Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 08P415 |  |
APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL PENAL NO TEMPO
CONCURSO DE INFRACÇÕES
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES
TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE
ILICITUDE
GRAU DE PUREZA
I - A redacção impressa na reformulação legal do art. 432.º do CPP pela Lei 48/2007, de 29-08, entrada em vigor em 15-09-2007 [estabelecendo agora aquele preceito que dos acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal colectivo apenas é admissível recurso para este STJ, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito, caso tenha sido aplicada pena de prisão superior a 5 anos], suscita questão nova que se prende com a formação da pena conjunta no caso da realização de cúmulo jurídico em que alguma ou algumas das penas parcelares são inferiores a 5 anos de prisão e a pena conjunta resultante do cúmulo é superior a 8 anos de prisão.
II - Tal questão tem de ser resolvida com o apelo aos princípios de determinação da pena de concurso e aí deverão distinguir-se dois momentos: o primeiro é o da determinação da pena que concretamente caberia a cada um dos crimes em concurso como se de crimes singulares, objecto de cognições autónomas, se tratasse, seguindo, para tanto, o processo normal de determinação da pena; o segundo momento consiste na definição da pena de concurso que resultará de uma moldura penal proveniente da conjunção das penas parcelares e da determinação da pena dentro dos limites relativos àquela moldura penal, que se efectivará em função das exigências gerais de culpa e de prevenção. Temos, assim, dois momentos possíveis de definição de pena com sujeição a critérios diferentes: a definição das penas parcelares que modelam a moldura penal dentro da qual será aplicada a pena conjunta resultante do cúmulo jurídico e, posteriormente, a definição da pena conjunta dentro dos limites propostos por aquela.
III - É, quanto a nós, evidente que as penas parcelares englobadas numa pena conjunta só podem ser objecto de recurso para este STJ desde que superiores a 5 anos de prisão. Por outras palavras, dir-se-á que está, então, em causa a forma como se produziu a pena conjunta de concurso superior a 5 anos de prisão e não qualquer uma das penas parcelares relativamente à qual foi cominada pena inferior àquele limite. Sendo assim, é liminar a conclusão de que o objecto do presente recurso [em processo em que o recorrente foi condenado nas penas parcelares de 6 anos de prisão e de 1 ano e 6 meses de prisão, respectivamente por um crime de tráfico de estupefacientes e por um crime de detenção de arma proibida, e na pena única de 7 anos de prisão), nos termos do normativo citado, se cinge à pena parcelar relativa ao crime de tráfico p. e p. pelo art. 21.º do DL 15/93 e à pena conjunta resultante das penas parcelares determinadas.
IV - O art. 21.º do DL 15/93, de 22-01, caracteriza-se por uma estrutura progressiva, pretendendo abarcar a multiplicidade de condutas em que se pode desdobrar a actividade ilícita relacionada com o tráfico de droga, sendo que, em relação à progressividade daquelas condutas, a opção que a jurisprudência consagrou tem como paradigma a teoria das condutas alternativas, que radica na consideração de que as diversas condutas não são autónomas em si, mas alternativas, de tal maneira que, para a subsistência do delito, é indiferente que se realize uma ou outra, permanecendo um só delito ainda que se realizem as diversas acções descritas.
V - Efectivamente, neste caso a razão pela qual se castiga por um único delito não radica na existência de um concurso de normas, mas sim na especial estrutura delitiva, já que se trata de um delito de condutas alternativas que estão entre si numa relação de progressão criminal de maneira a que do cultivo de droga se passa à fabricação de produtos estupefacientes que exijam intervenção química, ao transporte e, por último, aos actos de tráfico. É exactamente essa a consideração que leva à conclusão de que a invocação de uma mera detenção não tem qualquer relevância em sede de exclusão de ilicitude.
VI - A essência da distinção entre os tipos fundamental e privilegiado de tráfico de estupefacientes, p. e p., respectivamente, pelos arts. 21.º, n.º 1, e 25.º do DL 15/93, de 22-01, reverte ao nível exclusivo da ilicitude do facto (consideravelmente diminuída), aferida em função de um conjunto de itens de natureza objectiva que se revelem em concreto, e que devem ser globalmente valorados por referência à matriz subjacente à enumeração exemplificativa contida na lei, e significativos para a conclusão quanto à existência da considerável diminuição da ilicitude pressuposta no tipo fundamental. Os critérios de proporcionalidade que devem estar ínsitos na definição das penas constituem, também, um padrão de referência na densificação da noção, com alargados espaços de indeterminação, de «considerável diminuição de ilicitude». As referências objectivas contidas no tipo para aferir da menor gravidade situam-se nos meios, na modalidade ou circunstâncias da acção e na qualidade e quantidade das plantas.
VII - A inexistência de uma estrutura organizativa e/ou a redução do acto ilícito a um único negócio de rua, sem recurso a qualquer técnica ou meio especial, dão uma matriz de simplicidade que, por alguma forma, conflui com a gravidade do ilícito. Como elementos coadjuvantes relevantes e decisivos surgem, então, a quantidade e a qualidade da droga. Esta última constitui aqui um elemento de importância vital, revelando-se como um instrumento técnico (às vezes único) para demonstrar o destino para terceiros do estupefaciente possuído. É preciso que nos fundamentemos na quantidade da substância, quando outros dados não existem, sendo que a apreciação da quantidade detida deve apoiar-se em módulos do carácter qualitativo, avultando o grau de pureza da substância estupefaciente e seu perigo para a saúde, porque não é o mesmo ter 100 g de heroína ou de cocaína do que ter 100 g de haxixe.
VIII - Considerando os termos da Portaria 94/96, de 24-03 – que dá, no mapa elaborado com referência ao respectivo art. 9.º, uma indicação dos limites quantitativos diários de consumo no que respeita a estupefacientes, apontando o valor de 0,1 g quanto à heroína e o de 0,2 g no que respeita à cocaína –, e tendo em conta que o arguido detinha (para além da cocaína) heroína suficiente para abastecer mais de 250 pessoas durante um dia/uma pessoa durante mais de 250 dias (28,814 g) e que as qualidades de droga apreendidas implicam uma grande dependência psíquica e um elevado grau de toxicidade, é de concluir pela correcção da qualificação jurídica da actuação do recorrente como integradora de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
AA veio interpor recurso da decisão que o condenou nas seguintes penas:
a) Por autoria material de um crime doloso consumado de TRÁFICO, previsto e punido pelo artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às Tabelas I-A e I-B anexas, na pena parcelar de seis anos de prisão.
b)Por autoria material de um crime doloso consumado de DETENÇÃO DE ARMA PROIBIDA, previsto e punido pelos artigos 3º, nº 4, alínea a), 6º e 86º, nº 1, alínea c), da Lei nº 5/2006, de 23 de Fevereiro, na pena parcelar de um ano e seis meses de prisão.
Cumulando juridicamente as penas parcelares de prisão impostas ao arguido, nos termos do artigo 77º do Código Penal, foi o mesmo condenado na pena única de sete anos de prisão.
As razões de discordância encontram-se expressas nas conclusões da respectiva motivação de recurso onde se refere que:
1. A decisão recorrida, ao condenar o arguido na pena de prisão em que o condenou, fez uma apreciação incorrecta da matéria de facto e uma aplicação incorrecta do Direito, violando os princípios da proporcionalidade e adequação da pena ao tipo de ilícito cometido.
2. A prova produzida em sede de audiência de julgamento é manifestamente insuficiente para condenar o arguido pelo crime de trafico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21 no 1, do DL.15/93 de 22 de na pena de prisão efectiva de 6 anos de prisão sendo este excessiva perante o acaso em apreço, o qual atendendo toda a matéria provada e não provada, pode-se até ponderar na aplicação de um crime de trafico de menor gravidade art.25.
Isto é para salientar que se deveria aplicar ao recorrente uma pena não privativa da sua liberdade.
3. Isto é não se provou qualquer actividade do arguido relacionada com a venda de produtos estupefacientes, apenas no momento da sua detenção, o mesmo também não é referenciado pelas autoridades tratou-se de uma única situação
4. Pelo que vexas entendam condenar o arguido do crime a que foi condenado (crime p. e p. art. 21 º do DL 15/93, de 22-01), que contempla a incriminação matricial do tráfico de estupefacientes, estabelecendo-se noutros artigos formas de punição do tráfico de forma privilegiada ou agravada, em função de circunstâncias que o legislador considerou especialmente relevantes em termos de culpa ou ilicitude: pode dizer-se que se punem no art. 21.° os médios e grandes traficantes, entende a defesa de aplicar o art. 25.°, uma vez que este pune os casos em que a ilicitude do facto se encontra consideravelmente diminuída. tendo em conta os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a Qualidade ou a Quantidade das plantas, substâncias ou preparações: a pena é de prisão de 1 a 5 anos se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI, e de prisão até 2 anos ou multa até 240 dias no caso das compreendidas na tabela IV, e assim de aplicação ao caso em apreço, e por sua vez aplicando uma pena de prisão suspensa na sua execução.
5. No que diz respeito ao crime de detenção de arma proibida e tendo em atenção ao supra exposto na fundamentação e ao caso em questão é de aplicar ao recorrente uma pena de multa, pois a moldura pena deste tipo de ilícito assim também o prevê que deveria ter sido ponderado.
6. Deverão ainda ter em atenção a medida das penas aplicadas (isto no caso de se não absolver o recorrente pelos motivos argumentados no presente recurso), que é manifestamente excessiva atendendo a idade do arguido (28 anos), o facto do arguido ser primário nasceu em Cabo Verde numa família com condição económica desfavorecida, completou a escolaridade até à 6ª Classe, aos 13 anos começou a trabalhar em actividades agrícolas para ajudar os familiares, e, imigrou para Portugal em 2005 (onde tem uma madrinha que o acompanha e ajuda, onde começou a trabalhar na construção civil).
Aos 20 anos passou a viver maritalmente com uma companheira, relação terminada mas da qual nasceu dois filhos que têm hoje 9 e 5 anos, que estão em Cabo Verde.
6. Sendo assim um individuo com um percurso/responsável a nível laboral. tendo em conta os artigos 70 e 71 do Código Penal. sendo suficiente a aplicação de uma pena dentro dos limites mínimos previstos para satisfazer a necessidade de prevenção geral e especial. e permitir assim a futura reabilitação do arguido na sociedade isto é de aplicar-se ao mesmo uma pena não privativa da sua liberdade.
Conclui peticionando que o presente recurso seja julgado procedente e, em consequência, revogada a douta decisão que condena o arguido numa pena de prisão efectiva de 7 (sete) anos prisão, portanto ser aquela decisão revogada e substituída por outra que:
a) Que quanto ao crime p. e p. pelo art. 21 nº 1, do DL.15/93 de 22 de Janeiro de trafico de estupefacientes e atendendo que o mesmo é primário e não tem qualquer referencia como sendo conhecido no meio, e aplicando-se a lei mais favorável ao recorrente, dando-lhe uma oportunidade, isto é de lhe aplicar uma pena não privativa da liberdade, isto é aplicando-se uma pena de prisão suspensa na sua execução, tendo em consideração a fundamentação da possibilidade de estarmos perante um crime de trafico de menor gravidade;
b) No que concerne ao crime de detenção de arma ilegal, sendo a moldura penal de pena de prisão até 5 anos ou pena de multa até 600 dias, é de optar-se sempre pela pena de multa no caso concreto que não ofereceu qualquer perigosidade nem intenção, e sendo o arguido primário.
c) E assim consecutivamente aplicar-se ao recorrente uma pena não privativa da liberdade, isto é quanto ao crime de trafico de estupefacientes ser suficiente a aplicar uma pena de prisão de 4 anos suspensa na sua execução por um período de 4 anos e no que diz respeito ao crime de detenção de arma ilegal (de pouca perigosidade semi-automatica classe b 1 sendo mais inofensiva) de aplicar uma pena de multa situada dentro dos limites médios, isto é de dentro dos 200 dias de multa, à razão diária de 3€ perfazendo um total de 600€, tendo em conta a data dos factos e a aplicação da lei mais favorável ao recorrente.
d) Ou aplicar-se ao recorrente uma pena não privativa da liberdade, isto é operando o cúmulo jurídico em 5 anos de prisão suspensa na sua execução, por um período de 4 anos.
e) Pelo que tendo em conta a fundamentação atrás exposta é de se concluir ser suficiente a aplicação de uma pena dentro dos limites mínimos previstos para satisfazer a necessidade de prevenção geral e especial, e permitir assim a futura reabilitação do arguido na sociedade de uma pena de prisão suspensa na sua execução
Respondeu o Ministério Público propondo a confirmação da decisão recorrida.
Nesta instância o ExºMº Sr.Procurador Geral Adjunto pronunciou-se pela forma constante de fls
Os autos tiveram os vistos legais
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Cumpre decidir.
Em sede de decisão recorrida encontra-se provada a seguinte factualidade:
1p. No dia 1 de Março de 2007, pelas 14.00 horas, no sítio de ..., ou ..., em Benafim, o arguido tinha na sua posse, dentro duma bolsa de ‘nylon’ que trazia a tiracolo, 24 pacotes de plástico contendo 28,814 gramas de heroína.
2p. Na mesma bolsa, tinha o arguido igualmente 25 pacotes de plástico contendo 7,210 gramas de cocaína.
3p. Ainda na mesma bolsa, o arguido trazia consigo o seguinte:
a - Vários recortes de plástico destinados ao acondicionamento de droga.
b - 200 Euros em dinheiro, divididos em 4 notas de 20 Euros, 8 notas de 10 Euros e 8 notas de 5 Euros.
c - Uma navalha com 9 cm de lâmina.
d - Uma medalha alusiva a Nossa Senhora das Missões.
e - Treze munições de pistola calibre .22.
4p. O arguido trazia também consigo, entalada no cinto das calças, no lado direito, uma pistola ‘Pietro Beretta’, calibre .22, nº C34594U, com um carregador contendo 8 munições, mais uma munição na câmara.
5p. O arguido trazia ainda consigo, em vários bolsos da sua roupa, designadamente numa carteira encontrada no bolso traseiro das suas calças, o seguinte:
a - Telemóvel Samsung IMEI 30000000000/900 da operadora TMN.
b - 605 Euros em dinheiro, divididos em 3 notas de 50 Euros, 13 notas de 20 Euros, 12 notas de 10 Euros e 15 notas de 5 Euros.
c - 20 elásticos apropriados para acondicionamento de notas de banco.
d - Cartão ‘payshop’ da TMN com o nº 6000000000.
e - Cartão da operadora TMN com o nº 9600000000.
6p. O arguido pretendia vender a heroína e a cocaína a toxicodependentes por preço superior ao da sua aquisição.
7p. O dinheiro e os demais objectos na posse do arguido provinham dos réditos das vendas de droga por ele efectuadas.
8p. Os plásticos e os recortes de plástico eram utilizados para o acondicionamento da droga destinada à venda.
9p. O arguido não tinha qualquer trabalho regular, vivendo exclusivamente dos proventos obtidos com a venda de droga a consumidores.
10p. O arguido agiu de modo voluntário, livre e consciente, conhecendo a natureza dos produtos que detinha e vendia - heroína e cocaína - e querendo vendê-los, ciente embora da natureza criminosa da sua conduta.
11p. De igual modo, o arguido agiu de modo voluntário, livre e consciente, querendo possuir e deter a arma e as munições, embora soubesse que não podia tê-las consigo e ciente, por isso, da natureza criminosa da sua conduta.
12p. O arguido é isento de passado criminal conhecido e vendia droga para seu sustento, pois precisava de dinheiro por ter família a quem prover em Cabo Verde.
- B - FACTOS NÃO PROVADOS -
Dos factos com interesse para a decisão da causa, resultaram NÃO PROVADOS os seguintes:
1NP. Que o arguido viesse vendendo droga havia pelo menos um mês ao tempo da sua detecção.
2NP. Que o arguido utilizasse a navalha para dividir a droga.
- C - MATÉRIA NÃO INCLUÍDA -
Não se apuraram outros factos com interesse para a decisão da causa. Não foram consignadas, igualmente, considerações gerais, nem foram incluídos factos implicitamente decorrentes de outros, e já explicitamente provados ou
I
No dia 15 de Setembro de 2007 entrou em vigor a Lei 48/2007 que introduziu a denominada Reforma de Processo Penal. Na mesma altera-se o teor do artigo 432 e estabelece-se que dos acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal colectivo apenas é admissível recurso para este Supremo Tribunal de Justiça, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito, caso tenha sido aplicada pena de prisão superior a cinco anos.
A redacção impressa na reformulação legal suscita questão nova que se prende com a formação da pena conjunta no caso da realização de cúmulo jurídico em que alguma ou algumas das penas parcelares são inferiores a cinco anos de prisão e a pena conjunta resultante do cúmulo é superior a oito anos a oito anos de prisão. Interposto recurso qual o segmento da decisão proferida em relação ao qual o mesmo é admissível?
A questão em apreço tem de ser resolvida com o apelo aos princípios de determinação da pena de concurso e aí desde logo deverão distinguir-se dois momentos distintos: o primeiro é a determinação da pena que concretamente caberia a cada um dos crimes em concurso como se crimes singulares, objecto de cognições autónomas se tratasse, seguindo, para tanto, o processo normal de determinação da pena. Figueiredo Dias “As consequências jurídicas do Crime” pag 286
O segundo momento consiste na definição da pena de concurso que resultará de uma moldura penal proveniente da conjunção das penas parcelares e, da determinação da pena dentro dos limites relativos aquela moldura penal e que se efectivará em função das exigências gerais de culpa e de prevenção. Importa, porém, acentuar, como refere Figueiredo Dias que “Nem por isso se dirá com razão, no entanto, que estamos aqui perante uma hipótese normal de determinação da medida da pena. Com efeito, a lei fornece ao tribunal, para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no art. 72.°-1, um critério especial: «na determinação concreta da pena [do concurso] serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente» (art. 78.°-1, 2.a parte).
A existência deste critério especial obriga logo a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação, em função de um tal critério, da medida da pena do concurso: a tanto vincula a indispensável conexão entre o disposto nos arts. 78.°-1 e 72.°-3, só assim se evitando que a medida da pena do concurso surja como fruto de um acto intuitivo - da «arte» do juiz uma vez mais - ou puramente mecânico e portanto arbitrário.
Tudo deve passar-se, por conseguinte, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade - unitária - do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente.
Temos, assim, dois momentos possíveis de definição de pena com sujeição a critérios diferentes: a definição das penas parcelares que modelam a moldura penal dentro da qual será aplicada a pena conjunta resultante do cúmulo jurídico e, posteriormente, a definição da pena conjunta dentro dos limites propostos por aquela. É, quanto a nós evidente que as penas parcelares englobadas numa pena conjunta só podem ser objecto de recurso para este Supremo Tribunal de Justiça desde que superiores a cinco anos de prisão.
Por outras palavras dir-se-á que está, então, em causa a forma como se produziu a pena conjunta de concurso superior a cinco anos de prisão e não qualquer uma das penas parcelares relativamente á qual foi cominada pena inferior àquele limite.
Sendo assim é liminar a conclusão de que o objecto do presente recurso, nos termos do normativo citado, cinge-se á pena parcelar relativa ao crime de tráfico previsto e punido nos termos do artigo 21 do Decreto-Lei 15/93 e á pena conjunta resultante das penas parcelares determinadas.
II
Na sequência do exposto impõe-se agora sindicar a qualificação jurídica bem como a medida da pena aplicada ao recorrente pela prática do crime de tráfico previsto e punido nos termos do artigo 21 do Decreto-lei 15/93.
Uma primeira nota que não pode deixar de ser chamada á colação reside na circunstância de, assumida a existência de uma orientação jurisprudencial consolidada, a ruptura com a mesma necessariamente que terá de assentar numa argumentação consistente que permita concluir pela necessidade de rever a praxis seguida.
O que está em causa é também a certeza e segurança do Direito e, nomeadamente, da interpretação da norma o que por alguma forma toca o próprio cerne do Estado de Direito.
Dito isto permitimo-nos trazer á colação a posição assumida em Acórdão desta Secção do Supremo Tribunal de Justiça, e subscrita pelos mesmos Juízes Conselheiros, no sentido de que o artigo 21º nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, que define o crime de tráfico e outras actividades ilícitas sobre substâncias estupefacientes, descreve de maneira assumidamente compreensiva e de largo espectro a respectiva factualidade típica: «Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, «puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver [...], plantas, substâncias ou preparados compreendidos nas Tabelas I a IV, é punido com a pena de prisão de 4 a 12 anos».
O mesmo preceito contém a descrição fundamental - o tipo essencial - relativa à previsão e ao tratamento penal das actividades de tráfico de estupefacientes, construindo um tipo de crime que assume, na dogmática das qualificações penais, a natureza de crime de perigo. A lei, nas condutas que descreve, basta-se com a aptidão que revelam para constituir um perigo para determinados bens e valores (a vida, a saúde, a tranquilidade, a coesão inter-individual das unidades de organização fundamental da sociedade), considerando integrado o tipo de crime logo que qualquer das condutas descritas se revele, independentemente das consequências que possa determinar ou efectivamente determine: a lei faz recuar a protecção para momentos anteriores, ou seja, para o momento em que o perigo se manifesta.
Crime de perigo abstracto é o crime que não pressupõe nem o dano nem o perigo de um concreto bem jurídico protegido pela incriminação, mas apenas a perigosidade da acção para uma ou mais espécies de bens jurídicos protegidos abstraindo de algumas das outras circunstâncias necessárias para casuar um perigo para um desses bens jurídicos. Os tipos de perigo abstracto descrevem acções que, segundo a experiência conduzem á lesão não dependendo a perigosidade do facto concreto mas si de um juízo de perigosidade geral
É, assim, de um crime de perigo que tratamos, e de perigo comum, visto que a norma protege uma multiplicidade de bens jurídicos designadamente de carácter pessoal- reconduzidos á saúde pública. Finamente é, também, um crime de perigo abstracto porque não pressupõe nem o dano nem o perigo de um dos concretos bens jurídicos protegidos pela incriminação, mas apenas a perigosidade da acção para as espécies de bens jurídicos protegidos abstraindo de algumas das outras circunstancias necessárias para causar um perigo desses bens jurídicos.
Igualmente de enunciar é a estrutura progressiva que caracteriza o artigo 21 do Decreto-Lei 15/93 pretendendo abarcar a multiplicidade de condutas em que se pode desdobrar a actividade ilícita relacionada com o tráfico de droga. Tal preocupação, de perfil transversal, concretiza-se, com a integração vertical vertida em três tipos legais fundamentais que revelam a maior ou menor gravidade desta actividade em relação ao tipo fundamental daquele artigo 21, ou seja, o artigo 24 no sentido agravativo e o artigo 25 do mesmo diploma no sentido atenuativo.
Ainda em relação á progressividade de condutas abarcadas no tipo legal fundamental importa considerar que, para a teoria da unidade do delito, as diversas condutas são somente parte ou estados de um processo tendente a causar dano na saúde de pessoas indeterminadas e aqui radica a razão para que exista um só delito, ainda que se realizem duas ou mais acções distintas. Ao punir pretende-se impedir a produção de um só dano sendo este único dano unido ao único bem jurídico que se protege integrado pela saúde pública os factores que dão unidade ao delito. Tal posicionamento omite o acto de nos encontrarmos perante um delito de perigo e não de lesão pelo que a lesão do bem jurídico dificilmente pode assumir uma função clarificadora.
Para a teoria do concurso de normas a técnica empregue pelo legislador é a de utilizar uma disposição com várias normas entendendo por disposição em sentido técnico a forma exterior da fonte que introduz no ordenamento a norma jurídica. Entre norma e disposição pode existir uma correspondência quantitativa porque a disposição contem uma única norma mas também tal coordenação pode faltar porque a disposição contem várias normas. O facto de uma disposição conter uma pluralidade de normas provoca um concurso aparente ente as mesmas que deve ser resolvido de acordo com os principio gerais que regulam esta matéria ou seja as condutas em lugar de se acumular excluem-se em virtude dos principio da consumpção da especialidade ou subsidiariedade.
Para esta teoria a razão para que se sancione o agente por um único delito ainda que se verifiquem todas as condutas deve-se á aplicação dos principio gerais que regulam o concurso de normas para o qual é indiferente que a pluralidade de normas esteja contida numa única disposição ou em várias disposições diferentes.
Todavia a opção que a jurisprudência consagrou tem como paradigma a teoria das condutas alternativas que radica na consideração de que as diversas condutas não autónomas em si, mas alternativas, de tal maneira que para a subsistência do delito é indiferente que se realize uma ou outra permanecendo um só delito ainda que se realizem as diversas acções descritas.
Efectivamente nesta caso a razão pela qual se castiga por um único delito não radica na existência de um concurso de normas, mas sim da especial estrutura delitiva já que se trata de um delito de condutas alternativas que estão entre si numa relação de progressão criminal de maneira a que do cultivo de droga se passa á fabricação de produtos estupefacientes que exijam intervenção química; o transporte e, por último os actos de tráfico
É exactamente essa a consideração que leva á conclusão de que a invocação de uma mera detenção não tem qualquer relevância em sede de exclusão de ilicitude.
Numa outra vertente importa renovar a aquisição normativa de que o artigo 25º do Decreto-Lei nº 15/93, denominado de "tráfico de menor gravidade", dispõe, com efeito, que «se, nos casos dos artigos 21º e 22º a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade e as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações», a pena é de prisão de 1 a 5 anos (alínea a)), ou de prisão até 2 anos ou multa até 240 dias (alínea b)), conforme a natureza dos produtos (plantas, substancias ou preparações) que estejam em causa.
Trata-se, como é entendido na jurisprudência e na doutrina de um tipo privilegiado em razão do grau de ilicitude em relação do tipo fundamental de artigo 21º. Pressupõe, por referência ao tipo fundamental, que a ilicitude do facto se mostre «consideravelmente diminuída» em razão de circunstâncias específicas, mas objectivas e factuais, verificadas na acção concreta, nomeadamente os meios utilizados pelo agente, a modalidade ou as circunstâncias da acção, e a qualidade ou a quantidade dos produtos.
A essência da distinção entre os tipos fundamental e privilegiado reverte, assim, ao nível exclusivo da ilicitude do facto (consideravelmente diminuída), aferida em função de um conjunto de itens de natureza objectiva que se revelem em concreto, e que devam ser globalmente valorados por referência à matriz subjacente à enumeração exemplificativa contida na lei, e significativas para a conclusão quanto à existência da considerável diminuição da ilicitude pressuposta no tipo fundamental. Os critérios de proporcionalidade que devem estar pressupostos na definição das penas, constituem, também, um padrão de referência na densificação da noção, com alargados espaços de indeterminação, de «considerável diminuição de ilicitude».
As referências objectivas contidas no tipo para aferir da menor gravidade situam-se nos meios; na modalidade ou circunstâncias da acção e na qualidade e quantidade das plantas. Na sua essência o que pretende é estabelecer-se a destrinça entre realidades criminológicas distintas que, entre si, apenas têm de comum o facto de constituírem segmentos distintos de um mesmo processo envolvido no perigo de lesão. Na verdade o legislador sentiu a aporia a que era conduzido pela integração no mesmo tipo leal de crime de condutas de matriz tão diverso como o tráfico internacional envolvendo estruturas organizativas integradas e produto de quantidades e qualidades muito significativas e negócio do dealer de rua, último estádio de um processo de comercialização actuando isoladamente, sem estrutura e como mero distribuidor. Num segmento intermédio mas nem por isso despojado, em abstracto, de significativa ilicitude situa-se o tráfico interno, muitas vezes com uma organização rudimentar (e com tendência a uma compartimentação cada vez maior dificultando a investigação).
Função essencial na interpretação do tipo em questão assume a referência feita pelo legislador no proémio do D.L. 430/83 quando já aí demonstrava a sensibilidade á diversidade de perfis de actuação criminosa dizendo que “Daí a revisão em termos que permitam ao julgador distinguir os casos de tráfico importante e significativo, do tráfico menor que, apesar de tudo, não pode ser aligeirado de modo a esquecer o papel essencial que os dealers de rua representam no grande tráfico. Haverá assim que deixar uma válvula de segurança para que situações efectivas de menor gravidade não sejam tratadas com penas desproporcionadas ou que ao invés se force ou use indevidamente uma atenuante especial”
A relevância de tal pressuposto também é adequada para a prossecução de relevantes finalidades de prevenção geral e especial, justifica as opções legais tendentes à adequada diferenciação do tratamento penal entre os grandes traficantes (artigos 21º, 22º e 24º) e os pequenos e médios (artigo 25º), e ainda daqueles que desenvolvem um pequeno tráfico com a finalidade exclusiva de obter para si as substâncias que consomem (artigo 26º).
Justificada, em temos dogmáticos, a existência do tipo legal em apreço importa agora, numa tentativa de aproximação concreta, densificar os critérios eleitos como consubstanciadores daquela menor gravidade.
Sem qualquer margem para a dúvida que a inexistência de uma estrutura organizativa e/ou a redução do acto ilícito a um único negócio de rua, sem recurso a qualquer a qualquer técnica ou meio especial, dão uma matriz de simplicidade que, por alguma forma conflui com a gravidade do ilícito. Como elementos coadjuvantes relevantes e decisivos surgem, então, a quantidade e a qualidade da droga.
Como refere Huidobro a quantidade de droga possuída constitui aqui um elemento da importância vital na altura de realizar a verificação revelando-se como um instrumento técnico (às vezes único) para demonstrar o destino para terceiros do estupefaciente possuído. É preciso que nos fundamentemos na quantidade da substância, quando outros dados não existem, se não quisermos violar o objectivo que o legislador tenta prosseguir com o crime de tráfico
A apreciação da quantidade detida deve apoiar-se em módulos do carácter qualitativo, entre os quais é possível enfatizar:
a) O grau de pureza da substância estupefaciente, porque não são o mesmo cem gramas do heroína com um pureza de 3% que cem gramas da mesma substância com um pureza de 80%.
b) O perigo da substância é também fundamento, porque não é o mesmo ter cem gramas do heroína ou de cocaína do que ter cem gramas do hashish.
Poderá oferecer relevância a consideração de que a droga, quando chega nas mãos do consumidor, é frequentemente muito misturada e adulterada (com glucose e outros produtos), o que provoca que, para obter os efeitos pretendidos, aquele compra quantidades superiores ás que adquiriria se o produto chegasse até ele no estado puro.
A utilização do critério da quantidade, por forma a conceder-lhe efeitos ou consequências a nível penal, é uma questão transversal dos ordenamentos jurídicos europeus e, em 2003 notava-se que a quantidade é um dos principais critérios na distinção entre posse para consumo pessoal e tráfico e, dentro deste para a determinação da gravidade da infracção. A definição da quantidade, e a forma pela qual é tomada em atenção na classificação das infracções, vária de país para país e mais de um critério é utilizado no mesmo país para distinguir as quantidades. Podem-se salientar os seguintes critérios:
Treze países determinam a quantidade com base em considerações mais genéricas como “ampla” ou “diminuta”
Três tomam em atenção o valor monetário como base, enquanto que três utilizam o critério da dose diária
Seis definem as quantidades pelo número máximo de gramas por substância ou por limite (v.g até 5 gramas)
Cinco baseiam os seus cálculos sob o peso da substância química implicada.
Importa, porem, salientar que a determinante decisiva na gravidade de uma infracção é a intenção mais do que a quantidade possuída. Uma vasta maioria de países optaram pela menção de pequenas quantidades nas suas leis ou directivas deixando á descrição do tribunal a determinação do tipo de infracção (uso pessoal ou tráfico).
No nosso país o único texto legal que comporta uma referência a quantidades é a Portaria 94/96 que, embora com uma outra finalidade totalmente distinta, nos dá, no mapa elaborado com referência ao respectivo artigo 9, uma indicação dos limites quantitativos diários de consumo no que concerne a estupefacientes apontando-se o valor de 0,1 gramas no que concerne á heroína e 0,2 gramas no que respeita á cocaína.
Esta referência ás quantidades necessárias ao consumo constitui um poderoso elemento de coadjuvação no que respeita á questão interpretativa suscitada nos presentes autos e, nomeadamente, para ajudar a determinar com uma maior precisão o limite entre os artigos 21 e 25 do Decreto Lei 15/93.
Por outra palavras, considerando os termos do normativo em causa, teremos que o recorrente detinha (para além da cocaína) heroína suficiente para abastecer mais de 250 pessoas durante um dia uma pessoa durante mais de 250 dias. E se tal conclusão é possível no domínio da quantidade também a qualidade da droga apreendida-heroína e cocaína- implicam uma grande dependência psíquica; um elevado grau de neurotoxicidade e toxicidade e um forte risco de intoxicação mortal.
Assim conclui-se pela correcção da qualificação jurídoica efectuada em relação á actuação do arguido AA.
No que concerne á medida da pena aplicada refere a decisão recorrida que:
Considerações gerais, dolo e ilicitude -
a - O arguido agiu com dolo directo, intensificado pela interacção entre a arma e a droga, esta motivando a posse daquela, e a arma, por sua vez, presente no arguido para protecção activa e passiva do próprio e da sua “mercadoria”.
b - Aliás, esta mesma interacção torna o grau de ilicitude muito elevado, para além, desde logo, da própria natureza das infracções.
c - Favorecem o arguido a ausência de passado criminal e a confissão dos factos, esta mitigada embora, mas reconhecendo - o que é raro em crimes desta natureza - que detinha a droga para vendê-la a consumidores, ao que disse por ser essa, de momento, a única maneira de realizar proventos destinados ao seu sustento e ao de sua família.
d - Desfavorece o arguido, no entanto, o grau de perigosidade que evidenciou, ao mostrar-se armado, ao arrepio da lei, com arma pronta a fazer fogo, somente havendo que aceitar, em seu abono, que não era sua intenção dar uso à arma contra as autoridades policiais, nisto se aceitando um resquício de conformidade entre o comportamento do arguido e as exigências da ordem jurídica.
2 - Natureza, escolha e regime das penas -
a - O arguido mostra-se, pois, desenraizado das suas origens, facto este que, não pesando em seu desfavor, condiciona todavia factores que elevam as exigências de prevenção.
b - Na realidade, e reconhecendo o arguido que o tráfico foi a maneira que achou, ao menos por algum tempo, de granjear fundos para satisfação das necessidades da sua vida, não pode deixar de se encarar a realidade como ela se apresenta, isto é, não fora a detecção da sua actividade, e o arguido estaria ainda a vender droga - e desta ilação, tão simples, como elementar, resultam vultosas preocupações de prevenção especial, que se reconduzem à necessidade de submeter o arguido a pena efectivamente privativa da liberdade, na busca dum contexto que lhe permita compenetrar-se do desvalor da sua conduta.
c - A protecção, por outro lado, dos valores jurídicos violados pela conduta do arguido, integrando exigências de prevenção geral, enforma o mesmo tipo de exigência, melhor dizendo, vai buscar à mesma fonte as razões da necessidade absoluta de submeter o arguido a pena efectivamente privativa da liberdade, exactamente porque só esse tipo de sanção assegura, de algum modo, que aqueles valores ficarão por ora salvaguardados.
d - Acresce que a medida concreta das penas parcelares a aplicar, não podendo aproximar-se do seu máximo - tal não se justifica! - terão no entanto de afastar-se do seu mínimo, a fim de ficar adequadamente acentuada a perigosidade evidenciada pelo arguido, que vendia droga, mas fazia-o armado e pronto a abrir fogo, numa conjuga
Uma primeira conclusão que se impõe, face á argumentação do recorrente, é de que foram devidamente valorados os factores de medida da pena que, em seu entender, justificariam uma diminuição da medida da pena.
A mesma decisão imprime um carácter vincante na medida da pena ás necessidades de prevenção geral expressas no perigo que representa para sociedade o tráfico de estupefacientes. Tal relevância é temperada com as considerações inerentes á ausência de passado criminal e á postura e inserção demonstradas pelo arguido
Como último critério coadjuvante na determinação da pena não pode deixar de se ponderar a orientação da jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça que, em situações análogas, tem condenado em penas que se situam, com uma maior intensidade, cerca do limite dos cinco anos com as alterações atenuativas, ou agravativas, impostas pelo caso concreto. Considerando os factores de medida da pena no caso concreto, bem como as finalidades desta, e tendo presente o entendimento de que a uniformidade da orientação jurisprudencial deste Tribunal é um aval essencial da estabilidade da sociedade e da segurança de que se reveste o Estado de Direito entende-se que deve ser exactamente essa pena em que o arguido deve ser condenado no caso vertente.
Termos em que, considerando os factores concretos de medida da pena enunciados na decisão recorrida, mas valorando também o elemento supra descrito, se entende por adequado a fixação da pena de cinco anos de prisão pela prática do crime do artigo 21 do Decreto Lei 15/93 pelo qual o arguido foi condenado.
III
Importa elaborar o respectivo cúmulo jurídico sopesando a pena parcelar ora aplicada com a de um ano e seis meses de prisão que foi cominada pela prática do crime de detenção de arma proibida.
No que concerne, e em relação ao nosso sistema penal é o Professor Figueiredo Dias quem traça a síntese do “modus operandi” da formação conjunta da pena no concurso de crimes. Refere o mesmo Mestre que a existência de um critério especial fundado nos factos e personalidade do agente obriga desde logo a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação, em função de um tal critério, da medida da pena do concurso: a tanto vincula a indispensável conexão entre o disposto nos arts. 78. °-1 e 72.°-3, só assim se evitando que a medida da pena do concurso surja como fruto de um acto intuitivo - da «arte» do juiz uma vez mais - ou puramente mecânico e portanto arbitrária. Sem prejuízo de poder conceder-se que o dever de fundamentação não assume aqui nem o rigor, nem a extensão pressupostos pelo art. 72. ° nem por isso um tal dever deixa de surgir como legal e materialmente indeclinável.
Será, assim, o conjunto dos factos que fornece a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade - unitária - do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)
Importa ainda precisar que merece inteira sintonia o entendimento de que a substituição daquela operação valorativa por um processo de índole essencialmente aritmética de fracções e somas torna-se incompatível com a natureza própria da segunda fase do processo. Com efeito, fazer contas indica voltar às penas já medidas, ao passo que o sistema parece exigir um regresso aos próprios factos. Dito de outro modo, e como refere Cláudia Santos, as operações aritméticas podem fazer-se com números, não com valorações autónomas.
Mais adianta a mesma Autora que “ao admitir uma só pena para um caso que não se identifica com o ilícito simples, o sistema confessa que essa massa de ilícito, não sendo indiferenciada, ostenta uma peculiar unidade.
Querendo que, na determinação da pena concreta do concurso, se tenham em conta, conjuntamente, os factos e a personalidade do agente, este modelo admite que a relação dos factos entre si e com a personalidade do seu autor cria ou reclama para cada grupo de crimes concorrentes um específico desvalor final - quer de ilícito, quer de culpa. Ou seja: a unidade própria do concurso efectivo de infracções apresenta-se como uma unidade de relação.
Pode porventura falar-se, neste sentido, de um ilícito-típico próprio do concurso verdadeiro de infracções e de uma culpa própria desse concurso também. O ilícito que se toma global - não homogéneo, mas uma espécie de ilícito de ilícitos -, com os contornos fixados pela moldura do concurso, para que a ele se possa referir a censura subjectiva a dirigir ao agente. A culpa que se liberta também dos anteriores juízos parciais e é autonomamente avaliada (tal como a perigosidade e as necessidades de prevenção) no interior dessa moldura. Mal se compreenderia uma culpa desfasada do ilícito que a sustenta”.
Numa linha parcialmente concorde, pelo menos na rejeição de critérios de enunciação matemática alheios a qualquer valoração normativa, se situa José Lobo Moutinho. Igualmente merece referência e consideração o apelo que o mesmo Autor efectiva a um juízo de proporcionalidade, cuja matriz constitucional será sempre de reclamar, e que se encontra inscrito nos próprios juízos de proporção entre crimes e penas que encontram a sua expressão nas norma incriminadoras. Como refere “Na determinação da existência ou relevância dessa desproporção, em vez da matematização das proporções nos termos propostos por BOHNERT, deve atender-se a critérios normativos, designadamente, aos próprios juízos de proporção entre crimes e penas que encontram a sua expressão nas normas incriminadoras. Assim, em relação a cada um dos crimes, a integração no concurso será ainda proporcionada, ou não, consoante a punição total ainda se inclua ou já não no tipo de pena que lhe corresponde e, no segundo caso, será mais ou menos desproporcionada consoante a medida em que ela se afastar desse tipo de pena. Isso permitirá ou impedirá (e, neste último caso, em maior ou menor medida) que seja tomado em consideração na pena conjunta o quantum da pena que lhe foi concretamente aplicada (aproximando ou afastando, correlativamente, a fixação da pena única do cúmulo material das penas).
Numa síntese do exposto, e para além do que se referiu, permitimo-nos ainda realçar a ideia de que um dos critérios fundamentais em sede deste sentido de culpa em sentido global dos factos é o da determinação da intensidade da ofensa, e dimensão do bem jurídico ofendido, sendo certo que, em nosso entender, assume significado profundamente diferente a violação repetida de bens jurídicos ligados á dimensão pessoal em relação a bens patrimoniais. Por outro lado importa determinar os motivos e objectivos do agente no denominador comum dos actos ilícitos praticados e, eventualmente, dos estados de dependência.
Igualmente deve ser expressa a determinação da tendência para a actividade criminosa expresso pelo número de infracções; pela sua perduração no tempo; pela dependência de vida em relação àquela actividade.
Na avaliação da personalidade expressa nos factos é todo um processo de socialização e de inserção, ou de repúdio, pelas normas identificação social e de vivência em comunidade que deve ser ponderado.
Recorrendo á prevenção importa verificar em termos de prevenção geral o significado do conjunto de actos praticados em termos de perturbação da paz e segurança dos cidadãos e, num outro plano, o significado da pena conjunta em termos de ressocialização do delinquente para o que será eixo essencial a consideração dos seus antecedentes criminais e da sua personalidade expressa no conjunto dos factos.
Serão esses factores de medida da pena conjunta que necessariamente deverão ser tomados em atenção na sua determinação sendo então sim o pressuposto de uma adição ao limite mínimo do quantum necessário para se atingir as finalidades da mesma pena mas tendo, também presente o sentido da proporcionalidade que deve presidir á fixação da pena conjunta tal como enunciado pelo Autor citado.
É exactamente nessa perspectiva que deveria ser equacionada a formulação do cúmulo jurídico no caso vertente que tem como parâmetros o limite mínimo constituído pela maior das penas parcelares aplicadas (cinco anos de prisão) e como limite máximo seis anos e seis meses de prisão por tal ser imperativo legal.
Considerando por tal forma e admitindo que estamos perante um inicio de percurso criminoso que pode ser atalhado desde que o arguido a tal se disponha, mas não esquecendo o peso que assume o tráfico de droga em termos de desagregação social e aniquilamento pessoal a solicitar uma expectativa redobrada da comunidade na reposição da legalidade e repressão dos agentes de tal tipo de criminalidade e, ainda, da potencialidade de perigo representada pelo porte de arma de qualquer tipo efectuado por agentes de actividades ilícitas, entende-se por adequada a pena conjunta de seis anos de prisão
Nestes termos decidem os Juízes que compõem esta 3ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça em julgar parcialmente procedente o presente recurso, por razões diversas das invocadas, e, em consequência, condenar o arguido AA na pena conjunta de seis anos de prisão.
Custas pelo recorrente.
Taxa de Justiça 7 UC
Lisboa, 02 de Abril de 2008
Santos Cabral (relator)
Oliveira Mendes