Acórdãos STJ	Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
Processo:	27/04.3GBTMC.S1
Nº Convencional:	3ª SECÇÃO
Relator:	PIRES DA GRAÇA
Descritores:	ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ACORDÃO DA RELAÇÃO DUPLA CONFORME APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL PENAL NO TEMPO VÍCIOS DO ARTº 410.º DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DIREITO DE DEFESA FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO PRINCÍPIO DA ORALIDADE PRINCÍPIO DA IMEDIAÇÃO LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE ILICITUDE CONSIDERAVELMENTE DIMINUÍDA IMAGEM GLOBAL DO FACTO AUTORIA CUMPLICIDADE PRINCÍPIO DA IGUALDADE REGIME PENAL ESPECIAL PARA JOVENS OMISSÃO DE PRONÚNCIA NULIDADE INSANÁVEL CONHECIMENTO OFICIOSO
Nº do Documento:	SJ
Data do Acordão:	09/23/2009
Votação:	UNANIMIDADE
Texto Integral:	S
Privacidade:	1
Meio Processual:	RECURSO PENAL
Decisão:	ANULADO PARCIALMENTE O ACÓRDÃO RECORRIDO E CONFIRMADA A RESTANTE DECISÃO
Sumário :	I - Tendo o acórdão recorrido confirmado o acórdão da 1.ª instância que aplicou à arguida recorrente uma pena não superior a 8 anos de prisão, não é legalmente admissível o recurso para o STJ, nos termos do art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP, na nova redacção introduzida pela Lei 48/2007, de 29-08. II - Se ao crime não for aplicável pena superior a 8 anos de prisão, só é admissível recurso para o STJ se a condenação confirmada ultrapassar 8 anos de prisão, decorrente de cúmulo e restrito então o recurso à pena conjunta. III - Por efeito da entrada em vigor da Lei 48/2007, de 29-08, foi alterada a competência do STJ em matéria de recursos de decisões proferidas, em recurso, pelos Tribunais da Relação, no caso de dupla conforme, às situações em que seja aplicada pena de prisão superior a 8 anos – redacção dada à al. f) do n.º 1 do art. 400.º do CPP –, quando no domínio da versão pré-vigente daquele diploma a limitação incidia relativamente a decisões proferidas em processo por crime punível com pena de prisão não superior a 8 anos. IV - A prolação da decisão final na 1.ª instância encerra a fase processual do julgamento e inicia, consoante o caso, a dos recursos ou a das execuções; ao se iniciar a fase dos recursos, o arguido inscreve nas suas prerrogativas de defesa o direito a todos os graus de recurso que a lei processual lhe faculta nesse momento. V - A lei processual posterior que retirar o direito a um desses graus de recurso constitui um agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa. VI - É recorrível para o STJ a decisão proferida pela Relação já depois da entrada em vigor da nova lei de processo que não reconheça esse grau de recurso, se a lei que vigorava ao tempo da decisão da 1.ª instância o mandasse admitir. VII - A lei que regula a recorribilidade de uma decisão, ainda que esta tenha sido proferida em recurso pela Relação, é a que se encontrava em vigor no momento em que a 1.ª instância decidiu, salvo se lei posterior for mais favorável para o arguido. VIII - Para o conhecimento de recurso de acórdão final do tribunal colectivo em que venha invocado qualquer dos vícios previstos no art. 410.° do CPP, é competente o Tribunal da Relação, sendo que o STJ só conhece dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, por sua própria iniciativa e nunca a pedido do recorrente. IX - Os recursos são remédios jurídicos que se destinam a despistar e corrigir erros in judicando ou in procedendo, reexaminando decisões proferidas por jurisdição inferior; ao tribunal superior pede-se que aprecie a decisão à luz dos dados que o juiz recorrido possuía. X - Assim, permite-se, através da fundamentação, a plena observância do princípio do duplo grau de jurisdição, podendo, desse modo, o tribunal superior verificar se, na sentença, se seguiu um processo lógico e racional de apreciação da prova, ou seja, se a decisão recorrida não se mostra ilógica, arbitrária ou notoriamente violadora das regras da experiência comum, sem olvidar que, face aos princípios da oralidade e da imediação, é o tribunal de 1.ª instância aquele que está em condições melhores para fazer um adequado uso do princípio da livre apreciação da prova. XI - A aferição de qualquer situação de tráfico de estupefacientes no sentido de se saber se deve ou não qualificar como de menor gravidade não pode prescindir de uma análise de todas as circunstâncias objectivas que em concreto se revelem e sejam susceptíveis de aumentar ou diminuir a quantidade do ilícito. XII - Assim, e para além das circunstâncias atinentes aos factores de aferição da ilicitude indicados no texto do art. 25.º do DL 15/93, há que ter em conta todas as demais susceptíveis de interferir na graduação da gravidade do facto, designadamente as que traduzam uma menor perigosidade da acção e/ou desvalor do resultado, em que a ofensa ou o perigo de ofensa aos bens jurídicos protegidos se mostre significativamente atenuado, sendo certo que para a subsunção de um comportamento delituoso (tráfico) àquele tipo privilegiado, torna-se necessária a valorização global do facto, tendo presente que o legislador quis aqui incluir os casos de menor gravidade, ou seja, aqueles casos que ficam aquém da gravidade do ilícito justificativa do crime-tipo, o que tanto pode decorrer da verificação de circunstâncias que, global e conjugadamente sopesadas, se tenham por consideravelmente diminuidoras da ilicitude do facto, como da não ocorrência (ausência) daquelas circunstâncias que o legislador pressupôs se verificarem habitualmente nos comportamentos e actividades contemplados no crime-tipo. XIII - No caso de arguida que desenvolveu uma actividade de tráfico de droga, que perdurou no tempo, que revelou à-vontade e colaboração na disseminação da droga em termos comerciais, de forma intencional e profissional, tendo em vista desenvolver o circuito do tráfico, e tendo em conta tratar-se de heroína e cocaína, a ilicitude do facto não se mostra considerável, ou como diz a lei, consideravelmente diminuída, procedendo o crime matricial por que foi condenada. XIV - Embora autor e cúmplice sejam figuras jurídicas distintas, na comparticipação criminosa, pois que autor é figura central do acontecimento, detendo sempre o domínio do facto, de forma exclusiva ou compartilhada (neste último caso se engloba a co-autoria) – art. 26.° do CP –, enquanto o cúmplice é mero participante no facto, agente em termos de acessoriedade, ou seja colabora com o autor, “dolosamente e por qualquer forma” prestando “auxílio material ou moral à prática por outrem de um facto doloso” – art. 27.° do mesmo diploma substantivo. XV - A actuação de arguida, ainda que se catalogue de intervenção subordinada voluntária a outro arguido, com quem vivia, nem por isso arreda da autoria (mediata), e surge mesmo a abarcar o domínio funcional do facto, pois que ela não se limita a participar de forma acessória, nem se limita a obedecer ao referido arguido, mas integra a decisão conjunta formada entre ambos de traficarem estupefacientes. XVI - A circunstância de a arguida pertencer a uma etnia determinada não pode conduzir a que seja privilegiada, beneficiada ou prejudicada. XVII - As sérias razões para crer que da atenuação especial da pena resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado, a que se refere o art. 4.º do DL 401/82, de 23-09, não podem assumir-se a priori, outrossim devem resultar de factos que tornem viável tal conclusão, havendo que apreciar, em cada caso concreto, a personalidade do jovem, a sua conduta anterior e posterior ao crime, a natureza e modo de execução do crime e os seus motivos determinantes. XVIII - Há, pois, uma obrigação legal do julgador de, oficiosamente, proceder à averiguação dos pressupostos da aplicação da atenuação especial da pena, que não ocorre de forma automática, mas que se bastará sempre que procedam sérias razões para crer que da atenuação especial da pena resultam vantagens para a reinserção do jovem condenado. XIX - A omissão de equacionar a aplicabilidade a um arguido do regime penal especial para jovens delinquentes, consagrado pelo DL 401/82, de 23-09, integra a nulidade constante do art. 379.º, n.ºs 1, al. c), e 2, do CPP, de conhecimento oficioso, uma vez que o tribunal não conheceu de questão que era obrigado a conhecer e decidir.
Decisão Texto Integral:	Acordam no Supremo Tribunal de Justiça No Processo comum (tribunal colectivo) com o nº 27/04.3GBTMC do Tribunal Judicial da Comarca de Torre de Moncorvo, no Circulo Judicial de Mirandela, foi julgada pelo tribunal colectivo a arguida AA, solteira, feirante, filha de V… S… C… e de O… F… A…, natural de M…, nascida em 22.03.1986, residente na R… S… R…, V… F…; juntamente com os arguidos BB, CC, DD, EE, FF, GG, HH, II, e JJ, todos id. nos autos. - Findo o julgamento foi proferido acórdão em 16/7/07, que além do mais decidiu: " A) Por ocorrer litispendência com os autos de processo comum colectivo n° 216/03.8GAMCD do Tribunal Judicial de Macedo de Cavaleiros, absolver o arguido JJ da instância. B) 1. Como co-autor de um crime de tráfico de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º/1 do DL 15/93 de 22/1, condenar o arguido BB na pena de 5 (cinco) anos de prisão. 2. Como autor de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 86°/I-c) da Lei 5/2006 de 23/2, por concretamente mais favorável, condenar o mesmo arguido na pena de 8 (oito) meses de prisão. 3. Em cúmulo jurídico, condenar o arguido BB na pena única de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de prisão. C) Como co-autora de um crime de tráfico de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 2[º/1 do DL 15/93 de 22/1, condenar a arguida AA na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão. D) Como autor de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º/1 do DL 15/93 de 22/1, condenar o arguido DD na pena de 6 (seis) anos de prisão. 2. Como autor de um crime de detenção ilegal de arma, p. e p. pelo art. 6°/1 da Lei 22/97 de 27/6 (na redacção da Lei 98/2001) condenar o mesmo arguido na pena de 7 (sete) meses de prisão. 3. Em cúmulo jurídico, condenar o arguido DD na pena única de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de prisão. E) 1. Absolver a arguida DD da prática, como autora, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 2r/1 do DL 15/93; mas, 2. Condenar a mesma arguida como cúmplice de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelos arts. 2]0;] do DL 15/93 e 27°/2 e 73°/1-a) e b) do C. Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão. F) 1. Absolver o arguido EE da prática do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21°/1 do DL 15/93; mas, 2. Condenar o mesmo arguido pela prática, como autor, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25º-a) do DL 15/93, na pena de 3 anos de prisão. 3. Suspender a execução da pena, por 5 (cinco) anos. G)1. Absolver a arguida FF da prática do crime de detenção ilegal de arma, p. e p. pelo art. 6º/1 da lei 22/97 e actualmente pelo art. 86°/1-c) e 2 da Lei 5/2006; 2. Absolver a mesma arguida da prática do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º/1 do DL 15/93; mas, 3. Condenar a mesma arguida pela prática, como co-autora, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25°-a) do DL 15/93, na pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de prisão. 4. Suspender a execução da pena, por 3 (três) anos e 6 (seis) meses. H)1. Absolver o arguido GG da prática do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º/1do DL 15/93; mas, 2. Condenar o mesmo arguido pela prática, como co-autor, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25°-a) do DL 15/93, 4° do DL 401/82 de 23/9 e 73°/1-a) e b) do C. Penal, na pena de 1 (um) ano e 3 (três) meses de prisão. 3. Suspender a execução da pena, por 2 (dois) anos e 6 (seis) meses. 1) 1. Absolver o arguido HH da prática do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo ar!. 21º/1 do DL 15/93; mas, 2. Condenar o mesmo arguido pela prática, como co-autor, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25°-a) do DL 15/93, na pena de 2 (dois) anos de prisão. 3. Suspender a execução da pena, por 3 (três) anos. J) 1. Absolver o arguido II da prática do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º/1 do DL 15/93; mas, 2. Condenar o mesmo arguido pela prática, como co-autor, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo artº 25º-a) do DL 15/93, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão. 3. Suspender a execução da pena, por 2 (dois) anos e 6 (seis) meses." - Inconformada recorreu em 31/7/07 a arguida AA, para o Tribunal da Relação do Porto apresentando a respectiva motivação e no final as conclusões, donde resultava invocar a ocorrência dos vícios do artº 410°2 CPP; impugnar determinada matéria de facto; admitir apenas que a arguida AA, eventualmente prestava auxilio ao companheiro BB, como a arguida DD, isso resultaria apenas das escutas não confirmadas nem examinadas em audiência, e apenas como cúmplice do artº 21º DL 15/93 podia ser condenada para ter tratamento igual ao daquela co arguida, e a pena de 2 anos suspensa na sua execução por cinco anos seria suficiente. - Em 8 de Outubro de 2008, o Tribunal da Relação do Porto, proferiu acórdão decidindo: “Negar provimento ao recurso interposto pela arguida AA e em consequência confirma o acórdão; - Condena a arguida no pagamento da taxa de justiça de 12 UCs e nas demais custas.” --- De novo inconformada, recorreu a arguida para o Supremo Tribunal de Justiça, apresentando as seguintes conclusões na motivação do recurso: I - Por douto Acórdão, foi a arguida, AA, condenada pela prática em co-autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21° do DL 15/93, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão. II- Salvo o devido respeito, dada a modalidade da acção, o comportamento da arguida insere-se no artigo 25° nº 1 do citado diploma legal - tráfico de menor gravidade, como supra se justifica, tendo assim sido violado o citado normativo legal. III - Mesmo que a recorrente venha a ser condenada nos termos do artigo 21 ° nº 1 do DL 15/93, por vender panfletos ou auxiliar na venda, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão, por estar bem enquadrada familiar e socialmente, e exercer a profissão de feirante. Ser primária. Ter um filho menor, de 2 anos a seu cargo, estando o marido a cumprir pena de prisão. De bom comportamento anterior e posterior aos factos. Ter cumprido de forma exemplar a medida coactiva a que está obrigada, deve a pena ser-lhe suspensa na sua execução, de acordo com o estatuído no art. 50 do C.P., pois que, considerando, os motivos alegados supra, e pelo comportamento da recorrente, que nos permite formular um juízo de prognose favorável no que toca à prevenção de futuros actos criminosos. v - Nestes termos e em nossa humilde opinião, o Tribunal a quo fez errada indagação, interpretação e aplicação da lei, pelo que deverá o douto Acórdão recorrido ser alterado. VI - Tendo sido violados os artigos 25°,21° nº 1 do DL 15/93, 40°, 50° e 71 ° do G. Penal, pois in casu, a ameaça da prisão realiza de forma adequada a finalidade da punição, conforme melhor se alega na motivação. VII - "Factos provados: ... o casal BB e AA, desde pelo menos, inicio de Maio de 2005 e até 24 de Janeiro de 2006, data em que foram detidos, dedicou-se à venda à troca de dinheiro de heroína e cocaína, directamente a consumidores que os procuravam. '. " Factos não provados: '" Desde pelo menos, o inicio de 2004 até 24 de Janeiro de 2006, data em que foram detidos, os arguidos BB e AA, dedicaram-se, em conjugação de esforços e de vontades, à venda de heroína e cocaína a diversas pessoas?!... Havendo assim, total contradição insanável de fundamentação, pois não pode a mesma coisa, ser e não ser. VIII - Existe, no douto Acórdão da Relação, ora em crise, uma ausência notória do exame critico da prova e falta total de fundamentação do decidido. O douto Acórdão, ora em crise, limita-se quase a dizer que improcedem as questões suscitadas e que não há razões a aconselhar sequer a suspensão da pena, sem fundamentar minimamente, a razão de ser daquelas doutas conclusões, que levaram à improcedência do recurso, havendo violação do 374°, n02 do C.P.P. e 202°, n02 da CRP. IX - A recorrente, AA terá prestado algum auxílio material ao companheiro BB, mas nunca deteve o domínio do facto e por isso deverá ser mera auxiliar. A aqui recorrente, nunca agiu com dolo directo, e o seu comportamento enquadra-se na figura jurídica de cúmplice e não de autora, nos termos do art.27° do C.P., destrate, sido violado os artigos 26° e 27° do C.P. x - Sem prescindir, estamos em crer que, mesmo se condenada pelo artigo 21° nº 1 do DL 15/93, em pena de 4 anos e 6 meses de prisão, salvo o devido respeito, deverá haver lugar à suspensão da execução da pena de prisão (artigo 50 nº 1 do C. Penal). Estamos perante, um poder estritamente vinculado e portanto um verdadeiro poder/dever (Figueiredo Dias). E in casu estamos perante os requisitos necessários, para o fazer: - Face à personalidade da arguida, primária, trabalhadora, está a educar o seu filho de 2 anos de idade, estando o seu companheiro BB, a cumprir pena de prisão; - Das suas condições de vida, sendo de condição económica pobre e social humilde, - A sua conduta posterior ao crime, tendo cumprido sempre, a medida de coacção (apresentações) a que ficou sujeita, desde a sua colocação em liberdade, há cerca de três anos. XI - Colendos Conselheiros, a suspensão da execução da pena não colide de forma alguma, com o conteúdo mínimo da tutela dos bens jurídicos, uma vez que a ameaça de prisão que recai sobre a arguida é suficiente para acautelar as expectativas da comunidade no sistema jurídico penal vigente. XII - Os Senhores Desembargadores relatores, salvo o devido respeito, deveriam ter decidido declarar nulo o Acórdão proferido, mandando substituir por outro,que fizesse o pertinente exame critico da prova, em conformidade com o disposto no art.374°, nº 2 do CPP, mas recaíram no mesmo vicio, devendo este ser declarado, igualmente, nulo. XIV - Das 44 fls. que compõem o douto Acórdão, ora em crise, 29 fls. em itálico transcrevem o Acórdão da 1ª instância na globalidade, e só as restantes querem conseguir fundamentar uma decisão de impugnação da matéria de facto e de direito, que recaia sobre o Acórdão da 1a instância. XV - Na fundamentação, é agora obrigatória, a indicação das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal e do exame crítico destas, de forma tão exigente quanto a que vigora no processo civil. Será já de salientar que, o Tribunal Superior da Relação está obrigado aos mesmos princípios legais. XVI - O Douto Acórdão continua a violar materialmente a racio do art. 202°, nº2 da CRP, porque neste douto acórdão, continua a haver uma genérica remissão para os diversos meios de prova, fundamentadores da convicção do Tribunal, sem fundamentar, indicar, nem fazer o exame critico das provas, que serviram para formar a convicção do Tribunal. XVII - A fundamentação deve ser tal, que permita intraprocessualmente aos sujeitos processuais e ao Tribunal Superior, o exame do processo lógico ou racional que lhe subjaz pela via do recurso, conforme impõe o art.210, nº2 da CRP. XVII - E extraprocessualmente a fundamentação, deve assegurar pelo conteúdo um respeito efectivo pelo Principio da Legalidade no Acórdão e a própria imparcialidade e independência dos Juizes, in casu, do Tribunal a quo de 1a e 23 Instância, dado que os destinatários da decisão não são apenas os sujeitos processuais mas a própria sociedade. Conforme o estatuído no artigo 205°, nº1 da CRP, tendo assim, sido violada esta norma constitucional. XVIII - Não se nos afigura, salvo melhor oplnlão, conveniente integrar a arguida, AA, no meio prisional, meio esse por muitos caracterizado como uma escola do crime, e por este não se revelar necessário nem conveniente à sua ressocialização. Termos em que, nestes e nos melhores de Direito, e sendo o direito penal oficioso, V. Exas. sempre suprlrão, qualquer deficiência, no vertido supra, pois, in casu, trata-se do valor liberdade, quer dizer, vida e esta dispensa alguns formalismos, devendo o douto Acórdão da Relação ser substituído por outro, que altere a pena imposta à arguida ou/e sem prescindir, como se alega na motivação, esta seja suspensa na sua execução. “ - No início da motivação do recurso suscitou assim a seguinte questão prévia: O Recurso, salvo o devido respeito, deve ser admitido, por ao tempo da prática dos factos e prolação da decisão de 1ª Instância, ser o recurso admitido, pela lei processual ao tempo em vigor, ser mais favorável ao recorrente - al. f) do artigo 400° do anterior C. P. Penal (... em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a 8 anos) - in casu o crime é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos. Salvo o devido respeito, estamos perante a questão de aplicação da lei no tempo. Se agora, para definir a admissibilidade do recurso no caso de dupla conforme, que consiste na circunstância de um marco e limite ser a pena efectivamente aplicada, ao tempo era o da pena aplicável. Deverá assim, em conformidade com o princípio da lei mais favorável, praticar-se todos os actos posteriores relativos ao processamento do recurso de acordo com este. A lei a observar deverá ser a mais favorável, isto de acordo com as excepções previstas nas aI. a) e b) do nº 2 do artigo 5° do C.P.Penal. Pois, não será verdade, Colendos Conselheiros que da aplicabilidade da nova lei, resulta agravamento sensível e ainda evitável da situação processual da arguida, nomeadamente UMA LIMITAÇÃO DO SEU DIREITO DE DEFESA com quebra da unidade dos vários actos do processo. Como sabemos, a nova lei limita o direito de defesa do arguido em matéria de recursos. É menos garantística, não devendo ser aplicada aos processos já iniciados. O direito de defesa do arguido sai empobrecido pela circunstância de um crime cuja pena vai de 4 a 12 anos, só ter dois graus de jurisdição.” - E, no final das conclusões, a recorrente apresentou o seguinte “Requerimento: A recorrente requer a V. Exas. a realização de audiência, pretendendo ver debatidos os pontos da motivação do presente recurso, em que se alega, a figura da cumplicidade, a falta do exame critico do douto Acórdão da 1ª e 2ª instância, ora em crise, a contradição insanável dos factos dados como provados e não provados e assim, a contradição insanável da fundamentação, e a oportunidade da aplicação à recorrente da suspensão da execução da pena em que venha a ser condenada.” --- Respondeu o Ministério Público à motivação do recurso referindo que: “Recorreu a arguida AA do douto acórdão do Tribunal da Relação que manteve a condenação da 1ª instância, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. nos termos do art. 21°, n.º1 do DL. N.º 15/93, de 22/1, além do mais, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão. Assim sendo e como resulta do disposto na aI. f) do n. ° 1 do artigo 400° e das aI. b) e c) do n. 1 do art. 432° do CPPenal - em vigor à data em que foi proferida a decisão recorrida! - tal recurso não é admissíveI. Pelo exposto, entendemos que o recurso não deverá ser admitido. “ --- Neste Supremo, a Digníssima Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto Parecer onde em suma entende “ser recorrível a decisão e tendo em conta a vontade expressamente manifestada pela recorrente de realização da audiência oral, que aliás, constituía a regra no regime de recursos anterior à entrada em vigor da Lei nº 48/2007 de 20.08 -, pr. a realização de audiência oral” --- Cumpriu-se o disposto no artigo 417º nº 2 do CPP. ---- Após os vistos legais, seguiu o processo para audiência, que veio a realizar-se na forma legal. --- Consta do acórdão da Relação: “Resulta do acórdão recorrido (que se transcreve na sua globalidade para se ter uma visão da totalidade dos factos e não apenas dos relativos á arguida recorrente): "II B) Factos provados. Da audiência de julgamento, resultaram provados, com relevo para a decisão, os seguintes factos: 1. Os arguidos BB, AA, CC, vulgo "J… ", EE, vulgo "T… ", FF, LL, HH, vulgo "B…" e II desenvolveram uma actividade de tráfico de substâncias estupefacientes. DD prestava auxílio ao companheiro CC, atendendo, por vezes, as chamadas telefónicas feitas por consumidores e passando-as ao companheiro CC, ou por vezes transmitindo-lhe os recados dos consumidores ou anotando os locais de encontro, e acompanhando, algumas vezes, o companheiro aquando das vendas de substâncias estupefacientes. 2. O casal BB e AA, desde, pelo menos, início de Maio de 2005 e até 24 de Janeiro de 2006, data em que foram detidos, dedicou-se à venda a troco de dinheiro de heroína e de cocaína, directamente a consumidores que os procuravam, e a "distribuidores" que, por sua vez, vendiam nas zonas de Torre de Moncorvo e localidades limítrofes. 3. Entre os seus "distribuidores" encontravam-se os arguidos, CC, EE, FF, LL, HH e II. Para além destes, os arguidos BB e AA também utilizaram, como distribuidores, um tal T… e um tal E…. 4. O casal BB e AA cedia ainda, a troco de dinheiro, heroína e cocaína ao arguido JJ, irmão do arguido BB, vulgarmente conhecido por "C…". 5. Era o arguido BB quem, em regra, adquiria a heroína e a cocaína, sempre com conhecimento da arguida AA a qual, porém e por vezes, também participava activamente em tal aquisição, designadamente, contactando o fornecedor. Posteriormente, com a colaboração da AA, o BB preparava esse produto estupefaciente procedendo ao corte e divisão em doses, para posterior venda, quer por intermédio dos distribuidores, quer directamente aos consumidores, na maior parte das vezes mediante contacto telefónico prévio. 6. Quando contactado telefonicamente, para os telemóveis com os números 93…. e 91…., o arguido BB utilizava um código pré-estabelecido com os seus "clientes ". Designadamente, utilizava os termos "branca" e "castanha" para designar cocaína e a heroína, as palavras "T'shirts", "calças", "pneus" e "camisolas", entre outras, seguido de um algarismo para indicar a quantidade e o tipo de substância estupefaciente pretendida. 7. Quando o arguido BB não estava ou não podia atender o telefone, a arguida AA atendia o telefone, registava os pedidos, combinava os locais de entrega e por vezes encaminhava os consumidores para um dos distribuidores do casal. Várias vezes a arguida AA acompanhou o arguido BB nas entregas, sobretudo as feitas ao arguido CC "J…". 8. O arguido CC, a partir de Maio de 2005 e até 24 de Janeiro de 2006, passou a contactar telefonicamente o arguido BB, em regra cerca de 2 a 3 vezes por semana, para que este lhe entregasse heroína para venda, ou era contactado por este com o mesmo fim. 9. O arguido BB entregava ao CC uma quantidade que rondava, e pelo menos e em regra, de cada vez, as cinco gramas de heroína, que este vendia em Torre de Moncorvo, a troco de quantidades de heroína não concretamente apuradas, as quais destinava ao seu consumo individual e da companheira, a arguida DD, uma pequena parte, e à venda, a maior parte. 10º. Após a entrega, o arguido BB costumava contactar o arguido CC para se certificar da qualidade do produto. 11º. O arguido CC, vulgarmente conhecido como "J…", é consumidor habitual de substâncias estupefacientes, mas paralelamente, e contando com o auxílio da companheira DD que conhecia a sua actividade, dedicou-se, desde, pelo menos, Junho de 2004 e até 24 de Janeiro de 2006, data em que foi detido, à venda, a troco de dinheiro, de heroína, entre outros locais, no Bairro de M…, n.º … e zona envolvente, no café "G…" e no jardim desta vila de Torre de Moncorvo. 12º O arguido CC preparava em sua casa, procedendo ao corte e divisão em doses individuais para posterior venda, das doses de heroína que havia adquirido, sendo que, a partir de início de Maio de 2005, a adquiria aos arguidos BB e AA. O arguido CC vendia tais doses a quem o contactava, directamente ou mediante contacto telefónico prévio. Contava com o auxílio da companheira e co-arguida DD, conhecedora da actividade daquele e que, por vezes, atendia as chamadas dos consumidores e as passava ao companheiro CC ou por vezes transmitia-lhe os recados dos consumidores, anotava os locais de encontro, e, outras vezes, acompanhava o arguida CC nas entregas de heroína aos consumidores. 13. Os consumidores interessados em adquirir heroína telefonavam ao CC para, designadamente, os números de telemóvel 91… e 93… e combinavam a quantidade do produto estupefaciente que pretendiam adquirir. 14. Os consumidores habituais utilizavam linguagem codificada para designarem o material estupefaciente pretendido e a respectiva quantidade. Assim, as palavras "CD", "Colectânea" e "Coisinhos" significavam respectivamente, uma dose de heroína, uma grama de heroína e coisinhos é seguida de um número que significa a quantidade de doses de droga pretendidas. 15. Após o contacto telefónico, o arguido CC dirigia-se aos locais onde costumava vender o produto estupefaciente, como o parque de estacionamento coberto da vila de Torre de Moncorvo, em frente ao café "G…", ao jardim desta vila, às traseiras deste tribunal ou ao seu ponto de venda preferencial que estabeleceu nas imediações do café "G…" nesta vila. 16. Neste local, o arguido CC vendia a heroína aos consumidores que lá se dirigiam mediante contacto telefónico prévio e a alguns outros consumidores que, conhecedores do seu posto de venda, se dirigiam lá de forma espontânea. 17. As vendas efectuavam-se em poucos segundos, pois, o CC trazia já na palma da mão os "pacotes" para vender que entregava aos consumidores a troco de dinheiro. A venda processava-se de forma muito célere, pois tanto o CC como os consumidores já traziam, respectivamente, o produto e o dinheiro na palma da mão. Assim, caso fosse interceptado pelas forças policiais, o CC podia facilmente atirar o produto para o chão. 19. O arguido EE é consumidor habitual de substâncias estupefacientes, designadamente de heroína, mas paralelamente, dedicou-se à venda, a troco de dinheiro, de heroína em Torre de Moncorvo e nas suas imediações, entre, pelo menos, início de Agosto de 2005 e 26 de Outubro de 2005. 20. O EE cedia, a troco de dinheiro, heroína aos consumidores que o contactavam directamente ou previamente por telefone para o número de telemóvel 96… combinando a quantidade e a qualidade do produto estupefaciente que pretendiam adquirir. 21. O EE recebia a heroína do seu fornecedor habitual, o arguido JJ, e a troco de algum produto estupefaciente para consumo próprio, uma parte e venda, a maior parte, vendia-a a troco de dinheiro a consumidores. 22. Em regra cerca de duas a três vezes por semana, o EE contactava telefonicamente o arguido JJ para que este lhe entregasse heroína para venda ou era contactado pelo JJ com o mesmo fim. 23. Algumas vezes, pelo menos 3, quando o arguido EE não dispunha de heroína suficiente para satisfazer os consumidores que o procuravam, contactava telefonicamente com o arguido BB solicitando que este lhe fornecesse heroína para posterior venda a consumidores, o que este fez. 24. A partir de, pelo menos, início de Outubro de 2005 e até, pelo menos, final de Dezembro de 2005, e em regra algumas vezes por semana, o arguido BB entregou heroína, e pelo menos uma vez, quatro doses de cocaína, ao casal de namorados, os co-arguidos FF e GG, que por sua vez, em conjugação de esforços e vontades, a vendiam na vila de Torre de Moncorvo a outros consumidores, retendo uma percentagem da heroína para consumo próprio e venda. 25. Os arguidos FF e GG preparavam em casa as doses de heroína, procedendo ao corte e divisão em doses individuais, para posterior venda a quem os contactava directamente ou mediante contacto telefónico prévio. 26. Os arguidos BB e AA também vendiam algumas vezes heroína e cocaína ao arguido HH, vulgo "B…", para consumo deste. Porém, a partir de, pelo menos, final de Novembro de 2005 e até, pelo menos meados de Dezembro de 2005, os arguidos BB e AA passaram a vender heroína, várias vezes, pelo menos 8, aos arguidos HH, vulgo "B…" e II, que, em conjugação de esforços, a revendiam, a troco de dinheiro, a consumidores na imediação de bares e da igreja de Torre de Moncorvo, retendo uma percentagem do produto para consumo próprio. 27. Para além da venda através dos distribuidores, e pelo menos desde início de Maio de 2005 e até 24 de Janeiro de 2006, data em que foram detidos, os arguidos BB e AA dedicaram-se ainda, em conjugação de esforços e de vontades, à venda de heroína e cocaína directamente a diversas pessoas, designadamente, a: - M… A… T… S… F…, entre, pelo menos, Outubro de 2005 até final de 2005, e pelo menos duas vezes por semana, heroína e cocaína, respectivamente, a € 40 e € 60 cada grama ou, quando apenas lhe vendiam meia grama, a 20 € a de heroína e a 30 € a de cocaína, sendo mais numerosas as vendas de heroína; - P… A… M… C…, em data e quantidade não concretamente determinadas, mas pelo menos uma vez, heroína ou cocaína; - M… F… B…. T…., por uma vez, no dia 24/12/05, quatro gramas de cocaína; - P… J… C… B…, pelo menos, nos dias 25/10/05, 8 doses de heroína e 27/10/05, 4 doses. 28. Assim, e desde, pelo menos, Junho de 2004 e até 24 de Janeiro de 2006, data em que foi detido, O arguido CC, vulgo "J…" dedicou-se à venda de heroína a diversas pessoas, designadamente, a: - M… H… R… R…, e sensivelmente desde Junho de 2004 até Dezembro de 2005, quase diariamente, e a título de exemplo nos dias 24/5/05, 25/5/05, 26/5/05, 29/5/05, 20/5/05, 31/5/05, 17/6/05, 20/6/05, uma dose de heroína de cada vez, a 1O € o pacote; - A… M… L… G…, de forma regular, pelo menos duas vezes por semana, um pacote de heroína por 10 € de cada vez, durante, pelo menos, o período compreendido entre meados de Outubro de 2005 e finais de Dezembro de 2005; - G… P… de M… e C…, pelo menos por 3 vezes, uma delas no dia 25/5/05, um pacote de heroína de cada vez, por 10 € o pacote; - M… A… T… S… F…, pelo menos por duas ou três vezes, um pacote de heroína de cada vez, por € 10,00 cada pacote; - P… A… R… S…, durante todo o período compreendido entre meados de 2004 e o ano de 2005, quase diariamente, um pacote de heroína de cada vez, a 10€ cada; - S… A… P… F…, vários pacotes de heroína, quase sempre a 10 € o pacote e algumas vezes a 5 e, durante cerca de mês e meio, em finais de 2005; - F… A… R…., desde meados de 2004, quase diariamente, um pacote de heroína, de cada vez, por 10 € cada, sendo que, por 2 ou 3 vezes, a arguida DD acompanhou o arguido CC “J...” assistindo à entrega da droga; Na maior parte das vezes, contactava telefonicamente o arguido “J...” para combinar as entregas e, por vezes, chegou a ser atendido pela arguida DD, a quem se identificava e que lhe passava o “J...”. - P… F… F…. M…., desde, pelo menos, Maio de 2005 e até pelo menos Dezembro de 2005, e designadamente nos dias 24/5/05, 26/5/05, 27/5/05, 28/5/05, 29/5/05, 30/5/05 (por duas vezes), 9/6/05, 10/6/05, 23/6/05, em regra várias vezes por semana e mesmo várias vezes por dia, como aconteceu nos dias 27/5/05 (duas vezes), 28/5/05 (quatro vezes), 29/5/05 (duas vezes), 30/5/05 (duas vezes), 23/6/05 (duas vezes), pelo menos um pacote de heroína de cada vez, por 10 €; - F… L… B…, pelo menos nos dias 13/6/05, 23/6/05, 24/6/05, 26/6/05, pelo menos um pacote de heroína de cada vez; - P… J… C… B…, pelo menos nos dias 21/6/05 e 7/7/05, pelo menos um pacote de heroína de cada vez. 29. O arguido CC vendia o pacote de heroína a € 10,00 cada. 30. Assim desde, pelo menos, meados de Agosto de 2005 até pelo menos meados de Outubro de 2005, o arguido EE dedicou-se de forma reiterada, à venda de heroína a diversas pessoas, designadamente, a: - M… H… R… R…., pelo menos por duas vezes, um pacote de heroína de cada vez, sendo que uma vez foi no dia 08.10.2005. - P… A… R… S…., pelo menos por uma vez, um pacote de heroína; - P… F… F… M…., e pelo menos, no dia 16/8, 3 pacotes de heroína, no dia 18/8, 1 pacote de heroína, no dia 23/8, 3 pacotes de heroína, no dia 12/9/05, 3 pacotes de heroína, no dia 24/9 um pacote de heroína e no dia 26/9/05 um pacote de heroína. - G… P… M… e C… e, pelo menos, no dia 18/8, dois pacotes de heroína, no dia 30/8, 3 pacotes de heroína e no dia 12/9, um pacote de heroína. - F… L… B…., pelo menos nos dias 19/9/05 e 27/9/05, um pacote de cada vez; - P… J… C… B…, pelo menos nos dias 14/8/05, 6 doses de heroína e 7/9/05, 1 dose. 31. Assim, desde, pelo menos, final de Novembro de 2005 e até, pelo menos, meados de Dezembro de 2005, os arguidos HH, vulgo "B…" e II dedicaram-se, em conjugação de esforços e de vontades, à venda de heroína a diversas pessoas, tendo, no total, vendido várias gramas. Designadamente, ao G… P… de M… e C…, pelo menos, por duas vezes, um pacote de heroína de cada vez, por 10€ e o pacote. Nesse período, foram-lhes ainda entregues, pelo arguido BB, alguns pacotes de cocaína, tendo aqueles consumido parte e vendido, sempre em conjugação de esforços e de vontades, outra parte. 32. Assim desde pelo menos início de Novembro de 2005 e até, pelo menos, final de Dezembro de 2005, os arguidos LL e FF dedicaram-se, em conjugação de esforços e de vontades, à venda de, pelo menos, heroína a diversas pessoas, tendo vendido, no total, várias gramas de heroína. Designadamente, ao M… A… T… S… F…, por um vez, meia grama de heroína, por 30 €. Para além disso, cederam gratuitamente alguma heroína ao P… A… R… S…. Venderam ainda, em finais de Dezembro de 2005, uma vez, quatro pacotes de cocaína, que lhes foi entregue pelo arguido BB. 33. Aquando das transacções, todos os arguidos e as pessoas nelas intervenientes utilizavam linguagem codificada e usual entre os indivíduos que se dedicam ao tráfico e consumo de produtos desta natureza. 34. Os arguidos BB, AA e CC, este auxiliado pela companheira DD, venderam assim habitualmente e de forma profissional, heroína, substância que faz parte da tabela I¬A anexa ao D.L. n. 15193 de 22 de Janeiro. 35. Os arguidos BB e AA vendiam igualmente cocaína, substância que integra a tabela 1- B anexa ao mesmo diploma legal. 36. Os arguidos BB e AA exerciam também a actividade de feirantes. 37. Por sua vez, os arguidos CC e DD não exerciam qualquer actividade profissional regular, pois apenas o CC trabalhava, durante cerca de 3 meses por ano, na apanha da fruta, em Espanha e muito esporadicamente, dava algumas jeiras nas obras. O casal vivia quase em exclusivo com os rendimentos obtidos do tráfico de heroína. 38. No exercício da actividade de venda de produto estupefacientes os arguidos, BB e AA utilizaram os veículos automóveis de matrícula …-…-ZP, marca Audi, e …-AJ-…, marca Volkswagen, apreendidos à ordem destes autos. 39. Por seu turno, o arguido CC utilizou o veículo de matrícula XF-…-…, de marca Renault, como meio de transporte para a venda de heroína, apreendido à ordem destes autos. 40. No dia 24 de Janeiro de 2006, pelas 18h, em cumprimento de mandado de busca e apreensão emitido no âmbito destes autos à residência dos arguidos BB e AA, foram encontrados: A) Na cozinha: a) 5 embrulhos com o peso total de 19, 265g, contendo 17,997g de heroína; b) 1 par de argolas em ouro que se encontrava numa gaveta do móvel da televisão; c) 1 anel em ouro que se encontrava na floreira; d) 1 pulseira em ouro que se encontrava numa gaveta do armário da cozinha; e) 1 telemóvel de marca SAGEM, que se encontrava num móvel pequeno; j) 4 cartuchos de calibre 12mm, cor preta, de marca "GLOBALSHOT.COM", que se encontravam numa cesta em cima de um móvel; h) 1 telemóvel marca SONY ERIKSON, preto e cinzento; i) 1 telemóvel de marca SAGEM, cinzento e respectivo carregador que se encontrava no sofá; j) 1 carregador de telemóvel de isqueiro auto que se encontrava na cesta supra referida; l) 1 papel manuscrito com o número 9695765 86 e o nome Barbosa; m) 1 cartão de carregamento de telemóvel com o PIN n. o 7227 e com o n. o de telemóvel 93 6790157; n) 1 telemóvel de marca NOKlA 1100, cinzento e azul; - B) Quarto n. " 1 a) 1 espingarda de caça, semi automática, de calibre 12mm, de marca F ABARM. com o n. " inscrito na coronha …; modelo Lion H367, com um cano de 61 cm de comprimento, de alma lisa, com o n. "800 37 38 inscrito no cano, equipada com "mira telescópica" mecanismo de fixação de alvo equipada com laser, preta, com o gatilho cromado em dourado, e respectivo livrete, com o n. " …, emitido em 18.10.2005 pelo Comando-Geral da PSP; b) 1 pistola semi-automática, calibre 9 mm, de marca ASTRA "GERNlKA SPAIN, modelo A¬100, sem número, uma vez que este foi rasurado, munida de 2 carregadores, com capacidade para serem municiados cada um com 17 munições, cada, de cor prateada e platinas pretas; c) 1 Porta-chaves com uma chave de um veículo de marca Opel; d) 2 cadernetas da Caixa Geral de Depósitos, uma em nome de AA e a outra em nome de BB, que se encontravam numa bolsa; e) 5 cheques da Caixa Geral de Depósitos, em nome de AA, que se encontravam na mesma bolsa; j) 1 auto rádio de marca Cobra, modelo FD-9270, que se encontrava no chão; g) 1 auto rádio de marca Sony que se encontrava no chão; h) 3 comprimidos de nimesulida; i) 1 vídeo de marca Philips, modelo CDI65/00, que se encontrava no chão; C) Quarto n. " 2 a) 1 máquina de filmar de marca Sony, modelo DCR-DVD91E, lilás, com alça cinzenta, que se encontrava na segunda gaveta da mesa de cabeceira do lado esquerdo; b) 1 máquina fotográfica de marca Sony, modelo DSC-P52, cinzenta, com o respectivo cartão, que se encontrava na mesma mesa-de-cabeceira; c) 1 carteira de senhora contento no seu interior um relógio em ouro, com marca ilegível, com a referência 123753; d) 1 gargantilha em ouro, com 6 rectângulos, cada um com 3 pedras brilhantes; e) 1 pulseira em ouro, 3 por 1; j) 1 pulseira de malha grossa em ouro; g) 1 pulseira em ouro, anelada, com fecho travessão; h) 1 pulseira em ouro, em aro; i) 1 pulseira em ouro, fina, com 1 medalha com a inscrição "lembrança de avós"; j) 1 par de brincos, em ouro, de modelo meia-lua, com filamentos entrelaçados; l) 1 anel em ouro, com a imagem gravada de mãe e filho; k) 1 medalha em ouro, com formato de cisne; l) € 465,00 (quatrocentos e sessenta e cinco euros) em notas e € 1,55 (um euros e cinquenta e cinco cêntimos) em moedas; o) 1 caixa quadrada em madeira, com a inscrição Seiko, contendo no seu interior, 1 colar, em ouro, em malha grossa, 1 medalha em ouro, em forma de estrela com a seguinte inscrição: "Estados Unidos Mexicanos ", 1 gargantilha em ouro, com uma medalha estampada no centro e 1 pulseira em ouro de bebé. D) Na sala de música: a) 1 auto rádio leitor de CD, de marca Kenwood, modelo KVT-725DVD-B, que se encontrava na gaveta de um móvel; b) 2 carregadores de pistola vazios, na mesma gaveta; E) No veículo de matrícula 43-39 ZP: a) 1 telemóvel de marca Nokia 6600, preto e cinzento; F) No veículo de matrícula 02-AJ 46: a) J telemóvel de marca Alcatel, cinzento. 41. No dia 24 de Janeiro de 2006, pelas 18h 30m, em cumprimento de mandado de busca e apreensão emitido no âmbito destes autos à residência dos arguidos CC e DD, foram encontrados: a) 5 maços de tabaco sem filtro (4 marca SG Ventil e 1 SG Filtro); b) 2 livros de mortalhas; c) 3 pedaços de prata queimada; d) 1 frasco com metadona; e) 7 seringas; j) 1 colher acondicionada dentro de 1 maço da marca SG Ventil, contendo resíduos de heroína; g) 1 cigarreira com algodão contendo resíduos de heroína; h) 2 navalhas, com resíduos de heroína; i) 1 telemóvel marca Nokia, modelo 3310; j) 1 agenda com vários números de telemóveis; l) 3 talões de levantamento da caixa automática Multibanco Caixa Geral de Depósitos; m) 8 moedas de colecção no valor de € 57,00 (1 moeda de € 10,00, 4 moedas de € 8,00 e 3 moedas de e 5,00); n) 1 anel em ouro amarelo; o) 3 alianças em ouro gravadas, uma com a inscrição "Paula 15.09.2000", as restantes com a inscrição "Augusto 15.09.2000"; p) 1 aliança em ouro; q) 2 pares de brincos em metal pobre; r) 1 anel em metal pobre; s) vários recortes em plástico; t) 2 maços de tabaco da marca SG Ventil vazios; u) 1 carteira preta contendo € 55,00 em 1 nota de € 10,00, 1 nota de € 20,00 e 5 notas de € 5,00; v) 1 nota de 500$00; x) 1 maço de tabaco de marca SG Ventil com 2 cigarros; z) 1 maço de tabaco da marca Ducados com cigarros; aa) 1 cartão Multibanco da Caixa Geral de Depósitos em nome de CC; bb) 1 agenda do ano de 1999, com vários números de telefone; cc) 4 cartuchos de caça, de cor branca, de bagos de zagalote, de calibre 12mm, de marca "ROSSI_FIOCCHI" por detonar de calibre, com a inscrição "ROSSI - ZAGALOTE"; dd) 1 caixa com 16 cartuchos, de caça, de cor vermelha, de chumbo n. o 3, de calibre 12mm, de marca "ROSSI_FIOCCHI", com a inscrição "ROSSI CACC1A" e 1 cartucho da marca Porto do mesmo calibre, de cor azul; ee) 2 caixas de chumbo para arma de ar comprimido, de marca "GAMO ", 1 de calibre 4,5mm e outra de calibre 5,5mm; ff} 2 munições por detonar de calibre 6,35mm; gg) 4 rolos de papel de alumínio; hh) 1 arma de recreio (pressão de ar), de calibre 4,5mm, com um cano estriado, de 48 cm de comprimento, de marca FUCZNIK-87, com o n. o D…; ii) ] arma de recreio (pressão de ar), de calibre 4,5mm, de marca FLECHA, com o na RR 257; jj) 1 arma de caça, de calibre 12mm, de marca F. SARRUGART, com o n. o de arma 60222, com dois canos paralelos com 71 cm, de alma lisa, com a inscrição "F, SARRlUGARTE-ELGOIBAR¬ESPANA" e respectivo livrete em nome de J… A… D…; ll) caderno escolar com várias pratas no seu interior, contendo resíduos de heroína; mm) ] telemóvel de marca MITSUBISHl, modelo Trium e carregador; nn) ] saco com várias embalagens vazias de metadona. 42. No dia 24 de Janeiro de 2006, pelas 18h 30m, em cumprimento de mandado de busca e apreensão emitido no âmbito destes autos à residência do arguido EE foi encontrado: a) 1 recorte de saco plástico. 43. No dia 31 de Janeiro de 2006, pelas 18h 13m, em cumprimento de mandado de busca e apreensão emitido no âmbito destes autos à residência da mãe da arguida FF, onde esta vivia com aquela, foram encontrados: a) 1 agenda "Telva" vermelha, com vários nomes e contactos; b) 1 caderno "Non Non e Mimi", com vários contactos telefónicos; c) 1 caderno cor-de-rosa contendo no seu interior 1 carta dirigida ao N/C da GNR de Torre de Moncorvo; d) 1 rolo de plástico para embrulhar; e) 1 caderneta da Caixa de Crédito Agrícola em nome de FF; f) 1 embalagem em plástico transparente com fecho isolador; g) 1 embalagem de plástico transparente com vários papéis no seu interior; h) 2 fotografias de 2 vasos com cannabis; i) 2 ovos em plástico azul; j) 1 pistola sem i automática adaptada, calibre 6,35mm, de marca "F.r. ", de cor preta, modelo GT 28, sem número identificativo; l) 1 carregador com 4 munições de calibro 6, 35mm; m) 1 telemóvel de marca Sendo, cinzento e preto; n) 1 canivete tipo punhal; o) 3 cartões TMN e 1 VODAFONE; 44. No dia 31 de Janeiro de 2006, pelas 16h, em cumprimento de mandado de busca e apreensão emitido no âmbito destes autos à residência do arguido GG foram encontrados: a) 6 facas de cabo de madeira, contendo resíduos de heroína; b) 3 facas de cabo de metal, contendo resíduos de heroína; c) 1 telemóvel de marca SENDO, de cor cinzenta. 45. No dia 31 de Janeiro de 2006, pelas 17h 25m, em cumprimento de mandado de busca e apreensão emitido no âmbito destes autos à residência do arguido II foram encontrados: a) 1 telemóvel de marca ALCATEL, de cor cinza e respectivo carregador; b) 3 pedaços de papel de prata; 46. No dia 24 de Janeiro de 2006, em cumprimento de mandado de busca e apreensão emitidos no âmbito destes autos às barracas do arguido JJ foram encontrados, na barraca habitada pelo arguido JJ: a) 1 munição de calibre 7,65mm, com a inscrição FNM (Fábrica Nacional de Munições); b) 3 cartuchos de caça de cor branca, de chumbo n." 7, de calibre 12mm, de marca "ROSSI¬FIOCCHI"; c) 1 placa de fogão digital, marca SIEMENS, n." série ET724501 E. 47. Dos objectos apreendidos e descritos em 40 a 46, foram utilizados na actividade de venda de produtos estupefacientes que os arguidos prosseguiam, os descritos em: - 40: A): a), e), h), O, n); E): a); F): a); - 41: b), c), j), g), h), i), s), mm), s); - 42: a); - 43: m); - 44: a), b), c); - 45: a) e b). 48. A pistola semi-automática, calibre 9 mm, de marca ASTRA "GERNlKA SPAIN, modelo A-100, sem número, uma vez que este foi rasurado, munida de 2 carregadores, não manifestada nem registada, estava na posse do arguido BB. 49. O arguido sabia que não podia deter a arma referida em 48), pois bem sabia que a detenção, uso e porte da mesma é proibida. 50. A arma de caça, de calibre 12mm, de marca F. SARRUGART, com o n. Q de arma 60 222, é uma espingarda com dois canos paralelos com 71 em, de alma lisa, com a inscrição "F. SARR1UGARTE¬ELGOIBAR-ESPANA" e respectivo livre te, fora pertença de J… A… D…, pai do arguido CC, mas estava na posse deste último que não era titular de licença para o seu uso e porte. 51. O arguido sabia que não podia deter e usar a arma descrita em 50), por não ser titular da competente licença de uso e porte de arma. 52. Em todas as acções acima descritas, todos os arguidos agiram de forma livre, deliberada e consciente. 53. Sabiam os arguidos que as condutas descritas, que cada um deles levou a efeito, são proibidas e punidas por lei. 54. As substâncias em causa - heroína e cocaína - estão incluídas, respectivamente, na Tabela l-A e 1-B da tabela anexa ao Decreto-lei n. Q 15/93 de 22/01. 55. Os arguidos conheciam as características das aludidas substâncias, sabendo tratar-se de produto estupefaciente - heroína e cocaína - tendo pleno conhecimento de que não estavam autorizados a receber, deter e a vender as mesmas, não se coibindo, no entanto, de o fazer. 56. A arguida FF trabalha, desde há cerca de 1 ano, no Stand "Nelcar ", em Torre de Moncorvo, auferindo o salário mínimo, e é tida por pessoa educada. 57. Não é titular de licença de uso e porte de arma 58. Vive, juntamente com o companheiro GG, em casa da mãe. 59. O arguido GG trabalha, há cerca de ano e meio, tendo começado como servente e agora sendo aprendiz de manobrador de máquina, auferindo o salário mínimo. 60. É tido como bom funcionário e pessoa educada. 61. Os arguidos FF e GG são acompanhados pelo CAT de Bragança, tendo iniciado o programa de metadona e deixado de consumir estupefacientes, há mais de 1 ano. 62. O arguido CC vive maritalmente com a arguida DD. 63. É seguido pelo CAT de Bragança, tendo cumprido com evolução clínica favorável o programa de substituição de metadona, que findou em 15/5/07. 64. Os arguidos CC e DD iniciaram-se no consumo de heroína há vários anos. 65. O arguido CC trabalha, durante cerca de 3 meses por ano, na apanha da fruta, em Espanha, e, muito esporadicamente, nas obras, e a companheira DD não trabalha. 66. Os arguidos BB e AA vivem maritalmente, sendo casados segundo as leis da etnia cigana, há cerca de 5 anos, tendo a seu cargo uma filha de tenra idade. 67. Fazem as feiras da região e são tidas como pessoas educadas e que gozam de razoável nível económico, sendo de condição social humilde, o BB. 68. O arguido HH consumia heroína, mas, actualmente, está abstinente. 69. À data dos factos, trabalhava, e continua a trabalhar, agora numa junta de freguesia, esperando uma colocação como electricista na Câmara Municipal. 70. Vive com uma companheira e é pai de uma filha menor de 3 anos de idade. 7]. É tido como pessoa educada, sendo estimada, e que goza de um nível de vida remediada. 72. É de condição social humilde. 73. O arguido II é consumidor de estupefacientes. 74. Os arguidos EE, FF, GG, II e HH não têm antecedentes criminais. 75. O arguido CC foi condenado, por acórdão de 13/5/] 999, na pena de 4 anos, 3 meses e 10 dias de prisão, pela prática dos crimes de tráfico e consumo de estupefacientes (arts. 210;] e 40°/] do DL ]5/93). 76. A arguida DD já sofreu as seguintes condenações: - por acórdão de 19/1/97, 100 dias de multa à taxa diária de 300 $, pela prática de um crime de detenção de arma proibida; - por sentença de 30/9/97, 2 anos e 3 meses de prisão, suspensa na sua execução por 2 anos, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, de menor gravidade (art. 25°-a) do DL 15/93); - por sentença de 14/2/00, 2 anos e 4 meses de prisão, suspensa na sua execução por 2 anos e 6 meses, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade (art. 2SO-a) do DL 15/93); - por sentença de 3/11/00, pena única de 135 dias de multa à taxa diária de 500 $ pela prática dos crimes de condução sem habilitação legal e em estado de embriaguez; - por acórdão de 14/11/02, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão, pela prática do crime de tráfico de estupefacientes agravado (arts. 21º/1 e 24°-h) do DL ]5/93). 77. O arguido BB foi condenado, por sentença de 19/11/02, em 150 e de pena de multa, pela prática do crime de condução sem habilitação legal. 78. A arguida AA foi condenada por sentença de 30/3/04, em admoestação, pela prática do crime de detenção ilegal de arma de defesa. * lI. C) Factos Não Provados. Não se provaram quaisquer outros factos, para além dos supra referidos, e, designadamente, não se provou que: - Os arguidos BB, AA, CC, vulgo “J...”, DD e EE, vulgo "T…", pelo menos desde o início do ano de 2004 até 24 de Janeiro de 2006, momento em que foram detidos à ordem destes autos, desenvolveram juntamente com os arguidos FF, GG, HH, II e JJ, em comunhão de objectivos, vontades, esforços e tarefas, uma actividade permanente de tráfico de substâncias estupefacientes. - O arguido BB adquiria a heroína e a cocaína em parte incerta da zona do Porto, sendo por vezes acompanhado em tais deslocações pela arguida AA. - quando o arguido BB não estava ou não podia atender o telefone, a arguida AA procedia à entrega do produto estupefaciente. - o arguido BB entregava ao CC e à DD uma quantidade que variava entre as cinco e as dez gramas de heroína. - O casal CC e DD, dedica-se à venda, em conjugação de esforços e de vontades, a troco de dinheiro, de heroína, entre outros locais, no Bairro de M…, n. o … e zona envolvente, no café "G…" e no jardim desta vila de Torre de Moncorvo. - A arguida DD também preparava, procedendo ao corte e divisão em doses individuais para posterior venda, as doses de heroína que também vendia a quem a contactava, directamente ou mediante contacto telefónico prévio. - Os consumidores interessados em adquirir heroína telefonavam ao CC e combinavam a quantidade e a qualidade do produto estupefaciente que pretendiam adquirir. - Em algumas situações, quando os consumidores eram habituais, limitavam-se a dizer apenas a quantidade de produto estupefaciente que queriam, pois o tipo de produto era já conhecido dos arguidos CC e DD. - Noutras situações, quando o CC já conhecia o número de telefone da pessoa que lhe ligava e já estava previamente estabelecido o local do encontro e o tipo de produto estupefaciente que o consumidor pretendia adquirir, o consumidor deixava o telefone tocar apenas o número de vezes correspondente às doses pretendidas. - Assim, o arguido CC chegava a entrar e sair de casa cerca de 20 a 25 vezes, por dia, começando cerca das 11 h e terminando pelas 00h. - Quando o CC se ausentava de casa, a arguida DD, sua colaboradora, atendia os telefonemas, marcava os encontros e também vendia heroína aos consumidores que se deslocavam a sua casa e arredores, mediante contacto telefónico prévio ou de forma espontânea. - Cerca de três a quatro vezes por semana, o arguido BB entregava heroína ao casal de namorados FF e LL, - Os arguidos BB e AA também vendiam cerca de três a quatro vezes por semana, heroína aos arguidos HH, vulgo “B...” e II, que em conjugação de esforços vendiam, a troco de dinheiro, a consumidores em festas particulares. - Assim desde pelo menos o início de 2004 até 24 de Janeiro de 2006, data em que foram detidos, os arguidos BB e AA dedicaram-se, em conjugação de esforços e de vontades, à venda de heroína e cocaína a diversas pessoas. - Venderam a A… M… D… V…, de forma regular, em datas não concretamente apuradas, dois pacotes de heroína, a ê 20,00 cada e, por duas vezes, cocaína, nos dias, 15.09.2005, 07.10.2005, 13.10.2005 e 22.12.2005, ao P… A… M… C…., pelo menos duas vezes por semana, heroína e cocaína e ao O… J… Q… V…, por três vezes, em datas não concretamente apuradas, dois pacotes de heroína de cada vez no valor de e 20,00, designadamente, nos dias 25.10.2005 e 06.11.2005; - Assim desde pelo menos o início de 2004 até 24 de Janeiro de 2006, data em que foram detidos, os arguidos CC e DD dedicaram-se, em conjugação de esforços e de vontades, à venda de heroína a diversas pessoas, designadamente, a: - M... H... R... R..., de forma regular e designadamente nos dias 24/5/05, 25/5/05,26/5/05,29/5/05,30/5/05,31/5/05, 17/6/05 e 20/6/05; - A... M... L... G..., de forma regular, pelo menos duas vezes por semana, um pacote de heroína por € 10,00, de cada vez; - G... P... de M... e C..., utilizador do telemóvel n.º 9667825 33, pelo menos 2 vezes por semana, um pacote de heroína; - M... A... T... S... F..., utilizador dos números de telemóvel 93 62828 73 e 93 9359433, em datas não concretamente apuradas, mas pelo menos duas vezes por semana, um pacote de heroína a € 10,00 cada pacote; - A... J... R... S..., pelo menos duas vezes por semana, heroína no valor de ê 20,00; - P... A... R... S..., pelo menos duas vezes por semana, 3 doses de heroína, a € 10,00 cada; - S… A… P… F…, em data não concretamente apurada, um pacote de heroína; - F… A… R…, em datas não concretamente apuradas, comprava um pacote de heroína por € 10,00; - J… J… M…, duas a três vezes por semana, heroína, uma das quais, no dia 22.06.2005, nas imediações do café "G… "; - P… F… F… M…., três a quatro vezes por semana, um pacote de heroína, designadamente, nos dias 24.05.2005, 26.05.2005, 27.05.2005, 28.05.2005, 29.05.2005, 30.05.2005, 09.06.2005,23.06.2005; - O… J… Q… V…, um pacote de heroína, designadamente, nos dias 08.06.2005, 09.06.2005,28.06.2005. - Os arguidos CC e DD vendiam em conjugação de esforços e de vontades, o pacote de heroína a € 10,00 cada. - Assim desde pelo menos o inicio de 2004 até 24 de Janeiro de 2006, data em que foi detido, o arguido EE dedicou-se de forma reiterada, à venda de heroína a diversas pessoas, designadamente, a: - M... H... R... R..., em alturas não concretamente apuradas, em quantidades não determinadas; - P… A…. R… S…, em datas e quantidades não concretamente apuradas de heroína, mas pelo menos três vezes por semana; - P… F… F… M…, um pacote de heroína, pelo menos duas vezes por semana; - G… P… M… e C…, designadamente, no dia 2/9/05, uma dose de heroína. - Assim desde pelo menos o início de 2004 até 24 de Janeiro de 2006, os arguidos GG e FF dedicaram-se, em conjugação de esforços e de vontades, à venda de heroína a diversas pessoas, designadamente, a: - A… J… R… da S…, em datas não concretamente apuradas, mas pelo menos duas vezes por semana, um pacote de heroína, por um preço não concretamente apurado; - P… A… R… S…, em datas não concretamente apuradas, mas pelo menos duas vezes por semana, um pacote de heroína, por um preço não concretamente apurado; - S… A… P…. F…, em datas não concretamente apuradas, mas pelo menos duas vezes por semana, um pacote de heroína. - Assim desde pelo menos o início de 2004 até 24 de Janeiro de 2006, o arguido II dedicou-se, em conjugação de esforços e de vontades com o arguido HH, à venda de heroína a diversas pessoas, designadamente, a: - R… A… A… dos S…, em data não concretamente apurada, um pacote de heroína no valor de € 10,00; - Os arguidos DD, EE, FF, GG, HH, II venderam habitualmente e de forma profissional, heroína. - No período que versa a acusação, os arguidos BB e AA, como forma de ocultar os rendimentos que auferiam do tráfico de substâncias estupefacientes exerciam, ocasionalmente, a actividade de feirantes. - Por sua vez, os arguidos CC e DD não exerceram, no período sobre que versa a acusação, qualquer actividade profissional, vivendo sempre e apenas com os rendimentos que obtinham do tráfico de heroína. - As quantias em dinheiro apreendidas na posse dos arguidos provinham das vendas dos produtos estupefacientes que os mesmos tinham efectuado. - O dinheiro depositado na conta bancária da arguida AA era proveniente da venda de heroína e cocaína. - Os objectos apreendidos foram adquiridos com os rendimentos do tráfico de estupefacientes ou foram recebidos pelos arguidos como forma de pagamento e estão relacionados com a actividade de venda de produtos estupefacientes que os arguidos prosseguiam. - A pistola semi automática adaptada, calibre 6,35mm, de marca "F.r. ", de cor preta, modelo GT 28, sem número identificativo, não manifestada nem registada, estava na posse de FF. - A arguida sabia que não podia deter tal arma, pois que a mesma não se encontrava registada nem manifestada nas autoridades competentes, nem o podia ser dadas as alterações nela introduzidas e supra descritas. - o arguido BB é primário, pois nunca respondeu. - está profundamente arrependido. - a arguida AA é de condição económica pobre e social muito humilde. - apenas deu o mínimo de colaboração ao marido BB na venda de micro quantidades, panfletos, a que o seu estatuto de mulher cigana a obrigava, estando reduzida ao estatuto de coisa. - a arguida AA sempre censurou o marido e, por isso, refugiava-se, com regularidade, na casa de seus pais, desobedecendo, no que lhe era permitido pelo seu estatuto, às ordens de seu marido. - é primária, nunca tendo respondido. - o arguido HH em momento algum vendeu heroína. - limitou-se, numa fase difícil da sua vida e num curto espaço de tempo, a ser um mero consumidor, do que se penitencia. - nunca o arguido HH teve lucros ou rendimentos que o tirassem da sua fraca condição económica e profissional. “ ---- Cumpre apreciar e decidir Sobre a questão prévia: O presente recurso foi interposto já posteriormente à data da entrada em vigor da Lei nº 48/2007 de 29 de Agosto, que procedeu à alteração do Código de Processo Penal (CPP). Mas a decisão da 1ª instância foi proferida antes da publicação da mesma Lei. Somente é admissível recurso para o Supremo Tribunal de justiça, nos casos contemplados no artigo 432º e, sem prejuízo do artº 433º, do Código de Processo Penal. No que aqui importa, recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça: “De decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artigo 400º” (artº 432º nº 1 al. b) do CPP) O artigo 400º nº 1 al. f) do CPP, determina que não é admissível recurso: “De acórdãos condenatórios, proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos.” Não é pois admissível recurso para o STJ, atento o disposto no art. 400.°, n.º 1, al. f), do CPP, na nova redacção introduzida pela Lei 48/2007, de 29 de Agosto que determina a irrecorribilidade de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas Relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos Ao instituto da “dupla conforme”, como excepção ao princípio do direito ao recurso – constitucionalmente consagrado no art. 32.º, n.º 1, da CRP –, subjaz a ideia de que a concordância de duas instâncias quanto ao mérito da causa é factor indiciador do acerto da decisão, o que, em casos de absolvição ou de condenação em pena de prisão de pequena ou média gravidade, prévia e rigorosamente estabelecidos pelo legislador, justifica a limitação daquele direito. (v. Ac. deste Supremo e desta Secção de 16-09-2008, Proc. n.º 2383/08 ) Assim tendo o acórdão recorrido confirmado o acórdão da 1ª instância que aplicou à arguida recorrente uma pena não superior a 8 anos de prisão, não é legalmente admissível o recurso para o Supremo nos termos do art. 400.°, n.º 1, al. f), do CPP, na nova redacção introduzida pela Lei 48/2007 de 29 de Agosto Porém, na redacção anterior à referida Lei, o critério da recorribilidade em caso de idêntica decisão nas instâncias – “dupla conforme” – partia da pena aplicável ao crime e não da pena concretamente aplicada .(v. Ac. deste Supremo de 18-06-2008, Proc. n.º 1624/08 Rezava o artigo 400º nº 1 al. f) do Código de Processo Penal (CPP), antes da revisão operada pela Lei nº 48/2007 de 29 de Agosto: “1. Não é admissível recurso: (…) f) De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1ª instância, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a oito anos, mesmo no caso de concurso de infracções.” Face ao art. 400., n.1, f) do Código de Processo Penal na redacção anterior à lei 48/2007 de 29 de Agosto, era jurisprudência firme do Supremo (v. Ac. de 08-11-2006, Proc. n. 3113/06 - desta Secção, entre outros - que não era admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmassem decisão de 1ª instância, em processo por crime a que fosse aplicável pena de prisão não superior a oito anos, mesmo em caso de concurso de infracções, face à denominada "dupla conforme". Entendia-se que a expressão «mesmo em caso de concurso de infracções», constante da al. f) do n.° 1 do art. 400.° do CPP, significava que, apesar de no caso se configurar um concurso de infracções, a regra primária da referida norma continuava a valer, incluindo nela também as situações em que os crimes do concurso se integrem nos limites da primeira referência a «pena aplicável», isto é, em que uma das penas aplicáveis a um dos crimes do concurso não ultrapassasse 8 anos de prisão havendo identidade de condenação nas instâncias. Nesta ordem de ideias, desde que a pena abstractamente aplicável independentemente do concurso de infracções, não fosse superior a oito anos, não seria admissível recurso do acórdão da Relação para o STJ, (na tese usualmente seguida pelo Supremo), sendo que uma outra tese, não seguida por esta Secção, entendia que na interpretação mais favorável para o recorrente, apenas seria admissível recurso da pena conjunta que correspondesse ao concurso de crimes a que fosse aplicável pena de prisão superior a oito anos. Com a revisão do Código de Processo Penal operada pela referida Lei a al. f) do artº 400º passou a dispor: “ De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações que confirmem decisão de 1ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos.” Deixou de subsistir o critério do “crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a oito anos”, para se estabelecer o critério da pena aplicada não superior a 8 anos. Daí que se eliminasse a expressão “mesmo no caso de concurso de infracções.” Assim, mesmo que ao crime seja aplicável pena superior a 8 anos, não é admissível recurso para o Supremo, se a condenação confirmada, não ultrapassar 8 anos de prisão. Ao invés se ao crime não for aplicável pena superior a 8 anos de prisão, só é admissível recurso para o STJ se a condenação confirmada ultrapassar oito anos de prisão, decorrente de cúmulo e restrito então o recurso à pena conjunta. Por efeito da entrada em vigor da Lei 48/2007, de 29-08, foi alterada a competência do STJ em matéria de recursos de decisões proferidas, em recurso, pelos Tribunais de Relação, tendo-se limitado a impugnação daquelas decisões para este Tribunal, no caso de dupla conforme, às situações em que seja aplicada pena de prisão superior a 8 anos – redacção dada à al. f) do n.º 1 art. 400.º do CPP –, quando no domínio da versão pré-vigente daquele diploma a limitação incidia relativamente a decisões proferidas em processo por crime punível com pena de prisão não superior a 8 anos v. Ac. deste Supremo e desta Secção de 10-09-2008, in Proc. n.º 1959/08 - 3.ª Secção É certo que o artº 5º nº 1 do CPP, estabelece: A lei processual é de aplicação imediata, sem prejuízo da validade dos actos realizados na vigência da lei anterior (nº 1) E, dispõe o nº 2 do preceito: A lei processual penal não se aplica aos processos iniciados anteriormente à sua vigência quando da sua aplicabilidade imediata possa resultar: a)Agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa; ou b)) Quebra da harmonia e unidade dos vários actos do processo. Importa, distinguir, para efeitos de aplicação da lei no tempo, entre regras que fixam as condições de admissibilidade do recurso e as que se limitam a regular as formalidades de preparação, instrução e julgamento do recurso, estas, sem margem para dúvidas, de imediata aplicação – cf. Prof. Alberto dos Reis, RLJ, Ano 86, págs. 49-53 e 84-87 A lei reguladora da admissibilidade do recurso – e, por consequência, da definição do tribunal de recurso – será a que vigorar no momento em que ficam definidas as condições e os pressupostos processuais do próprio direito ao recurso (seja na integração do interesse em agir, da legitimidade, seja nas condições objectivas dependentes da natureza e conteúdo da decisão: decisão desfavorável, condenação e definição do crime e da pena aplicável), isto é, no momento em que primeiramente for proferida uma decisão sobre a matéria da causa, ou seja, a da 1.ª instância – v. Ac. deste STJ de 18-06-2008, Proc. n.º 1624/08 - 3.ª. E como elucida o Acórdão deste Supremo e desta Secção de 21-01-2009 in Proc. n.º 2387/08, a propósito da questão da aplicação do direito intertemporal, relativamente à lei processual aplicável no que tange a recorribilidade, as Secções Criminais deste Supremo Tribunal convergiram para uma solução de compromisso, expressa no Ac. de 29-05-2008, Proc. n.º 1313/08 - 5.ª, que, no fulcro, se reconduz à afirmação de que «a lei que regula a recorribilidade de uma decisão, ainda que esta tenha sido proferida em recurso pela Relação, é a que se encontrava em vigor no momento em que a 1.ª instância decidiu, salvo se lei posterior for mais favorável para o arguido». Na verdade como resulta desse acórdão de 29 de Maio de 2008 in proc. nº 1313 da 5ª Secção, para o efeito do disposto no art.º 5.º, n.º 2, al. a), do CPP, os direitos de defesa, para além dos que têm eficácia em todo o decurso do processo (art.º 61.º, n.º 1), são apenas os que se encontram consignados para a fase processual em curso no momento da mudança da lei. A prolação da decisão final na 1ª instância encerra a fase processual do julgamento (Livro VII) e inicia, consoante o caso, a dos recursos (Livro IX) ou a das execuções (Livro X). Ao se iniciar a fase dos recursos, o arguido inscreve nas suas prerrogativas de defesa o direito a todos os graus de recurso que a lei processual lhe faculta nesse momento. A lei processual posterior que retirar o direito a um desses graus de recurso constitui um agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa. É recorrível para o STJ a decisão proferida pela Relação já depois da entrada em vigor da nova lei de processo que não reconheça esse grau de recurso, se a lei que vigorava ao tempo da decisão da 1ª instância o mandasse admitir. É aplicável a nova lei processual à recorribilidade de decisão que na 1ª instância já tenha sido proferida depois da entrada em vigor dessa lei, independentemente do momento em que se iniciou o respectivo processo. A lei que regula a recorribilidade de uma decisão, ainda que esta tenha sido proferida em recurso pela Relação, é a que se encontrava em vigor no momento em que a 1ª instância decidiu, salvo se lei posterior for mais favorável para o arguido. Ora o acórdão da 1º instância, foi proferido em 16 de Julho de 2007, data em que nem sequer tinha ainda sido publicada, a Lei nº 48/2007 de 29 de Agosto, que veio alterar o Código de Processo Penal. Esta Lei apenas entrou em vigor em 15 de Setembro . Aplica-se pois, necessariamente, a lei processual em vigor à data da decisão da 1ª instância. Note-se que se se aplicasse a lei posterior, a vigente na data da interposição do recurso do acórdão da Relação que foi proferido em 8 de Outubro de 2008, coarctar-se-ia in casu o direito ao recurso, que pela lei anterior é admissível uma vez que o crime por que foi condenada a arguida recorrente é punível com pena de prisão de 4 a 12 anos. É pois admissível o recurso. - A recorrente requereu. a realização de audiência, “pretendendo ver debatidos os pontos da motivação do presente recurso, em que se alega, a figura da cumplicidade, a falta do exame critico do douto Acórdão da 1ª e 2ª instância, ora em crise, a contradição insanável dos factos dados como provados e não provados e assim, a contradição insanável da fundamentação, e a oportunidade da aplicação à recorrente da suspensão da execução da pena em que venha a ser condenada. “ Ora desde logo cumpre dizer que a decisão submetida ao recurso interposto para o Supremo Tribunal é exclusivamente o acórdão da Relação. - Invoca a recorrente o vício constante da alínea b) do artº 410º nº 2 do CPP, pois que: VII - "Factos provados: …o casal BB e AA, desde pelo menos, inicio de Maio de 2005 e até 24 de Janeiro de 2006, data em que foram detidos, dedicou-se à venda à troca de dinheiro de heroína e cocaína, directamente a consumidores que os procuravam. '. " Factos não provados: '" Desde pelo menos, o inicio de 2004 até 24 de Janeiro de 2006, data em que foram detidos, os arguidos BB e AA, dedicaram-se, em conjugação de esforços e de vontades, à venda de heroína e cocaína a diversas pessoas?!... Havendo assim, total contradição insanável de fundamentação, pois não pode a mesma coisa, ser e não ser. Ora sobre a invocação de vícios previstos nas alíneas do artº 410º nº 2 do CPP, cumpre dizer: Não é da competência do Supremo Tribunal de Justiça conhecer dos vícios aludidos no artigo 410º nº 2 do CPP, como fundamento de recurso, quando invocados pelos recorrentes, uma vez que o conhecimento de tais vícios sendo do âmbito da matéria de facto, é da competência do tribunal da Relação. (artºs 427º e 428º nº 1 do CPP) O Supremo Tribunal de Justiça como tribunal de revista, apenas conhece de tais vícios oficiosamente, se os mesmos se perfilarem no texto da decisão recorrida ainda que em conjugação com as regras da experiência comum, uma vez que o recurso interposto para o STJ visa exclusivamente o reexame da matéria de direito (artº 434º do CPP) O artigo 434° do CPP fixa os poderes de cognição do STJ em relação às decisões objecto de recurso referidas nas alíneas a), b) e c) do artº432° e não também às decisões da al. d), pois em relação estas o âmbito do conhecimento é fixado na própria alínea. A norma do artº 410° do CPP deve ser interpretada restritivamente, não sendo aplicável aos recursos referidos na al. d) do artº 432º; Assim, para conhecer de um recurso interposto de um acórdão do tribunal colectivo em que se invoca qualquer dos vícios previstos no artº 410° é competente o tribunal da Relação. – v. Acórdão de 12 de Maio de 1999, deste Supremo Tribunal, in proc.. nº 557/99 - 3a, SASTJ, no 31. 83, É praticamente uniforme neste Supremo Tribunal o entendimento de que para o conhecimento de recurso de acórdão final do tribunal colectivo em que venha invocado qualquer dos vícios previstos no art. 410º do CPP, é competente o Tribunal da Relação. Como resulta do Acórdão deste Supremo de 09-11-2006 Proc. n. 4056/06 - 5.a Secção, sem prejuízo de o Supremo ter de conhecer, oficiosamente, dos vícios previstos no art. 410º do CPP, como preâmbulo do conhecimento de direito, o recurso que verse [ou verse também] matéria de facto, designada mente esses vícios, terá sempre de ser dirigido à Relação, em cujos poderes de cognição está incluída a apreciação de uma e outro. Nos recursos das decisões finais do tribunal colectivo, o Supremo só conhece dos vícios do art. 410º, nº 2, do CPP, por sua própria iniciativa, e nunca a pedido do recorrente, que, para o efeito, sempre terá de se dirigir à Relação. Esta é a solução que está em sintonia com a filosofia do processo penal emergente da reforma de 1998 que, significativamente, alterou a redacção da al. d) do citado art. 432., fazendo-lhe acrescer a expressão antes inexistente "visando exclusivamente o reexame da matéria de direito", filosofia que, bem vistas as coisas, visa limitar o acesso ao Supremo Tribunal, sob pena do sistema vigente comprometer irremediavelmente a dignidade deste como tribunal de revista que é. Com tal inovação, o legislador claramente pretendeu dar acolhimento a óbvias razões de operacionalidade judiciária, nomeadamente, restabelecendo mais equidade na distribuição de serviço entre os tribunais superiores e garantir o desejável duplo grau de jurisdição em matéria de facto. Esta posição nada tem de contraditório, já que a invocação expressa dos vícios da matéria de facto, se bem que algumas das vezes possa implicar alguma intromissão nos domínios do conhecimento de direito, leva sempre ancorada a pretensão de reavaliação da matéria de facto, que a Relação tem, em princípio, condições de conhecer e colmatar, se for caso disso, sendo claros os benefícios em sede de economia e celeridade processuais que, em casos tais, se conseguem, se o recurso para ali for logo encaminhado. Como decidiu o Acórdão de 8-11-2006, deste Supremo Tribunal, in Proc. n. 3102/06- desta 3.a Secção, os vícios elencados no art. 410º, nº 2, do CPP, pertinem à matéria de facto; São anomalias decisórias ao nível da confecção da sentença, circunscritos à matéria de facto, apreensíveis pelo seu simples texto, sem recurso a quaisquer outros elementos a ela estranhos, impeditivos de bem se decidir tanto ao nível da matéria de facto como de direito. Também o apelo ao princípio in dubio pro reo respeita à matéria de facto. O tribunal vocacionado para o reexame da matéria de facto é o da Relação, a quem cabe, em última instância, decidir a matéria de facto - arts. 427º e 428º do CPP. Se o agente intenta ver reapreciada a matéria de facto, esta e a de direito, ou só a de direito, recorre para a Relação; se pretende ver reapreciada exclusivamente a matéria de direito recorre para o STJ, no condicionalismo restritivo vertido nos arts. 432º e 434º do CPP, pois que este tribunal, salvo nas circunstâncias exceptuadas na lei, não repondera a matéria de facto. O entendimento expresso não foi alterado pela Lei 48/2007 de 29 de Agosto, que procedendo a alterações ao Código de Processo Penal, manteve nos precisos termos o conteúdo dos artigos 410º, 427º, 428º, exclusivamente com referência ao seu anterior nº 1 e e, 434º do CPP. Sobre matéria de facto, o artigo 32º da Constituição da República Portuguesa, não confere a obrigatoriedade de um terceiro grau de jurisdição, assegurando-se o direito ao recurso nos termos processuais admitidos pela lei ordinária. Acresce que a Relação sindicou a decisão recorrida quanto aos vícios constantes do artº 410º nº 2 do CPP e ccncluiu pela sua inexistência, nomeadamente no que ora foi invocado. Diga-se aliás, que não se perfilam no texto do acórdão da Relação, conjugado ccm as regras da experiência comum, qualquer desses vícios. A situação impetrada pela recorrente quanto á contradição insanável de fundamentação, não corresponde à realidade fáctica apurada, uma vez que está incompleta O que foi dado como provado é que: 2. O casal BB e AA, desde, pelo menos, início de Maio de 2005 e até 24 de Janeiro de 2006, data em que foram detidos, dedicou-se à venda a troco de dinheiro de heroína e de cocaína, directamente a consumidores que os procuravam, e a "distribuidores" que, por sua vez, vendiam nas zonas de Torre de Moncorvo e localidades limítrofes. E, o que foi dado como não provado é que: Os arguidos BB, AA, CC, vulgo “J...”, DD e EE, vulgo "T…", pelo menos desde o início do ano de 2004 até 24 de Janeiro de 2006, momento em que foram detidos à ordem destes autos, desenvolveram juntamente com os arguidos FF, GG, HH, II e JJ, em comunhão de objectivos, vontades, esforços e tarefas, uma actividade permanente de tráfico de substâncias estupefacientes.( sublinhado nosso) A factualidade constante da fundamentação não é contraditória, quanto mais insanável, pois que o facto não provado tem por objecto a factualidade que se sublinhou na sequência da restante factualidade que foi dada como provada. - Relativamente à questão da “ausência notória do exame critico da prova e falta total de fundamentação do decidido.”, que a recorrente assaca à decisão recorrida Refere a recorrente que: "O douto Acórdão, ora em crise, limita-se quase a dizer que improcedem as questões suscitadas e que não há razões a aconselhar sequer a suspensão da pena, sem fundamentar minimamente, a razão de ser daquelas doutas conclusões, que levaram à improcedência do recurso, havendo violação do 374°, n02 do C.P.P. e 202°, n02 da CRP. XII - Os Senhores Desembargadores relatores, salvo o devido respeito, deveriam ter decidido declarar nulo o Acórdão proferido, mandando substituir por outro, que fizesse o pertinente exame critico da prova, em conformidade com o disposto no art.374°, nº 2 do CPP, mas recaíram no mesmo vicio, devendo este ser declarado, igualmente, nulo. XIV - Das 44 fls. que compõem o douto Acórdão, ora em crise, 29 fls. em itálico transcrevem o Acórdão da 1ª instância na globalidade, e só as restantes querem conseguir fundamentar uma decisão de impugnação da matéria de facto e de direito, que recaia sobre o Acórdão da 1ª instância. XV - Na fundamentação, é agora obrigatória, a indicação das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal e do exame crítico destas, de forma tão exigente quanto a que vigora no processo civil. Será já de salientar que, o Tribunal Superior da Relação está obrigado aos mesmos princípios legais. XVI - O Douto Acórdão continua a violar materialmente a ratio do art. 202°, nº2 da CRP, porque neste douto acórdão, continua a haver uma genérica remissão para os diversos meios de prova, fundamentadores da convicção do Tribunal, sem fundamentar, indicar, nem fazer o exame critico das provas, que serviram para formar a convicção do Tribunal.” Vejamos Como se sabe, nos termos do artº 127º o CPP, salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente. “Salvo quando a lei dispuser diferentemente”, refere-se às excepções ao aludido princípio de livre apreciação da prova, em que a lei determina e reconhece o valor probatório de determinado meio de prova.(v. g. a prova pericial (artº 163º ), o valor probatório dos documentos autênticos (artº 169º), a confissão integral e sem reservas em audiência de julgamento (artº 344º).) Não sendo caso de excepções legais, a livre apreciação da prova não é arbitrária, discricionariamente subjectiva ou fundada em mero capricho, outrossim deve observância a regras de experiência comum utilizando como método de avaliação a aquisição do conhecimento critérios objectivos, genericamente susceptíveis de motivação e controlo, como acentuou o Tribunal Constitucional no seu Acórdão nº 1165/96, de 19 de Novembro de in BMJ, 491, 93.) O juízo de discricionariedade na avaliação da prova é necessariamente vinculado, sempre objectivo, fundamentado, racionalmente objectivado e logicamente motivado, de forma a susceptibilizar controlo. (v. já Ac. deste Supremo e Secção de 21 de Janeiro de 1999, proc. 1191/98, SASTJ, nº 27, 78) A livre apreciação da prova é indissociável da oralidade com que decorre o julgamento em 1.ª instância. Porém, o citado art. 127.° indica-nos um limite à discricionariedade do julgador: as regras da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica. Sempre que a convicção seja uma convicção possível e explicável pelas regras da experiência comum, deve acolher-se a opção do julgador, até porque o mesmo beneficiou da oralidade e imediação da recolha da prova. Os recursos são remédios jurídicos que se destinam a despistar e corrigir erros in judicando ou in procedendo, reexaminando decisões proferidas por jurisdição inferior. Ao tribunal superior pede-se que aprecie a decisão à luz dos dados que o juiz recorrido possuía. Para tanto, aproveita-se a exigência dos códigos modernos, inspirados nos valores democráticos, no sentido de que as decisões judiciais, quer em matéria de facto, quer em matéria de direito, sejam fundamentadas. Desse modo, com tal exigência, consegue-se que as decisões judiciais se imponham não em razão da autoridade de quem as profere, mas antes pela razão que lhes subjaz. (Marques Ferreira, Jornadas de Direito Processual Penal, pág. 230) Ao mesmo tempo, permite-se, através da fundamentação, a plena observância do princípio do duplo grau de jurisdição, podendo, desse modo, o tribunal superior verificar se, na sentença, se seguiu um processo lógico e racional de apreciação da prova, ou seja, se a decisão recorrida não se mostra ilógica, arbitrária ou notoriamente violadora das regras da experiência comum (Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, pág. 294), sem olvidar que, face aos princípios da oralidade e da imediação, é o tribunal de 1.ª instância aquele que está em condições melhores para fazer um adequado usado do princípio de livre apreciação da prova- ( Ac. do STJ de 17-05-2007 Proc. n.º 1608/07 - 5.ª Secção) Com efeito, por força do artº 205º nº 1 da Constituição da República: As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei. E, determina o artº 374º nº 2 do Código de Processo Penal sobre os requisitos da sentença que: Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal. O dever constitucional de fundamentação da sentença basta-se assim, com a exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, bem como o exame crítico das provas que serviram para fundar a decisão, sendo que tal exame exige não só a indicação dos meios de prova que serviram para formar a convicção do tribunal, mas, também, os elementos que em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos constituem o substrato racional que conduziu a que a convicção do Tribunal se formasse em determinado sentido, ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência. (v. Ac. do STJ de 14-06-2007, Proc. n.º 1387/07 - 5.ª Secção) Antes da vigência da Lei nº 59/98 de 15 de Agosto, entendia-se que o artigo 374º nº 2 do CPP não exigia a explicitação e valoração de cada meio de prova perante cada facto, mas tão só uma exposição concisa dos motivos de facto e de direito que fundamentaram a decisão, com indicação das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, não impondo a lei a menção das inferências indutivas levadas a cabo pelo tribunal ou dos critérios de valoração das provas e contraprovas, nem impondo que o julgador exponha pormenorizadamente o raciocínio lógico que se encontra na base da sua convicção pelo que somente a ausência total da referência às provas que constituíram a fonte da convicção do tribunal constituía violação do artº 374º nº 2 do CPP a acarretar nulidade da decisão nos termos do artº 379º do CPP.( Ac. do S.T.J. de 9 de Janeiro de 1997; C.J. Acs. do STJ,V, tomo I, 172 e Ac. do S.T.J. de 27 de Janeiro de 1998 in B.M.J., 473, 166). Actualmente, face à nova redacção do nº 2 do artº 374º do CPP, - aditamento à redacção do preceito: exame crítico das provas - é indiscutível que tem de ser feito um exame crítico das provas.( Ac. do STJ de 7 de Julho de 1999, CJ. Acs do STJ, VII, tomo 2, 246). Foi a referida Lei nº 59/98 de 25 de Agosto que aditou a exigência do exame crítico das provas, e que inalterou na revisão de 2007 pela Lei nº 48/2007 de 29 de Agosto. O exame crítico das provas tem como finalidade impor que o julgador esclareça "quais foram os elementos probatórios que, em maior ou menor grau, o elucidaram e porque o elucidaram, de forma a que se possibilite a compreensão de ter sido proferida uma dada decisão e não outra.( Ac. do S.T.J. de 01.03.00, BMJ 495, 209) Não dizendo a lei em que consiste o exame crítico das provas, esse exame tem de ser aferido com critérios de razoabilidade, sendo fundamental que permita avaliar cabalmente o porquê da decisão e o processo lógico-formal que serviu de suporte ao respectivo conteúdo. (Ac do STJ de 12 de Abril de 2000, proc. nº 141/2000-3ª; SASTJ, nº 40. 48.) Por outro lado, a fundamentação decisória não tem que preencher uma extensão épica, sem embargo de dever permitir ao seu destinatário directo e à comunidade mais vasta de cidadãos, que sobre o julgado exerce um controle indirecto, apreender o raciocínio que conduziu o juiz a proferir tal decisão. Para além da enumeração das razões de facto e de direito, a sentença, nos termos do art. 374.º, n.º 2, do CPP, reclama do juiz o exame crítico das provas, que é a sua descrição e o juízo de valor que elas oferecem em termos de suporte decisório, ou seja a crítica por que umas merecem credibilidade e outras não, impondo que o juiz indique todas as provas, a favor ou contra, que constituem a decisão e diga as razões pelas quais não atendeu às provas contrárias à decisão tomada.( Ac. do STJ de 09-05-2007 Proc. n.º 247/07 - 3.ª Secção) Não basta assim uma mera referência dos factos às provas, torna-se necessário um correlacionamento dos mesmos com as provas que os sustentam de forma a poder concluir-se quais as provas e, em que termos, garantem que os factos aconteceram ou não da forma apurada. Somente assim se cumpre a função intraprocessual e endoprocessual da motivação. Desde que a motivação explique o porquê da decisão e o processo lógico-formal que serviu de suporte ao respectivo conteúdo, inexiste falta ou insuficiência de fundamentação para a decisão. Como recentemente decidiu este Supremo e, Secção, ( Ac. de 3-10-07 , in proc 07P1779 ), a fundamentação da sentença em matéria de facto consiste na indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, que constitui a enunciação das razões de ciência reveladas ou extraídas das provas administradas, a razão de determinada opção relevante por um ou outro dos meios de prova, os motivos da credibilidade dos depoimentos, o valor de documentos e exames, que o tribunal privilegiou na formação da convicção, em ordem a que os destinatários (e um homem médio suposto pelo ordem jurídica, exterior ao processo, com a experiência razoável da vida e das coisas) fiquem cientes da lógica do raciocínio seguido pelo tribunal e das razões da sua convicção. A obrigatoriedade de indicação das provas que serviram para formar a convicção do tribunal e do seu exame crítico, destina-se a garantir que na sentença se seguiu um procedimento de convicção lógico e racional na apreciação das provas, e que a decisão sobre a matéria de facto não é arbitrária, dominada pelas impressões, ou afastada do sentido determinado pelas regras da experiência. A integração das noções de “exame crítico” e de “fundamentação” facto envolve a implicação, ponderação e aplicação de critérios de natureza prudencial que permitam avaliar e decidir se as razões de uma decisão sobre os factos e o processo cognitivo de que se socorreu são compatíveis com as regras da experiência da vida e das coisas, e com a razoabilidade das congruências dos factos e dos comportamentos. Por outro lado, a lei não exige que em relação a cada facto se autonomize e substancie a razão de decidir, como também não exige que em relação a cada facto fonte de prova se descreva como a sua dinamização se desenvolveu em audiência, sob pena der se transformar o acto de decidir num tarefa impossível (v. Ac do STJ de 30-6-1999 in SASTJ, nº 32 , 92), O que se torna necessário é a explicitação do processo de formação da convicção do Tribunal, sendo que o exame crítico das provas consiste tão somente na indicação das razões que levaram a que determinada prova tenha convencido o tribunal (v. Ac. do STJ de 24 de Junho de 19999, SASTJ, nº 32, p 88) Por outro lado, aplicada aos tribunais de recurso, a norma do artº 374º nº 2 do CPP, não tem aplicação em toda a sua extensão, nomeadamente não faz sentido a aplicação da parte final de tal preceito (exame crítico das provas que serviram para formar a livre convicção do tribunal) quando referida a acórdão confirmatório proferido pelo Tribunal da Relação ou quando referida a acórdão do STJ funcionando como tribunal de revista. Se a Relação, reexaminando a matéria de facto, mantém ma decisão da primeira instância, é suficiente que do respectivo acórdão passe a constar esse reexame e a conclusão de que, analisada a prova respectiva, não se descortinaram razões para exercer censura sobre o decidido (Ac. do STJ de 13 de Novembro de 2002, SASTJ, nº 65, 60) Na verdade, como se elucida no Ac. deste Supremo, de 14-06-2007, Proc. n.º 1387/07 – 5ª Secção, se a Relação sindicou todo o processo, fundamentou a decisão sobre a improcedência do recurso em matéria de facto nas provas examinadas no processo, acolhendo, justificando-o na parte respectiva, a fundamentação do acórdão do tribunal colectivo que se apresenta como detalhada, então as instâncias cumpriram suficientemente o encargo de fundamentar, sendo que a discordância quanto aos factos apurados não permite afirmar que não foi (ou não foi suficientemente) efectuado o exame crítico pelas instâncias. Mas, como é óbvio para que o tribunal superior (o Tribunal da Relação efectue exame crítico das provas, necessário se torna a existência de recurso em matéria de facto na forma legal processualmente válida.-v. artº 412º nºs 3 e 4 do CPP. A Relação fundamentou: “Interligado com tudo isto está a impugnação da matéria de facto, pois que é essa matéria que a arguida queria ver na sentença como provada e não como não provada, de tal modo que " se tivesse que ser " fosse apenas cúmplice do crime e não co-autora Mas no que respeita á impugnação da matéria de facto, cremos que a recorrente fá-lo de modo inadequado e em desacordo com a lei. Na verdade, nos termos do art° 4120 CPP (redacção anterior á Lei 48/07 de 28/9 sobre cuja vigência decorreu o julgamento e o recurso, e por isso aplicável ao mesmo). " 3. Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar: a) Os pontos de facto que considera incorrectamente julgados; a) As provas que impõem decisão diversa da recorrida; 4. Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência aos suportes técnicos, havendo lugar a transcrição. " Quer isto dizer que impugnando a matéria de facto deve o recorrente fazer constar das conclusões quais os pontos de facto incorrectamente julgados e as provas que impõem decisão diversa, e em face da gravação fazer referência aos suportes técnicos e sua transcrição. Ora o recorrente não faz isso nas conclusões e não faz isso na motivação onde se limita a referir o que alguns depoentes terão dito fazendo a transcrição e fazendo a sua apreciação e a referência que faz relativamente á gravação é feita do seguinte modo que se transcrevem a titulo de exemplo: " Transcrição do depoimento a 6.21 e ss da cassete 3 lado A, " ou "Transcrição do depoimento constante da casset e 2, lado A às 2. 75 e ss rotações .... " sem referir qual o ponto (onde começa e acaba a parte concreta do depoimento gravado) que impõe decisão diversa. Verifica-se assim que o recorrente não satisfaz a exigência do nº 4 citado, pois não indica as concretas passagens das gravações em que se funda a impugnação que impõem decisão diversa (remete para a globalidade das gravações), uma vez que o que a lei pretende é que o recorrente indique o facto incorrectamente julgado, indique que a prova X ... , (que identifica com o inicio e fim da parte do depoimento no caso de a prova ser testemunhal) impunha decisão diversa e porquê, e diga qual era essa decisão; Ora as indicações exigidas pela lei são essenciais, não se tratando de mero capricho, pois " ... à Relação não cumpre proceder a um novo julgamento em matéria de facto, apreciando a globalidade das «provas» produzidas em audiência, antes lhe competindo, atenta a forma como se encontra estruturado o recurso ... (cfr. Damião da Cunha, O Caso Julgado Parcial, 2002, pág. 37), emitir juizos de censura crítica ", face á forma de impugnar a decisão proferida sobre matéria de facto (passível de modificação se, havendo documentação, a prova tiver sido impugnada, nos termos do artigo 412°, n.o 3, a) e b), - art. 4310 b) CPP - aí se impondo a especificação dos concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados bem como as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida ( a expressão "concreta" é nova sendo introduzida pela nova Lei que alterou o CPP, e traduz o que já era Jurisprudência e Doutrina assente e por isso se referem neste recurso). E como se refere no Ac. TC 140/04 cit. "a indicação exigida pela alínea b) do n. 3 e pelo n.º 4 do artigo 412º do Código de Processo Penal ... - é imprescindível logo para a delimitação do âmbito da impugnação da matéria de facto, e não um ónus meramente formal. O cumprimento destas exigências condiciona a própria possibilidade de se entender e delimitar a impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, exigindo-se, pois, referências especificas, ... ", ora concretas o que está de acordo com o facto de " ... o recurso não é tudo, é um remédio para os erros, não é novo julgamento" (G. Marques da Silva, Conferência parlamentar sobre a revisão do C.P.P., A.R., Cod. Proc. Penal, voI. II, tomo II, Lisboa 1999, pág. 65), e constituindo apenas um remédio para os vícios, o tribunal ad quem verifica apenas da legalidade da decisão recorrida tendo em conta todos os elementos de que se serviu o tribunal que proferiu a decisão e daí a importância da indicação dos pontos " incorrectamente julgados", porque o recurso em matéria de facto, destina-se apenas à apreciação em pontos concretos e determinados. Só assim pode ser entendido o especial dever de motivação e das conclusões que apenas se satisfaz com a especificação, ponto por ponto, do que foi mal decidido, como das provas concretas que" impõem decisão diversa" por referência aos suportes técnicos, no caso de ter havido gravação, ora, pela referência á concreta passagem gravada. Assim está a Relação impossibilitada de apreciar a decisão proferida sobre a matéria de facto - cfr. Ac. R. G. 25/6/07 in www.dgsi.pt, dado que não está em causa apenas uma insuficiência ou deficiência das conclusões, caso em que o Tribunal deveria mandar completar ou corrigir as mesmas - art° 417°3 CPP e ac. STJ de 5/6/08 in www.dgsi.pt/istiproc.no 08P1884, - sob pena de ser rejeitado ou não ser conhecido nessa parte (T. C. Ac. n° 140/2004, de 10 de Março, proc. nº 565/2003, DR, II série, de 17 de Abril de 2004), mas "apresenta uma motivação com deficiências de fundo já que contra o que expressamente impõe a lei, não se preocupa em satisfazer as suas exigências, como acontece com a indicação dos suportes técnicos que documentem a sua discordância quanto ao decidido quanto à matéria de facto " (Ac. do STJ de 15-7-2004, proc. n° 2360104-5a, in Ac. Guimarães citado) e tal não é desconforme á Constituição como decidiu o TC , em relação ao art° 412°3 CPP no Ac. nº 140/04 de 10/3, DR na Série, de 17/4/04, em relação aos nºs 3 e 4 do art° 412° e pp, ac. nº 259/02, in http/ltribunal constitucional.pt, e, no ac.s 488/04 porque não está em causa apenas uma questão de forma das conclusões, mas algo "imprescindível ... para a delimitação do âmbito da impugnação da matéria de facto ... O cumprimento destas exigências condiciona a própria possibilidade de se entender e delimitar a impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, exigindo-se, pois, referências especificas, e não apenas uma impugnação genérica da decisão preferida em matéria de facto" sendo que, " no caso das exigências constantes do artigo 412° nºs 3, alínea b) e 4 do Código de Processo Penal, cujo cumprimento (incluindo a referência aos suportes técnicos, com indicação da cassete em causa e da localização nesta da gravação das provas em questão) não é desproporcionado e antes serve uma finalidade de ordenamento processual claramente justificada", sendo que a indicação que o recorrente faz das provas em que se baseia, não o faz em conformidade com a lei, que impõe que a especificação quanto ás provas se faça por referência aos suportes técnicos, remetendo para todo o depoimento gravado, como se o tribunal tivesse de ouvir toda a prova, (e não tem) e tal indicação, não satisfaz a exigência de especificação (ou indicação exacta) do art° 412° 4, CPC (a parte do depoimento que impõe decisão diversa). Nesse sentido o Ac. R. Porto de 7/2/07 Proc. 2897/06-4 do seguinte teor: " Esta exigência legal não se basta com a mera indicação de que os depoimentos chamados à colação se encontram gravados; ou que se encontram gravados na cassete n° tal; ou gravados no lado A ou B da cassete nº tal; ou ainda, por forma mais sofisticada mas igualmente inútil, que o depoimento da testemunha T .. se encontra gravado na cassete n° tal, lado A ou B, de voltas x a voltas y. Disso toma conhecimento o tribunal de recurso através de mera consulta da acta, de onde necessariamente constam tais informações, pelo que não faria sentido impor ao recorrente que desse nota desses elementos. O que se exige é que o recorrente, sustentando que um determinado ponto de facto foi incorrectamente julgado, o indique expressamente, mencionando a prova que confirma a sua posição; e tratando-se de depoimento gravado, que indique também, por referência ao correspondente suporte técnico, os segmentos relevantes da gravação. " Interpretação esta que está em conformidade com o expendido no Ac. T.C. 488/04. A existência da gravação não substituiu a exigência legal imposta ao recorrente, e aderimos á decisão desta Relação, no Ac. de 7/2/07 Proc 2897/06.4, pelo que nessa parte não se deve conhecer do recurso, em razão do que não pode a matéria de facto ser alterada pela Relação e se considera definitivamente fixada ( art° 431 °b) CPP) com tal fundamento. Mas na verdade o que a recorrente faz é por em causa a apreciação do Tribunal dos depoimentos prestados, e só esta para daí extrair a falta de prova dos factos que alega. Mas sem razão, não apenas porque a prova testemunhal produzida está sujeita ao principio da livre convicção, e a matéria de facto é fixada pelo julgador após apreciação daquela segundo as regras da experiência - art° 127° CPP - salvo quando a lei impuser a observância de determinado tipo de prova: Prova legal consistente no valor probatório dos documentos autênticos e autenticados, prova pericial, o que não é o caso, e aquele principio tem como pressuposto valorativo "a obediência a critérios da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica." M Gonçalves, CPP Anotado, 1998 ,93 ed. pág. 322, como a matéria de facto provada e não provada, e em especial a questionada pela recorrente resulta da análise e ponderação de toda a prova produzida ( não sendo aqueles depoimentos ou a falta deles a única prova), e a esses meios de prova não se refere a recorrente, desde os documentos ás escutas telefónicas, e essa apreciação, encontra-se devidamente expressa e fundamentada, e em conformidade com o art° 374°2 CPP, dela resultando não apenas a sem razão da recorrente como a sua conformidade com os factos provados, pois que: "De tal apenso 1/ resulta com toda a clareza a actividade do BB, quer na venda de heroína e cocaína ("branca", "castanha", "de noite ", "de dia" .. .) quer nas quantidades ("50 peças" .. .), e quer a distribuidores (e não só os co-arguidos, como também o "T…" e o "E…"), quer directamente a variadíssimos consumidores, avultando a utilização de códigos. Dele resulta também o grau de participação da arguida AA: combinando encontros com o J… (fls. 24 "é para saber se já saíste daí"; 42) ou respondendo aos seus pedidos de droga (fls. 228: "O que querias" e "Não tamos aí"), recebendo encomendas de consumidores (fls. 27: "olha daqui a um quarto de hora''), combinando locais de entregas com consumidores (jls. 30 "vai à saída que ele já vai ter contigo"; 211/212: "Ele já vai arrancar" e "daqui a 5 minutos"; 310 "daqui a meia hora "), recebendo telefonemas de consumidores e encaminhando-os para um dos distribuidores (a título de exemplo jls. 60/61: dá ao consumidor o contacto de T…; 64/65: igual, realçando-se as expressões "Dou-te um número, de um rapaz que ficou aí ara mim" e "ligas, que isso é meu, tá bem "). Cabe ainda realçar as conversas de fls. 147/148 (tendo atendido a chamada do consumidor, pede ao BB "dá-me o número do locorrilho" e indica ao consumidor o n° do T…), fls. 218 (entre o BB e o irmão G…, quando a determinado momento o BB refere que a mulher encomendou droga: "a minha mandou-lhe guardar") de fls. 249 (entre ela e a mãe, e na qual aquele se queixa de lhe ter desaparecido droga "levaram-me tudo ") de fls. 298 (onde recebe uma encomenda de cocaína e heroína: o consumidor "se calhar é só com ele" e ela: "fala"; consumidor: "não sabes se ele tem das suas coisas castanha e clara" e ela "tenho, tenho "; consumidor: "mas queria CDs brancos e pretos, tas a entender" e ela "sim tenho tenho ") de fls. 303 (com a mãe, pois, quando esta lhe pede "não tens aí 5 camisolas" ela responde "já tenho pouco ") de fls. 320. De tudo isto resulta um absoluto entendimento no casal sobre a actividade de venda de droga, com intervenção clara da arguida AA (não só atendendo consumidores como marcando locais de entregas como dirigindo-os para distribuidores como até encomendando a droga: "mandou-lhe guardar") que considera a actividade também sua. " E não se alegue como o faz a recorrente, mas sem daí extrair mais uma vez qualquer consequência, que as escutas telefónicas não foram examinadas em audiência, quando da fundamentação resulta nex abundante" exactamente o contrário, mas sem esquecer que desde há muito é uniforme o entendimento de que" O conteúdo das escutas telefónicas que se encontra transcrito no processo, para valer como prova, não tem que ser lido ou examinado em audiência" Ac. R. P. 14/1/04, www.dgsi.pt/jtrp proc. 0240911, pois " ... passam a constituir prova documental, que o tribunal do julgamento pode valorar de acordo com as regras da experiência, servindo assim para formar a convicção dos juízes "Ac. STJ 21/1/98 CJ STJ, I, 192, e Ac. R. Lx, 12/1/00 CJ l, 135, ou como se refere no Ac. STJ 29/11/06 CJ STJ 3. 235 "A formação da convicção do tribunal pode ser apoiada em transcrições das escutas telefónicas que constem do processo, sem necessidade de leitura prévia dos respectivos autos na audiência de julgamento", sendo que não é exigida a leitura em audiência de todos os documentos existentes no processo bastando a existência dos mesmos e a possibilidade de relativamente a eles poder exercer-se o contraditório" Ac. STJ 27/1/99 Proc; 350/99 3ª secção Cons. Armando Leandro, e da fundamentação do acórdão recorrido resulta que tais escutas, na medida da sua necessidade, em concreto, foram examinados em audiência como a titulo exemplificativo se retrata: " - no depoimento de M… A…, que comprou "muitas vezes" heroína e cocaína ao arguido BB, pelo menos 3 vezes por semana, uma grama (heroína a 40 € e cocaína a 60 €) ou meia grama (heroína a 20 € e cocaína a 30 €), consoante, e de cada vez, no período compreendido entre Outubro 2005 e finais de 2005, que lhe comprou mais vezes heroína do que cocaína e que uma vez o BB lhe entregou a droga na presença do que lhe pareceu ser a mulher e que também comprou heroína ao CC “J...” cerca de 2 ou 3 vezes, a 1O € o pacote. Confrontado com a escuta de jls. 298, Apenso I1 (sessão n° 5374), admitiu que a mesma retrata uma encomenda de heroína e de cocaína que fez (reconhece o n° de telemóvel) ao BB, tendo sido atendido e feita a combinação pela mulher do BB. " Ora daqui resulta a observância das regras legais atinentes á produção da prova posta em crise, com observância do princípio do contraditório e a completa possibilidade de os arguidos dela se defenderem. De tudo o exposto e da fundamentação do acórdão resulta que os meios de prova postos em crise pela arguida, não foram os únicos atendidos nem impõem decisão diversa da tomada pelo Tribunal, e não ocorrem infracção ás regras da experiência comum ou violação das regras de produção de prova e da formação da convicção do Tribunal nem violação de qualquer prova vinculada ou legal, usado meio de prova proibido ou de qualquer regra que imponha a valoração da prova de acordo com o desejo do recorrente, que permita alterar a matéria de facto apurada pelo Tribunal a quo, sendo que o Tribunal da Relação apenas podia alterar/ modificar a matéria de facto se fosse evidente que as provas a que faz referência na fundamentação não pudessem conduzir à decisão proferida sobre essa matéria de facto, ou existisse "um qualquer elemento probatório que pela sua irrefutabilidade não pudesse ser afectado pelo principio da imediação" in Ac. R. P. 31/10101 Proc. 684/01, e da oralidade, o que manifestamente não é o caso. Improcedem assim, também estas questões. “ É assim patente que o acórdão da Relação pela sindicância assumida no uso do seu poder de cognição e respectiva fundamentação, não deixou de pronunciar-se de harmonia com os seus poderes de cognição sobre o objecto do recurso interposto pela recorrente, constante da motivação e respectivas conclusões. Inexiste pois qualquer nulidade. - Discute a recorrente a qualificação jurídica da ilicitude, considerando que- “Salvo o devido respeito, dada a modalidade da acção, o comportamento da arguida insere-se no artigo 25° nº 1 do citado diploma legal - tráfico de menor gravidade, como supra se justifica, tendo assim sido violado o citado normativo legal.” Vejamos: Conforme artº 21º nº 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro: - «Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar fabricar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40º, plantas ou substâncias, ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos» Por sua vez, o artigo 25º do mesmo diploma legal dispõe: - “Se, nos casos dos artigos 21º e 22º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de: a) Prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V a VI b) Prisão até 2 anos ou multa até 240 dias, no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV” Como resulta do Acórdão de 14 de Julho de 2004, deste Supremo e 3ª Secção, o Dec-Lei nº 15/93 desenhou um tipo base ou fundamental de tráfico de estupefacientes - o descrito no seu artº 21º - ao qual aditou certas circunstâncias atinentes à ilicitude, que agravam (artº 24º) ou atenuam (artº 25º) a pena prevista para o crime fundamental: o primeiro, destinado a cobrir os casos de média e grande dimensão; o segundo, para prevenir os casos de excepcional gravidade; o terceiro, para combater os de pequena gravidade, o pequeno tráfico de rua. A tipificação do art. 25.° do DL 15/93 parece ter o objectivo de permitir ao julgador que, sem prejuízo do natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes desta natureza (de elevada gravidade, considerando a grande relevância dos valores postos em perigo com a sua prática e frequência desta), encontre a medida justa da punição para casos que, embora de gravidade significativa, ficam aquém da gravidade do ilícito justificativa da tipificação do art. 21.° e encontram resposta adequada dentro das molduras penais previstas no art. 25.°. Ao indagar do preenchimento do tipo legal do art. 25.°, haverá que proceder a uma valorização global do facto, sopesando todas e cada uma das circunstâncias aí referidas, para além de outras. - v. Acórdão deste Supremo Tribunal, de 02-11-2006 in Proc. n.º 3388/06. O que se torna necessário é que ilicitude do facto se mostre diminuída de forma considerável, ou como diz a lei, consideravelmente diminuída. Trata-se de um facto típico cujo elemento distintivo do crime-tipo reside, apenas, na diminuição da ilicitude, redução que o legislador impõe seja considerável, indicando como factores aferidores de menorização da ilicitude, a título meramente exemplificativo, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção e a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações. A aferição de qualquer situação de tráfico no sentido de saber se se deve ou não qualificar como de menor gravidade não pode prescindir de uma análise de todas as circunstâncias objectivas que em concreto se revelem e sejam susceptíveis de aumentar ou diminuir a quantidade do ilícito. Assim, e para além das circunstâncias atinentes aos factores de aferição da ilicitude indicados no texto do art. 25.º do DL 15/93, já atrás citados, há que ter em conta todas as demais susceptíveis de interferir na graduação da gravidade do facto, designadamente as que traduzam uma menor perigosidade da acção e/ou desvalor do resultado, em que a ofensa ou o perigo de ofensa aos bens jurídicos protegidos se mostre significativamente atenuado, sendo certo que para a subsunção de um comportamento delituoso (tráfico) àquele tipo privilegiado, como vem defendendo este Supremo Tribunal, torna-se necessária a valorização global do facto, tendo presente que o legislador quis aqui incluir os casos de menor gravidade, ou seja, aqueles casos que ficam aquém da gravidade do ilícito justificativa do crime-tipo, o que tanto pode decorrer da verificação de circunstâncias que, global e conjugadamente sopesadas, se tenham por consideravelmente diminuidoras da ilicitude do facto, como da não ocorrência (ausência) daquelas circunstâncias que o legislador pressupôs se verificarem habitualmente nos comportamentos e actividades contemplados no crime-tipo. - Ac- do STJ de 20-12-2006, Proc. n.º 3059/06 – 3ª. Resulta da matéria fáctica provada que: A arguida, juntamente com outros arguidos desenvolveram uma actividade de tráfico de substâncias estupefacientes, sendo que o casal BB e AA, desde, pelo menos, início de Maio de 2005 e até 24 de Janeiro de 2006, data em que foram detidos, dedicou-se à venda a troco de dinheiro de heroína e de cocaína, directamente a consumidores que os procuravam, e a "distribuidores" que, por sua vez, vendiam nas zonas de Torre de Moncorvo e localidades limítrofes Entre os seus "distribuidores" encontravam-se outros arguidos e, para além destes, também utilizaram, como distribuidores, um tal T… e um tal E…. O casal BB e AA cedia ainda, a troco de dinheiro, heroína e cocaína ao arguido JJ, irmão do arguido BB, vulgarmente conhecido por "C…". Embora fosse o arguido BB quem, em regra, adquiria a heroína e a cocaína, sempre com conhecimento da arguida AA a qual, porém e por vezes, também participava activamente em tal aquisição, designadamente, contactando o fornecedor. Posteriormente, com a colaboração da AA, o BB preparava esse produto estupefaciente procedendo ao corte e divisão em doses, para posterior venda, quer por intermédio dos distribuidores, quer directamente aos consumidores, na maior parte das vezes mediante contacto telefónico prévio. Quando o arguido BB não estava ou não podia atender o telefone, a arguida AA atendia o telefone, registava os pedidos, combinava os locais de entrega e por vezes encaminhava os consumidores para um dos distribuidores do casal. Várias vezes a arguida AA acompanhou o arguido BB nas entregas, sobretudo as feitas ao arguido CC "J…". A partir de, pelo menos, início de Outubro de 2005 e até, pelo menos, final de Dezembro de 2005, e em regra algumas vezes por semana, o arguido BB entregou heroína, e pelo menos uma vez, quatro doses de cocaína, ao casal de namorados, os co-arguidos FF e GG, que por sua vez, em conjugação de esforços e vontades, a vendiam na vila de Torre de Moncorvo a outros consumidores, retendo uma percentagem da heroína para consumo próprio e venda. Os arguidos BB e AA também vendiam algumas vezes heroína e cocaína ao arguido HH, vulgo “B...”, para consumo deste. Porém, a partir de, pelo menos, final de Novembro de 2005 e até, pelo menos meados de Dezembro de 2005, os arguidos BB e AA passaram a vender heroína, várias vezes, pelo menos 8, aos arguidos HH, vulgo “B...” e II, que, em conjugação de esforços, a revendiam, a troco de dinheiro, a consumidores na imediação de bares e da igreja de Torre de Moncorvo, retendo uma percentagem do produto para consumo próprio. Para além da venda através dos distribuidores, e pelo menos desde início de Maio de 2005 e até 24 de Janeiro de 2006, data em que foram detidos, os arguidos BB e AA dedicaram-se ainda, em conjugação de esforços e de vontades, à venda de heroína e cocaína directamente a diversas pessoas, designadamente, a: - M... A... T... S... F..., entre, pelo menos, Outubro de 2005 até final de 2005, e pelo menos duas vezes por semana, heroína e cocaína, respectivamente, a ê 40 e e 60 cada grama ou, quando apenas lhe vendiam meia grama, a 20 ê a de heroína e a 30 f a de cocaína, sendo mais numerosas as vendas de heroína; - P… A… M… C…, em data e quantidade não concretamente determinadas, mas pelo menos uma vez, heroína ou cocaína; - M… F… B… T…, por uma vez, no dia 24/12/05, quatro gramas de cocaína; - P…. J…. C… B…, pelo menos, nos dias 25/10/05, 8 doses de heroína e 27/10/05, 4 doses. Os arguidos BB, AA e CC, este auxiliado pela companheira DD, venderam assim habitualmente e de forma profissional, heroína, substância que faz parte da tabela I¬A anexa ao D.L. n. o 15193 de 22 de Janeiro. Os arguidos BB e AA vendiam igualmente cocaína, substância que integra a tabela 1- B anexa ao mesmo diploma legal. Os arguidos BB e AA exerciam também a actividade de feirantes. No exercício da actividade de venda de produto estupefacientes os arguidos, BB e AA utilizaram os veículos automóveis de matrícula …-…-ZP, marca Audi, e …-AJ-…, marca Volkswagen, apreendidos à ordem destes autos. No dia 24 de Janeiro de 2006, pelas 18h, em cumprimento de mandado de busca e apreensão emitido no âmbito destes autos à residência dos arguidos BB e AA, foram encontrados: A) Na cozinha: a) 5 embrulhos com o peso total de 19, 265g, contendo 17,997g de heroína; b) 1 par de argolas em ouro que se encontrava numa gaveta do móvel da televisão; c) 1 anel em ouro que se encontrava na floreira; d) 1 pulseira em ouro que se encontrava numa gaveta do armário da cozinha; e) 1 telemóvel de marca SAGEM, que se encontrava num móvel pequeno; j) 4 cartuchos de calibre 12mm, cor preta, de marca "GLOBALSHOT.COM", que se encontravam numa cesta em cima de um móvel; h) 1 telemóvel marca SONY ERIKSON, preto e cinzento; i) 1 telemóvel de marca SAGEM, cinzento e respectivo carregador que se encontrava no sofá; j) 1 carregador de telemóvel de isqueiro auto que se encontrava na cesta supra referida; l) 1 papel manuscrito com o número 9695765 86 e o nome Barbosa; m) 1 cartão de carregamento de telemóvel com o PIN n. o 7227 e com o n. o de telemóvel 93 …; n) 1 telemóvel de marca NOKlA 1100, cinzento e azul; - C) Quarto n. " 2 (…)c) 1 carteira de senhora contento no seu interior um relógio em ouro, com marca ilegível, com a referência 123753; d) 1 gargantilha em ouro, com 6 rectângulos, cada um com 3 pedras brilhantes; e) 1 pulseira em ouro, 3 por 1; j) 1 pulseira de malha grossa em ouro; g) 1 pulseira em ouro, anelada, com fecho travessão; h) 1 pulseira em ouro, em aro; i) 1 pulseira em ouro,fina, com 1 medalha com a inscrição "lembrança de avós"; j) 1 par de brincos, em ouro, de modelo meia-lua, com filamentos entrelaçados; l) 1 anel em ouro, com a imagem gravada de mãe e filho; k) 1 medalha em ouro, com formato de cisne; l) € 465,00 (quatrocentos e sessenta e cinco euros) em notas e € 1,55 (um euros e cinquenta e cinco cêntimos) em moedas; o) 1 caixa quadrada em madeira, com a inscrição Seiko, contendo no seu interior, 1 colar, em ouro, em malha grossa, 1 medalha em ouro, em forma de estrela com a seguinte inscrição: "Estados Unidos Mexicanos ", 1 gargantilha em ouro, com uma medalha estampada no centro e 1 pulseira em ouro de bebé. E) No veículo de matrícula …-…-ZP: a) 1 telemóvel de marca Nokia 6600, preto e cinzento; F) No veículo de matrícula …-AJ-…: a) J telemóvel de marca Alcatel, cinzento. 52. Em todas as acções acima descritas, todos os arguidos agiram de forma livre, deliberada e consciente. 53. Sabiam os arguidos que as condutas descritas, que cada um deles levou a efeito, são proibidas e punidas por lei. 54. As substâncias em causa - heroína e cocaína - estão incluídas, respectivamente, na Tabela l-A e 1-B da tabela anexa ao Decreto-lei n. Q 15/93 de 22/01. 55. Os arguidos conheciam as características das aludidas substâncias, sabendo tratar-se de produto estupefaciente - heroína e cocaína - tendo pleno conhecimento de que não estavam autorizados a receber, deter e a vender as mesmas, não se coibindo, no entanto, de o fazer. Valorando globalmente a actividade criminosa da arguida recorrente verifica-se que a actividade de tráfico de droga que desenvolveu, face ao tempo em que perdurou, às características da acção criminosa, à vontade e colaboração postas na disseminação da droga em termos comerciais, de forma intencional e profissional, tendo em vista desenvolver o circuito do tráfico e tendo em conta a quantidade e natureza dos estupefacientes, não tornam diminuta a ilicitude do facto, esta não se mostra diminuída de forma considerável, ou como diz a lei, consideravelmente diminuída. Procede pois o crime matricial por que foi condenada. - Diz a recorrente que “terá prestado algum auxílio material ao companheiro BB, mas nunca deteve o domínio do facto e por isso deverá ser mera auxiliar.”, que “nunca agiu com dolo directo, e o seu comportamento enquadra-se na figura jurídica de cúmplice e não de autora, nos termos do art.27° do C.P., destrate, sido violado os artigos 26° e 27° do C.P.” Não tem porém razão. Embora autor e cúmplice sejam figuras jurídicas distintas, na comparticipação criminosa, pois que autor é figura central do acontecimento, detendo sempre o domínio do facto, de forma exclusiva ou compartilhada (neste último caso se engloba a co-autoria),- v. artº 26º do C.Penal, enquanto o cúmplice é mero participante no facto, agente em termos de acessoriedade, ou seja colabora com o autor, “dolosamente e por qualquer forma” prestando “auxílio material ou moral à prática por outrem de um facto doloso.” V. artº 27º do mesmo diploma substantivo. Como dá conta a decisão recorrida citando a propósito o que se refere no Ac. deste Supremo de 18/10/06 : ln www.dgsi.pt/istj proc. 06P2812, : "lII -Autor é, ... , quem domina o facto, quem toma a execução "nas suas próprias mãos", de tal modo que dele depende decisivamente o «se» e o «como» da realização típica. Vll -... três tipos diversos de domínio do facto: a) o agente domina o facto na medida em que é ele próprio quem procede à realização típica, quem leva a cabo o comportamento com o seu próprio corpo; b)- o agente domina o facto, e a realização típica mesmo sem nela fisicamente participar, quando domina o executante através de coacção, de erro ou de um aparelho organizado de poder; c) ou domina o facto através de uma divisão de tarefas com outros agentes, desde que, durante a execução, possua uma função relevante para a realização típica. VIII - Quando uma pluralidade de agentes comparticipa num facto nem sempre é fácil definir e autonomizar com exactidão o contributo de cada um para a realização típica. O facto aparece como a obra de uma vontade que se dirige para a produção de um resultado. Porém, para a autoria não só é determinante a vontade de direcção, mas também a importância objectiva da parte do facto assumida por cada interveniente. Daí resulta que só possa ser autor quem, segundo a importância da sua contribuição objectiva, comparte o domínio do curso do facto. IX - o.. na co-autoria cabe ainda a actuação que, atendendo à "divisão de papéis", não entre formalmente no arco da acção típica. Basta que se trate de uma parte necessária da execução do plano global dentro de uma razoável "divisão de trabalho" (domínio funcional do facto). X - A co-autoria consiste, assim, numa "divisão de trabalho" que torna possível o facto ou que facilita o risco. Xl - Requer, no aspecto subjectivo, que os intervenientes se vinculem entre si mediante uma resolução comum sobre o facto, assumindo cada qual, dentro do plano conjunto (expresso ou tácito, prévio ou não à execução do facto), uma tarefa parcial, mas essencial, que o apresenta como co-titular da responsabilidade pela execução de todo o processo. A resolução comum de realizar o facto é o elo que une num todo as diferentes partes. XII - No aspecto objectivo, a contribuição de cada co-autor deve alcançar uma determinada importância funcional, de modo que a cooperação de cada qual no papel que lhe correspondeu constitui uma peça essencial na realização do plano conjunto (domínio funcional). XIII - O STJ tem, de há muito, consagrado a tese de que, para a co-autoria, não é indispensável que cada um dos intervenientes participe em todos os actos para obtenção do resultado pretendido, bastando que a actuação de cada um seja um elemento componente do todo indispensável à sua produção. XIV - A decisão conjunta pressupõe um acordo que pode ser tácito, pode bastar-se com a consciência e vontade de colaboração dos vários agentes na realização de determinado tipo legal de crime. " In casu, a actuação da arguida ainda que se catalogasse de subordinação voluntária ao arguido BB, com quem vivia, nem por isso arredava da autoria.(mediata) Mas a intervenção da arguida AA, surge a abarcar também o domínio funcional do facto, não participa de forma acessória, nem se limita a obedecer ao referido arguido BB, mas integra a decisão conjunta formada entre ambos de traficarem estupefacientes. Basta ler-se a matéria fáctica provada acima transcrita. - A questão alegada pela recorrente sobre a etnia não tem qualquer razão de ser, pois que como se sabe e o artº 13º da Constituição Política da República Portuguesa (CRP)consagra: 1. Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei 2. Ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência. Sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica, condição social ou orientação sexual. A defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos incumbe aos tribunais que nos feitos submetidos a julgamento não podem aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios nela consignados.- v. artºs 202º nº 2 e 204º da CRP. Daí assistir razão à decisão recorrida quando refere “que ao ser considerada autora e como tal punida, foi-o de acordo com a lei e o direito, sendo deslocada a invocação da situação da arguida DD, por serem diferentes os factos provados a ela relativos, e por isso não podem ter igual "sorte". “ - Por último considera a recorrente caso venha a ser condenada nos termos do artigo 21 ° nº 1 do DL 15/93, por vender panfletos ou auxiliar na venda, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão, por estar bem enquadrada familiar e socialmente, e exercer a profissão de feirante; ser primária; ter um filho menor, de 2 anos a seu cargo, estando o marido a cumprir pena de prisão; e bom comportamento anterior e posterior aos factos; ter cumprido de forma exemplar a medida coactiva a que está obrigada, deve a pena ser-lhe suspensa na sua execução, de acordo com o estatuído no art. 50 do C.P., pois que, considerando, os motivos alegados supra, e pelo comportamento da recorrente, que nos permite formular um juízo de prognose favorável no que toca à prevenção de futuros actos criminosos, pois in casu, a ameaça da prisão realiza de forma adequada a finalidade da punição. Porém, como questão prévia à apreciação da questão posta, surge a determinação da medida concreta da pena. É que a arguida AA nasceu em 22 de Março de 1986 e vem provado que exerceu a actividade delituosa desde, pelo menos, início de Maio de 2005 e até 24 de Janeiro de 2006, data em que foi detida. Tinha pois a arguida menos de 21 anos ao praticar a factualidade provada. Há assim que ajuizar da aplicação do Decreto-Lei nº 401/82 de 23 de Setembro. Na verdade, Relativamente ao regime penal especial para jovens com idade compreendida entre os 16 e os 21 anos, constante do Decreto-Lei nº 401/82 de 23 de Setembro, já o nº 4 do preâmbulo do diploma refere: “trata-se, em suma, de instituir um direito mais reeducador do que sancionador, sem esquecer que a reinserção social, para ser conseguida, não poderá descurar os interesses fundamentais da comunidade, e de exigir, sempre que a pena prevista seja a de prisão, que esta possa ser especialmente atenuada, nos termos gerais, se para tanto concorrerem sérias razões no sentido de que assim, se facilitará aquela reinserção” Esta filosofia de ressocialização encontra-se consagrada no artº 4º do diploma que expressamente refere que se for aplicável pena de prisão, deve o juiz atenuar especialmente a pena nos termos dos artigos 73º e 74º do Código Penal, quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado. Contudo, estas sérias razões não podem assumir-se a priori, outrossim devem resultar de factos que tornem viável tal conclusão. Por isso, se compreende que o nº 7 de preâmbulo do mesmo diploma assinale que: - “As medidas propostas não afastam a aplicação – como ultima ratio – da pena de prisão aos imputáveis maiores de 16 anos, quando isso se torne necessário, para uma adequada e firme defesa da sociedade e prevenção da criminalidade, e esse será o caso de a pena aplicada ser a de prisão superior a dois anos.” Como decidiu este Supremo no Ac. de 20-12-2006, in Proc. n.º 3169/06 – desta 3.ª Secção, a aplicação do regime penal relativo a jovens entre os 16 e os 21 anos – regime regra de sancionamento penal aplicável a esta categoria etária - não constitui uma faculdade do juiz, mas antes um poder-dever vinculado que o juiz deve (tem de) usar sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos; a aplicação é, em tais circunstâncias, tanto obrigatória, como oficiosa. O juízo de avaliação da vantagem da atenuação especial da pena centra-se fundamentalmente na importância que a mesma poderá ter no processo de socialização ou, dito por outra forma, na reinserção social do menor. Nesse juízo deve começar por se ponderar a gravidade do crime cometido, aferida pela medida da pena aplicável; depois, o tribunal só deverá aplicar a atenuação especial a jovens delinquentes quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado. Haverá, assim, que apreciar, em cada caso concreto, a personalidade do jovem, a sua conduta anterior e posterior ao crime, a natureza e modo de execução do crime e os seus motivos determinantes. Há pois uma obrigação legal do julgador de, oficiosamente proceder à averiguação dos pressupostos da aplicação da atenuação especial da pena, que não ocorre de forma automática, mas que se bastará sempre que procedam sérias razões para crer que da atenuação especial da pena resultam vantagens para a reinserção sccial do jovem condenado. Como se salientou no Ac. deste Supremo de 28-06-2007, Proc. n.º 1906/07 - 5.ª Secção, o que o art. 9.º do CP trouxe de novo aos chamados jovens adultos foi, além do mais, a imperativa atenuação especial (“deve o juiz atenuar”), mesmo que o princípio da culpa o não exija, quando “haja razões sérias para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado” (art. 4.º do DL 401/82)» (cf. Ac. do STJ de 29-01-04, Proc. n.º 3767/03 - 5.ª). Relativamente a jovens adultos, em suma, a atenuação especial da pena de prisão – quando (concretamente) aplicável – apenas será de afastar se contra-indicada por uma manifesta ausência de «sérias razões» para crer que, dela, possam resultar vantagens para a reinserção social do jovem condenado. Ora a decisão recorrida não equacionou a aplicabilidade à arguida do regime penal especial para jovens delinquentes, consagrado pelo DL nº 401/82 de 23/9. A omissão havida, integra a nulidade constante do artigo 379º nºs 1 al. c) e, nº 2 do CPP, de conhecimento oficioso, uma vez que o Tribunal, não conheceu de questão de que era obrigado a conhecer e decidir. Não se mostrando suprida essa nulidade, não incumbe a este Supremo como tribunal de revista supri-la, uma vez que a omissão pode reflectir-se na determinação da medida concreta da pena, que sem se encontrar determinada, não pode ser sindicável. A omissão de pronúncia significa, na essência, ausência de posição ou de decisão do tribunal em caso ou sobre matérias em que a lei imponha que o juiz tome posição expressa sobre questões que lhe sejam submetidas: as questões que o juiz deve apreciar são todas aquelas que os sujeitos processuais interessados submetam à apreciação do tribunal, e as que sejam de conhecimento oficioso, isto é, de que o tribunal deva conhecer independentemente de alegação e do conteúdo concreto da questão controvertida, quer digam respeito à relação material, quer à relação processual. Termos em que, decidindo: Acordam os deste Supremo – 3ª Secção – em declarar nulo o acórdão recorrido quanto à pena aplicada na medida em que não conheceu da aplicação do referido Decreto-Lei nº 401/82 de 23 de Setembro - regime penal especial aplicável aos jovens delinquentes -, ficando assim prejudicada a questão suscitada sobre a suspensão da execução da pena e, improcedendo o recurso quanto ao demais. Tributa-se a recorrente em 4 Ucs de taxa de justiça. Honorários legais à Exma Defensora Supremo Tribunal de Justiça, 23 de Setembro de 2009 Elaborado e revisto pelo relator Pires da Graça Raul Borges