| 08S1983 |  |
FALTAS INJUSTIFICADAS
DESPEDIMENTO SEM JUSTA CAUSA
COMPENSAÇÃO
INDEMNIZAÇÃO DE ANTIGUIDADE
I - Decorre do disposto no artº 217º do Código do Trabalho que o período de férias é marcado por acordo entre empregador e trabalhador e que, na falta de acordo, cabe ao empregador marcar as férias e elaborar o respectivo mapa, ouvindo para o efeito a comissão de trabalhadores.
II - Do referido normativo legal não se extrai que, havendo solicitação do gozo de férias num dado período por parte do trabalhador, o silêncio do empregador possa valer como acordo àquela solicitação.
III - Ainda que se verifique uma actuação do empregador obstativa do desfrute do direito a férias por parte do trabalhador, não assiste a este o direito a não comparecer ao serviço, com o desiderato de proceder ao gozo de férias ilegalmente não permitido por aquela entidade, fundando-se essa não comparência no exercício de um legítimo exercício do seu direito a férias e, logo, não podendo a sua ausência ser considerada não justificada.
IV - Tendo o trabalhador requerido ao empregador, em 30 de Junho de 2004, o gozo de férias no período de 16 a 29 de Agosto seguinte, e não tendo este, nem directa ou indirectamente, nem explícita ou implicitamente, autorizado ou anuído a que o trabalhador viesse a desfrutar férias no peticionado período, a ausência do trabalhador implica que o período a que a mesma se reporta deva ser considerado como consubstanciando faltas injustificadas.
V - Todavia, as referidas faltas (no período de 16 a 29 de Agosto de 2004), embora passíveis de sanção disciplinar, não assumem gravidade que justifique a aplicação da sanção mais gravosa de despedimento, se o trabalhador havia requerido o gozo de férias naquele período, o que lhe foi recusado, nunca lhe foi permitido durante os oito anos que laborou para o empregador, o gozo da totalidade de férias a que tinha direito, sempre prestou um número de horas semanais superior às contratadas, as quais nunca lhe foram pagas, sempre desempenhou as funções com zelo, lealdade, competência e assiduidade, nunca tendo sofrido sanção disciplinar e nunca foi, pelo empregador, elaborado ou afixado um mapa de férias.
VI - O nº 1 do artº 437º do Código do Trabalho pretende a tutela do trabalhador que se viu alvo de um ilícito despedimento, do mesmo passo que «funciona» como uma forma de sancionamento do empregador pela sua ilegalidade de actuação.
VII - Na acção de impugnação de despedimento, quer esteja em causa a indemnização de antiguidade, quer esteja em causa a reintegração do trabalhador, o momento a atender para os efeitos compensatório e indemnizatório, previstos nos nºs 1 do artº 437º e nºs 1 e 2 do artº 439º , ambos do Código do Trabalho, é o do trânsito em julgado da decisão judicial que declare ilícito o despedimento, pois que é com este que fica definitivamente firme na ordem jurídica a eficácia da declarada ilicitude do despedimento.
1. AA instaurou no Tribunal do Trabalho de Santa Maria da Feira e contra C...,G...& B..., S.A., acção de processo comum, solicitando a declaração de ilicitude do despedimento de que o autor foi alvo e, em consequência, a condenação da ré a pagar-lhe o montante global de € 31.639,78 – correspondentes à indemnização substitutiva da reintegração, computada em € 12.555, à retribuição de um mês, já vencida, no valor de € 930, aos subsídios de refeição relativos aos anos de 1996 (166 dias úteis), 1997 (254 dias úteis), 1998 (254 dias úteis), 1999 (254 dias úteis), 2000 (254 dias úteis), 2001 (253 dias úteis), 2002 (254 dias úteis), 2003 (254 dias úteis) e 2004 (166 dias úteis), no quantitativo de € 4.957,46, às férias cujo gozo não foi consentido relativas aos anos de 1997 (12 dias), 1998 (12 dias), 1999 (12 dias), 2000 (12 dias), 2001 (12 dias) e 2002 (12 dias), no valor de € 9.132,48, e juros referentes àquelas quantias de € 4.957,46, ascendendo os vencidos a € 1.302,20, e de € 9.132,48, ascendendo os já vencidos a € 2.762,64 –, além de ser ainda condenada a pagar-lhe todas as prestações pecuniárias vincendas relativas às retribuições mensais, férias, subsídios de férias e de Natal que o autor deixou de receber desde 17 de Novembro de 2004 até à data do trânsito em julgado da sentença, além de juros até integral pagamento.
Em síntese, invocou que: –
– o autor, em 1 de Junho de 1996, foi admitido verbalmente para prestar serviço à ré na categoria de 2º escriturário, a fim de laborar por 40 horas semanais, com o horário, das segundas a sextas-feiras, das 9 horas às 19 horas (com intervalo para almoço das 12 horas e 30 minutos às 14 horas e 30 minutos), mediante a retribuição mensal inicial de Esc. 150.000$00 ilíquidos, a qual, actualmente, passou a ser de € 930 ilíquidos;
– às relações de trabalho entre as partes é aplicável o contrato colectivo de trabalho para o sector dos comerciantes e exportadores de vinho e bebidas espirituosas da Região Norte e Centro, publicado na 1ª Série do Boletim do Trabalho e Emprego, nº 1, de 8 de Janeiro de 1996, com as alterações subsequentes;
– em 28 de Setembro de 2004, o autor foi despedido pela ré com fundamento em justa causa, sendo que, contudo, esta inexistia;
– durante os mais de oito anos em que o autor laborou para a ré, esta nunca lhe pagou qualquer importância a título de subsídio de refeição, não obstante o disposto na cláusula 19ª daquele contrato colectivo e os valores a esse título atinentes, assim como somente lhe permitiu o gozo de dez dias úteis de férias por ano, não tendo, assim, autorizado o gozo dos restantes doze dias nem pagando a respectiva compensação.
Contestou a ré, que, em súmula, defendeu que o despedimento do autor foi suportado em justa causa, já que ele faltou injustificadamente durante dez dias no período compreendido entre 16 e 29 de Agosto de 2004; que, muito embora não viesse expressa nos recibos de vencimentos a rubrica de subsídio de almoço, no entanto o vencimento do autor, que é filho do administrador da ré, porque era superior – quase em dobro – ao previsto nas tabelas salariais, incluía já essa verba, além de que, variadíssimas vezes, as refeições lhe eram pagas contra recibos que apresentava; e que não correspondia à verdade que o autor não tivesse gozado os dias de férias anuais a que tinha direito e os respectivos subsídios.
Prosseguindo os autos seus termos, veio, em 27 de Setembro de 2006, a ser proferida sentença que, julgando parcialmente procedente a acção, condenou a ré a pagar ao autor o montante de € 9.523,70, sendo € 4.957,46 a título de subsídios de refeição e € 4.566,24 a título de compensação por férias não gozadas, e juros vencidos e vincendos.
Dessa sentença apelou o autor, igualmente apelando, mas subordinadamente, a ré.
O Tribunal da Relação do Porto, por acórdão de 9 de Setembro de 2007, concedeu parcial provimento ao recurso do autor, declarando ilícito o seu despedimento e condenando a ré: –
– a pagar-lhe uma indemnização substitutiva da reintegração correspondente a 30 dias de retribuição por cada ano completo ou fracção, até ao trânsito em julgado da decisão;
– a pagar-lhe a quantia de € 2.201, a título de retribuições, incluindo subsídio de Natal de 2004, referentes ao período de 20 de Novembro a 31 de Dezembro de 2004, acrescidos de juros desde o respectivo vencimento;
– a pagar-lhe as retribuições que teria auferido desde 1 de Janeiro de 2005 até ao trânsito em julgado da decisão, incluindo subsídios de férias e de Natal dos anos de 2005 e 2006, a liquidar em execução, ao que acresciam juros.
No tocante ao recurso subordinado da ré, teve-o por improcedente.
2. Desse acórdão pediu a ré revista, tendo, no requerimento interpositor do recurso, arguido a nulidade de tal aresto, dizendo: –
“(…)
Invocar a nulidade do Douto Acórdão Recorrido, prevista no Artigo 668 nº 1, alínea e) do CPC.
Na verdade no Douto Acórdão Recorrido, a Ré é condenada a pagar valores que já foram parcialmente pagos por esta, constantes do doc. nº 7 junto à Petição Inicial, ou seja, proporcional de subsídio de Natal e proporcionais de férias e subsídio de férias (697,50 X 3), que, assim, deviam ser tomados em linha de conta, deduzindo-os aos primeiros pagamentos em que a Ré foi condenada [referenciados em IV, 1, c)].
Com efeito, no pedido, o A. peticiona, designadamente, que a Ré seja condenada a pagar-lhe os valores ‘… que o A. deixou de auferir …’
Inequivocamente, tais referidos pagamentos feitos pela Ré, não são valores que o A. deixou de auferir e que esse refere, pelo que não se podem enquadrar nesse pedido do A. e excedem o pedido, nessa exacta medida.
Outra coisa serão os valores que a Ré possa ter que pagar a esse mesmo título no futuro, no caso, em que não se acredita, de improcedência do Recurso agora interposto.
Por outro lado, a não considerar-se assim, sempre se verificaria a nulidade ao abrigo da alínea d) do mesmo preceito legal, já que no Douto Acórdão deveria ter sido apreciado e considerado esse pagamento feito pela Ré.
Isto só não seria assim, a entender-se que do Douto Acórdão não resulta a condenação da Ré, em pagar ao A. quaisquer valores a título de proporcionais de subsídio de Natal, Férias e subsídio de Férias, interpretação esta que, no entanto, não resulta da lógica do Douto Acórdão, de que se Recorre.
(…)”
O Tribunal da Relação do Porto, por acórdão de 8 de Outubro de 2007, veio a “indeferir as arguidas nulidades”.
Deste último aresto solicitou o autor a rectificação de um lapso material na identificação da ré, pretensão que veio a ser atendida por acórdão de 26 de Novembro de 2007.
3. Rematou a recorrente a sua alegação com o seguinte quadro conclusivo: –
“1ª – A recorrente não autorizou o recorrido a gozar férias no período de 16 a 29 de Agosto de 2004, nem considerou tal ausência justificada.
2ª – É direito da recorrente e não do recorrido, a determinação do momento de gozo de férias deste último.
3 – O único efeito que a lei atribui à não marcação das férias, nem elaboração do respectivo mapa, é a prática da contra-ordenação leve (art. 665.º n.º 3 do C.T.)
4ª – A falta de marcação das férias e/ou do respectivo mapa, não cria na esfera do trabalhador o direito a gozar férias quando muito bem entender, o que, além de não ter qualquer apoio legal, seria desproporcionado e injustificado.
5ª – Tem de se considerar que o recorrido no período em questão não se encontrava em gozo de férias, faltando injustificadamente ao serviço.
6ª – A verificação factual de cinco faltas injustificadas seguidas ou dez interpoladas é suficiente para se considerar verificado um ‘comportamento culposo do trabalhador que, pela sua gravidade e consequência, torna imediata e praticamente impossível a manutenção da relação de trabalho’, incumbindo ao trabalhador a prova que assim não é.
7ª – Não constam do processo quaisquer elementos que nos permitam concluir que no presente caso não se encontra preenchida a previsão constante no art. 396.º n.º 1 do C.T.
8ª – Aliás, da factualidade assente resulta precisamente o contrário: o recorrido fez tenção de gozar férias num determinado período (16/8/04 e 29/8/04) e comunicou tal situação à recorrente, porém, como lhe não foi atendido tal intento (cfr. n.º 12.º a 16.º dos factos dados como assentes), o mesmo, em vez de se conformar com tal decisão, optou por não comparecer ao serviço no período referido, numa atitude clara de arrogância e afronta ao poder de direcção da sua entidade patronal.
9ª – O comportamento anterior da recorrente, no que tange ao direito a férias dos seus funcionários, não pode servir para desculpar a ilicitude do comportamento de um funcionário.
10ª – A ilicitude dos comportamentos da recorrente e da recorrida [supõe-se que se desejasse escrever «do recorrido»] têm de ser analisados e punidos individualmente, sob pena de estarmos a reconhecer e a incentivar o direito à autodefesa e à justiça individual, em detrimento da justiça pública exercida pelo estado através dos tribunais.
11ª – Se o recorrido viu coarctado o seu direito a férias deveria ter reclamado junto da recorrente uma alteração de procedimento (o que ficou provado nunca ter sucedido – cfr. n.º 18.º dos factos dados como assentes), e, como veio a acontecer posteriormente, recorrer aos tribunais para fazer valer os seus direitos, e não, como fez, não comparecendo ao serviço durante o período em que a sua entidade patronal não lhe concedeu o gozo de férias.
12ª – Ao fazê-lo, o recorrido bem sabia que estava a desobedecer ao poder de direcção da recorrente e a comprometer seriamente a organização e a disciplina interna da empresa, basta pensar o que aconteceria se os outro funcionários adoptassem igual atitude – como é evidente todo o processo produtivo pararia, o que é de todo inadmissível.
13ª – A compensação a que alude o art. 437.º do C.T. apenas é devida enquanto se mantiver o vínculo contratual.
14ª – A opção do trabalhador pelo recebimento da indemnização de antiguidade, acarreta a cessação do contrato de trabalho, ainda que de forma atípica, razão pela qual só são devidos os vencimentos intercalares até à data da opção.
15ª – O douto acórdão violou, nomeadamente, o disposto no art. 217.º n.º 2, art. 225.º n.º 3, art. 396.º n.º e n.º 3 alínea g), art. 437.º, art. 439.º e art. 665.º n.º 3 todos do C.T.”
O recorrido não apresentou resposta à alegação da recorrente.
A Ex.ma Magistrada do Ministério Público neste Supremo exarou «parecer» no qual propugnou pela improcedência da revista.
Notificado esse «parecer» às partes, apenas a ora recorrente se veio a pronunciar, sustentando aquilo que, na alegação, defendera já.
Corridos os «vistos», cumpre decidir.
1. Pelo acórdão em crise vem apurada a seguinte matéria de facto, que não é posta em crise pela recorrente e à qual, por aqui se não colocar qualquer das situações previstas no nº 2 do artº 722º do Código de Processo Civil, este Supremo deve atender: –
– a) ao abrigo de um contrato individual de trabalho a termo incerto, em 1 de Junho de 1996 a Ré admitiu verbalmente o autor ao seu serviço, com a categoria profissional de 2º escriturário, contra o pagamento da retribuição mensal base de Esc. 150.000$00 ilíquidos, data a partir da qual, por sua conta, direcção, fiscalização e dependência hierárquica, o autor passou ininterruptamente a prestar-lhe trabalho;
– b) desde a apontada data que o autor se obrigou a prestar 40 horas de trabalho semanal à ré, distribuídas de segunda a sexta-feira, das 9 horas às 19 horas, com intervalo para almoço das 12 horas e 30 minutos às 14 horas e 30 minutos;
– c) o autor sempre prestou um número de horas semanais superior às contratadas, pelas quais nunca recebeu qualquer contrapartida financeira ou de outra natureza;
– d) o valor da retribuição mensal do autor à data da propositura da acção era de € 930 ilíquidos, [correspondentes à] categoria de 1º escriturário;
– e) em 28 de Setembro de 2004, o autor recebeu da ré a carta que lhe comunicava a decisão do seu despedimento com fundamento em justa causa, na sequência de processo disciplinar instaurado com fundamento [em ter o] autor dado dez faltas injustificadas no período de 16 a 29 de Agosto de 2004;
– f) o autor sempre desempenhou as suas funções ao serviço da ré com zelo, lealdade, competência, assiduidade e cumpriu as ordens que lhe foram dadas pelos superiores hierárquicos, e, até ao processo disciplinar que culminou no seu despedimento, nunca foi objecto de processo ou de qualquer outra sanção disciplinar enquanto esteve ao serviço da ré;
– g) no período de tempo em que o autor esteve ao serviço da ré, esta nunca lhe pagou qualquer importância a título de subsídio de refeição;
– h) a ré encerra anualmente duas semanas seguidas no mês de Setembro (primeiras duas semanas ou segunda e terceira semanas) de cada ano, sendo que ao autor, ao longo do período de tempo que esteve ao serviço da ré, esta somente lhe permitiu o gozo de dez dias úteis seguidos de férias em cada ano, não lhe permitindo o gozo dos restantes dias de férias;
– i) nos demais doze dias úteis, o autor sempre prestou trabalho para a ré, sem que esta alguma vez tivesse retribuído com qualquer importância por causa desse trabalho prestado;
– j) em 30 de Junho de 2004, o autor remeteu à ré carta registada com aviso de recepção, onde refere “Venho pela presente solicitar a V. Ex.ª o meu primeiro período de férias, de 16 de Agosto a 29 do mesmo”;
– k) na resposta à nota de culpa, o autor refere que a ré, através do Dr. F...C..., o informou que podia gozar férias na data solicitada;
– l) a ré não deu qualquer resposta escrita àquela carta;
– m) o Dr. F...C... nunca informou o autor que este poderia gozar férias na altura solicitada;
– n) o Dr. F...C... comentou com o autor que as férias dos funcionários da empresa eram, como praticamente em todos os anos, em Setembro (primeiras duas semanas ou segunda e terceira semanas), altura em que a empresa encerra;
– o) a ré em momento algum anuiu a que o autor gozasse férias em Agosto, no período de 16 a 29;
– p) desde que o autor trabalha na ré, [esta] encerra anualmente, em Setembro, por duas semanas, e o autor sempre gozou as suas férias nessa altura, sendo essa prática antiga e reiterada na empresa;
– q) durante o tempo em que o autor trabalhou na ré, maxime até ao seu despedimento, a ré nunca organizou nem afixou mapa de férias;
– r) sempre que se falava de férias, todos sabiam, incluindo o autor, que as férias deste iriam ser gozadas em Setembro, no período em que normalmente a ré encerrava, nunca tendo o autor, por escrito (até à carta de 30 de Junho de 2004), posto em causa aquela posição da ré;
– s) o autor não compareceu [na] ré entre 16 e 29 de Agosto de 2004;
– t) o autor, nos meses de Agosto e Setembro dos anos de 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 e 2003, recebeu as quantias mencionadas nos recibos de remunerações que constam dos documentos que constituem fls. 116 a 129 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
– u) o Dr. F...C... comentou com o autor e com a funcionária P... que talvez esta pudesse desempenhar as funções do autor;
– v) no dia 30 de Agosto de 2006 [querer-se-ia escrever “30/8/04” e não “30/8/06”, como ficou escrito no acórdão recorrido] o autor apresentou-se ao serviço na ré;
– w) nesse mesmo dia, quando o autor se encaminhava para o escritório, para ocupar o seu posto de trabalho habitual, foi interceptado no caminho pelo Dr. B..., e por este foi impedido de aceder ao escritório, tendo sido por aquele conduzido à recepção e, nesta [foi-lhe] comunicado verbalmente que estava suspenso do trabalho, dizendo-lhe que fosse ao escritório do Dr. P..., advogado da ré [pois] que este queria falar-lhe;
– x) nesse mesmo dia, o autor voltou à ré, para que lhe fosse entregue comprovativo, por escrito, da sua suspensão, antes comunicada verbalmente, a qual lhe foi entregue assinada pelo Dr. B...;
– y) do texto daquele documento, datado de 30 de Agosto de 2004, colhe-se “Somos pela presente a comunicar a V/Ex.ª que se encontra suspenso das suas funções, até conclusão do processo disciplinar que lhe vai ser instaurado”.
2. Como deflui das transcritas «conclusões» formuladas na alegação da vertente revista, a recorrente, não obstante ter, no requerimento de interposição do recurso, arguido a nulidade do acórdão revidendo, não veio, naquelas «conclusões», a retomar uma tal questão. E, igualmente, analisado o «corpo» da aludida alegação, não se vislumbra qualquer asserção da qual decorra que a recorrente continua a sustentar que o dito aresto enferma de tal vício.
Neste circunstancialismo, não se irá tomar conhecimento da referida questão.
3. Os problemas que cumpre, pois, enfrentar na impugnação em presença, circunscrevem-se a saber: –
– se foi, ou não, lícito o despedimento do autor levado a efeito pela ré;
– se, na negativa, optando o autor pela indemnização substitutiva da reintegração, o respectivo cálculo tão só deve ser computado até ao momento em que ocorreu tal opção.
No que concerne à primeira das elencadas questões, a matéria de facto aponta, naquilo que agora releva, para que: –
– o autor trabalha para a ré desde 1 de Julho de 1996;
– desde que o autor trabalha para a empresa ré, esta encerra anualmente, por duas semanas seguidas (as primeiras duas semanas ou as segunda e terceira semanas), no mês de Setembro;
– é prática antiga e reiterada da empresa a de os seus trabalhadores gozarem férias no período de encerramento anual;
– a ré, durante o tempo em que o autor nela trabalhou, nunca organizou ou afixou mapa de férias;
– sempre que se falava de férias, todos sabiam, aqui se incluindo o autor, que as férias deste iriam ser gozadas em Setembro, no período em que a ré normalmente encerra;
– o autor (até 30 de Junho de 2004) nunca pôs em causa, por escrito, a prática da empresa no tocante ao período em que os seus trabalhadores poderiam gozar férias;
– o autor, ao longo do período de tempo que esteve ao serviço da ré, sempre gozou as suas férias nesse período;
– a ré somente permitiu ao autor o gozo de dez dias úteis seguidos de férias em cada ano, não lhe permitindo o gozo dos restantes;
– o autor, por carta registada dirigida à ré em 30 de Junho de 2004, solicitou que o seu primeiro período de férias decorresse de 16 a 29 de Agosto seguinte;
– a ré não deu qualquer resposta a essa carta;
– o Dr. F...C... nunca informou o autor que poderia gozar férias na altura solicitada, tendo com ele comentado que as férias dos funcionários da empresa eram, como praticamente todos os anos, em Setembro (nas duas primeiras semanas ou nas segunda e terceira semanas);
– o mesmo Dr. F...C... comentou com o autor e com a funcionária P... que talvez esta pudesse desempenhar as funções daquele;
– a ré, em momento algum, anuiu a que o autor gozasse férias no período de 16 a 29 de Agosto;
– o autor não compareceu ao serviço no período compreendido entre 6 e 29 de Agosto de 2004.
Deste elenco decorre que, não obstante a solicitação que lhe foi dirigida pelo autor, a ré, nem directa ou indirectamente, nem explícita ou implicitamente, autorizou ou anuiu a que o autor viesse a desfrutar férias no peticionado período.
E refere-se este ponto, pois que, no entender deste Supremo, quer da falta de resposta à carta enviada pelo autor, quer do comentário que o Dr. F...G... teve com ele e com a funcionária P..., não se pode extrair, do ponto de vista de alguém postado na situação do autor, seja que tenha havido uma manifestação tácita de aquiescência da ré a que aquele, efectivamente, viesse a gozar as sua férias no período reportado em tal carta, seja que da eventual admissão da possibilidade daquela funcionária desempenhar as funções do autor isso significava, afinal, que foi colocada a plausibilidade do gozo das férias no dito período.
Obviamente que, com a asserção anterior, não é intento deste Supremo efectuar pronúncia sobre uma qualquer ilação retirada da factualidade apurada – o que, de todo, não cabe nos seus poderes cognitivos –, mas sim valorar uma eventual declaração negocial tácita de aceitação da ré, deduzida de factos que, com toda a probabilidade, a revelassem (cfr. nº 1, parte final, do artº 217º do Código Civil).
Refira-se, a este propósito, por outro lado, que o artº 217º do Código do Trabalho (corpo normativo aplicável ao caso sub iudicio, atenta a temporalidade dos factos da causa) prescreve, no que ora interessa, nos seus números 1, 2 e 6, respectivamente, que o período de férias é marcado por acordo entre empregador e trabalhador, que, na falta de acordo, cabe ao empregador marcar as férias e elaborar o respectivo mapa, ouvindo para o efeito a comissão de trabalhadores, e que o gozo do período de férias pode ser interpolado, por acordo entre o empregador e o trabalhador e desde que sejam gozados, no mínimo, dez dias úteis consecutivos.
Ainda de outra banda, do contrato colectivo de trabalho para o sector dos comerciantes e exportadores de vinho e bebidas espirituosas da Região Norte e Centro, publicado na 1ª Série do Boletim do Trabalho e Emprego, nº 1, de 8 de Janeiro de 1996, com as alterações posteriormente introduzidas, não se lobriga qualquer normação privatística de onde decorra que, havendo solicitação de gozo de férias num dado período por parte de um trabalhador, e não havendo sobre ela pronúncia da entidade patronal, haverá de considerar-se o silêncio desta como acordo à solicitação.
As duas últimas referências têm por escopo vincar que, quer da lei (citado artigo do Código do Trabalho), quer do instrumento de regulação do contrato de trabalho que foi aprazado entre o autor e a ré, se não extrai qualquer subsídio que aponte no sentido de o silêncio da ré que se extrai da matéria de facto possa ter valido como declaração de aquiescência ao que fora requerido (cfr. artº 218º do Código Civil).
Todavia, não obstante essa postura de não autorização ou anuência da ré, o autor, no período relativamente ao qual requerera o gozo das suas férias, não compareceu ao serviço da ré.
3.1. Consagra-se no nº 1 do artº 224º do Código do Trabalho que falta é a ausência do trabalhador no local de trabalho e durante o período em que devia desempenhar a actividade a que está adstrito, enunciando-se no nº 2 do sequente artigo quais as faltas que são consideradas justificadas e estabelecendo-se no nº 3 que todas aquelas que se não encontram previstas no antecedente número são havidas como injustificadas.
Como ensina Pedro Romano Martinez (Direito do Trabalho, 3ª edição, 548 e 549), uma falta, para ser justificada, tem de se enquadrar no elenco de faltas justificadas correspondente à “tipicidade aberta” referida no nº 2 do artº 225º do Código do Trabalho e carece de uma comunicação ao empregador, na qual se haverá de mencionar a razão da mesma, enquadrável naquele elenco.
Ora, segundo a factualidade apurada, a ausência do autor no seu local de trabalho na ré, onde havia de desempenhar a actividade para a qual foi contratado, não se acoberta em nenhuma das específicas situações enunciadas naquele nº 2 do artº 225º. E daí que, pela exclusão a que se reporta o seu nº 3, essa ausência seja de considerar como consubstanciando a efectivação de faltas injustificadas que, por significarem o não cumprimento de uma obrigação impendente sobre o trabalhador e decorrente do contrato firmado com a sua entidade empregadora [cfr. nº 1 do artº 231º e alínea b) do nº 1 do artº 121º], é passível de acção disciplinar, sendo que, se o seu número for igual ou superior aos prescritos na alínea g) do nº 3 do artº 396º, poderá constituir justa causa de despedimento.
Não se pode negar que o direito a férias por parte dos trabalhadores é um direito com consagração, não só legal (cfr. artº 211º, cujo nº 3 o declara como irrenunciável), como constitucional [cfr. artigo 59º, nº 1, alínea d), parte final].
Havendo, porém, uma actuação da entidade empregadora obstativa do desfrute desse direito talqualmente se encontra regulado na lei, perfilha este Supremo a óptica de harmonia com a qual, numa tal situação, não assistirá ao trabalhador o direito a não comparecer ao serviço, com o desiderato de proceder ao gozo de férias ilegalmente não permitido por aquela entidade, fundando-se essa não comparência no exercício de um legítimo exercício do seu direito a férias e, logo, não podendo a sua ausência ser considerada não justificada.
Por isso se não podem sufragar as considerações carreadas ao acórdão recorrido quando nele se afirma que, tendo em conta o concreto circunstancialismo dos autos, “a ausência do A. no período de 16 a 29 de Agosto se encontra justificada pelo legítimo exercício do seu direito a férias, o qual, aliás, nos anos anteriores, sempre lho havia sido, de forma ilegal, negado pela Ré”, assim falecendo “desde logo, um dos primeiros pressupostos de que dependia a existência de justa causa, qual seja o da existência de um comportamento culposo do trabalhador violador de algum dos seus deveres contratuais, mormente do de assiduidade”.
Na verdade, não só se não vislumbra no Código do Trabalho uma causa de justificação de um comportamento do trabalhador nesse sentido (note-se que a violação da efectivação do direito a férias nos termos que se consagram naquele compêndio normativo tem por consequência o desencadeamento da prescrição ínsita no artº 222º, para além da imposição de sancionamento contra-ordenacional), em termos, designadamente, de ser ultrapassada a noção excludente constante do nº 3 do artº 225º, como também dificilmente se poderia aqui convocar âmbito de aplicação do direito consagrado no artigo 21º da Constituição, ou, ainda, que uma situação desse jaez se pudesse estear numa das formas de exercício e tutela do direito a férias consagradas nos artigos 336º, 337º e 339º do Código Civil.
Neste contexto, entende-se que a ausência do autor no local de trabalho em que deveria prestar a sua actividade a favor da ré, não estando por esta autorizada essa ausência, implica que o período a que a mesma se reporta deva ser considerado como consubstanciando faltas injustificadas.
4. A precedente conclusão, contudo, por si só, mesmo tendo presente a prescrição ínsita na alínea g) do nº 3do artº 396º do Código do Trabalho, não é bastante para, sem mais, se enveredar numa senda de procedência da revista.
Efectivamente, a noção de «justa causa» de despedimento pressupõe a verificação cumulativa dos seguintes requisitos: –
– existência de um comportamento do trabalhador, por acção ou omissão, que seja violador dos seus deveres de conduta ou dos valores inerentes à disciplina laboral;
– ser esse comportamento imputável ao trabalhador;
– ser o mesmo comportamento passível de censura e apresentar grau de gravidade, quanto a esta, designadamente em relação às respectivas consequências;
– existir um nexo de causalidade entre o aludido comportamento e a impossibilidade de subsistência da relação de trabalho,
– que essa impossibilidade seja prática e imediata.
No que concerne à averiguação da impossibilidade, prática e imediata, da subsistência da relação de trabalho, é sabido que ela se alcança quando, em consequência da actuação do trabalhador, se crie uma situação de absoluta quebra, por parte da entidade empregadora, da confiança que deve iluminar aquela relação, de sorte a criar em tal entidade um estado de espírito de acordo com o qual a futura conduta do trabalhador, plausivelmente, não se irá desenvolver sobre a regência das características de idoneidade e probidade que devem pautar a dita relação, sendo que essa quebra de confiança deve surgir por forma a comprometer, desde logo e sem mais, a manutenção do negócio laboral estabelecido.
Essa averiguação, contudo, não se deverá aferir em termos de ponderação do concreto suporte psicológico da entidade empregadora, mas sim com recurso a critérios de objectividade e razoabilidade em face de uma prospectiva actuação que, perante o circunstancialismo objectivo rodeador da infracção, seria de esperar de um empregador médio e razoável, devendo balancear-se a corte de interesses, quantas vezes díspares, em presença, de molde a concluir-se que a impossibilidade de manutenção do vínculo laboral só se atingirá se, objectivamente, a imposição de subsistência de tal vínculo representasse algo de insuportável e injusto para o empregador, não se postando, assim, outras medidas de carácter conservatório adequadas que actuassem, quer na mais simplista forma de actuação sancionadora da conduta do infractor, quer como forma de prevenção do seu comportamento futuro.
Aliás, quanto a este último ponto, não é possível passar em claro o princípio da proporcionalidade que deve reger a aplicação das sanções disciplinares, tal como se comanda no artº 367º do Código do Trabalho.
4.1. De outro lado, como tem sido jurisprudência seguida, ao menos hodiernamente, por este Supremo, a ocorrência de uma das causas exemplificativamente enumeradas no nº 3 do artº 396º do Código do Trabalho, designadamente a constante da sua alínea g), não dispensa a verificação da, passe a expressão, «cláusula geral» inserta no seu nº 1 (cfr., verbi gratia, os Acórdãos de 15 de Fevereiro de 2006, proferido na Revista nº 2844/2005, embora com reporte ao regime jurídico da cessação do contrato individual de trabalho e da celebração e caducidade do contrato de trabalho a termo, aprovado pelo Decreto-Lei nº 64-A/89, de 27 de Fevereiro, disponível em www.dgsi.pt sob o documento nº SJ200602150028444, de 6 de Fevereiro de 2008, proferido na revista nº 3904/2007, disponível no indicado site sob o documento nº SJ200802060039044, e de 25 de Junho de 2008, proferido na Revista nº 835/2008, disponível no indicado site sob o documento nº SJ2008062508354).
Ora, se, por um lado, é certo que, como se concluiu, o autor incorreu em faltas injustificadas no período compreendido entre 16 a 29 de Agosto, menos não é que: –
– ele solicitou à ré que lhe fossem concedidas as férias nesse mesmo período, o que foi recusado;
– nunca lhe foi permitido, durante os oito anos em que laborou para a ré, o gozo da totalidade das férias a que tinha direito, já que lhe era permitido, e tão só, gozar dez dias úteis seguidos de férias nas duas semanas de Setembro em que a empresa encerrava;
– sempre prestou à ré um número de horas semanais superior às contratadas, as quais nunca lhe foram pagas;
– sempre desempenhou funções com zelo, lealdade, competência, assiduidade, nunca tendo sofrido qualquer sanção disciplinar;
– nunca foi, pela ré, elaborado ou afixado um mapa de férias.
Todo este quadro fáctico aponta no sentido de que a sanção imposta ao autor foi desadequada.
Na verdade, o passado laboral do autor e a actuação da ré no que respeita a nunca ter permitido a totalidade do gozo de férias a que aquele tinha jus e, até, a falta de resposta à carta do autor, levam que este Supremo entenda que as faltas dadas constituíram um comportamento episódico do autor que, embora passível de sancionamento disciplinar, não imporia a aplicação da sanção mais gravosa, já que uma outra medida disciplinar conservatória da relação laboral que não aquela era a mais adequada à envolvência circunstancial concreta.
E isto atendendo a que, nos parâmetros acima consignados, perante um tal quadro circunstancial, um empregador médio e razoável, perante aquela concreta actuação de um trabalhador colocado na situação do autor, não entenderia que a relação de trabalho estabelecida entre ambos ficaria grave, imediata e completamente comprometida, sendo previsível que, no futuro, se viria a reiterar.
Sendo, pois, desadequada a sanção imposta, o despedimento nela estado há-de considerar-se como ilícito.
5. Para além de brandir com a questão ligada à licitude do despedimento, a recorrente, no recurso em apreço, vem aduzir que, a perfilhar-se a opinião de que o despedimento foi ilegal, e porque o autor optou pela indemnização substitutiva da reintegração, o cálculo dessa indemnização somente deve ser computado até ao momento em que ocorreu tal opção.
Para tanto, sustenta que o nº 1 do artº 437º do Código do Trabalho deve ser interpretado no sentido de ser aplicável aos casos em que, declarado ilícito o despedimento, o trabalhador haja de ser reintegrado, porquanto só assim se reconstituiria a situação que existiria se não tivesse ocorrido o despedimento. E, prossegue, se o trabalhador opta pela indemnização substitutiva da reintegração, está, embora de forma atípica, a fazer cessar o contrato de trabalho, pelo que, a partir do momento da opção, não lhe poderá ser reconhecido o direito ao recebimento de retribuições vincendas após esse momento.
Não se desconhece a anotação que Pedro Romano Martinez faz ao citado nº 1 do artº 437º, quando expõe, a páginas 786 do Código do Trabalho Anotado, 6ª edição, que: –
“(…)
III. A compensação prevista no n.º 1 só se justifica enquanto subsistir o contrato de trabalho.
O contrato de trabalho pode não ter cessado com o despedimento ilícito (vd. anotação III. Ao artigo 436.º), mas entre a declaração de despedimento (ilícito) e o trânsito em julgado da decisão do tribunal o vínculo laboral pode extinguir-se por diversos motivos. A partir do momento em que o contrato de trabalho cessar deixa de ser devida a compensação prevista no n.º 1. Importa salientar que se trata de uma compensação devida pelo incumprimento de um contrato de execução continuada, que não pode continuar a ser paga depois da cessação do vínculo.
Assim, exemplificando, dir-se-á que, se o trabalhador morrer depois do despedimento ilícito, o salário de tramitação só é devido até à data da morte; o mesmo ocorre na eventualidade de o trabalhador se reformar por velhice depois do despedimento ilícito.
Pode ainda acrescentar-se que, tendo o trabalhador optado por uma indemnização substitutiva da reintegração até à sentença a proferir no tribunal de 1.ª instância (artigo 438.º, n.º 1), não são devidos salários intercalares a partir da data desta sentença, pois o contrato cessou nesse momento.
(…)”
Haverá que sublinhar, em primeiro lugar, que a literalidade do normativo a que agora prendemos a atenção não distingue, quanto ao direito nele consignado – o de perceber as retribuições que deixou de auferir desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal – as situações de despedimento ilícito com a consequente reintegração no seu posto de trabalho, sem prejuízo da sua categoria e antiguidade [prevista na alínea b) do nº 1 do artº 436º] e as situações em que o trabalhador, em substituição da reintegração, opta pela indemnização a que se reporta o artº 439º.
Perfilha-se a perspectiva de acordo com a qual, muito embora a declaração de ilicitude do despedimento acarrete, como se viu, a condenação do empregador à reintegração do trabalhador no seu posto de trabalho, tal reintegração não resulta automática, em face do que se dispõe no nº 1 do artº 438º, que reza que o trabalhador pode optar pela reintegração na empresa até à sentença do tribunal.
Por isso, estamos com o citado autor quando este faz notar (ob. cit. 789) que “não basta pedir que o trabalhador declare a ilicitude do despedimento; o trabalhador tem igualmente de requerer a restauração natural (reintegração) ou a indemnização sucedânea. Este pedido, em alternativa, excepcionalmente pode ser feito até à sentença do tribunal de primeira instância. No fundo, a declaração de ilicitude do despedimento corresponde a um pedido de simples apreciação; enquanto que a reintegração ou indemnização advêm de um pedido de condenação”.
Ora, a compensação a que alude o nº 1 do artº 437º (que, obviamente, se trata de algo diverso da compensação indemnizatória gizada no artº 439º) tem em vista um efeito decorrente directamente da ilicitude do despedimento que somente se tornará irrefutável na ordem jurídica a partir do momento em que esteja transitada em julgado a decisão judicial que a proclamou.
Assim sendo, é esse momento temporal o que produz eficácia relativamente à ilicitude, sendo que é justamente por causa desta que vai nascer a obrigação compensatória desenhada no nº 1 do artº 437º.
Não é despropositado citar, em abono desta postura, que ora se assume, as considerações formuladas no acórdão uniformizador de jurisprudência de 20 de Novembro de 2003 (publicado sob o nome de Jurisprudência n.º 1/2004 no Diário da República, I Série-A, de 9 de Janeiro de 2004), que, no ponto que agora releva, transcreveu o que fora dito em anterior Acórdão de 9 de Outubro de 2002 e que, conquanto se reportando ao regime jurídico aprovado pelo Decreto-Lei nº 64-A/89, não deixam de ser transponíveis para o domínio da legislação aplicável ao caso sub specie.
Nesse aresto, após ser dito: –
“(…)
‘Se porém a sentença de acordo com opção feita pelo trabalhador condenar em indemnização de antiguidade, considera-se que o contrato cessa na data dessa decisão judicial: é que a opção do trabalhador pela indemnização de antiguidade representa uma manifestação de vontade do trabalhador no sentido de pôr termo ao contrato a que porém fica dependente da superveniência de uma decisão judicial que declare a ilicitude do despedimento. Neste ponto esta ‘rescisão do contrato por iniciativa do trabalhador’ se diferencia das comuns formas de manifestação desta causa de cessação do contrato: nos casos comuns a rescisão é feita relativamente a um contrato que está em vigor e determina sempre a cessação do contrato, só influindo o reconhecimento ou não da existência de justa causa pelo tribunal para efeitos de determinação da compensação a que o trabalhador terá ou não direito (podendo mesmo no caso de inexistência de justa causa e desrespeito do prazo de aviso prévio originar dever de indemnizar a entidade patronal); no caso de opção por indemnização de antiguidade em acção de impugnação de despedimento a ‘rescisão’ é feita em momento em que o contrato não está em vigor e só terá eficácia rescisória da relação laboral se o despedimento vier a ser declarado ilícito. Como refere Monteiro Fernandes (obra citada pág. 547) ao permitir a referida opção ‘a lei oferece assim ao trabalhador ilegalmente despedido a faculdade de escolher o destino do v[í]nculo a partir da sentença, visto que o período anterior a esta fica necessariamente coberto pela repristinação que a alínea a) do n.º 1 determina’ (sublinhado acrescentado).
Por isso é que, no caso de opção pela indemnização de antiguidade, o contrato só se considera cessado na data da sentença, e não na data da notificação dessa opção a entidade patronal, sendo àquela data que o n.º 3 do artigo 13.º da LCCT manda expressamente atender para efeitos de determinação da antiguidade do trabalhador. Em suma: a relação laboral interrompida pelo despedimento só pode ser ‘morta’ pela rescisão por iniciativa do trabalhador depois de ‘ressuscitada’ pela declaração judicial da ilicitude daquele despedimento.
Aplicando os critérios que estão na base destas soluções legislativas expressamente consagradas para a ‘situação padrão’ de despedimento julgado ilícito por sentença não impugnada, para as hipóteses, não directamente contempladas da lei, de essa sentença, tenha ou não declarado a ilicitude do despedimento, ter sido impugnado, a coerência lógica do sistema impõe que se reportem à ‘decisão judicial final no sentido da ilicitude do despedimento’ os efeitos que no artigo 13.º da LCCT são imputados a sentença da 1.ª instância. Não faria nenhum sentido que se criasse no período que decorre entre a data da sentença da 1.ª instância que veio a ser impugnada e a data da decisão final da acção, um hiato ou um vácuo na protecção do trabalhador, privando-o das retribuições que teria auferido ao longo desse período não fora o despedimento ilícito e desprezando esse mesmo período para efeitos de antiguidade.
(…)”,
foi rematado: –
“(…)
Concluímos, assim, que, na acção de impugnação do despedimento pelo trabalhador, quer esteja em causa a reintegração do trabalhador, quer a sua opção pela indemnização de antiguidade, o momento que releva como referência temporal final para a definição dos direitos que o art. 13º da LCCT lhe confere, é não necessariamente a sentença da 1ª instância, mas aquela decisão, seja sentença ou acórdão, que, declarando ilícito o acto de despedimento, transite em julgado.
(…)”.
Pretende o nº 1 do artº 437º do Código do Trabalho uma tutela do trabalhador que se viu alvo de um ilícito despedimento, do mesmo passo que não deixa de «funcionar» como uma forma de sancionamento do empregador pela sua ilegalidade de actuação, não se lobrigando que, neste particular interpretativo defendido pela recorrente e agora não sufragado, possa ser convocada qualquer tutela da entidade patronal. A opção pelo recebimento de indemnização «por antiguidade», pode ainda, de certo jeito, ser perspectivada como uma reacção do trabalhador em não pretender manter um vínculo laboral com a sua entidade empregadora que assim actuou e cuja declaração de ilegalidade somente é firmada com o trânsito em julgado da decisão judicial.
Em face do que se deixa exposto, nega-se a revista.
Custas pela recorrente.
Supremo Tribunal de Justiça, 8 de Outubro de 2008
Bravo Serra (Relator)
Mário Pereira
Sousa Peixoto