| 40/08.1PJCSC |  |
NOVOS FACTOS
PENA DE EXPULSÃO
ESTRANGEIRO
MENOR
I - Os fundamentos do recurso extraordinário de revisão encontram-se taxativamente enunciados no n.º 1 do art. 449.º do CPP, vindo invocada pelo requerente a situação prevista na al. d): descoberta de novos factos ou meios de prova que, de per si ou confrontados com os que foram apreciados no processo, suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação.
II - Nos presentes autos o requerente, condenado na pena acessória de expulsão do território nacional por 8 anos, alega que o seu filho nasceu no dia anterior à publicação da sentença, mas já depois de produzida a prova em audiência; poder-se-á falar, assim, de um facto novo.
III - A Constituição da República, assim como estabelece a garantia de que os cidadãos portugueses não poderão ser expulsos do território nacional (art. 33.º, n.º 1), garante também aos filhos o direito a não serem separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais e mediante decretamento por decisão judicial (art. 36.º, n.º 6).
IV - Determina o art. 135.º, al. b), da Lei 23/2007, de 04-07, que não podem ser expulsos do País os cidadãos estrangeiros que tenham efectivamente a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa a residir em Portugal, sem fazer qualquer distinção entre estrangeiros legalmente residentes e não residentes.
V - Por imperativo constitucional e até por determinação legal, as razões de interesse e ordem pública que servem de fundamento à pena acessória de expulsão do território nacional devem ceder perante o interesse na conservação da unidade familiar, sendo necessário para tanto que o condenado tenha efectivamente a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa a residir em Portugal.
VI -Só no caso de o cidadão estrangeiro ter efectivamente a seu cargo o filho menor é que se justifica que seja dada prevalência ao direito de o filho menor não ser afastado do progenitor. Não assim quando é muito ténue o relacionamento entre pai e filho, não contribuindo aquele, económica e afectivamente, para a educação deste, como vem sublinhado no relatório social.
VII - Aliás, o condenado é também pai de uma menina, a residir com a avó materna, e de outro menino, que está institucionalizado, de idades próximas entre oito e nove anos, para cuja subsistência e educação nunca contribuiu de forma consistente.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
1. AA, cidadão cabo-verdiano identificado nos autos, veio, no proc. nº 40/08.1PJCSC do 3º Juízo Criminal da comarca de Cascais, interpor recurso extraordinário de revisão relativamente à condenação na pena acessória de expulsão com afastamento do território nacional durante 5 anos.
Nesse processo, o requerente foi condenado, em 16-07-2009, por decisão transitada em 7-09-2009, pela prática do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto no 21º nº 1 e 25º al. a) do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 2 anos de prisão efectiva e, nos termos do art. 34º do mesmo diploma, na pena acessória de expulsão do território nacional por 8 anos.
Com vista à verificação da situação prevista no artigo 449, nº 1, alínea d), do Código de Processo Penal, o requerente alega a condenação na pena de expulsão só foi possível por o tribunal desconhecer o nascimento do menor BB, de nacionalidade portuguesa, e o exercício do poder paternal pelo requerente, porque, desde o nascimento do menor ocorrido em 14 de Julho de 2009, que o exercício das responsabilidades parentais tem sido exercido conjuntamente pelo requerente e pela sua namorada CC, em virtude de, ao contrário do que vinha sucedendo, o recorrente e a sua namorada terem passado a viver em comunhão de leito, mesa e habitação, em território nacional.
Juntou certidão do assento de nascimento de BB, lavrado em 18 de Julho de 2009, do qual consta, por declaração do pai e da mãe, que o menor nasceu às 19 horas e 15 minutos do dia 14 de Julho de 2009, sendo filho de AA, solteiro, natural de Paria, Cabo Verde e residente no ... e de CC, solteira, natural de Oeiras e residente na Rua ....
O recurso extraordinário foi admitido e subiu sem ter sido dada ao Ministério Público a possibilidade de responder, sem terem sido feitas diligências no sentido de demonstrar a existência, ou não, de relações estáveis de vida em comum dos pais do menor e sem a informação a que o art. 454º do Código de Processo Penal faz referência. Por promoção do Ministério Público neste Supremo Tribunal, o processo foi mandado baixar para esse fim.
O Ministério Público respondeu então, considerando que “a pena acessória de expulsão para ser aplicada a cidadão estrangeiro deve ter sempre em conta os limites previstos no art.135º da Lei 23/2007 de 4 de Julho, que se reporta aos cidadãos inexpulsáveis.” Refere que, no caso, “deverá ser suspensa a execução da pena acessória de expulsão ao recorrente, pelo facto de este ter um filho menor, não devendo ser o Estado a coarctar os laços afectivos e a possibilidade de o pai estar presente na vida e na edução do menor que tem toda a sua vida organizada em Portugal, permitindo-se que quando o recorrente saia da prisão, restabeleça a sua vida familiar e sustente o seu filho que tem a seu cargo”, acrescentando que “o filho do recorrente já estava gerado, antes de ter sido proferida a sentença de condenação, razão pela qual, o tribunal não atendeu a estes motivos, e aplicou a pena acessória de expulsão. Contudo, é entendimento unânime que esta pena não é automática, é imperioso que se verifique a condição da norma, para que deve o juiz efectuar a devida ponderação dos conceitos ali contidos, sobretudo, os conceitos de «ordem pública, ameaça grave, e segurança nacional»".
Dando cumprimento ao disposto no art. 454º do Código de Processo Penal faz referência, a juíza do processo, em curta informação, considera ser “de conceder provimento ao recurso interposto pelo arguido condenado, por se mostrarem verificadas as condições e os fundamentos que o justificam, conforme factos invocados e teor do relatório social junto”.
Devolvidos os autos ao Supremo Tribunal de Justiça, o Ministério Público neste Tribunal pronunciou-se desfavoravelmente à procedência do recurso de revisão, chamando a atenção para a circunstância de o condenado ter dois filhos de outras tantas mães, a quem não presta qualquer apoio. Por outro lado, a relação amorosa do arguido com a mãe do menor BB estabeleceu-se quando o condenado foi posto em liberdade condicional, tendo ambos ido para França onde permaneceram 9 meses, após o que regressou cada um a sua casa, tendo ocorrido antes da prisão do condenado para cumprimento da actual pena a ruptura da relação existente entre ambos. Considera o Ministério Público que, embora se mantenham os contactos com o filho e a mãe deste, existe uma falta de consistência no exercício da responsabilidade parental por parte do condenado
Colhidos os vistos, o processo foi apresentado à conferência, para decisão.
2. O recurso extraordinário de revisão constitui um mecanismo processual destinado à reparação de erros judiciários para que a justiça substancial possa prevalecer sobre a formal, possibilitando a impugnação duma decisão transitada em julgado que se mostre inquinada por um erro de facto originado por motivos estranhos ao processo. Trata-se de um instituto com dignidade constitucional, que se encontra previsto pelo nº 6 do art. 29º da Constituição da República, preceito do seguinte teor: “os cidadãos injustamente condenados têm direito, nas condições que a lei prescrever, à revisão da sentença e a indemnização pelos danos sofridos”.
Os fundamentos deste recurso extraordinário encontram-se taxativamente enunciados no nº 1 do art. 449º do Código de Processo Penal, vindo invocada pelo requerente a situação prevista na al. d): descoberta de novos factos ou meios de prova que, de per si ou confrontados com os que foram apreciados no processo, suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação.
2.1 Conforme se escreveu no ac. de 11-06-2003, Proc. n.º 1680/03 - 3.ª Secção, “a noção de "factos novos" está tipicamente referida às circunstâncias do tempo processual da decisão; a justiça da decisão seria posta em causa se o facto relevante pudesse ter sido conhecido do tribunal do julgamento no momento da decisão.”
O menor BB nasceu no dia anterior à publicação da sentença, mas já depois de produzida a prova em audiência. Poder-se-á falar, assim, de um facto novo.
A Constituição da República, assim como estabelece a garantia de que os cidadãos portugueses não poderão ser expulsos do território nacional (art. 33º nº 1), garante também aos filhos o direito a não serem separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais e mediante decretamento por decisão judicial (art. 36º nº 6). O direito à convivência, ou seja, o direito dos membros do agregado familiar a viverem juntos, não é, porém, “apenas um direito dos pais ou dos filhos portugueses, mas também dos filhos portugueses em relação ao progenitor estrangeiro ou deste em relação aos filhos portugueses”, não sendo consentida outra interpretação com base nos princípios da equiparação e da igualdade (Anabela Costa Leão, “Expulsão de Estrangeiros com Filhos Menores a Cargo”, Jurisprudência Constitucional, nº 3, Jul/Set de 2004, pág. 32).
Com fundamento em que “o cidadão estrangeiro que tenha os filhos a seu cargo, que com eles mantenha uma relação de proximidade, que contribua decisiva e efectivamente para o seu sustento e para o desenvolvimento das suas personalidades”, tem o direito a não ser separado dos filhos, assim como os filhos têm o direito a não ser separados dos pais, salvo se estes não cumprirem os seus deveres fundamentais para com aqueles, o Tribunal Constitucional, declarou com força obrigatória geral, no acórdão nº 232/2004, a inconstitucionalidade material do art. 101º nº 1 als. a), b) e c) e nº 2 do Decreto-Lei nº 244/98, na sua versão original, “na dimensão em que permite a expulsão de cidadãos estrangeiros que tenham a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa residentes em território nacional, por violação conjugada do disposto nos arts. 33º nº 1 e 36º nº 6 da Lei Fundamental.”
Já antes, porém, com a revisão do regime respeitante à entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território nacional operada pelo Decreto-Lei nº 4/2001, de 10 de Janeiro, deixara de ser admitida a aplicação da pena acessória de expulsão do território nacional aos estrangeiros residentes que tenham filhos menores residentes em território português sobre os quais exerçam efectivamente o poder paternal à data da prática dos factos que determinaram a aplicação da pena e a quem assegurem o sustento e a educação, desde que a menoridade se mantenha no momento previsível de execução da pena. Para tanto era considerado residente, segundo a definição legal prevista no art. 3º do Decreto-Lei nº 244/98, “o estrangeiro habilitado com título válido de residência em Portugal.
Igual regime foi mantido na Lei nº 23/2007, de 4 de Julho, determinando o art. 135º, na alínea b), que não possam ser expulsos do País os cidadãos estrangeiros que tenham efectivamente a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa a residir em Portugal, sem fazer qualquer distinção entre estrangeiros legalmente residentes e não residentes.
2.2 Por imperativo constitucional e até por determinação legal, as razões de interesse e ordem pública que servem de fundamento à pena acessória de expulsão do território nacional devem ceder perante o interesse na conservação da unidade familiar. Para tanto, necessário é que o condenado tenha efectivamente a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa a residir em Portugal.
Ou seja: é necessário que o filho menor do requerente tenha nacionalidade portuguesa, resida em Portugal e esteja efectivamente a seu cargo.
O Ministério Público na instância recorrida, assim como a juíza do processo, pronunciam-se favoravelmente à autorização de revisão.
Já o Ministério Público neste Supremo Tribunal, apoiado no relatório social, chama a atenção, no seu parecer, para a falta dos requisitos que a lei exige para que a expulsão não seja decretada: que o cidadão estrangeiro tenha efectivamente a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa e a residir em Portugal.
Vejamos.
O relatório social, que o Instituto de Reinserção Social elaborou a pedido do tribunal, dá conta da seguinte situação:
Após AA ter sido libertado condicionalmente em Dezembro de 2007, conheceu CC e iniciaram uma relação de namoro. Coabitaram num período em que ambos se deslocaram para França e onde permaneceram cerca de 9 meses. Regressaram a Portugal no período de gestação de CC, ficando cada um a residir em casa dos respectivos pais.
Segundo os dados disponíveis, a relação entre ambos é de ruptura, tendo a relação de namoro já terminado antes da reclusão
O condenado, antes da reclusão, vinha estabelecendo uma relação de convivência com o filho, proporcionada por CC, e alargada a visitas da família paterna ao menor.
AA nunca participou financeiramente no sustento do filho, sustento este que é assegurado na totalidade pelos avós maternos, assim como o da filha CC. Esta é filha única de uma família de razoável condição sócio-económica e cultural - o pai é técnico comercial de produtos químicos e a mãe professora do ensino secundário. Todas as responsabilidades parentais relativas ao menor são assumidas apenas pelos avós matemos. CC - que não trabalha nem estuda - ocupa o tempo a cuidar do filho, que não frequenta infantário.
O relatório dá conta que a mãe do menor tem visitado o condenado e que algumas vezes se faz acompanhar do filho. Todavia, ao contrário do que o requerente alega, ele e a sua namorada não vivem em comunhão de leito, mesa e habitação. É certo que, como se refere no relatório, “CC, quando confrontada com a eventual expulsão do condenado do território nacional tende a adoptar uma atitude proteccionista e desculpabilizante procurando enfatizar a relação afectiva daquele com o filho de ambos”. Apurou-se, como se referiu, que a mãe do menor BB vive com os pais, que são quem assume todas as responsabilidades parentais para com o menor, seu neto, e que não se mostram dispostos a acolher o condenado em sua casa, quando for restituído à liberdade. Aliás, ainda segundo o relatório social, “é pretensão do condenado, restituído à liberdade, reintegrar o agregado materno, composto pela mãe, dois irmãos menores, irmã de 21 anos e um filho desta (de 24 meses). Tal pretensão não encontra eco e receptividade na mãe e na irmã do condenado que não equacionam o acolhimento de AA”
Nada aponta, assim, no sentido de que o condenado relativamente ao menor BB exerce efectivamente o poder paternal. Aliás, é também pai de uma menina, a residir com a avó materna, e de outro menino, que está institucionalizado, de idades próximas entre oito e nove anos, para cuja subsistência e educação nunca contribuiu de forma consistente.
Ora, só no caso de o cidadão estrangeiro ter efectivamente a seu cargo o filho menor é que se justifica que seja dada prevalência ao direito de o filho menor não ser afastado do progenitor. Não assim quando é muito ténue o relacionamento entre pai e filho, não contribuindo aquele, económica e afectivamente, para a educação deste, concluindo os serviços do IRS “pela falta de consistência no que respeita ao exercício da responsabilidade parental por parte do condenado, assim como para a inexistência de uma relação estável com a mãe do menor”.
Não estando reunidos os requisitos constantes do art. 135º da Lei nº 23/2007, nomeadamente o previsto na alínea b), de modo algum se pode falar da existência de um facto novo susceptível de justificar a revisão da sentença condenatória quanto à pena acessória de expulsão.
DECISÃO
Nestes termos, acordam no Supremo Tribunal de Justiça em denegar a revisão da decisão na parte em que condenou o cidadão cabo-verdiano AA na pena acessória de expulsão com afastamento do território nacional por 5 anos.
Custas pelo recorrente, com taxa de justiça de 3 UC.
Lisboa, 14 de Abril de 2011
Arménio Sottomayor
Souto de Moura
Carmona da Mota (com declaração de voto)
Declaração de voto
No recurso de revisão, no âmbito da alínea d) do n.º 1 do art. 449-º do CPC ([1]), interessa distinguir, à partida, entre a descoberta de novos factos e a descoberta de factos supervenientes.
E, no caso, o facto invocado será mais um facto superveniente que um novo facto, pois que, embora o filho do requerente tenha nascido dois dias antes da condenação, só veio a ser registado como filho do ora requerente dois dias depois.
Além de que o facto relevante (para «impedir a expulsão») será, não o nascimento de um filho, mas um seu específico tratamento como tal. Com efeito, a Lei nº 23/2007, de 4 de Julho, passou – no art. 135º, alínea b) – a impedir a expulsão do País dos cidadãos estrangeiros que tenham efectivamente a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa a residir em Portugal ([2]).
Daí que, reportando esta «hipótese legal» à data da condenação, ela se mostre, por si, incapaz de lançar dúvidas sobre a justiça da pena acessória, mesmo que de «novo facto» se tratasse.
Seja como for, também importa – a meu ver – distinguir entre a pena de expulsão ([3]) e a sua execução, sobrelevando, quanto àquela, o disposto no art. 151.o (Pena acessória de expulsão)[4] da Lei 23/2007, e, nesta última, o disposto no art. 135.º (Limites à [execução] da expulsão).
Ora, neste aspecto, o da execução da pena de expulsão (fundamentada, sobretudo, no art. 151.º da Lei dos Estrangeiros), «o juiz de execução de penas ordena a sua execução logo que estejam cumpridos dois terços da pena de prisão», podendo mesmo «decidir a antecipação da execução da pena acessória de expulsão, em substituição da concessão de liberdade condicional, logo que julgue preenchidos os pressupostos desta e desde que esteja cumprida metade da pena de prisão» (art. 151.4 e 5 da Lei 23/2007). Com a limitação, porém, de que, no momento da execução da expulsão, o condenado não «tenha efectivamente a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa a residir em Portugal» ou «filhos menores, nacionais de Estado terceiro, residentes em território português, sobre os quais exerçam efectivamente o poder paternal e a quem assegurem o sustento e a educação» (art. 135.º).
Por isso, sem me opor à decisão tomada, sustentei, na discussão do acórdão, que, no caso, haveria que, negando a revisão (porque ao tempo da condenação em pena de expulsão não se verificavam contra-indicações à sua aplicação), remeter ao juiz de execução de penas o encargo de verificar se, chegado o momento da sua execução, já ou ainda ocorrerá ou ocorrerão (ou não) alguma ou algumas daquelas contra-indicações, caso em que, na afirmativa, deverá negar ou protelar a execução da expulsão.
O presidente da secção,
…………………………………………….
(J. Carmona da Mota)
[1] Artigo 449.º (Fundamentos e admissibilidade da revisão) – 1 – A revisão de sentença transitada em julgado é admissível quando: (…) d) Se descobrirem novos factos ou meios de prova que, de per si ou combinados com os que foram apreciados no processo, suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação.
[2] Artigo 135.o (Limites à expulsão) – Não podem ser expulsos do País os cidadãos estrangeiros que: a) Tenham nascido em território português e aqui residam; b) Tenham efectivamente a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa a residir em Portugal; c) Tenham filhos menores, nacionais de Estado terceiro, residentes em território português, sobre os quais exerçam efectivamente o poder paternal e a quem assegurem o sustento e a educação; d) Que se encontrem em Portugal desde idade inferior a 10 anos e aqui residam.
[3] Aplicável tanto «ao cidadão estrangeiro não residente no País, condenado por crime doloso em pena superior a 6 meses de prisão efectiva (…)» como – devendo contudo, nesta hipótese, ter-se em conta, na sua aplicação, a gravidade dos factos praticados pelo arguido, a sua personalidade, a eventual reincidência, o grau de inserção na vida social, a prevenção especial e o tempo de residência em Portugal - ao «cidadão estrangeiro residente no País, condenado por crime doloso em pena superior a 1 ano de prisão»
[4] 1 — A pena acessória de expulsão pode ser aplicada ao cidadão estrangeiro não residente no País, condenado por crime doloso em pena superior a 6 meses de prisão efectiva ou em pena de multa em alternativa à pena de prisão superior a 6 meses. 2 — A mesma pena pode ser imposta a um cidadão estrangeiro residente no País, condenado por crime doloso em pena superior a 1 ano de prisão, devendo, porém, ter-se em conta, na sua aplicação, a gravidade dos factos praticados pelo arguido, a sua personalidade, a eventual reincidência, o grau de inserção na vida social, a prevenção especial e o tempo de residência em Portugal. 3 — Sem prejuízo do disposto no número anterior, a pena acessória de expulsão só pode ser aplicada ao cidadão estrangeiro com residência permanente quando a sua conduta constitua uma ameaça suficientemente grave para a ordem pública ou segurança nacional. 4 — Sendo decretada a pena acessória de expulsão, o juiz de execução de penas ordena a sua execução logo que estejam cumpridos dois terços da pena de prisão. 5 — O juiz de execução das penas pode decidir a antecipação da execução da pena acessória de expulsão, em substituição da concessão de liberdade condicional, logo que julgue preenchidos os pressupostos desta e desde que esteja cumprida metade da pena de prisão.