Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 08P2878 |  |
MEDIDA DA PENA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PERDA DE BENS A FAVOR DO ESTADO
PERDA DE BENS A FAVOR DE REGIÃO AUTÓNOMA
I - Tem havido consenso em que é susceptível de revista a correcção do procedimento ou das operações de determinação da medida da pena, o desconhecimento pelo tribunal ou a errónea aplicação dos princípios gerais de determinação, a falta de indicação de factores relevantes para aquela, ou, pelo contrário, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis. Não falta, todavia, quem sustente que a valoração judicial das questões de justiça ou de oportunidade estariam subtraídas ao controlo do tribunal de revista, enquanto outros distinguem: a questão do limite ou da moldura da culpa estaria plenamente sujeita a revista, assim como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras de experiência, ou a desproporção da quantificação efectuada – cf. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, pág. 211, § 278, e Ac. do STJ de 15-11-2006, Proc. n.º 2555/06 - 3.ª.
II - O modelo de prevenção acolhido pelo CP – porque de protecção de bens jurídicos – determina que a pena deva ser encontrada numa moldura de prevenção geral positiva e que seja definida e concretamente estabelecida também em função das exigências de prevenção especial ou de socialização, não podendo, porém, na feição utilitarista preventiva, ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
III - Dentro desta medida de prevenção (protecção óptima e protecção mínima – limite superior e limite inferior da moldura penal), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa.
IV - As circunstâncias e critérios do art. 71.º do CP devem contribuir tanto para codeterminar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.
V - Estando em causa a prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01, e tendo em consideração que:
- a ilicitude do facto é elevada, quer pelo tempo que durou a actividade de tráfico, quer pela área geográfica envolvida, quer pela variedade dos estupefacientes e quantidades transaccionadas [a partir dos contactos que mantinha com toxicodependentes, especialmente desde o ano de 2006, o FM começou a vender cocaína, heroína e haxixe, a indivíduos que o contactavam em vários locais de P…, inicialmente no Campo de S…, posteriormente, na zona da C…, no jardim em frente ao Liceu A… e no Largo de S…, junto ao Café do P…., actividade que se desenvolveu nos anos de 2006 e 2007];
- o modo de execução revela um negócio estrategicamente definido e sedimentado, que se foi ampliando [o FM adquiria os produtos estupefacientes que vendia a vários indivíduos na Ilha… em pequenas quantidades (5 g) e, posteriormente, com os lucros da venda dos mesmos, começou a adquirir quantidades cada vez maiores (10 g), especialmente heroína e cocaína; os produtos estupefacientes adquiridos pelo arguido eram posteriormente divididos em pequenas doses (pacotes de 0,5 g de heroína ou de cocaína e palitos de haxixe), que vendia a consumidores que o contactavam nos locais acima indicados, pagando os consumidores € 50 por cada pacote de heroína ou de cocaína com 0,5 g e € 15 por cada panfleto dos mesmos produtos, e € 5 por cada palito de haxixe; os indivíduos que pretendiam adquirir produtos estupefacientes ao FM telefonavam-lhe ou mandavam-lhe uma mensagem para o telemóvel, através do qual combinavam os locais de encontro para a entrega dos produtos estupefacientes e o pagamento dos mesmos];
- foram apreendidos ao arguido dois telemóveis, usados na actividade referida;
- é patente a intensidade do dolo [o FM conhecia as características ilícitas das substâncias que adquiriu, possuiu, cedeu ou vendeu a terceiros e, ainda assim, quis adquirir, possuir, ceder e vender tais substâncias ilícitas; sabia que não se encontrava autorizado a deter a navalha que lhe foi apreendida; e sabia ainda que as suas condutas eram proibidas por lei e criminalmente punidas];
- são graves as consequências da conduta do arguido, gravidade expressa na regularidade da actividade de venda [no período de Outubro a Dezembro de 2006, o FM vendeu ao NM um a dois panfletos de heroína por dia, ao preço de € 15, o que aconteceu quase todos os dias, num total de cerca de 50 panfletos; ao RP vendeu, em vários locais da cidade, entre os meses de Abril e Maio de 2007, todos os dias, cocaína a € 15 o «panfleto» e «pacotes» de meio grama, a € 50];- o arguido também vendeu heroína em troca de objectos em ouro, que posteriormente revendeu a pessoas que não foi possível identificar;
- o dinheiro que o FM auferiu com a venda de produtos estupefacientes ou era de imediato gasto nas necessidades diárias de alimentação do arguido ou era usado para adquirir mais produtos estupefacientes;
- confessou parte dos factos, o que tem fraca relevância, dado que não vem provado que a sua confissão fosse essencial ao apuramento dos mesmos, e não garante qualquer intenção de não reincidência, tanto mais que não vem provado o arrependimento;
- veio repatriado do Canadá e viveu maritalmente com MM; trabalhou para AB durante cerca de 4 meses, entre Agosto e Novembro de 2006, como servente de pedreiro, auferindo € 25 por dia, após o que desistiu de trabalhar;
- a prevenção geral ao nível do combate ao crime de tráfico de estupefacientes é especialmente intensa, face à disseminação da actividade ilícita do tráfico por todo o mundo, com prejuízo para incolumidade pública e sanidade da estirpe;
- as exigências de prevenção especial reclamam adequada socialização do arguido;
- a culpa do arguido é elevada, pois que fazia modo de vida da actividade do tráfico, apesar de conhecer a ilicitude da sua conduta;
- o facto de os rendimentos obtidos com a venda da droga não poderem ser considerados avultados, nem ter enriquecido com os mesmos, não diminui a culpa do arguido perante a gravidade e circunstâncias do crime;
é de concluir que, embora o arguido não tivesse antecedentes criminais, a pena que lhe foi aplicada, de 5 anos e 3 meses de prisão, é adequada ao restabelecimento da norma legal violada e às exigências de socialização do arguido, e contém-se no quadro da culpa, não sendo, por isso, excessiva nem desproporcional.
VI - O art. 39.º do DL 15/93, de 22-01, refere-se ao destino dos bens declarados perdidos a favor do Estado, que revertem em determinada percentagem para a entidade coordenadora do Programa Nacional do Combate à Droga (destinando-se ao apoio de acções, medidas e programas de prevenção do consumo de droga), para o Ministério da Saúde (visando a implementação de estruturas de consulta, tratamento e reinserção de toxicodependentes), e para os organismos do Ministério da Justiça (visando o tratamento e reinserção social dos toxicodependentes em cumprimento de medidas penais ou tutelares).
VII - Desse preceito não resulta que quando o crime a que respeita a declaração de perda de bens ocorra em Região Autónoma sejam declarados perdidos os bens ou revertido o seu valor a favor da Região Autónoma.
VIII - Nem a lei autoriza o tribunal a adjudicar ou afectar os bens declarados perdidos a favor do Estado: é ao proprietário, em exclusivo, que compete dar destino à coisa que passou a ser sua (art. 1305.º do CC). E é assim, mesmo que o proprietário seja o Estado (art. 1304.º do CC).
IX - Os arquipélagos dos Açores e da Madeira constituem regiões autónomas dotadas de estatutos político-administrativos e de órgãos e governo próprios (art. 6.º, n.º 2, da CRP), mas essa autonomia político-administrativa regional não afecta a integridade da soberania do Estado e exerce-se no quadro da Constituição – art. 225.º, n.º 3, da CRP.
X - As regiões autónomas têm os poderes definidos nos respectivos estatutos (art. 227.º, n.º 1), sendo que, segundo o art. 228.º da CRP, «1. A autonomia legislativa das regiões autónomas incide sobre as matérias enunciadas no respectivo estatuto político-administrativo que não estejam reservadas aos órgãos de soberania. 2. Na falta de legislação regional própria sobre matéria não reservada à competência dos órgãos de soberania, aplicam-se nas regiões autónomas as normas legais em vigor».
XI - Daqui resulta que a perda de bens a favor da Região Autónoma há-de necessariamente resultar de lei expressa, que poderá ser a definidora do Estatuto da Região Autónoma.
XII - Ora, o art. 113.º, al. e), do Estatuto da Região Autónoma dos Açores, que se refere apenas aos bens abandonados e aos que integrem heranças declaradas vagas para o Estado, desde que uns e outros se situem dentro dos limites territoriais da Região, não permite que os objectos relacionados com tráfico de droga sejam declarados perdidos a favor dessa Região e não do Estado (cf. Ac. deste STJ de 08-11-2007, Proc. n.º 3763/07 - 5.ª).
XIII - A Lei 130/99, de 21-08, nomeadamente o disposto no seu art. 145.º, al. g), diz apenas respeito à Região Autónoma da Madeira. Daí que não possa, para tal efeito, fazer-se uma aplicação extensiva, ou mesmo analógica, da lei definidora do Estatuto da Região Autónoma da Madeira, para integrar a lei definidora do Estatuto da Região Autónoma dos Açores. São leis diferentes, que definem estatutos próprios (cf. art. 225.º, n.º 1, da CRP).
XIV - Inexistindo lei expressa que legitime a decisão recorrida quanto ao destino dos bens declarados perdidos a favor da Região Autónoma dos Açores, não pode legalmente acolher-se essa decisão.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
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Nos autos de processo comum com o nº 2666/06.9PBPDL do 5º Juízo de Ponta Delgada, o arguido AA, divorciado, desempregado, filho de BB e de CC, natural da freguesia da Sé, concelho de Angra do Heroísmo, onde nasceu a 15 de Agosto de 1960, residente que foi na Rua do ....................., Ponta Delgada, actualmente preso no Estabelecimento Prisional Regional de Ponta Delgada, fora submetido a julgamento na sequência de acusação formulada pelo Ministério Público que lhe imputara a prática de: - Um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelo artigo 21°, nº 1, do DL nº 15/93, de 22 de Janeiro
- Um crime de receptação, previsto e punível pelo artigo 231º, nº 1, do Código Penal
- Um crime de detenção de arma proibida, previsto e punível pelo artigo 86°, nº 1, alínea d), com referência ao artigo 3°, nº 2, alínea f), da Lei nº 5/2006, de 23.02
- Seis crimes de condução de veículo automóvel sem habilitação legal, previstos e punidos pelos nºs 1 e 2 do artigo 3° do Decreto-Lei n° 2/98, de 2 de Janeiro, com referência aos artigos 121°, nº 1, e 122°, nº 2, do Código da Estrada, aprovado pelo Decreto-Lei nº 114/94, de 3 de Maio, e alterado pelos Decretos-Leis nº 2/98, de 2 de Janeiro, 265-A/200l, de 28 de Setembro, Lei n° 20/2002, de 21 de Agosto, e Decreto-Lei nº 44/2005, de 23 de Fevereiro.Interposto recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, da decisão então proferida, veio posteriormente a ser proferido novo acórdão em 23 de Junho de 2008, - em reformulação do proferido em 8 de Janeiro de 2008, constante de fls 463 e sgs, - de acordo com o decidido no acórdão do STJ de fls 585 e sgs , que decidiu:
- Absolver o arguido dos crimes de receptação e de condução sem habilitação legal que lhe eram imputados (o arguido foi entretanto absolvido do crime de detenção de arma proibida, no acórdão do STJ de fls 585 e sgs)
- Condenar AA pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no artigo 21º, nº 1, do DL n° 15/93, em 5 anos e 3 meses de prisão
- Condená-lo nas custas.
- Determinar a perda a favor da Região Autónoma dos Açores dos telemóveis, navalha e dinheiro apreendidos
- Ordenar a destruição do produto estupefaciente apreendido.
Determinou-se o demais de lei.Inconformados, recorreram:
- O Arguido, que apresentou a sua motivação em 9 de Julho, com as seguintes CONCLUSÕES:
1- Por Douto Acórdão proferido nestes autos, o Arguido foi condenado na pena de 5 anos e 3 meses de prisão pela prática de um crime p. e p. pelo art° 21°/1 DL 15/93 de 22-01, pena esta que a nosso ver mostra-se excessiva e desproporcional "in casu". Vejamos:
2- Em Julgamento o arguido confessou parcialmente os factos, nomeadamente o facto de ter vendido droga no período temporal dado por provado no Ac., mas frisou que na altura era consumidor de drogas e negou que tivesse tido qualquer lucro ou compensação monetária. Além disso, não foi apreendida ao arguido qualquer quantia monetária avultada, o mesmo não tem bens e é pobre.
3- Tal também se conclui pela leitura do Ac. recorrido e da matéria de facto dada por provada, que não faz qualquer referência a que esse arguido alegadamente apresentasse, em algum momento que fosse, quaisquer sinais exteriores de riqueza, nem faz qualquer referência a quaisquer concretos lucros que este concreto arguido alegadamente tivesse concretamente auferido.
4- O arguido frisou nos autos ser à data dos factos consumidor de drogas, o que o Acórdão de modo algum refuta, ao ter considerado como matéria de facto não provada que: "O arguido nunca consumiu de forma habitual substâncias estupefacientes".
5- O arguido não tem antecedentes criminais por tal tipo de crime, quis prestar declarações em audiência e aí assumiu os factos em que efectivamente interveio; encontra-se desde fase de inquérito sujeito a m.c. de prisão preventiva, o que, por si, embora não seja teórica nem praticamente o mesmo que cumprimento de pena, acaba sempre por ter o efeito de "lição".
6- Tais circunstâncias não foram devidamente atendidas no Ac. recorrido e indubitavelmente deviam ter sido consideradas na ponderação e determinação da medida da sua pena, e valoradas a favor deste arguido; não tendo ainda o Ac. atendido ao arrependimento demonstrado pelo arguido em julgamento.
7 - O Ac. recorrido embora aluda ao artº 71 °CP, não atendeu a todos esses factores aqui referidos, e aplicou pena de prisão em medida excessiva ao arguido, o qual não tem quaisquer antecedentes criminais por tal tipo de crime.
8- E isto não obstante o Ac. expressamente reconhecer em págs.12-13 da sua fundamentação que: "o arguido não enriqueceu nem ao menos viu o seu nível de vida aumentado", pois o que auferia na venda de estupefacientes o mesmo gastava no custeio das necessidades diárias de alimentação ou o usava para adquirir mais produtos estupefacientes como resulta da m. f dada por provada; a sua culpa “resulta in casu francamente diminuída"; a confissão do arguido dá um sinal inequívoco de contrição, que não pode ser ignorado enquanto indício de propósito sério de não reincidência” - razões e factores estes que referidos e dados por assentes no Ac., impunham e impõem a nosso ver a fixação de pena nunca superior a 5 anos de prisão e suspensa na sua execução.
9- As penas devem visar sempre a reinserção social do condenado (art° 40º CP) e não só o castigo puro e simples. Actualmente, as penas de prisão nem sempre reinserem, porém são sempre estigmatizantes. Condenar este arguido a cumprir 5 anos e 3 meses de prisão, seria estigmatizá-lo irremediavelmente e em vez de se reinserir estar-se-á a dificultar a sua reinserção. Já bastam todas as dificuldades sociais e laborais por que o mesmo num passado remoto atravessou em virtude do seu repatriamento dos E.UA. para esta ilha de S. Miguel, para onde foi remetido sem saber em que lugar e com quem viveria.
10- Atento o princípio da Justiça Relativa que deve estar subjacente à determinação das penas, não deve ser aplicada "in casu" pena de 5 anos e 3 meses de prisão a este arguido, o qual não tem quaisquer antecedentes criminais por tal tipo de crime e confessou os factos em que interveio, quando relativamente a outros arguidos igualmente sem antecedentes criminais por tal tipo de crime e ainda que não tenham confessado os factos foram aplicadas penas de prisão em medida muito próxima dos mínimos legais e suspensas na sua execução.
11- O Ac. recorrido ao ter decidido como decidiu, tendo-lhe aplicado uma pena superior a 5 anos de prisão, não atendeu devidamente a todas estas circunstâncias concretas e supra referidas nestas Conclusões, e incorreu pois na violação do disposto nos arts. 40º, 71°/1,2, a), c), d) e e) CP, devendo pois ser revogado, procedendo-se à redução da pena de prisão aplicada, aplicando-se-lhe uma pena concreta próxima dos mínimos legais da moldura penal abstracta aplicável ao tipo de crime em que foi condenado, não devendo nunca a pena a aplicar exceder os 5 anos de prisão. E, por outro lado,
12- considerando que: o arguido não tinha quaisquer antecedentes criminais de especial relevo criminal, nem tem qualquer outra conduta posterior censurável penalmente, é pessoa repatriada dos E.U.A. e vítima dos entraves que a própria sociedade portuguesa (em particular, a sociedade açoriana) criou à sua então integração social; já trabalhou como pedreiro e pretende voltar a trabalhar; e apenas por força do seu repatriamento está longe de sua mãe e familiares- deve ora ser dada uma oportunidade ao arguido, permitindo a sua reinserção social, decretando-se para tal, e uma vez operada a redução da pena de 5 anos e 3 meses de prisão para uma pena não superior a 5 anos, a suspensão da execução da pena de prisão que lhe for aplicada (art° 50° CP) acompanhada de um forte regime de prova, sendo que a simples censura do facto e ameaça da pena bastariam para prevenir que o Arguido não volte a delinquir, satisfazendo-se as necessidades de prevenção geral e especial "in casu".
13- Tudo isto tendo em conta os fins das penas, principalmente a ressocialização do arguido, o princípio da graduação e proporcionalidade na aplicação das penas, a "ultima ratio" da pena de prisão efectiva, e princípios da razoabilidade e adequação das penas, que de certo modo alicerçam as recentes alterações introduzidas na nossa Legislação Penal e Processual Penal.
Nestes termos e nos melhores de direito, sempre com o Douto Suprimento de V. Exas., Venerandos Juízes Conselheiros, deverá ser dado provimento ao presente recurso e por conseguinte: ser revogado o Douto Acórdão ora recorrido, devendo proceder-se a final e em todo o caso à redução da pena de prisão aplicada ao Arguido, aplicando-se-lhe uma pena próxima dos mínimos legais e nunca superior a 5 anos de prisão, e suspensa na sua execução- tudo nos termos e com os fundamentos atrás expostos.
Deste modo, V. Exas. farão a costumada JUSTIÇA!
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- O Ministério Público, que em 10 do mesmo mês, apresentou a sua motivação de recurso, explicitando:EM CONCLUSÃO:
1.O douto acórdão declarou o perdimento de objectos apreendidos nos autos, em obediência ao artº 35° do DL 15/93, de 22/1).
2.Do mesmo passo, decidiu que os objectos fossem atribuídos à Região Autónoma;
3.A declaração de perdimento não é feita em função de interesses patrimoniais do Estado, mas porque há que dar destino a objectos que não podem ser devolvidos ;
4. A declaração de perdimento cria um direito de propriedade sobre a coisa para o Estado;
5.A partir desse momento, é ao proprietário da coisa que compete, em exclusivo, dar o destino aos objectos sobre que incide aquele seu direito (artº 1.305° do C.C.), mesmo que esse proprietário seja o Estado (art° 1.304° do C.C.);
6.Não existe disposição legal que consinta ao tribunal ser ele a fazer a afectação dos objectos perdidos em processo crime.
Posto isto,
Decidindo como decidiu, o douto acórdão sob recurso violou o disposto nos arts 1.304° e 1305°, do Cód. Civil e, por erro de interpretação, o disposto nos art°s 35° e 36° do DL 15/93, de 22.1., devendo ser revogado no que respeita à atribuição dos bens feita à Região Autónoma dos Açores (RAA). Respondeu o Ministério Público à motivação do recurso interposto pelo arguido, resumindo:
O recurso apenas expressa o desconforto do recorrente pela pena a que foi sujeito e a expectativa de obter outra, com o recurso, assente, exclusivamente, na benevolência do tribunal ad quem.
Porém, é notória a gravidade do crime cometido, como notórias são as exigências de prevenção, seja geral, seja especial de crimes desta natureza, sendo certo que não houve violação de qualquer preceito legal.
Pelo exposto e no entender do Ministério Público, o recurso não merece provimento (…)
Neste Supremo, o Digníssimo Procurador-Geral Adjunto, emitiu douto Parecer, onde:
- Quanto ao recurso do Ministério Público, conclui pela sua procedência, acompanhando o Parecer do Seu Exmo Colega neste STJ (574 -579) que incidiu sobre o anterior recurso (sem qualquer modificação da premissas da questão ora em apreço), acrescentando á jurisprudência uniforme deste Supremo Tribunal (que não pretendeu ser exaustiva), o acórdão de 28.06.2006, proferido no processo nº 1938/06, 5ª.
- Sobre o recurso do arguido Macedo, conclui: “Não repugna que a pena (proporcionalmente quantificada dentro dos limites das molduras da culpa e da prevenção, sem violação do direito material) possa ser reduzida, não ocorrendo, no entanto, ponderosas razões justificativas da opção pela pena suspensa.”Cumpriu-se o disposto no artigo 417º nº 2 do CPP. tendo o arguido ora recorrente, apresentado resposta, onde conclui como na motivação, pugnando pela redução da pena para 5 anos de prisão, e suspendendo esta na sua execução.Não tendo sido requerida audiência, seguiu o processo para conferência, após os vistos legais.
Consta do acórdão recorrido:
FUNDAMENTAÇÃO
A) Factos provados
1. O arguido veio repatriado do Canadá e viveu maritalmente com DD numa casa sita na Rua do ............ Ponta Delgada, e, posteriormente, numa casa na Rua ................... Santo António, Capelas, Ponta Delgada, e, em Maio de 2006, na Rua ....................., Santo António, Capelas.
Trabalhou para Agostinho Viveiros Bettencourt durante cerca de 4 meses, entre Agosto e Novembro de 2006, como servente de pedreiro, auferindo 25 € por dia, após o que desistiu de trabalhar.
A partir dos contactos que mantinha com indivíduos toxicodependentes, especialmente a partir do ano de 2006, o AA começou a vender cocaína, heroína e haxixe, substâncias que integram a tabela anexa ao Decreto-Lei n. 15/93, de 22-01, a indivíduos que o contactavam em vários locais de Ponta Delgada, inicialmente no Campo de São Francisco e, posteriormente, na zona da Calheta, no jardim em frente ao Liceu Antero de Quental e no Largo de Santa Clara, junto ao Café do Peixoto.
O AA adquiria os produtos estupefacientes que vendia a vários indivíduos nesta Ilha de São Miguel em pequenas quantidades (5 gramas) e, posteriormente, com os lucros da venda dos mesmos, começou a adquirir quantidades cada vez maiores (10 gramas), especialmente heroína e cocaína.
Os produtos estupefacientes adquiridos pelo arguido eram posteriormente divididos em pequenas doses (pacotes de meio grama de heroína ou de cocaína e palitos de haxixe), que vendia a consumidores que o contactavam nos locais acima indicados, pagando os consumidores 50 € por cada pacote de heroína ou de cocaína com meio grama e 15 € por cada panfleto dos mesmos produtos e 5 € cada palito de haxixe.
Os indivíduos que pretendiam adquirir produtos estupefacientes ao AA telefonavam-lhe ou mandavam-lhe uma mensagem para o telemóvel, através do qual combinavam os locais de encontro para a entrega dos produtos estupefacientes e o pagamento dos mesmos.
Foram apreendidos ao arguido os seguintes telemóveis, usados na actividade referida:
- «Alcatel» com o 1MBl....................., no qual o arguido utilizava o cartão da TMN com o n. ............. apreendido em 22 de Dezembro de 2006;
- «Nokia», com o IMEl .................., no qual o arguido utilizava o cartão da Vodafone com o n. ....................., apreendido em 22 de Maio de 2007.
Através do modo de actuação acima referido, durante os anos de 2006 e 2007 o AA vendeu produtos estupefacientes aos seguintes indivíduos:
A EE, cedeu a título gratuito na zona da Calheta, durante o ano de 2006, um «pacote» de heroína;
A FF, vendeu várias vezes na zona da Calheta, em finais de 2006, heroína a 15 € o «panfleto»;
A GG, vendeu na zona da Calheta, durante os meses de Novembro de 2006 a Abril de 2007, cocaína a 15 € o «panfleto», por três ou quatro vezes;
A HH, vendeu na zona da Calheta, durante cerca de dois meses e pelo menos uma vez por semana, heroína a 15 € o «panfleto»;
A II, vendeu em vários locais desta cidade, entre os meses de Abril e Maio de 2007 o AA vendeu, todos os dias, cocaína a 15 € o «panfleto» e «pacotes» de meio grama a 50 € cada; no dia 22 de Maio de 2007, o II adquiriu um «panfleto» com 0,10 gramas de cocaína ao AA no Jardim Sena de Freitas, em Ponta Delgada, pagando a quantia de 15 €.
2. No dia 22 de Dezembro de 2006, cerca das 16HOO, o AA foi contactado em frente à cervejaria Gatuno, na Rua da Boa Nova, em Ponta Delgada, pelos agentes da Polícia de Segurança Pública JJ, KKl e EE no seguimento da emissão de mandados de busca à residência do arguido, na Rua ................., em Ponta Delgada.
Ao entrar na viatura policial, o BB tirou do bolso das calças um pacote de heroína com o peso de 0,684 gramas e atirou o mesmo para o chão da viatura, pacote que foi apreendido pelos agentes da Polícia de Segurança Pública.
Efectuada revista de segurança ao arguido, após a sua detenção pela posse de heroína, foi apreendido ao mesmo o dinheiro e objectos a seguir indicados, que o arguido trazia no interior dos bolsos da roupa:
- 10 notas de 10 € e 7 notas de 5 €, no total de 135 €;
- uma navalha medindo 11 cm de lâmina e 11 cm de cabo metalizado de cor castanha.
No dia 22 de Maio de 2007, cerca das 17hOO, no Jardim Sena de Freitas, em Ponta Delgada, o AA vendeu a II um panfleto com 0,053 gramas de cocaína pelo preço de 15 €.
Efectuada revista de segurança ao arguido, após a sua detenção pela venda de heroína, foi apreendido ao mesmo o dinheiro e produto estupefaciente a seguir indicados:
- 2 notas de 10 € e 1 nota de 5 €, no total de 25 €;
- 15 panfletos de cocaína com o peso total de 0,668 gramas, que se encontravam dissimulados no interior de uma caixa cilíndrica de cor preta, própria para acondicionar rolos fotográficos, que o AA transportava na mão.
3. Nos dias 14 e 19 de Dezembro de 2006, a hora não concretamente apurada, LL e MM o levaram o arguido à sua residência, onde viviam com sua mãe, NN, e onde tinham duas caixas contendo anéis e brincos em ouro, um cordão em ouro, de valor não concretamente apurado, uma aparelhagem «Kenwood» no valor de 250 € e uma consola «Playstation».
Trocaram, aí, tais objectos por pacotes de heroína, que ambos consumiram, nas seguintes quantidades:
- os objectos em ouro foram trocados por cinco pacotes de heroína;
- a «Playstation» foi trocada por meio grama de heroína;
- a aparelhagem «Kenwood» foi trocada por quatro pacotes de heroína.
No período de Outubro a Dezembro de 2006, o AA vendeu ao MM um a dois panfletos de heroína por dia, ao preço de 15 €, o que aconteceu quase todos os dias, num total de cerca de 50 panfletos.
Ao LL, vendeu cerca de 10 a 12 panfletos de heroína, pelo preço de 15 € o panfleto, durante o mês de Dezembro de 2006.
O AA vendeu posteriormente os referidos objectos a pessoas que não foi possível identificar, tendo guardado durante algum tempo a aparelhagem «Kenwood» no interior do quarto na "Residencial D. João II", sita na .............., em Ponta Delgada, quarto que partilhou com FF.
4. O dinheiro que o AA auferiu com a venda de produtos estupefacientes ou era de imediato gasto nas necessidades diárias de alimentação do arguido ou era usado para adquirir mais produtos estupefacientes.
O AA conhecia as características ilícitas das substâncias que adquiriu, possuiu, cedeu ou vendeu a terceiros e, ainda assim, quis adquirir, possuir, ceder e vender tais substâncias ilícitas.
Sabia que não se encontrava autorizado a deter a navalha que lhe foi apreendida.
Sabia ainda que as suas condutas eram proibidas por lei e criminalmente punidas.
O arguido confessou parte dos factos.
B) Factos não provados
O arguido nunca consumiu de forma habitual substâncias estupefacientes.
Desde o ano de 2003 e enquanto viveu na zona das Capelas e Santo António, o AA era visto com frequência na zona do Rocio das Capelas a contactar com consumidores de produtos estupefacientes.
No início do ano de 2007, deixou de ter residência certa. Vendeu estupefacientes desde o ano de 2005.
Vendeu ou cedeu heroína ou cocaína aos II, OO, PP e QQ.
Vendeu a II, desde o ano de 2001, de forma esporádica, doses de cocaína.
O LL e o MM tinham furtado as coisas que trocaram por heroína e fizeram essa troca na zona da Calheta.
No exercício da actividade de tráfico de produtos estupefacientes, durante os anos de 2005 a 2007, o AA utilizou a viatura «Toyota Yaris» de cor preta com a matrícula ............. propriedade de II, para se deslocar à zona dos Fenais da Luz, Pico da Pedra e Ribeira Grande, para adquirir os produtos estupefacientes que vendia.
Nestas circunstâncias, por três vezes, em datas que não foi possível determinar no período acima referido, o II emprestou ao Femando Macedo a sua viatura, o qual conduziu a mesma por várias estradas que ligam Ponta Delgada ao Pico da Pedra e aos Fenais da Luz.
Por mais duas vezes, conduziu a referida viatura sem autorização do II, pelas estradas acima referidas.
O arguido conduziu, ainda, a viatura Peugeot 205, de cor preta, com a matrícula ..-..-.. propriedade de RR, em dia não determinado de Fevereiro de 2006, por várias ruas de Ponta Delgada, viatura esta que lhe foi emprestada pelo RR a troco de um panfleto de heroína.
O arguido costumava remeter à sua mãe, CC, residente no Canadá, quantias em dinheiro não apuradas.
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Cumpre apreciar e decidirInexistem vícios ou nulidades de que cumpra conhecer nos termos dos artigos 410º nºs 2 e 3 e 434º, do CPP.
Recurso interposto pelo arguido:
O arguido questiona a medida concreta da pena aplicada, entendendo que se mostra “excessiva e desproporcional” e deve ser reduzida, “aplicando-se-lhe uma pena próxima dos mínimos legais e nunca superior a 5 anos de prisão, e suspensa na sua execução.”
Alega a existência de circunstâncias que não foram devidamente atendidas no Ac. recorrido e deviam ter sido consideradas na ponderação e determinação da medida da sua pena, e valoradas a favor deste arguido: em Julgamento o arguido confessou parcialmente os factos, nomeadamente o facto de ter vendido droga no período temporal dado por provado no Ac., mas frisou que na altura era consumidor de drogas e negou que tivesse tido qualquer lucro ou compensação monetária. Além disso, não foi apreendida ao arguido qualquer quantia monetária avultada, o mesmo não tem bens e é pobre. Tal também se conclui pela leitura do Ac. recorrido e da matéria de facto dada por provada, que não faz qualquer referência a que esse arguido alegadamente apresentasse, em algum momento que fosse, quaisquer sinais exteriores de riqueza, nem faz qualquer referência a quaisquer concretos lucros que este concreto arguido alegadamente tivesse concretamente auferido. O arguido não tem antecedentes criminais por tal tipo de crime, quis prestar declarações em audiência e aí assumiu os factos em que efectivamente interveio; encontra-se desde fase de inquérito sujeito a m.c. de prisão preventiva, o que, por si, embora não seja teórica nem praticamente o mesmo que cumprimento de pena, acaba sempre por ter o efeito de "lição". Não tendo ainda o Ac. atendido ao arrependimento demonstrado pelo arguido em julgamento
O acórdão recorrido após se referir ao quadro legal traçado pelo artº 71º nº 2 do Código Penal, julgou “relevantes para a determinação concreta da pena as circunstâncias que seguidamente se enumeram:
- tipo e quantidade de produto transportado
- persistência da conduta
- lucro presumível
- destinação deste à satisfação de necessidades básicas do arguido
- tipo de arma detida
- confissão parcial dos factos
- condição sócio-económica e familiar.”
E, acrescenta:
“Teçamos algumas considerações sobre a forma como essas circunstâncias irão ser valoradas com vista à determinação da medida concreta da pena.
Como defende Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, lI, As Consequências Jurídicas do Crime, págs. 229 a 231, «a medida da pena não pode, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa», funcionando esta como uma «incondicional proibição de excesso» e assim constituindo «um limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas - sejam de prevenção geral positiva ou antes negativa, de integração ou antes de intimidação, sejam de prevenção especial positiva ou negativa, de socialização, de segurança ou de neutralização». Abaixo daquele limite e em última análise, serão os interesses de prevenção especial de socialização que vão determinar a pena, a qual nunca se deverá quedar por medida insuficiente à satisfação das exigências de prevenção geral positiva.
No presente caso, há interesses de prevenção geral que se interpenetram de forma sui generis com os valores que tangem a determinação do grau de culpa. Na verdade, atente-se na forma como a toxicodependência tem proliferado na nossa sociedade e nas consequentes exigências de prevenção que daí decorrem. Mas, por outro lado, tal realidade acaba por propiciar a eclosão de comportamentos como os do arguido. O qual, vivendo uma certa marginalidade, acabou com naturalidade por se enredar no tráfico como modo de vida. Sendo certo que o arguido não enriqueceu nem ao menos viu o seu nível de vida aumentado com os lucros que auferiu na venda de produtos estupefacientes, já que ou gastava este no custeio das necessidades diárias de alimentação ou o usava para adquirir mais produtos estupefacientes.
Não sendo este último factor fundamento de desculpabilização do arguido, aconselha-nos no entanto a que acautelemos eventual exagero sugerido por considerandos de natureza preventiva, colocando a pena em uma medida inadequadamente alta de mais para a culpa que, como visto, deve limitar no seu máximo a medida concreta daquela.
(…)
Será, no entanto, difícil passar ao lado dos parâmetros da censura que a norma punitiva pressupõe quando se atende aos interesses de prevenção especial. E isto porque a finalidade correctiva e educativa da pena impõe a sobreposição da valoração ínsita na norma a qualquer outra que dela destoe. A questão é que não levemos longe demais tal censura, face à evidência de que essa valoração mais não é do que um precipitado que resultou de diversos contributos, que variam no espaço e evoluem no tempo. Não podemos, na verdade, arredar categoricamente nem a diversidade nem a mudança, remetendo-as à categoria de inócuos epifenómenos.
Tudo aponta desse modo para que, relegando para o seu lugar próprio os interesses de prevenção geral, que operam na redefinição do mínimo previsto na moldura penal abstracta, se opte outrossim por uma apriorística substancial redução do limite máximo dessa moldura, por respeito ao princípio de proibição de excesso, no que concerne à culpa que, como visto, resulta in casu francamente diminuída.
Passando para a área do interesse de prevenção especial de ressocialização, e ainda tão só no âmbito da sua repercussão na medida concreta da pena que há-de ser aplicada, cumpre realçar que a confissão do arguido dá um sinal inequívoco de contrição, que não pode ser ignorado enquanto indício de propósito sério de não reincidência.
Assim sendo, a pena concreta a infligir ao arguido não poderá ser tão alta que anule esta sinergia. E, como vimos, ao enquadrar a problemática da determinação da medida concreta da pena, é a maior ou menor exigência de ressocialização que em última análise ditará essa medida. Só intervindo num plano secundário quer o grau de culpa, que baliza o seu limite máximo, quer os interesses de prevenção geral positiva, a impor que a pena não ultrapasse um mínimo com eles ainda compatível.”
Analisando:
Tem havido consenso em que é susceptível de revista a correcção do procedimento ou das operações de determinação, o desconhecimento pelo tribunal ou a errónea aplicação dos princípios gerais de determinação, a falta de indicação de factores relevantes para aquela, ou, pelo contrário, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis. Não falta, todavia, quem sustente que a valoração judicial das questões de justiça ou de oportunidade estariam subtraídas ao controlo do tribunal de revista, enquanto outros distinguem: a questão do limite ou da moldura da culpa estaria plenamente sujeita a revista, assim como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, para controlo do qual o recurso de revista seria inadequado. Só não será assim, e aquela medida será controlável mesmo em revista, se, v.g., tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada. (Figueiredo Dias in Direito Penal Português -As consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 278, p. 211, e Ac. de 15-11-2006 deste Supremo, Proc. n.º 2555/06- 3ª)
A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade – artº 40º nº 1 do C.Penal.
O artigo 71° do Código Penal estabelece o critério da determinação da medida concreta da pena, dispondo que a determinacão da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
Na lição de Figueiredo Dias ( Direito Penal –Questões fundamentais – A doutrina geral do crime- Universidade de Coimbra – Faculdade de Direito, 1996, p. 121):“1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial. 2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa. 3) dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico. 4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais.
Ensina o mesmo Ilustre Professor –As Consequências Jurídicas do Crime, §55 que “Só finalidades relativas de prevenção geral e especial, e não finalidades absolutas de retribuição e expiação, podem justificar a intervenção do sistema penal e conferir fundamento e sentido às suas reacções específicas. A prevenção geral assume, com isto, o primeiro lugar como finalidade da pena. Prevenção geral, porém, não como prevenção geral negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva ou de integração, isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida: em suma, como estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma ‘infringida’”
Todavia em caso algum pode haver pena sem culpa ou acima da culpa (ultrapassar a medida da culpa), pois que o princípio da culpa, como salienta o mesmo Insigne Professor – in ob. cit. § 56 -, “não vai buscar o seu fundamento axiológico a uma qualquer concepção retributiva da pena, antes sim ao princípio da inviolabilidade da dignidade pessoal. A culpa é condição necessária, mas não suficiente, da aplicação da pena; e é precisamente esta circunstância que permite uma correcta incidência da ideia de prevenção especial positiva ou de socialização.”
Ou, e, em síntese: “A verdadeira função da culpa no sistema punitivo reside efectivamente numa incondicional proibição de excesso; a culpa não é fundamento de pena, mas constitui o seu limite inultrapassável: o limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações ou exigências preventivas – sejam de prevenção geral positiva de integração ou antes negativa de intimidação, sejam de prevenção especial positiva de socialização ou antes negativa de segurança ou de neutralização. A função da culpa, deste modo inscrita na vertente liberal do Estado de Direito, é por outras palavras, a de estabelecer o máximo de pena ainda compatível com as exigências de preservação da dignidade da pessoa e de garantia do livre desenvolvimento da sua personalidade nos quadros próprios de um Estado de Direito democrático. E a de, por esta via, constituir uma barreira intransponível ao intervencionismo punitivo estatal e um veto incondicional aos apetites abusivos que ele possa suscitar.”- v. FIGUEIREDO DIAS, in Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, p. 109 e ss.
É no âmbito do exposto, que este Supremo Tribunal vem interpretando sobre as finalidades e limites da pena de harmonia com a actual dogmática legal.
Como resulta, v. g. do Ac. deste Supremo de 15-11-2006, Proc. n.º 3135/06 - 3.ª Secção, o modelo de prevenção acolhido pelo CP - porque de protecção de bens jurídicos - determina que a pena deva ser encontrada numa moldura de prevenção geral positiva e que seja definida e concretamente estabelecida também em função das exigências de prevenção especial ou de socialização, não podendo, porém, na feição utilitarista preventiva, ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
Dentro desta medida de prevenção (protecção óptima e protecção mínima - limite superior e limite inferior da moldura penal), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa.
O n ° 2 do artigo 71º do Código Penal, estabelece:
Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou, contra ele, considerando nomeadamente:
a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b) A intensidade do dolo ou da negligência:
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica
e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
As circunstâncias e critérios do art. 71.º do CP devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.
As imposições de prevenção geral devem, pois, ser determinantes na fixação da medida das penas, em função de reafirmação da validade das normas e dos valores que protegem, para fortalecer as bases da coesão comunitária e para aquietação dos sentimentos afectados na perturbação difusa dos pressupostos em que assenta a normalidade da vivência do quotidiano.
Porém tais valores determinantes têm de ser coordenados, em concordância prática, com outras exigências, quer de prevenção especial de reincidência, quer para confrontar alguma responsabilidade comunitária no reencaminhamento para o direito do agente do facto, reintroduzindo o sentimento de pertença na vivência social e no respeito pela essencialidade dos valores afectados.
Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa nº 2 do artº 40º
Ora examinando a matéria fáctica provada e, é apenas essa que define o direito aplicável, verifica-se que:
A ilicitude do facto é elevada, quer pelo tempo em que durou a actividade de tráfico, quer pela área geográfica envolvida, quer pela variedade dos estupefacientes e, quantidades transaccionadas.
Na verdade, a partir dos contactos que mantinha com indivíduos toxicodependentes, especialmente a partir do ano de 2006, o AA começou a vender cocaína, heroína e haxixe, substâncias que integram a tabela anexa ao Decreto-Lei n. 15/93, de 22-01, a indivíduos que o contactavam em vários locais de Ponta Delgada, inicialmente no Campo de São Francisco e, posteriormente, na zona da Calheta, no jardim em frente ao Liceu Antero de Quental e no Largo de Santa Clara, junto ao Café do Peixoto.
Tal actividade desenvolveu-se nos anos de 2006 e 2007
O modo de execução revela um negócio estrategicamente definido e sedimentado, que se foi ampliando:
O AA adquiria os produtos estupefacientes que vendia a vários indivíduos na Ilha de São Miguel em pequenas quantidades (5 gramas) e, posteriormente, com os lucros da venda dos mesmos, começou a adquirir quantidades cada vez maiores (10 gramas), especialmente heroína e cocaína.
Os produtos estupefacientes adquiridos pelo arguido eram posteriormente divididos em pequenas doses (pacotes de meio grama de heroína ou de cocaína e palitos de haxixe), que vendia a consumidores que o contactavam nos locais acima indicados, pagando os consumidores 50 € por cada pacote de heroína ou de cocaína com meio grama e 15 € por cada panfleto dos mesmos produtos e 5 € cada palito de haxixe.
Os indivíduos que pretendiam adquirir produtos estupefacientes ao AA telefonavam-lhe ou mandavam-lhe uma mensagem para o telemóvel, através do qual combinavam os locais de encontro para a entrega dos produtos estupefacientes e o pagamento dos mesmos.
Foram apreendidos ao arguido os seguintes telemóveis, usados na actividade referida:
- «Alcatel» com o 1MBl ........................, no qual o arguido utilizava o cartão da TMN com o n. ............., apreendido em 22 de Dezembro de 2006;
- «Nokia», com o IMEl ....................., no qual o arguido utilizava o cartão da Vodafone com o n. .................., apreendido em 22 de Maio de 2007.
Como acentua o Dig.mo Magistrado do Ministério Público em seu douto Parecer:
“[a ilicitude do tráfico praticado pelo arguido, retratada nos factos provados, sendo menor dentro do tipo do artº 21º do Dec-Lei nº 15/93. assume algum relevo: desenvolveu a actividade de tráfico durante cerca de ano e meio (2006 e 2007) e, exceptuados 4 meses, como modo de visa exclusivo, com venda de estupefacientes diversificados (cocaína, heroína e haxixe), aumentando o seu negócio com os lucros obtidos (…posteriormente, com os lucros da venda dos mesmos, começou a adquirir quantidades cada vez maiores (10 gramas), especialmente heroína e cocaína] “
É patente a intensidade do dolo:
O AA conhecia as características ilícitas das substâncias que adquiriu, possuiu, cedeu ou vendeu a terceiros e, ainda assim, quis adquirir, possuir, ceder e vender tais substâncias ilícitas.
Sabia que não se encontrava autorizado a deter a navalha que lhe foi apreendida.
Sabia ainda que as suas condutas eram proibidas por lei e criminalmente punidas.
Por outro lado, há que atender à gravidade das consequências, expressa na regularidade da actividade de venda: No período de Outubro a Dezembro de 2006, o AA vendeu ao MM um a dois panfletos de heroína por dia, ao preço de 15 €, o que aconteceu quase todos os dias, num total de cerca de 50 panfletos; a II, vendeu em vários locais da cidade, entre os meses de Abril e Maio de 2007 o AA vendeu, todos os dias, cocaína a 15 € o «panfleto» e «pacotes» de meio grama a 50 €.
O arguido também vendeu heroína em troca de objectos em ouro, que posteriormente vendeu a pessoas que não foi possível identificar.
O dinheiro que o AA auferiu com a venda de produtos estupefacientes ou era de imediato gasto nas necessidades diárias de alimentação do arguido ou era usado para adquirir mais produtos estupefacientes.
O arguido confessou parte dos factos.
O arguido veio repatriado do Canadá e viveu maritalmente com DD numa casa sita na Rua do ............ Ponta Delgada, e, posteriormente, numa casa na Rua ......................, Santo António, Capelas, Ponta Delgada, e, em Maio de 2006, na Rua .................., Santo António, Capelas.
Trabalhou para Agostinho Viveiros Bettencourt durante cerca de 4 meses, entre Agosto e Novembro de 2006, como servente de pedreiro, auferindo 25 € por dia, após o que desistiu de trabalhar.
A prevenção geral a nível do combate ao crime de tráfico de estupefacientes é especialmente intensa, face à disseminação da actividade ilícita do tráfico por todo o mundo, com prejuízo para incolumidade pública e sanidade da estirpe.
Por isso, em Portugal o crime por que foi condenado o arguido é punido com pena de 4 a 12 anos de prisão.
Por outro lado as exigências de prevenção especial reclamam adequada socialização do arguido,
A culpa do arguido é elevada, pois que fazia modo de vida da actividade do tráfico, apesar de conhecer a ilicitude da sua conduta.
A confissão parcial dos factos tem fraca relevância, uma vez que não vem provado que fosse essencial ao apuramento dos mesmos.
A confissão parcial do arguido não garante qualquer intenção de não reincidência, tanto mais que não vem provado o arrependimento.
O facto de os rendimentos obtidos com a venda da droga não poderem ser considerados avultados, nem ter enriquecido com os mesmos, não diminui a culpa do arguido perante a gravidade e circunstâncias do crime.
Pelo exposto, e embora o arguido não tivesse antecedentes criminais, conclui-se que a pena aplicada ao arguido é adequada ao restabelecimento da norma legal violada, às exigências de socialização do arguido e, contém-se no quadro da culpa.
Por isso não é excessiva, nem desproporcional, sendo, por isso, de manter.
Recurso interposto pelo Ministério Público.
O acórdão recorrido determinou a perda a favor da Região Autónoma dos Açores dos telemóveis, navalha e dinheiro apreendidos.
O Ministério Público discorda, pois que, como conclui, a declaração de perdimento não é feita em função de interesses patrimoniais do Estado, mas porque há que dar destino a objectos que não podem ser devolvidos; a declaração de perdimento cria um direito de propriedade sobre a coisa para o Estado;
A partir desse momento, é ao proprietário da coisa que compete, em exclusivo, dar o destino aos objectos sobre que incide aquele seu direito (artº 1.305° do C.C.), mesmo que esse proprietário seja o Estado (art° 1.304° do C.C.);
Não existe disposição legal que consinta ao tribunal ser ele a fazer a afectação dos objectos perdidos em processo crime.
Vejamos:
A declaração de perda dos bens a favor do Estado ocorreu no âmbito do artº 35° do DL 15/93, de 22 de Janeiro, que dispõe:
1. São declarados perdidos a favor do Estado os objectos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a prática de uma infracção prevista no presente diploma ou que por esta tiverem sido produzidos,
2. As plantas, substâncias e preparações incluídas nas tabelas I a IV são sempre declaradas perdidas a favor do Estado.
3. O disposto nos números anteriores tem lugar ainda que nenhuma pessoa determinada possa ser punida pelo facto.
O artº 39º do mesmo diploma refere-se ao destino dos bens declarados perdidos a favor do Estado, que revertem em determinada percentagem para a entidade coordenadora do Programa Nacional do Combate à Droga (destinando-se ao apoio de acções, medidas e programas de prevenção do consumo de droga); para o Ministério da Saúde (visando a implementação de estruturas de consulta, tratamento e reinserção de toxicodependentes); para os organismos do Ministério da Justiça (visando o tratamento e reinserção social dos toxicodependentes em cumprimento de medidas penais ou tutelares.)
Do artº 39º não resulta que quando o crime a que respeita a declaração de perda de bens ocorra em Região Autónoma, sejam declarados perdidos os bens ou revertido o seu valor a favor da Região Autónoma.
Nem a lei autoriza o tribunal a adjudicar ou afectar os bens declarados perdidos a favor do Estado.
Pelo que tem razão a Digna Procuradora da República quando refere na motivação que: “É ao proprietário, em exclusivo, que compete dar destino à coisa que passou a ser sua (artº 1305º do C.C.) E é assim, mesmo que o proprietário seja o Estado (artº 1304º, do C.C.)”
Mas Região Autónoma não equivalerá a Estado?
O artº 1º da Constituição da República Portuguesa (CRP)diz que Portugal é uma República soberana (…).
A soberania é una e indivisível (….) artº 3º nº 1 da CRP
Portugal abrange o território historicamente definido no continente europeu e os arquipélagos dos Açores e da Madeira. (artº 5º nº 1)
O Estado é unitário e respeita na sua organização e funcionamento o regime autonómico insular e os princípios da subsidiariedade, da autonomia das autarquias locais e da descentralização democrática da administração pública. Artº 6º nº 1)
Os arquipélagos dos Açores e da Madeira constituem regiões autónomas dotadas de estatutos político-administrativos e de órgãos e governo próprios. (artº 6º nº 2)
Porém o artº 225º nº 3 da CRP determina que a autonomia político-administrativa regional não afecta a integridade da soberania do Estado e exerce-se no quadro da Constituição.
As regiões autónomas têm os poderes definidos nos respectivos estatutos.(artº 227º nº1 )
E, segundo o artº 228º da CRP:
1. A autonomia legislativa das regiões autónomas incide sobre as matérias enunciadas no respectivo estatuto político-administrativo que não estejam reservadas aos órgãos de soberania.
2. Na falta de legislação regional própria sobre matéria não reservada à competência dos órgãos de soberania, aplicam-se nas regiões autónomas as normas legais em vigor.
Daqui resulta que a perda de bens a favor da Região Autónoma há-de necessariamente de resultar de lei expressa, que poderá ser a definidora do Estatuto da Região Autónoma.
Ora, o art. 113.º, al. e), do Estatuto da Região Autónoma dos Açores, que se refere apenas aos bens abandonados e aos que integrem heranças declaradas vagas para o Estado, desde que uns e outros se situem dentro dos limites territoriais da Região, não permite que os objectos relacionados com tráfico de droga sejam declarados perdidos a favor dessa Região e não do Estado. (v. Ac. deste Supremo de 08-11-2007, Proc. n.º 3763/07 - 5.ª Secção)
A Lei nº 130/99, de 21 de Agosto, nomeadamente o disposto no artº 145º alínea g), diz apenas respeito à Região Autónoma da Madeira.
Daí que não possa para tal efeito, fazer-se uma aplicação extensiva, ou mesmo analógica, da Lei definidora do Estatuto da Região Autónoma da Madeira, para integrar a Lei definidora do Estatuto da Região Autónoma dos Açores.
São leis diferentes que definem estatutos próprios. (v. artº 225º nº 1 da CRP)
Inexistindo pois, lei expressa que legitime a decisão a recorrida quanto ao destino dos bens declarados perdidos a favor da Região Autónoma dos Açores, não pode legalmente acolher-se essa decisão.
Há pois que revogar a decisão recorrida quanto a tal aspecto por ser ilegal.Termos em que, decidindo:
Acordam os deste Supremo Tribunal – 3ª secção – em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido, e dar provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, revogando-se o acórdão no que respeita à perda a favor da Região Autónoma dos Açores dos telemóveis, navalha e dinheiro apreendidos, que ora se declaram perdidos a favor do Estado, nos termos do artº 35º nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93 de 22 de Janeiro.
No mais se mantém o acórdão recorrido.
Tributam o arguido recorrente em 4 Ucs de taxa de justiça.
Supremo Tribunal de Justiça, 8 de Outubro de 2008
Pires da Graça (Relator)
Raul Borges