcionalidade é justamente, invadir o menos possível a esfera de liberdade do indivíduo isto é invadir na medida do estritamente necessário á finalidade da pena que se aplica porquanto se trata de um direito fundamental que será atingido.
É certo que a determinação da concreta medida definitiva da pena tem sempre presente pontos de vista preventivos. Dado que o parâmetro da culpa só representa um estádio até á determinação da medida definitiva da pena a sua dimensão final fixa-se de acordo com critérios preventivos dentro dos limites de adequação á culpa.
Também neste contexto a proibição de excesso tem uma importância determinante. Segundo o mesmo importa eleger a forma de intervenção menos gravosa que ofereça perspectivas de êxito e, assim, é possível que a dimensão concreta da pena varie dentro dos limites da culpa segundo a forma como se apresenta a concreta imagem de prevenção do autor.(6).
Como refere Anabela Rodrigues (7) a finalidade de prevenção geral que aqui está em causa é limitada pela referência ao bem jurídico e sua importância. Com o que o conteúdo da prevenção geral que aqui está em causa começa a ganhar contornos: a gravidade do facto cometido deve integrar esse conteúdo, servindo, além do mais, de limite à prevenção.
Adianta a mesma Autora que O que se diz, pois, é que, exactamente do ponto de vista de um controlo racional preventivo da criminalidade que se justifique a partir da necessidade social da intervenção penal jurídico-constitucionalmente consagrada (artigo 18.°-2), é possível assinalar à prevenção geral um conteúdo que a impeça de excessos. Via a exigir que o efeito preventivo, a obter-se (apenas) mediante a confirmação da validade da norma jurídica violada, se realize em consonância com a função de protecção de bens jurídicos que cabe ao direito penal assegurar. Só assim, e ainda na medida em que esta função apenas se legitima se e enquanto não há outros meios para possibilitar a convivência pacifica dos homens em sociedade, a realização daquela finalidade de prevenção postulará a sua limitação pelo princípio da proporcionalidade. Princípio que não é mais do que um limite à intervenção penal derivado do fundamento da prevenção geral na necessidade social e que implica, no âmbito da medida da pena, que a sua gravidade seja adequada à gravidade da lesão do bem jurídico ocorrida. O que significa que, com isto, o efeito de prevenção geral que se quer obter - protecção de bens jurídicos -, radicado na necessidade, mediante o limite que constitui a própria referência ao bem jurídico, postula um limite à sua própria realização - a proporcionalidade -, com que nunca correrá o risco de se transformar numa prevenção geral de intimidação.
Na verdade, e atribuindo consistência prática ao exposto, as penas têm de ser proporcionadas á transcendência social- mais que ao dano social - que assume a violação do bem jurídico cuja tutela interessa prever. O critério principal para valorar a proporção da intervenção penal é o da importância do bem jurídico protegido porquanto a sua garantia é o principal fundamento da referida intervenção. (8)
A necessidade de proporcionalidade constitui, também, uma exigência do Estado democrático: um direito penal democrático deve ajustar a gravidade das penas á transcendência que para a sociedade têm os factos a que se ligam. Exigir uma proporção entre delitos e penas no é, com efeito, mais que pedir que a dureza da pena não exceda a gravidade que para a sociedade possui o facto punido
Em termos redutores dir-se-á que a proporcionalidade entre a medida da pena e o crime que implica uma retribuição pelo mal praticado pelo arguido é uma exigência da comunidade que só assim pode, e deve, aceitar a justiça encontrada no caso concreto.
Pronunciando-se sobre os fundamentos de tal operação, que assume natureza nuclear para uma definição da pena em função das finalidades desta e, essencialmente, para o futuro da arguida a decisão recorrida assenta num eixo essencial que é o das necessidades inerentes á prevenção geral e especial.
Estamos em crer que tais razões não conduzem necessariamente á aplicação de uma pena de prisão efectiva em sede de pena conjunta. Na verdade, temos por assente que, no caso vertente:
-O ilícito global apresenta-se com uma gravidade média, atento o número de crimes praticado pela arguida, bem como á dimensão dos danos patrimoniais atingidos e ao “modus opperandi”. Relativamente ao comportamento da arguida há que ter presente a circunstância de a mesma não ter antecedentes criminais
Igualmente de relevo é o decurso de um período relativamente logo sem qualquer indicação de recaída em comportamento criminoso
Considerando o supra exposto, e mantendo as penas parcelares aplicadas na decisão recorrida, não se vislumbra que existam razões que fundamentem a aplicação de uma pena superior a cinco anos de prisão, sabendo-se de antemão que esse é o marco fundamental a partir do qual fica comprometida qualquer ponderação sobre a suspensão da execução da pena em face do artigo 50 do Código Penal. O lapso de tempo decorrido; a ausência de antecedentes criminais; a circunstância de o conjunto dos factos aparecer como uma perturbação conjuntural num percurso de vida de normal; a mediana consistência da licitude consubstanciada nos valores e forma de execução, tudo isto são factores que nos levam a rejeitar o apelo a necessidades de prevenção geral ou especial que, convenhamos, deve ser reservado situações de uma outra dimensão em termos de ilicitude e de culpa
Na verdade, quer numa perspectiva de proporcionalidade em relação á culpa evidenciada nos factos, quer a nível de prevenção geral, ou especial, não se vislumbra fundamento para a imposição de uma pena que subtraia uma sequente ponderação da mesma suspensão.
Termos em que se condena a arguida numa pena de cinco anos de prisão
III
Face ao artigo 50 do Código Penal importa agora considerar a possibilidade de suspensão da execução da pena aplicada. A decisão a emitir pressupõe a ultrapassagem de uma fase de determinação da pena concreta e implica uma definição do equilíbrio entre a prevenção geral e especial na aceitação daquela pena de substituição.
Acompanhando o ensinamento da Prof.Anabela Rodrigues dir-se-á que o sentido com que se fala de penas de substituição é o daquelas que podem ser aplicadas em vez das penas principais concretamente determinadas. O seu elenco, tendo gradualmente vindo a ser incrementado e enriquecido em diversas legislações, é fruto da orientação político-criminal de restrição da aplicação da pena de prisão, que, aliás, se inscreve no mandamento mais amplo que postula que a pena deve estar liberta, na medida do possível, de efeitos estigmatizantes.
Efectivamente, e contrastando com os tempos em que a pena de prisão era a pena por excelência, têm-lhe vindo a ser feitos pesados reparos, que passam pelo reconhecimento de que aquele que cumpre uma pena de prisão é desinserido profissional e familiarmente, sofre o contágio prisional, fica estigmatizado com o labéu de <<ter estado na prisão>> e não é compensado, muitas vezes, com uma efectiva socialização. Segundo refere a mesma Autora a afirmação supra é confirmada pela generalidade das investigações empíricas sobre o fenómeno da delinquência - e sobretudo acentuado pelas teorias criminológicas <<interaccionistas >> ou do labeling approach -, ao realçar, precisamente, o carácter estigmatizante e criminógeno da prisão, potenciador da reincidência.
É atendendo a esta realidade e inserindo-se no contexto constitucional como pano de fundo da intervenção penal que, relativamente à pequena e média criminalidade, se instituiu entre nós da um sistema de medidas alternativas à pena de prisão, que, não deixando de envolver para quem as sofre um efeito mais ou menos penoso, manifestam a reprovação ou desaprovação publicas pelo crime, o que lhes concede o carácter de verdadeiras penas
Uma das questões mais importantes no âmbito das penas substituição, e com que se debate a decisão, é o critério, ou critérios, que devem presidir à escolha entre prisão e uma pena de substituição. O que se afirma é então que, na lei penal vigente, a culpa só pode (e deve) ser considerada no momento que precede o da escolha da pena - o da medida concreta da pena de prisão -, não podendo ser ponderada para justificar a não aplicação de uma pena de substituição: tal atitude é tomada tendo em conta unicamente critérios de prevenção. Significa o exposto que não oferece qualquer dúvida interpretar o estipulado pelo legislador (artigo 71º do Código Penal) a partir da ideia de que um orientamento de prevenção-e esse é o da prevenção especial- deve estar na base da escolha da penal pelo tribunal; sendo igualmente um orientamento de agora de prevenção geral, no seu grau mínimo - o único que (e deve) fazer afastar a conclusão a que se chegou em termos prevenção especial.
Assim, reafirma-se o princípio de que as considerações de culpa não devem ser levadas em conta no da escolha da pena. Na verdade, o juízo de culpa já foi feito: antes de se colocar a questão da escolha da pena importou já decidir sobre a aplicação da pena de prisão e sobre a sua medida concreta, para o que foi decisivo um juízo (concreto) sobre a culpa do agente. Conforme refere Figueiredo Dias “afastada a relevância da culpa no problema da escolha da pena de neste âmbito, comportam mutuamente, substituição, resta determinar como se as exigências de prevenção geral e de prevenção especial"
É inteiramente distinta a função que umas e outras exercem neste contexto. Prevalência decidida, considera o mesmo Mestre, não pode deixar de ser atribuída a considerações de prevenção especial de socialização, por serem sobretudo todo o movimento de luta elas que justificam, em perspectiva político-criminal, contra a pena de prisão. E prevalência, anote-se, a dois níveis diferentes:
-o tribunal só deve negar a aplicação de uma pena alternativa ou de uma pena de substituição quando a execução da prisão se revele, do ponto de vista da prevenção especial de socialização, necessária ou, em todo o caso, provavelmente mais conveniente do que aquelas penas; coisa que só raramente acontecerá se não se perder de vista o já tantas vezes referido carácter criminógeno da prisão, em especial da de curta duração. Em segundo lugar, sempre que, uma vez recusada pelo tribunal a aplicação efectiva da prisão, reste ao seu dispor mais do que uma espécie de pena de substituição (v,g. multa, prestação de trabalho a favor da comunidade, suspensão da execução da prisão), são ainda considerações de prevenção especial de socialização que devem decidir qual das espécies de penas de substituição abstractamente aplicáveis deve ser a eleita.
Por seu turno a prevenção geral surge aqui sob a forma do conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico, como limite à actuação das exigências de prevenção especial de socialização. Quer dizer desde que impostas ou aconselhadas à luz de exigências de socialização, a pena alternativa ou a pena de substituição só não serão aplicadas se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias.
Impõe-se que a comunidade jurídica suporte a substituição da pena, pois só assim se dá satisfação ás exigências de defesa do ordenamento jurídico e, consequentemente, se realiza uma certa ideia de prevenção geral. A sociedade tolera uma certa perda de efeito preventivo geral-isto é conforma-se com a aplicação de uma pena de substituição, mas nenhum ordenamento jurídico se pode permitir pôr-se a si mesmo em causa, sob pena de deixar de existir enquanto tal. Em caso de absoluta incompatibilidade, as exigências (mínimas) de prevenção geral hão-de funcionar como limite ao que, de uma perspectiva de prevenção especial, podia ser aconselhável
A aplicação de uma pena de substituição é suficiente, não só para evitar que o agente reincida, como também para realizar o limiar mínimo de prevenção geral de defesa da ordem jurídica. Na verdade, a utilização de reacções não institucionais foi muitas vezes apontada um enfraquecimento da ideia de repressão que se alia á pena: dir-se-ia que a realização das finalidades de prevenção geral e a expressão do castigo pelo crime cometido que se pretendeu realizar através da pena entrariam, com elas, em crise. Ora, é hoje unanimemente conhecido que qualquer das formas de substituição de da pena clássica de prisão não deixa de envolver a inflição de um mal que comporta um efeito mais ou menos penoso para quem o sofre, constituindo, nesse sentido, uma verdadeira pena. O que se quer assim significar é que as exigências de exteriorização física da reprovação pelo crime cometido impõem, em certos casos, ao menos por agora, se lance mão da pena de prisão.
Mas, sempre que a ideia do <<merecido>> deixe de impor, aos olhos da sociedade, a aplicação dessa de pena, qualquer indicação nesse sentido fornecida pelo legislador deve ser seguida, sem hesitações, pelo juiz. E não será descabido afirmar que isto cada vez mais se vai tomando numa realidade. A uma certa exteriorização do mal da pena sempre correspondeu um grau de afinamento da sensibilidade da comunidade jurídica, o que pode explicar que a evolução da encarnação do mal das penas tenha culminado- aparentemente- na prisão. Ora a sensibilidade da comunidade numa sociedade em evolução, em que cada vez mais qualquer intromissão na esfera privada do cidadão, por mais ínfima que seja, é sentida como insuportável, satisfaz-se hoje, plenamente, em certos casos, com formas de pena que não implicam prisão no sentido clássico.
O que assim se acentua é que o castigo e a reprovação públicas que se exprimem através das penas de substituição satisfazem, nesses sentido, as exigências de justiça que o sentimento geral da comunidade requer assegurando-se, assim, a manutenção da fidelidade do público ao direito e a sua confiança na validade daquele. Só quando a realização desta finalidade seja posta em perigo, no caso, concreto, por esta forma de exprimir a reprovação do crime- o que nenhum ordenamento jurídico se pode permitir sob pena de ver a sua própria sobrevivência ameaçada - se pode aceitar que se afaste a aplicação de uma pena de substituição.
No seu sentido moderno o conceito de prevenção geral alude á prevenção frente á colectividade. Fundamentalmente, numa perspectiva redutora, o mesmo concebe a pena como meio de evitar que surjam delinquentes na sociedade.
Na actualidade assinala-se que a intimidação não é a única via da prevenção geral. Uma corrente doutrinal sustém que esta prevenção não deve buscar-se através da pura intimidação negativa (isto é inibidora da tendência a delinquir) senão também mediante a afirmação positiva do Direito Penal como afirmação das convicções jurídicas fundamentais, da consciência social da norma ou de uma atitude de respeito pela norma. Enquanto que a prevenção intimidatória se chama também prevenção geral negativa o aspecto de afirmação do Direito Penal denomina-se prevenção geral positiva.
Esta vertente de afirmação positiva da prevenção geral poderia ser questionável se fosse concebida em termos tais que permitisse ampliar a ingerência do Direito Penal na esfera da atitude interna do cidadão. Sem embargo a mesma também pode ser entendida como uma forma de limitar a tendência de uma prevenção geral puramente intimidatória a cair numa manifestação de terror penal por via de uma progressiva agravação da ameaça penal. É assim que a prevenção geral não se realize não só por medo da pena, mas também por uma razoável afirmação do Direito num Estado social e democrático de Direito suporá que se tenha de limitar a prevenção geral por uma série de princípios que devem restringir o Direito Penal naquele modelo de Estado. Entre tais princípios avulta a exigência de proporcionalidade entre delito e pena.
Para Roxin a prevenção geral positiva implica três efeitos: o ensino pedagógico-socialmente motivado o qual deve provocar a aprendizagem da fidelidade ao direito; o efeito de confiança que se produz quando o cidadão vê que o direito se impõe; finalmente o efeito de satisfação que se apresenta quando o delinquente já foi penalizado de uma forma que a consciência jurídica geral tranquiliza-se perante a infracção ao direito e considera solucionado conflito com o autor.
Em contraposição com a noção geral de reforço da expectativa no cumprimento do direito, amplamente aceite, a agravação preventivo-geral da medida da pena particular enfrenta grandes reservas. Estes situam-se no facto de a relação psicológico-social entre a medida particular da pena e a influencia na colectividade carecerem de clarificação.
Faltam, em grande medida, investigações empíricas acerca da prevenção geral. Tais dúvidas, quanto á eficácia, começam desde logo na publicação das sentenças penais: Na actualidade dar conhecimento de uma sentença penal á consciência pública só é possível mediante os meios de comunicação de massas. Sem embargo estes, geralmente, não publicam um quadro representativo da praxis quotidiana do direito penal mas, pelo contrário, tem lugar uma distorção da criminalidade com uma acentuação dos casos mais sensacionais.
Os inquérito realizados relativos a conhecimentos jurídicos da população em geral e da praxis dos tribunais em particular manifestaram a ampla ignorância do cidadão comum. Face a uma situação como essa não é possível referir-se a transferência de uma sensibilidade para a praxe penal para o comum da população.
Nos últimos anos ocorreram importantes modificações na teoria dos fins das penas que, no geral, alteraram a relação entre a prevenção geral e a prevenção especial em favor daquela. Neste contexto foi beneficiada a prevenção de integração com o que se faz sobressair dentro da prevenção geral uma troca que leva da pura prevenção de intimidação para o aspecto positivo da salvaguarda e caucionamento da fidelidade ao direito. Deste modo a prevenção geral perdeu a sua orientação unidimensional para a agravação da pena para passar a constituir uma expressão diferenciada acerca da aceitação das normas e a disposição ao cumprimento destas por parte da população. Dependendo da específica situação do autor e do delito ela pode mover-se entre o prescindir das sanções até um considerável agravamento da pena. Deste modo a prevenção geral, de forma similar á prevenção especial, passou a constituir um principio flexível para a determinação da pena da qual se aproximam tanto as estratégias de diversão como a compensação entre o autor e o ofendido, assim como um mais intensivo agravamento na imposição de sanções.
As modificações mais actuais e apreensíveis tiveram lugar dentro da prevenção especial. Elas podem ser resumidas da seguinte maneira: uma acentuada retirada da ideia de asseguração; uma clara mudança de acentuação dentro da ideia de ressocialização (evitar dessocialização; formas sancionatórias ambulatórias em substituição das estacionárias) e, finalmente, uma mais clara diferenciação na intimidação preventivo-especial e uma revalorização das penas privativas de liberdade de curta duração.
No seu conjunto a prevenção especial está orientada no sentido de desenvolver uma influência inibitória do delito no próprio autor. Por seu turno esta finalidade geral subdivide-se em três fins das penas: intimidação (preventivo-individual), ressocializaçao (correcção) e segurança. Neste sentido a intimidação e a ressocialização podem ser concebidos como objectivos positivos pois que pois que buscam reincorporar o autor na comunidade jurídica ou mantê-lo nela.
A delimitação entre intimidação e ressocialização depende do facto de o autor se encontrar na situação de realizar uma conduta socialmente conforme e que, consequentemente só requeira uma chamada enérgica ao cumprimento das suas obrigações (função de advertência) ou que tal objectivo só possa ser atingido por meio de um processo especial dirigido com tal objectivo (ressocialização) ocorra ele através de uma forma ambulatória (suspensão condicional da pena) ou estacionária (execução da pena). No primeiro caso a pena é suficiente enquanto factor de oposição a um eventual impulso delictivo, não existindo o temor da comissão de novos factos puníveis; em tais casos o meio de reacção primário é a pena pecuniária. Porem, face ao agente que não se encontra socialmente reinserido requerer-se uma transformação de todas as suas capacidades de motivação no sentido da inibição perante o delito; neles existe a necessidade de um processo estacionário ou ambulatório de realização.
Conforme referem Murach.; Gossel e Zipf basicamente deve-se tomar como ponto de partida somente a necessidade de uma enérgica chamada ao cumprimento das obrigações para alcançar uma conduta livre de penas. Só quando de acordo com a personalidade do autor e a sua carreira criminal anterior exista a necessidade de um tratamento ressocializador é possível recorrer a este fim da pena. Finalmente o fim e segurança só tem lugar quando a influência do sentido da intimidação ou da ressocialização não ofereça possibilidades de êxito.
Esta ordem de aplicação deduz-se a partir das exigências dos próprios fins das penas. Também aqui se exige numa perspectiva derivada do próprio direito constitucional, a proibição do excesso, não se aplicando uma finalidade da pena quando exista outra viável de menor intensidade.Com o exposto traça-se uma liminar dicotomia : se o agente está socialmente integrado bastará uma função de advertência da pena; se o agente não está integrado e apresenta um défice de socialização o indicado é um tratamento ressocializador de forma ambulatória ou estacionária.
Pressuposto básico da aplicação de pena de substituição ao arguido recorrente é a existência de factos que permitam um juízo de prognose favorável em relação ao seu comportamento futuro. Por outras palavras é necessário que o tribunal esteja convicto de que a censura expressa na condenação e a ameaça de execução da pena de prisão aplicada sejam suficientes para afastar o arguido de uma opção desvaliosa em termos criminais e para o futuro.
Tal juízo tem de se fundamentar em factos concretos que apontem de forma clara na forte probabilidade de uma inflexão em termos de vida reformulando os critérios de vontade de teor negativo e renegando a prática de actos ilícitos.
O pressuposto material de afirmação do juízo de prognose subjacente á suspensão da execução da pena prisão deve emergir de uma dupla génese, ou seja, das circunstâncias do facto e a personalidade do agente No caso concreto os factos indicados, sem dúvida parcos apontam que durante um período de cerca de um ano e em 2002 e 2003 a arguida cometeu as infracções imputadas que aparecem como uma circunstância episódica de vida que não repetiu.
Importa recuperar a posição inicial sufragada na presente decisão e, assim que o tribunal só deve negar a aplicação de uma pena alternativa ou de uma pena de substituição quando a execução da prisão se revele, do ponto de vista da prevenção especial de socialização, necessária ou, em todo o caso, provavelmente mais conveniente do que aquelas penas
Tal principio deverá informar toda e qualquer opção a tomar em pena de substituição e necessariamente deverá reflectir-se na afirmação da adequação a que alude o artigo 50 do Código Penal. É nessa perspectiva que importa considerar que os crimes pelos quais a arguida foi condenada bem como as suas circunstâncias próprias não permitem, de forma alguma, que só com o cumprimento de uma pena de prisão se cumprem as finalidades da pena.
A conjugação dos factores referidos permite uma conclusão de que o défice de socialização demonstrado se equaciona com uma função de advertência da pena justificando-se a conclusão de que a ameaça da pena basta para afastar a arguida da criminalidade.
Nesta conformidade, decidem os Juízes que integram esta 3ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça em julgar procedente o recurso interposto e consequentemente, mantendo as penas parcelares aplicadas na decisão recorrida, condenar AA na pena conjunta de cinco anos de prisão.
Nos termos do artigo 50 do Código Penal decreta-se a suspensão de execução da pena pelo período de cinco anos sob a condição de, no prazo de um ano, a arguida demonstrar nos autos o pagamento de metade das indemnizações em que foi condenada e, ao fim de dois anos, demonstrar o pagamento da totalidade da indemnização arbitrada.
Sem custas.
Lisboa, 7 de Abril de 2007
Santos Cabral (Relator)
Oliveira Mendes
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(1) Verifica-se a "insuficiência para a decisão da matéria de facto provada" - artigo 410º, nº 2, alínea a), do CPP - quando a matéria de facto provada seja insuficiente para fundamentar a decisão de direito e quando o tribunal não investigou toda a matéria de facto com interesse para a decisão.
Este vício refere-se à insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de direito (e não à insuficiência da prova para a matéria de facto provada, questão do âmbito do princípio da livre apreciação da prova) e verifica-se quando, nas palavras de Germano Marques da Silva, ob. cit. pag. 340, "a matéria de facto se apresenta como insuficiente para a decisão que deveria ter sido proferida por se verificar lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para uma decisão de direito" porque o Tribunal "deixou de apurar ou de se pronunciar relativamente a factos relevantes para a decisão da causa, alegados pela acusação ou pela defesa, ou que resultaram da audiência ou nela deviam ter sido apurados por força da referida relevância para a decisão" - Ac. do STJ de 03/07/02, Proc. nº 1748/02-5ª; a insuficiência "decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou não provados todos aqueles factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados ou resultado da discussão", ou seja, quando da decisão revidenda resulta que faltam elementos que, podendo e devendo ser indagados ou descritos, são necessários para se poder formular um juízo seguro de condenação ou absolvição - Ac. do STJ de 18/03/04, Proc. nº 03P3566, www.dgsi.pt e Ac. do STJ de 21/06/07, Proc. nº 07P2268.
(2) Salienta Jeschek que, na prevenção especial, se contem a protecção da comunidade face ao delinquente perigoso o que é, frequentemente, esquecido.
(3) Direito Penal Português pag 227.
(4) À primeira vista, dir-se-ia que este critério básico da necessidade da pena, ligado à tutela de bens jurídicos, haverá de fornecer um quantum exacto de pena; com o que a pena concreta, medida a esta luz, se tomaria de novo numa Punktstrafe, que não admitiria qualquer correcção: fosse pela consideração da culpa (senão na medida em que esta influenciasse o nível de estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada), fosse por pontos de vista de prevenção especial de socialização. Pois, acrescentar-se-ia, tudo o que fique aquém desta medida exacta de tutela de bens jurídicos não cumpre ainda a finalidade primária da pena, enquanto tudo o que vá além excederá a medida da necessidade e será assim ilegítimo.
Nada, porém, seria menos exacto do que urna tal concepção. Há, decerto, urna medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias; medida, pois, que não pode ser excedida em nome de considerações de qualquer tipo. Mas, abaixo desse ponto óptimo, outros existem em que aquela tutela é ainda efectiva e consistente e onde, portanto, a medida da pena pode ainda situar-se sem que esta perca a sua função primordial; até se alcançar um limiar mínimo, abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem se pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar.
(5) Não se ignora, realça Jeschek, a relevância na Alemanha uma interpretação que pretende conceder ao principio da culpa exclusivamente a função de limite superior da pena, enquanto que para precisar a mesma pena concreta só os aspectos preventivos devam ser decisivos Assim se indicava no § 59, 1° do Projecto alternativo de 1966 que “ a culpa pelo facto determina o limite superior da pena”, enquanto que a sua dimensão no caso particular se rege unicamente por objectivos de prevenção.
Como justificação, os autores do Projecto argumentaram, de forma negativa, que “queriam prevenir a ideia de retribuição. O Código Penal alemão, sem embargo, não seguiu este Projecto, mas, pelo contrário, converte a culpa no § 46, 1°, 1°no “fundamento para a fixação da pena” e, com isso, não só em fronteira superior da medida da pena, mas também em principio decisivo para a fixação da pena concreta. A razão de ser desta decisão do legislador reside no facto de a pena não dever estar só ao serviço das finalidades preventivas mas, em primeiro lugar, ao serviço da retribuição da culpa, ou seja, a sanção está marcada pelo pensamento de que através dela “o agente experimenta a merecida resposta de desaprovação da comunidade jurídica ao facto ilícito e culposo por ele cometido”.
(6) É justa aquela medida que se limita estritamente á obtenção da finalidade imprescindível. Como refere Liszt: "A pena necessária, neste sentido, é também a pena justa" .
(7) A determinação da medida da pena privativa de liberdade pag 371
(8) Norbert Barranco “El principio de proprcionalidad” pag 211