Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 07P3749 |  |
CULPA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PENA DE SUBSTITUIÇÃO
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
PREVENÇÃO ESPECIAL
PREVENÇÃO GERAL
I - Pressuposto da continuação criminosa será a existência de uma relação que, de maneira considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito. Importará então determinar as situações exteriores típicas que, preparando as coisas para a repetição da actividade criminosa, diminuem consideravelmente o grau de culpa do agente.
II - Assim, a circunstância de se ter criado, através da primeira actividade criminosa, uma certa relação de acordo entre os sujeitos; a de voltar a verificar-se uma oportunidade favorável à prática do crime que já foi aproveitada ou que arrastou o agente para a primeira conduta criminosa; a da perduração do meio apto para executar um delito, que se criou ou adquiriu com vista a executar a primeira conduta criminosa; ou a de o agente, depois de executar a resolução que tomara, verificar que se lhe oferece a possibilidade de alargar o âmbito da actividade criminosa.
III - Porém, não basta qualquer solicitação exterior, sendo necessário que ela facilite de maneira apreciável a reiteração criminosa; e, por outro lado, não poderá ser também suficiente que se verifique uma situação exterior normal ou geral que facilite a prática do crime: sendo normais, ou gerais, deve justamente o agente contar com elas para modelar a sua personalidade de maneira a permanecer fiel aos comandos jurídicos.
IV - Não se perfila a figura do crime continuado se, decomposta a actividade do arguido reconhecida na materialidade considerada provada, se verifica que o mesmo utilizou, em termos gerais, o mesmo tipo de artifício fraudulento em relação a ofendidos distintos e em momentos distintos, não tendo a actuação alicerçada nos três vectores distintos qualquer outra ligação que não o facto de ter sido o arguido o seu autor e de ter utilizado o mesmo processo para induzir em erro, e não ocorrendo, pois, a acentuada diminuição de culpa motivada por factor exógeno transversal à actuação ilícita cometida, mas, antes pelo contrário, uma pluralidade de resoluções autónomas entre si com vista à prática de acto ilícito.
V - Na lei penal vigente, a culpa só pode (e deve) ser considerada no momento que precede o da escolha da pena – o da medida concreta da pena de prisão –, não podendo ser ponderada para justificar a não aplicação de uma pena de substituição: tal atitude é tomada tendo em conta unicamente critérios de prevenção. Não oferece qualquer dúvida interpretar o estipulado pelo legislador (art. 71.º do CP) a partir da ideia de que uma orientação de prevenção – e essa é a da prevenção especial – deve estar na base da escolha da pena pelo tribunal; sendo igualmente uma orientação de prevenção – agora geral, no seu grau mínimo – a única que pode (e deve) fazer afastar a conclusão a que se chegou em termos de prevenção especial.
VI - Neste contexto, a prevalência não pode deixar de ser atribuída a considerações de prevenção especial de socialização, por serem sobretudo elas que justificam, em perspectiva político-criminal, todo o movimento de luta contra a pena de prisão. E prevalência a dois níveis diferentes:
- o tribunal só deve negar a aplicação de uma pena alternativa ou de uma pena de substituição quando a execução da prisão se revele, do ponto de vista da prevenção especial de socialização, necessária ou, em todo o caso, provavelmente mais conveniente do que aquelas penas; coisa que só raramente acontecerá se não se perder de vista o carácter criminógeno da prisão, em especial da de curta duração;
- em segundo lugar, sempre que, uma vez recusada pelo tribunal a aplicação efectiva da prisão, reste ao seu dispor mais do que uma espécie de pena de substituição (v.g., multa, prestação de trabalho a favor da comunidade, suspensão da execução da prisão), são ainda considerações de prevenção especial de socialização que devem decidir qual das espécies de penas de substituição abstractamente aplicáveis deve ser a eleita.
VII - Por seu turno, a prevenção geral surge aqui sob a forma do conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico, como limite à actuação das exigências de prevenção especial de socialização. Quer dizer, desde que impostas, ou aconselhadas à luz de exigências de socialização, a pena alternativa ou a pena de substituição só não serão aplicadas se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias.
VIII - Pressuposto básico da aplicação de pena de substituição ao recorrente será a existência de factos que permitam um juízo de prognose positivo. Por outras palavras, será necessário que o tribunal se convença de que a censura expressa na condenação e a ameaça de execução da pena de prisão aplicada serão suficientes para afastar o arguido de uma opção desvaliosa em termos criminais e para o futuro. Tal conclusão terá de se fundamentar em factos concretos que apontem de forma clara a forte probabilidade de uma inflexão em termos de vida reformulando os critérios de vontade de teor negativo e renegando a prática de actos ilícitos.
IX - Não tendo o arguido procurado ressarcir os lesados nem mostrado arrependimento – o que constituiria expoente de uma atitude de inflexão de comportamentos e opção por rumos de vida conformes à regra jurídica –, o quadro apresentado em termos da sua personalidade, condições de vida e conduta não configura, de forma decidida, a possibilidade de opção por uma recta condução de vida. E, para além disso, a prevenção geral exige uma especial ponderação sobre a necessidade de manutenção das expectativas comunitárias na punição de um tipo de crime (burla/falsificação) comum na área geográfica onde foi cometido.
X - Assim, se a admissibilidade da suspensão da execução da pena de prisão não está suficientemente justificada numa perspectiva de prevenção especial e colide com as exigências de prevenção geral, não é de suspender a execução da pena única de 5 anos de prisão imposta ao recorrente.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
O arguido AA foi condenado nos autos de processo comum colectivo n.º 226/02.2 P6PRT, da 2ª Vara Criminal do Porto nas seguintes penas
a) Pela prática de um crime de burla agravada p. e. p. pelo art.º 217.º e 218.º n.º 2 al. a) do C. Penal na pena de 3 anos e 6 meses de prisão;
b) Pela prática de um crime de falsificação de documento, p. e p. pelo art.º 256.º n.º 1 als. a), b) e c) e n.º 3° do C. Penal, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão.
c) Em cúmulo jurídico foi condenado na pena única de 4 anos de prisão.
O arguido e o Ministério Público interpuseram recurso para o Tribunal da Relação do Porto que decidiu pela improcedência daquele e parcial procedência deste considerando que tem de concluir-se que o arguido cometeu três crimes de burla qualificada, em concurso com três crimes de falsificação de documento, também agravado.
Consequentemente, condenou o recorrente AA pela forma seguinte:
Factos em que é ofendido BB
· Pela prática de um crime de burla qualificada, na pena de dois anos e seis meses de prisão;
· Pela prática de um crime de falsificação de documento, na pena de um ano e seis meses de prisão.
Factos em que é ofendido CC
· Pela prática de um crime de burla qualificada, na pena de três anos de prisão;
· Pela prática de um crime de falsificação de documento, na pena de um ano de prisão.
3. Factos em que é ofendido DD
o Pela prática de um crime de burla qualificada, na pena de dois anos e seis meses de prisão;
o Pela prática de um crime de falsificação de documento, na pena de um ano de prisão.
Em termos de cúmulo jurídico o arguido foi condenado na pena unitária de seis (6) anos de prisão.
Interpõe agora o arguido recurso para este Supremo Tribunal de Justiça invocando as seguintes razões de discordância constantes das conclusões da sua motivação de recurso:
1- Dos depoimentos das testemunhas e dos documentos existentes nos autos, não existe prova de que o arguido foi o autor da falsificação dos vários documentos e das actas das assembleia da "......, S. A.";
2- O uso de tais documentos jamais poderá constituir prova da falsidade;
3- Com excepção do conhecimento da SISA utilizado na escritura pública de compra e venda, não se poderá dizer, com segurança, que a acta e as certidões registrais foram falsificadas;
4- Uma certidão registral requisitada, apenas, para as descrições em vigor, não comporta as inscrições referentes aos encargos e outras anotações;
5- E é um documento autêntico;
6- A existirem folhas do livro de actas assinadas em branco, como consta. da prova, a acta em causa poderá ser abusiva, mas nunca falsa;
7- Não existe qualquer exame pericial, mormente grafológico, que ateste as alegadas falsificações;
8- Não se sabe se o arguido tinha ou não conhecimento das aludidas falsificações;
9- Prova disto é que nem o advogado que elaborou o contrato promessa de compra e venda do Sr. DD, nem a Sr.ª Notária que elaborou a escritura pública de compra e venda, notaram tais alegadas falsificações;
10- Estas, de tão perfeitas, não poderiam ser executadas pelo arguido;
11- Contrariamente ao que afirmado vem no, douto, acórdão recorrido, o interesse manifestado pelo arguido no uso dos documentos, não permite, nem legitima, que por ele se conclua que foi o arguido o, alegado, falsificador ou autor moral de tal;
12- Pese embora os documentos em causa fossem úteis ao arguido para a concretização dos seus, aqui, aludidos negócios, não foram o instrumento essencial para tal;
13- Os negócios em causa, com excepção da escritura pública, teriam sido realizados da mesma forma, apenas, com os argumentos do arguido;
14- Não pode, assim, ser o arguido condenado pela prática do crime de falsificação ou uso de documentos falsos, em face da prova produzida;
15- Os crimes de burla verificam-se e, por eles se penitencia o arguido;
16- Não foram cometidos de forma gratuita, mas motivados pelo seu estado de necessidade financeira, em face da falência da sua empresa-"......, S. A."- e da perca do seu salário;
17- Isto não ficou provado objectivamente, mas resulta presuntivamente do contexto dos autos e dos factos dados como comprovados;
18- O arguido não prestou declarações em audiência de julgamento, mas está arrependido dos factos que cometeu;
19- Está a diligenciar para ressarcir os lesados dos prejuízos que a sua conduta lhes causou;
20- Estes prejuízos, pese embora o contido no art. 202°, alínea b) do C. Penal, não são de valores consideravelmente elevados, em face da realidade social verificada;
21- Com a devida vénia, o Tribunal Colectivo e o Venerando Tribunal da Relação, não ajustaram a lei ao tempo e classificaram mal o factor dano ou prejuízo;
22- Ao não considerar a actualidade verificada não fizeram uma interpretação correcta da lei;
23- Com a sua conduta o arguido cometeu, apenas, um só crime continuado de burla;
24- Nos termos do, douto, acórdão da 1ª Instância, sem prescindir, apenas, cometeu um crime de falsificação e outro crime de burla;
25- Com a devida vénia, as conclusões retiradas pelo Venerando Tribunal da Relação sobre a autoria dos crimes de falsificação são precipitadas e incorrectas.
26- Se houve qualquer crime de falsificação, este não visou causar prejuízo a quem quer que fosse, mas tão só a elaboração e outorga da escritura pública de compra e venda, bem como do contrato promessa de compra e venda;
27- Os crimes praticados pelo arguido constituem um só crime continuado;
28- Verificam-se em relação a eles os pressupostos legais da realização plúrima; da protecção fundamental do mesmo bem jurídico, da homogeneidade da execução e da existência de uma situação exterior que diminui consideravelmente a sua culpa;
29-Os crimes cometidos são da mesma natureza; o bem jurídico em causa é o mesmo, ou seja, o património dos lesados;
30- A execução da actividade criminosa é sempre a mesma e tem sempre as mesmas características, planificação e utilização de meios;
31- A estratégia é sempre a mesma e, no fundo, a resolução criminosa do arguido é só uma;
32- Há uma resolução para todos os negócios;
33- Isto prova-o os documentos, ditos, falsos existentes, que foram sempre os mesmos;
34- O arguido não forjou ou utilizou documentos diversos para cada um dos negócios, como, contrariamente, resulta do, douto, acórdão recorrido, nem da prova tal se poderá concluir;
35- Assim, na perspectiva da existência de crimes de falsificação e burla, o entendimento a perfilhar será o do, douto, Tribunal Colectivo e não o do, douto, acórdão recorrido;
36- O arguido haverá, por ele, de ser condenado pela prática de um só crime de falsificação e de um só crime de burla;
37- No nosso entender, ao não existir prova da prática do crime de falsificação haverá de ser condenado pela prática de um só crime de burla, por forma continuada;
38- De qualquer forma, quer a pena aplicada pelo Tribunal Colectivo, quer a pena aplicada, agravada, pelo Venerando Tribunal da Relação, resultam exageradas e não obedecem ao espírito, nem à letra, do art. 40°, nº 1, do C. Penal;
39- A pena ultrapassa, seguramente, a medida da culpa e briga, assim, com os direitos de personalidade do arguido, sendo inconstitucional;
40- Em vez de contribuir para a reintegração do arguido na sociedade, afasta-o dela;
41- 6 anos de prisão para a fisionomia deste crime, corresponde a ¾ do máximo da pena prevista no nº 2 do art. 218° do C. Penal;
42- Não se provou que a pessoa prejudicada tivesse ficado em situação económica difícil, nem que o arguido faça da burla o seu modo de vida;
43- O prejuízo patrimonial, para nós, não é consideravelmente elevado, em face da evolução sócio-económica verificada;
44- Não foi considerada a atenuante contida na alínea d), do nº 2 do art. 72° do C. Penal;
45- Não foram atendidas as circunstâncias atenuantes contidas nas alíneas c); d) e e) do nº 2 do art. 71 do C. Penal;
46- As condições pessoais do arguido e a sua situação económica nem sequer foram apuradas, para apurado ser o móbil do crime;
47- O crime praticado pelo arguido foi motivado;
48- E a situação exterior que, no caso concreto, diminui consideravelmente a culpa, também, não foi apurada e deveria ter sido;
49- Tal situação corporiza o acesso fácil e permanente que o arguido tinha, quer às pessoas, quer aos documentos da empresa e dos imóveis;
50- O arguido é boa pessoa e estimado no meio social onde vive;
51- A pena não privativa da liberdade, seria suficiente para proteger os bens jurídicos e a reintegração do arguido em sociedade;
52- O arguido, contrariamente, ao que vem plasmado no, douto, acórdão recorrido, fls 47, não necessita de auxílio para evitar voltar a delinquir, mas, se necessitasse, não era com pena tão longa e efectiva que o iria conseguir, sabendo nós como são as prisões.
53- Com a devida vénia, a Sr.ª Notária foi enganada porque quis, como enganado, porque quis, foi o advogado que lavrou o contrato promessa de compra e venda;
54- Pelo que se vê, as falsificações são grosseiras para os entendidos. Não poderiam passar se houvesse rigor de procedimentos;
55- O arguido não revela carência de socialização, por isso a pena deverá ter a função de advertência;
56- Com o devido respeito, os antecedentes criminais do arguido não são relevantes para a medida da pena;
57-Com o devido respeito, a atitude do arguido é a de mero delinquente ocasional e nele não se vê qualquer profissionalismo, como, a nosso ver, erradamente consta do, dou to, acórdão;
58- As penas parcelares aplicadas pela falsificação totalizam mais de 2/3 da pena máxima consignada na lei;
59- Considerando a letra e o espírito da norma do art. 77°, nºs 1 e 2 do C. Penal, a pena a aplicar deverá ser a de 3 (três) anos, por ser a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes;
60- Com o seu, douto, acórdão não fez, com o devido respeito, o Venerando Tribunal da Relação do Porto ou sequer o, domo, Tribunal Colectivo, quanto à medida da pena, uso e cabal interpretação das normas contidas nos art.s 217°; 218°; 256°, nºs 1, alínea a) e 3 e alínea c); 30°, nºs 1 e 2; 70°; 71°, nº 1 e nº 2, alíneas d) e e); 72°, nº 1 e n° 2, alínea d) e 77°, nº 1, todos do C. Penal, normas estas que, com a devida vénia, violou, para além de que violou, igualmente, as normas dos art.s 12° e 27°, nºs 1 e 2 da C. R. Portuguesa.
61- A pena a aplicar ao arguido deverá ser suspensa na sua execução, por período, doutamente, a estabelecer, por tal medida se mostrar mais adequada em termos de prevenção especial.
62- Há nulidade dos, doutos, acórdãos da 1ª Instância e deste, Tribunal da Relação, porquanto consideraram prova colhida no inquérito, quando, sem autorização do arguido, tal não era possível.
I)- Todas as circunstâncias contemporâneas dos crimes e ulteriores à prática dos mesmos referidos na motivação do presente recurso diminuem lide forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente e a necessidade da pena" (vide artigo 72°, nº1 do Código Penal).
Conclui pedindo a revogação da decisão recorrida e a substituição da pena aplica por uma pena não superior a três anos de prisão, suspensa na sua execução.
Respondeu o Ministério Público defendendo a manutenção da decisão recorrida
Nesta instância o ExºMº Sr.Procurador Geral Adjunto pronunciou-se pela forma constante de fls
Os autos tiveram os vistos legais.
Cumpre decidir.
Em sede de decisão recorrida encontra-se provada a seguinte factualidade
1. Em finais de 2001, o ofendido Eng.º BB procurou um edifício para instalar a sua empresa, ...... – Gestão de Imóveis, Lda.
2. Estabeleceu contacto com o arguido EE que se disponibilizou a vender-lhe um imóvel sito no lugar de .........., freguesia de S. Tiago de Bougado, concelho de Santo Tirso, com a área coberta de 700m2 e logradouro com 1500 m2, inscrito na matriz urbana sob o nº ...... e descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº .......
3. Na fase negocial do contrato, o arguido afirmou ao ofendido que era administrador da sociedade, proprietária do imóvel, concretamente a sociedade ...... – Indústria de Confecções, SA, com sede na Rua do...........,..............l, S. Tiago do Bougado, o que lhe conferia poderes para proceder à venda.
4. Convenceu-o que sobre o prédio não incidiam quaisquer ónus ou encargos e não havia qualquer impedimento de facto que obstasse à celebração da escritura.
5. O referido imóvel pertencia à ......, SA, e o arguido ocupou o cargo de vogal do respectivo conselho de administração, verificando-se que esta empresa foi declarada falida por sentença de 13-03-2000, proferida no Processo Especial de Falência que sob o nº 715/99, correu termos no 2º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Santo Tirso. (cfr. fls. 270 e seguintes).
6. Ainda no âmbito dos referidos autos, em 25-05-2001, o liquidatário judicial nomeado procedeu à apreensão para a massa falida, entre outros, do imóvel acima referido.
7. Consequentemente procedeu ao registo da apreensão, na competente Conservatória do Registo Predial. (cfr. fls. 185/187)
8. Em Março de 2000, o arguido cessou funções de administração e deixou de ter quaisquer poderes de representação e de disposição sobre o património da falida.
9. Como resultado de dificuldades económicas que a ......, SA atravessou, entre 1999 e 2000, foram constituídos sobre o referido prédio diversos ónus e encargos que constituíam garantia de dívidas da empresa, concretamente, uma hipoteca voluntária a favor de ..........– Sociedade de Investimento, SA, uma hipoteca legal a favor do Centro Regional de Segurança Social do Porto e uma penhora em favor do exequente, Banco Espírito Santo (cfr. fls. 185/187).
10. Para além de ocultar estes factos ao queixoso, o arguido garantiu-lhe a existência de todos os pressupostos para que a transmissão do prédio fosse possível.
11. Para comprovar tais afirmações exibiu ao ofendido uma certidão predial referente ao prédio em causa, a qual havia sido por si elaborada, cfr. fls. 178.
12. O teor do referido documento, não tem qualquer correspondência com a realidade, uma vez que omite todas as inscrições referentes às hipotecas, penhora e apreensão, apenas dele constando, como último acto jurídico, a transmissão a favor da ......, SA.
13. Persistindo, o arguido ofereceu-se para tratar das formalidades inerentes à celebração da venda, nomeadamente ao pagamento da SISA, devida pela transacção.
14. Feitos os cálculos do imposto devido, o Eng.º BB preencheu, assinou e entregou ao arguido o cheque n.º .................., sacado sobre o Barclays Bank, no valor de 7.980,80€, indicando como tomador, expressamente e por extenso, a Direcção Geral do Tesouro (cfr. fls. 50).
15. Na posse do dito cheque, o arguido, por processo não apurado, eliminou a referência ao destinatário indicada pelo queixoso, colocando no seu lugar, o nome do seu amigo FF.
16. Depois, pediu a este último que procedesse ao respectivo levantamento e que lhe entregasse o dinheiro, o que este realmente fez (cfr. fls. 50).
17. Para celebrar escritura pública de compra e venda, tornava-se indispensável a obtenção do comprovativo do pagamento da SISA, que o arguido não efectuara e, sem o qual, o acto notarial não seria celebrado.
18. Para isso, o arguido forjou um documento em tudo semelhante ao habitualmente processado pelas Repartições de Finanças e Tesourarias da Fazenda Pública, como comprovativo do pagamento de imposto, quer no que se refere ao texto, quer à aparência gráfica, mas que por confronto com os originais em uso na Repartição de Finanças da Trofa, diferia no confronto entre o documento falso de fls. 20 do inquérito n.º 93/02 e um dos autênticos contido a fls. 96/100, cujas diferenças se manifestam da seguinte forma:
• identificação do Serviço de Finanças, uma vez que a designação «Serviços de Finanças da Trofa- 2», não existe.
• O tipo de letra é diferente;
• O documento falso elaborado pelo arguido não contém a declaração de ter sido lavrado termo,
• O endereço do serviço de Finanças da Trofa indicado pelo arguido não corresponde ao real.
19. Neste documento, colou uma vinheta, que igualmente, alterou e que foi retirada de um recibo de pagamento de uma certidão.
20. Alguns dias antes, o arguido pedira a alguém não apurado, usando o nome de GG, que lhe requisitasse uma certidão matricial, pela qual foi cobrado o montante de 2.160$00.
21. Recebeu assim, um recibo da Repartição de Finanças da Trofa que continha a vinheta nº ............, com a data de 20-11-2001, no valor de 2.160$00 e que identificava o contribuinte nº ..................(cfr. fls. 91).
22. Descolou a vinheta do referido recibo e colou-a no comprovativo de pagamento da SISA por si elaborado.
23. Simultaneamente, alterou os dizeres originais, apondo na referida vinheta o montante equivalente à SISA devida, 7.980.80 €, a data de 19-12-2001 e o n.º de contribuinte, ...................., correspondente à sociedade compradora, ......, Gestão de Imóveis, Lda. (cfr. fls. 20 do inquérito apenso n.º .../........).
24. No dia 16-01-2002, no Segundo Cartório Notarial de Vila do Conde, foi celebrada a escritura de compra e venda do referido imóvel entre a ......, SA e a ......, Gestão de Imóveis, Lda. (cfr. fls. 111/113).
25. No acto, o arguido assumiu-se como vogal do Conselho de Administração da ......, SA e alegou ter poderes de representação da sociedade exibindo uma acta de reunião da Assembleia Geral, com o nº 14, datada de 27-12-2001, na qual lhe eram conferidos poderes para proceder à venda. (cfr. fls. 121/122).
26. O arguido entregou, ainda, à Notária que presidiu à escritura, os documentos por si forjados e que esta fez constar da escritura:
• «o conhecimento de sisa nº 1057/4626, emitido em 19-12-2001, pelo Serviço de Finanças da Trofa, do qual foi extraído o valor patrimonial indicado» (cfr. fls. 178/181); e
• uma certidão «passada em 29/11/2001, pela Conservatória do Registo Predial de Santo Tirso, de onde foram extraídos os citados elementos de registo».
27. Este último documento, por sua vez, também não consistia numa certidão efectivamente emitida pela Conservatória do Registo Predial de Santo Tirso, sendo mais um documento forjado pelo arguido, com os dizeres e o aspecto gráfico próprios das certidões prediais, mas de onde não constavam os encargos que sobre o prédio recaíam, nem a apreensão em processo de falência.
28. Igualmente forjou a referida acta n.º 14, pois na data da simulada reunião de assembleia geral, já os órgãos sociais da ...... haviam sido destituídos por efeito da falência, e o próprio Livro de Actas da empresa tinha sido apreendido pelo liquidatário judicial em 22-05-2000 (cfr. fls. 279/280).
29. Para o efeito, o arguido imitou a assinatura dos ex-membros do Conselho de Administração, nomeadamente do Vogal HH.
30. As semelhanças gráficas entre os documentos exibidos e entregues pelo arguido à Notária de Vila do Conde e os originais normalmente emitidos pelas entidades oficiais, bem como a habilidade e perícia com que as rasuras e montagens foram feitas, levaram a referida funcionária a aceitá-los como verdadeiros e, com base neles, a realizar a escritura de compra e venda.
31. Consequentemente o ofendido entregou para pagamento do imóvel que pensava estar a adquirir, a título de sinal e na data da visita ao imóvel dois cheques no valor de €8.728,96 cada, que o arguido levantou, gastando o respectivo montante em proveito próprio, no total de 17.457,93€ (cfr. fls. 353).
32. Posteriormente, contactou o ofendido, pedindo-lhe um reforço de sinal no montante de €1.246,99 ao que este acedeu, emitindo-lhe um cheque no valor correspondente (cfr. fls. 367).
33. Na data da escritura, o Eng.º BB entregou ao arguido diversos cheques pré datados, dos quais o arguido apenas levantou um, no valor de 7.481,70€, datado de 12-01-2001. (cfr. fls. 354).
34. Dado que parte do pagamento do preço estava garantido pela emissão de cheques pré datados, interessava ao arguido manter o Eng. BB convencido autenticidade do negócio até à cobrança integral dos mesmos.
35. Depois de celebrada a escritura, o arguido ofereceu-se, mais uma vez, para tratar dos registos posteriores.
36. Alguns dias depois, entregou ao ofendido nova certidão predial, de onde constava o registo de aquisição a favor da ......, Lda.
37. Também este documento, bem como uma requisição em nome do advogado Dr. JJ, foram forjados pelo EE, deles constando uma data de apresentação de documentos muito anterior à data da escritura - ..-...-.... (cfr. fls. 234/237).
38. Ao actuar da forma descrita, o arguido conseguiu que o Eng.º BB lhe entregasse para pagamento do imóvel a quantia global de €34.167,69, sendo €7.980,80 respeitantes à sisa, €17.457,93 referentes ao sinal, € 1.246,99 respeitantes ao reforço do sinal e €7.481,976 referentes ao primeiro cheque, dos entregues na escritura.
39. Em resultado de forte pressão que o Eng.º BB exerceu sobre o arguido, este veio a devolver-lhe a quantia de €28.000, pelo que o prejuízo actual soma € 6.167,69.
40. Não obstante o «negócio celebrado» com o Eng.º BB, no dia 26-02-2002, no escritório do advogado Dr. GG, sito em Vila Nova de Famalicão, o EE celebrou com DD um contrato promessa pelo qual prometia vender a este último o mesmo prédio que «vendera» ao primeiro.
41. Também neste caso, convenceu o DD de que possuía poderes de disposição sobre o prédio e que este estava livre de quaisquer ónus e encargos.
42. Para comprovar tais afirmações, exibiu-lhe uma certidão predial igual à que apresentara à Notária de Vila do Conde na escritura de 16-01-2002, por si elaborada, da qual constava até uma imitação de selo branco, confundível com as usadas na Conservatória do Registo Predial, mas onde se lê a palavra «Conserto» em vez de «Conservatória». (cfr. fls. 10/13 e 30 do Inquérito 5247/02.2).
43. Convencido da legalidade do negócio, da legitimidade do vendedor e da autenticidade dos documentos apresentados, o DD outorgou o contrato promessa de fls. 9 do Inquérito 5247/02.2, e entregou ao arguido, a título de sinal, o montante de 50.000€, titulado pelo cheque nº ............., sacado sobre o BNU, da Trofa (cfr. fls. 34 do Inquérito 5247/02.2).
44. E, no dia 04-03-2002, a pedido do arguido, o mesmo ofendido procedeu a um reforço do sinal, entregando ao EE, na sua residência, a quantia de €50.000 titulada pelos cheques nº .............. e ............, sacados sobre o BNU da Trofa (cfr. fls. 35 do Inquérito 5247/02.2).
45. Tais cheques foram descontados no balcão da CGD da Trofa, pelo arguido, que gastou o respectivo montante em proveito próprio (cfr. fls. 263).
46. Convencendo o ofendido DD da viabilidade de um negócio que nunca poderia concretizar-se levou-o a entregar-lho o montante de €100.000, causando-lhe um prejuízo de valor equivalente.
47. Já em Janeiro de 2001, o arguido AA contactara o seu amigo de infância KK e propôs-lhe a venda de dois prédios pertencentes à sociedade ......, SA, ambos situados em lugar de Lantemil, freguesia de S. Tiago de Bougado, um deles inscrito na matriz urbana sob o artigo 2.133 e outro inscrito na matriz rústica sob o artigo 2.916 e descrito na CRP de Santo Tirso sob o n.º ......, referindo que os mesmos se encontravam livres de ónus ou encargos.
48. Nessa ocasião o arguido apresentou na Repartição de Finanças da Trofa um termo de declaração de SISA, com vista à concretização deste negócio, mas o respectivo Chefe da Repartição tinha conhecimento de que a ......, SA fora declarada falida e não permitiu o processamento do imposto, consignando que no termo de declaração o seguinte texto: “A vendedora ...... – Indústria de Confecções, SA, foi declarada falida, cfr. Proc. n.º .../99 do 2.° Juízo do Tribunal de Comarca de Santo Tirso” (cfr. fls. 104 e 107).
49. Impossibilitado de pagar a SISA e, consequentemente, de escriturar a compra e venda, mas persistindo no propósito de obter do Dr. KK os valores correspondentes ao preço dos imóveis, o arguido propôs-lhe a outorga de uma procuração irrevogável e no interesse do mandatário, que lhe conferia poderes para dispor livremente dos dois imóveis acima referidos, alegando, que esta modalidade seria mais vantajosa, por estar eminente o desaparecimento da SISA.
50. Em 29-05-2001, no Segundo Cartório Notarial de Vila do Conde, foi outorgada a referida procuração, tendo comparecido como outorgantes o arguido que alegou falsamente ser o legal representante da ......, SA, exibindo para o efeito uma Acta de reunião da Assembleia Geral e do Conselho de Administração com o nº ..., datada de 27-04-2001, que lhe conferia poderes para dispor do património da sociedade, e cujo teor, mais uma vez, não corresponde à verdade, tendo em conta a prévia declaração de falência da sociedade.
51. Mais uma vez, convenceu a Notária de Vila do Conde e o Dr. KK da veracidade dos documentos que exibiu e da existência dos pressupostos para a realização do negócio.
52. Assim, foi oficialmente outorgada a procuração e a título de contrapartida, o ofendido entregou ao EE um montante em numerário cujo valor não foi possível determinar e ainda um veículo marca Audi A6 Turbo do ano de 1997, no valor estimado, à data dos factos, de 4.000.000$00 (€19.951,92).
53. Acontece que o prédio rústico a que corresponde a inscrição matricial nº ......, tinha sido apreendido no processo de falência da ......, SA, em 25-05-2001, conforme consta da certidão predial de fls. 162, e do auto de apreensão de bens da falida (verba n.º 26).
54. De igual forma o prédio urbano a que corresponde a matriz n.º ......., havia sido, na mesma data, apreendido no processo de falência da empresa, correspondendo à verba n.º 24 do auto da apreensão de bens da falida, cfr. fls. 167 dos autos.
55. O arguido tinha perfeita consciência de que a empresa ......, cuja qualidade de representante legal assumiu nos negócios descritos, tinha sido declarada falida em 13-03-2000, bem como dos anteriores ónus constituídos sobre o seu património imobiliário, tanto mais que desde 14-03-99, era o único accionista da empresa (cfr. fls. 425).
56. Acresce que a ......, SA deduziu oposição no processo de falência (cfr. fls. 272) e o respectivo mandatário foi notificado da sentença, em 13-03-2000 (cfr. fls. 270).
57. Por outro lado o Chefe da Repartição de Finanças da Trofa, consignou esse mesmo facto no termo de declaração de SISA que o arguido ali apresentou, em 11-05-2001.
58. Ao transaccionar património imobiliário que não lhe pertencia e de que não podia dispor, o arguido visou causar prejuízo aos ofendidos, obtendo deles valores a que não tinha direito, perfazendo o montante de € 126.118,61.
59. Para alem disso, induziu, por duas vezes, a Notária do Segundo Cartório de Vila do Conde a lavrar escritura pública, de onde fez constar que o arguido era legítimo representante da transmitente, que estavam reunidos os pressupostos fiscais e formais para a realização dos negócios, quando tal não correspondia à verdade.
60. Ciente que as escrituras públicas celebradas perante entidade oficial fazem fé pública e plena, quanto ao conteúdo exarado, o arguido visou prejudicar a credibilidade dos documentos emanados de autoridades do Estado.
61. O mesmo se verifica relativamente às alteração produzida na vinheta emitida pela Tesouraria da Fazenda Pública da Trofa que visa comprovar de forma inequívoca e plena o pagamento de impostos e taxas.
62. Da mesma forma, ao alterar a indicação do tomador do cheque emitido pelo ofendido Eng.º BB a favor da Direcção Geral do Tesouro, pôs em causa a livre circulação e credibilidade dos títulos de crédito, transmissíveis por endosso.
63. O arguido não ressarciu patrimonialmente os ofendidos DD e KK e apenas reintegrou parcialmente o ofendido BB.
64. O arguido tem os antecedente criminais constantes do C.R.C. de fls. 550 (condenado na pena de 200 dias de multa, à taxa diária de €6.00), certificado cujo teor aqui damos por integralmente reproduzido.
65. O arguido é pessoa estimada no meio social onde se insere.
66. Trabalhou na ......, empresa têxtil que foi posteriormente declarada falida, cfr. documento nos autos.
67. O ofendido DD, para a celebração do negócio supra referido, entregou ao arguido €100.000,00, que este levantou e utilizou em benefício próprio.
68. O ofendido DD ficou abalado com o falhanço do negócio afectando a sua autoconfiança para a realização de negócios futuros.
69. Este ofendido tentou até à presente data com incómodos próprios do credor, reaver o seu dinheiro, o que não conseguiu, não obstante as promessas reiteradas e adiadas do arguido.
70. O embuste do negócio celebrado causou desassossego e sobressalto ao demandante, afectando-o psicologicamente.
71. O ofendido DD sofreu danos morais, como corolário dos factos supra descritos, no valor de €25.000,00.
I
São as conclusões do recurso desenhados pelo recorrente que determinam e parametrizam o objecto do mesmo, bem como configuram a extensão da actividade cognitória do tribunal de recurso.
Face ás conclusões do presente recurso é manifesto que a primeira parte das mesmas, nomeadamente até ao ponto 19, refere-se a uma discordância da matéria de facto considerada provada o que exorbita a competência deste Supremo Tribunal cujo conhecimento se restringe á matéria de direito.-artigo 424 do Código de Processo Penal
Alude, ainda, o recorrente a uma nulidade resultante do facto de se ter considerado prova recolhida no inquérito.
Significa o exposto que o recorrente pretende colocar agora questão que não colocou oportunamente por forma a ser analisada na decisão recorrida.
Reafirma-se a jurisprudência constante deste Supremo Tribunal de Justiça no sentido de que os recursos se destinam a reexaminar decisões proferidas por jurisdição inferior e não para obter decisões sobre questões novas, não colocadas perante aquelas jurisdições.
Na verdade, os recursos, como remédios jurídicos que são, não se destinam a conhecer questões novas não apreciadas pelo tribunal recorrido, mas sim para apurar da adequação e legalidade das decisões sob recurso
Os recursos são remédios jurídicos que se destinam a despistar e corrigir erros in judicando, ou in procedendo, que são expressamente indicados pelo recorrente, com referência expressa e específica aos meios de prova que impõem decisão diferente, quanto aos pontos de facto concretamente indicados (quanto à questão de facto), ou com referência à regra de direito respeitante à prova, ou à questão controvertida (quanto à questão de direito) que teria sido violada, com indicação do sentido em que foi aplicada e qual o sentido com que devia ter sido aplicada. Assim, o julgamento em recurso não o é da causa, mas sim do recurso e tão só quanto às questões concretamente suscitadas e não quanto a todo o objecto da causa, em que estão presentes, face ao Código actual, alguns apontamentos da imediação (somente na renovação da prova, quando pedida e admitida) e da oralidade (através de alegações orais, se não forem pedidas a admitidas alegações escritas)
Não pode, assim, o Tribunal Superior conhecer de questões que não tenham sido colocadas ao Tribunal de que se recorre. No caso, o Supremo Tribunal de Justiça não pode conhecer de questões que não foram suscitadas perante a 2.ª Instância, de cuja decisão agora se recorre.
II
O cerne da questão, suscitada em termos de matéria de direito, refere-se á questão da classificação dos factos provados em termos de unidade ou pluralidade de infracções.
Saliente-se que, previamente, o recorrente ensaia a possibilidade de configurar um crime continuado (artigo 22 das conclusões) pelo que importa verificar da existência dos respectivos pressupostos.
No que concerne uma primeira ideia que importa colher é a de que se mantêm inteiramente válidos os ensinamentos do Professor Eduardo Correia que, aliás, tiveram acolhimento no artigo 30 do Código Penal. (1)
Afirma o mesmo Mestre que o núcleo do problema reside em que se está por vezes perante uma série de actividades que, devendo, em regra, ser tratadas nos quadros da pluralidade de infracções, tudo parece aconselhar - nomeadamente a justiça e a economia processual – que se tomem unitariamente, como um crime só. Ora, para resolver o problema, duas vias fundamentais de solução podem ser trilhadas:- ou, a partir dos princípios gerais da teoria do crime, procurar deduzir os elementos que poderiam explicar a unidade inscrita no crime continuado- e teremos então uma construção lógico-jurídica do conceito- ou atender antes à gravidade diminuída que uma tal situação revela, em face do concurso real de infracções, e procurar, assim, encontrar no menor grau de culpa do agente a chave do problema - intentando, desta forma, uma construção teológica do conceito.
A opção é, decididamente, no último sentido pois que certas actividades ás quais presidiu uma pluralidade de resoluções (que, portanto, em principio atiraria a situação para o campo da pluralidade de infracções), todavia devem ser aglutinadas numa só infracção na medida em que revelam uma diminuição de culpa do agente. E quando se investiga o fundamento desta diminuição da culpa ele deve ir encontrar-se no momento exógeno das condutas, na disposição exterior das coisas para o facto.
Assim, pressuposto da continuação criminosa será, verdadeiramente, a existência de uma relação que, e de maneira considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é de acordo com o direito.
Importará então, uma vez conhecido o fundamento da unidade criminosa da continuação, determinar as situações exteriores típicas que, preparando as coisas para a repetição da actividade criminosa, diminuem consideravelmente o grau de culpa do agente:
-Assim, e desde logo, circunstância de se ter criado, através da primeira actividade criminosa uma certa relação de acordo entre os sujeitos
-A circunstância de voltar a verificar-se uma oportunidade favorável á prática do crime que já foi aproveitada ou que arrastou o agente para a primeira conduta criminosa,
-A circunstância da perduração do meio apto para executar um delito, que se criou ou adquiriu com vista a executar a primeira conduta criminosa
-A circunstância de o agente, depois de executar a resolução que tomara, verificar que se lhe oferece a possibilidade de alargar o âmbito da actividade criminosa
Em qualquer uma de tais situações, e de outras que mereçam o mesmo tratamento, existe um denominador comum: a diminuição considerável da culpa do agente.
Porem, não basta qualquer solicitação exterior mas é necessário que ela facilite de maneira apreciável a reiteração criminosa. Por outro lado, não poderá ser também suficiente que se verifique uma situação exterior normal ou geral que facilite a prática do crime. Sendo normais, ou gerais, deve justamente o agente contar com elas para modelar a sua personalidade de maneira a permanecer fiel aos comandos jurídicos. (2)
Também Jeschek (3) refere que importa figurar como condições essenciais para eclosão do conceito em apreço a existência de uma homogeneidade da forma de actividade ou de acção e, também, que os concretos actos individuais afectem o mesmo bem jurídico
Decompondo a actividade do arguido reconhecida na materialidade considerada provada verifica-se que o mesmo utilizou, em termos gerais, o mesmo tipo de artificio fraudulento em relação a ofendidos distintos e em momentos distintos.
A actuação alicerçada nos três vectores distintos não tem qualquer outra ligação que não o facto de ter sido o arguido o seu autor e ter utilizado o mesmo processo para indução em erro. Aonde, pois, a acentuada diminuição de culpa motivada por factor exógeno transversal á actuação ilícita cometida.
Bem pelo contrário existe uma pluralidade de resoluções autónomas entre si com vista á prática de acto ilícito.
Não se perfila, assim, a figura do crime continuado.
II
O ora exposto responde desde já a uma segunda ordem de razões constante do argumentário produzido pelo arguido e recorrente o qual apostrofa pela prática de um único crime de falsificação e um único crime de burla.
Relembrando novamente o ensinamento do Prof. Eduardo Correia – e de acordo com uma concepção normativista do conceito geral de crime - a unidade ou pluralidade de crimes é revelada pelo "o número de valorações que, no mundo jurídico-criminal, correspondem a uma certa actividade. ( ... ) Pluralidade de crimes significa, assim, pluralidade de valores jurídicos negados. ( ... ) Pelo que, deste modo, chegamos à primeira determinação essencial de solução do nosso problema: se a actividade do agente preenche diversos tipos legais de crime, necessariamente se negam diversos valores jurídico-criminais e estamos, por conseguinte, perante uma pluralidade de infracções; pelo contrário, se só um tipo legal é realizado, a actividade do agente só nega um valor jurídico-criminal e estamos, portanto, perante uma única infracção" .
Tal pressuposto seria complementado por um outro pois que, conforme referia o mesmo Mestre "pode acontecer que o juízo concreto de reprovação tenha de ser formulado várias vezes em relação a actividades subsumíveis a um mesmo tipo legal de crime, a actividades, portanto, que encerram a violação do mesmo bem jurídico ( ... ): a unidade de tipo legal preenchido não importa definitivamente a unidade da conduta que o preenche; pois sendo vários os juízos de censura, outras tantas vezes esse mesmo tipo legal se toma aplicável e deverá, por conseguinte, considerar-se existente uma pluralidade de crimes"
Sobre esta construção se pronunciou Figueiredo Dias apontando a necessidade de se prestar atenção ao facto de que “o tipo de ilícito, o verdadeiro portador da ilicitude material, é sempre formado pelo tipo objectivo e pelo tipo subjectivo de ilícito. A segunda observação que formula é a de que o tipo objectivo tem sempre como seus elementos constitutivos o autor, a conduta e o bem jurídico, só da conjugação destes elementos _ e também da sua ligação ao tipo subjectivo de ilícito - resultando o sentido jurídico-social da ilicitude material do facto que o tipo abrange. Todos estes elementos parece deverem ser tidos em conta e valorados - e não apenas em si mesmos, mas ainda no sentido que da sua consideração global resulta - na determinação da unidade ou pluralidade de tipos violados”.
Conclui, assim, o mesmo Autor que o bem jurídico assume na questão da tipicidade um relevo primacial e insubstituível mas deve recorrer-se dos restantes elementos típicos numa perspectiva de consideração global do sentido social do comportamento que integra o tipo. Só assim, acrescenta, se podendo ter a esperança de aceder à compreensão do sentido jurídico-social do comportamento delituoso. O que se tem de contar são sentidos da vida jurídico-penalmente relevantes que vivem no comportamento global.
Nesta última perspectiva o "crime" por cuja unidade ou pluralidade se pergunta é o facto punível e, por conseguinte, uma violação de bens jurídico-penais que integra um tipo legal ao caso efectivamente aplicável. A essência de uma tal violação não reside pois nem por um lado na mera "acção", nem por outro na norma ou no tipo legal que integra aquela acção: “reside no substrato de vida dotado de um sentido negativo de valor jurídico penal, reside no ilícito típico:é a unidade ou pluralidade de sentidos de ilicitude típica existente no comportamento global do agente submetido á cognição do tribunal que decide, em definitivo, da unidade ou pluralidade de factos puníveis e, nesta acepção, de crimes”.
Igualmente Jeschek aponta no sentido de que o fulcro da distinção só pode ser o sentido dos tipos legais violados em cada caso. Todavia, em algumas situações a simples realização do tipo não é suficiente para a determinação da distinção entre a unidade e pluralidade de infracções e deverá fazer-se apelo a critérios como o da unidade natural de acção.
Situação típica é a realização repetida do mesmo tipo legal de crime num curto espaço de tempo. O requisito para apreciar a unidade de acção nestes casos é a circunstância de que, com a repetição plural do tipo, a lesão do bem jurídico só experimenta uma progressão quantitativa e que o facto responda, além do mais, a uma situação motivacional unitária.
Uma pluralidade de factos externamente separáveis deve conformar uma acção unitária quando os diversos actos parciais respondem a uma única resolução volitiva se encontram tão ligados no tempo e espaço que, para um observador não interveniente são percepcionados como uma unidade natural.
No caso vertente, como se afirmou, existem resoluções autónomas e bem definidas formuladas pelo arguido (consubstanciadas em três contratos distintos) as quais de forma alguma se podem reconduzir á afirmação daquele juízo de censura unitário, á unidade de valoração ou da situação motivacional unitária.
Pluralidade de resoluções com distintos objectivos e em diferente momento
Perfilha-se, assim, o entendimento do Tribunal da Relação
II
O recorrente discorda da medida da pena aplicada afirmando que:
- As condições pessoais do arguido e a sua situação económica nem sequer foram apuradas, para apurado ser o móbil do crime;
- O crime praticado pelo arguido foi motivado;
- E a situação exterior que, no caso concreto, diminui consideravelmente a culpa, também, não foi apurada e deveria ter sido;
- Tal situação corporiza o acesso fácil e permanente que o arguido tinha, quer às pessoas, quer aos documentos da empresa e dos imóveis;
- O arguido é boa pessoa e estimado no meio social onde vive;
- A pena não privativa da liberdade, seria suficiente para proteger os bens jurídicos e a reintegração do arguido em sociedade;
- O arguido, contráriamente, ao que vem plasmado no, douto, acórdão recorrido, fls 47, não necessita de auxílio para evitar voltar a delinquir, mas, se necessitasse, não era com pena tão longa e efectiva que o iria conseguir, sabendo nós como são as prisões.
- Com a devida vénia, a Srª Notária foi enganada porque quis, como enganado, porque quis, foi o advogado que lavrou o contrato promessa de compra e venda;
- Pelo que se vê, as falsificações são grosseiras para os entendidos. Não poderiam passar se houvesse rigor de procedimentos;
- O arguido não revela carência de socialização, por isso a pena deverá ter a função de advertência;
- Com o devido respeito, os antecedentes criminais do arguido não são relevantes para a medida da pena;
-Com o devido respeito, a atitude do arguido é a de mero delinquente ocasional e nele não se vê qualquer profissionalismo, como, a nosso ver, erradamente consta do, dou to, acórdão;
- As penas parcelares aplicadas pela falsificação totalizam mais de 2/3 da pena máxima consignada na lei;
- Considerando a letra e o espirito da norma do art. 77°, nºs 1 e 2 do C. Penal, a pena a aplicar deverá ser a de 3 (três) anos, por ser a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes;
Sindicando a decisão recorrida verifica-se que a mesma equaciona devidamente a determinação o grau de ilicitude e a culpa, bem como a condição social e económica.
Na verdade refere-se ali que:
Se é verdade que o arguido é estimado no meio social em que se insere, também não é menos verdade que carece de auxílio para evitar voltar a delinquir.
E ainda verdade que a tutela dos bens jurídicos referidos, atenta a gravidade das condutas delituosas, atenta a reiteração e atenta ainda a forma como o arguido actuava, só se satisfaz com a condenação em pena privativa de liberdade, pese o reconhecimento do carácter criminógeno da prisão, a que as doutrinas do labeling approach ou do interaccionismo se não cansam – e a nosso ver bem - de fazer referência.
Todavia, a imposição de uma pena é, como foi reconhecido, «uma amarga necessidade» (AE, 1966) numa comunidade imperfeita, como são os seres humanos.
Importa, pois, optar pela pena não privativa de liberdade.
Tudo visto e ponderado, temos que:
O dolo é muito intenso o que, nos termos do n.º 2 do art.º 40º do C. Penal, permite, em todos os crimes, a aplicação de uma pena próxima do segundo terço abstracto.
Os crimes de burla e de falsificação, este como meio para atingir aquela, vêm sendo, infelizmente, prática corrente, o que aconselha a que a pena aplicada se aproxime do máximo permitido pela culpa.
Os bens jurídicos protegido são, na burla, o património; e na falsificação a segurança e a confiança do tráfico jurídico, especialmente do tráfico probatório. A certeza do comércio jurídico aconselha severidade, tanto mais que alguns dos documentos falsos serviram para enganar a Ex.ma Notária.
São muito graves os factos praticados, como facilmente se deduz da factualidade apurada. A reposição das expectativas sentidas pela comunidade, tendo em conta a proporcionalidade à gravidade dos factos, impõem se use de alguma severidade na aplicação das penas, dentro da suavidade que as circunstâncias o permitam.
Na área do Distrito Judicial do Porto é bastante frequente o cometimento deste tipo de ilícitos. Importa revelar perante a comunidade a solidez do sistema jurídico-penal, coagindo psicologicamente os potenciais criminosos no sentido de lhes criar um contra-motivo suficientemente forte para os afastar da prática de um crime.
O arguido apenas devolveu 28.000€ ao ofendido BB o que implica que os crimes referentes a ele seja menos severamente punidos.
Tendo tudo presente, poder-se-á afirmar que a prevenção geral se satisfaz com a aplicação de penas abaixo do permitido pela culpa.
O grau de socialização do arguido há-de, dentro dos limites da culpa e da prevenção geral, ditar as penas concretas.
Se o agente se não revelar carente de socialização “tudo se resumirá, em termos de prevenção especial, em conferir à pena uma função de suficiente advertência” – F. Dias, in “sobre os fundamentos da doutrina penal”, pg. 108. Neste caso a moldura da pena deve descer até perto do limite mínimo da “moldura de prevenção” ou mesmo com ele coincidir (ibidem).
O arguido tem antecedentes criminais, embora por crimes diferentes do destes autos.
É pessoa estimada no meio social em que se insere.
Usou do direito ao silêncio.
Não confessou os factos e não evidenciou arrependimento.
O modo de execução dos crimes revela algum profissionalismo, a afastá-lo do delinquente ocasional.
Num dos casos serviu-se da amizade que tinha com o ofendido CC para obter dele avultada quantia.
Estão devidamente elencados os factores e medida da pena relativos á culpa e á ilicitude sendo certo que as referências feitas pelo recorrente se situam em factos que não obtiveram demonstração, correspondendo a uma mera abstracção, ou foram devidamente ponderados como é o caso do comportamento da sua inserção social
As penas parcelares aplicadas não merecem crítica. Todavia, em sede e formulação de pena conjunta, e considerando que o quadro comportamental aferido se limita uma zona muito limitada em termos de tempo e surge como incidental num percurso de vida normal de socialização e inserção social entende-se por mais correcta a pena conjunta de cinco anos de prisão
Perante a pena conjunta aplicada e face á redacção do artigo 50° do Código Penal introduzida pela lei 59/2007, e considerando o artigo 2° daquele Código, existe o dever de ponderar a aplicabilidade do regime de suspensão da execução da pena.
Na verdade, é manifesta a diferença de regimes que se estabelece com a Reforma Penal consagrando-se a admissão de suspensão da execução da pena em relação a pena inferior a cinco anos de prisão.
Os pressupostos da admissibilidade de tal figura e as questões que suscitava mantêm-se, sendo certo que uma das questões mais importantes no âmbito das penas substituição, e com que se debate a decisão, centra-se no critério, ou critérios, que devem presidir à escolha entre prisão e uma pena de substituição.
Tal questão suscita-nos, como sempre suscitou em decisões proferidas sobre o tema, algumas considerações. Na verdade, o que se afirma é então que, na lei penal vigente, a culpa só pode (e deve) ser considerada no momento que precede o da escolha da pena - o da medida concreta da pena de prisão -, não podendo ser ponderada para justificar a não aplicação de uma pena de substituição: tal atitude é tomada tendo em conta unicamente critérios de prevenção. Significa o exposto que não oferece qualquer dúvida interpretar o estipulado pelo legislador (artigo 71° do Código Penal) a partir da ideia de que um orientamento de prevenção-e esse é o da prevenção especial- deve estar na base da escolha da penal pelo tribunal; sendo igualmente um orientamento de prevenção geral, no seu grau mínimo - o único que (e deve) fazer afastar a conclusão a que se chegou em termos prevenção especial.
Assim, reafirma-se o princípio de que as considerações de culpa não devem ser levadas em conta no da escolha da pena. Na verdade, o juízo de culpa já foi feito: antes de se colocar a questão da escolha da pena importou já decidir sobre a aplicação da pena de prisão e sobre a sua medida concreta, para o que foi decisivo um juízo (concreto) sobre a culpa do agente. Conforme refere Figueiredo Dias "afastada a relevância da culpa no problema da escolha da pena de neste âmbito, comportam mutuamente, substituição, resta determinar como se as exigências de prevenção geral e de prevenção especial”.
É inteiramente distinta a função que umas e outras exercem neste contexto.
Prevalência decidida, considera o mesmo Mestre, não pode deixar de ser atribuída a considerações de prevenção especial de socialização, por serem sobretudo todo o movimento de luta elas que justificam, em perspectiva político-criminal, contra a pena de prisão. E prevalência, anote-se, a dois níveis diferentes:
-o tribunal só deve negar a aplicação de uma pena alternativa ou de uma pena de substituição quando a execução da prisão se revele, do ponto de vista da prevenção especial de socialização, necessária ou, em todo o caso, provavelmente mais conveniente do que aquelas penas; coisa que só raramente acontecerá se não se perder de vista o já tantas vezes referido carácter criminógeno da prisão, em especial da de curta duração. Em segundo lugar, sempre que, uma vez recusada pelo tribunal a aplicação efectiva da prisão, reste ao seu dispor mais do que uma espécie de pena de substituição (v,g. multa, prestação de trabalho a favor da comunidade, suspensão da execução da prisão), são ainda considerações de prevenção especial de socialização que devem decidir qual das espécies de penas de substituição abstractamente aplicáveis deve ser a eleita.
Por seu turno a prevenção geral surge aqui sob a forma do conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico, como limite à actuação das exigências de prevenção especial de socialização.
Quer dizer desde que impostas, ou aconselhadas à luz de exigências de socialização, a pena alternativa ou a pena de substituição só não serão aplicadas se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias.
Impõe-se que a comunidade jurídica suporte a substituição da pena, pois só assim se dá satisfação ás exigências de defesa do ordenamento jurídico e, consequentemente, se realiza uma certa ideia de prevenção geral. A sociedade tolera uma certa perda de efeito preventivo geral-isto é conforma-se com a aplicação de uma pena de substituição, mas nenhum ordenamento jurídico se pode permitir pôr-se a si mesmo em causa, sob pena de deixar de existir enquanto tal. Em caso de absoluta incompatibilidade, as exigências (mínimas) de prevenção geral hão-de funcionar como limite ao que, de uma perspectiva de prevenção especial, podia ser aconselhável
A aplicação de uma pena de substituição é suficiente, não só para evitar que o agente reincida, como também para realizar o limiar mínimo de prevenção geral de defesa da ordem jurídica. Na verdade, a utilização de reacções não institucionais foi muitas vezes apontada um enfraquecimento da ideia de repressão que se alia á pena: dir-se-ia que a realização das finalidades de prevenção geral e a expressão do castigo pelo crime cometido que se pretendeu realizar através da pena entrariam, com elas, em crise. O que se quer assim significar é que as exigências de exteriorização física da reprovação pelo crime cometido impõem, em certos casos, se lance mão da pena de prisão.
Mas, sempre que a ideia do «merecido» deixe de impor, aos olhos da sociedade, a aplicação dessa de pena, qualquer indicação nesse sentido fornecida pelo legislador deve ser seguida, sem hesitações, pelo juiz. E não será descabido afirmar que isto cada vez mais se vai tomando numa realidade. A uma certa exteriorização do mal da pena sempre correspondeu um grau de afinamento da sensibilidade da comunidade jurídica, o que pode explicar que a evolução da encarnação do mal das penas tenha culminado- aparentemente- na prisão. Ora a sensibilidade da comunidade numa sociedade em evolução, em que cada vez mais qualquer intromissão na esfera privada do cidadão, por mais ínfima que seja, é sentida como insuportável, satisfaz-se hoje, plenamente, em certos casos, com formas de pena que não implicam prisão no sentido clássico.
O que assim se acentua é que o castigo e a reprovação públicas que se exprimem através das penas de substituição satisfazem, nesses sentido, as exigências de justiça que o sentimento geral da comunidade requer assegurando-se, assim, a manutenção da fidelidade do público ao direito e a sua confiança na validade daquele. Só quando a realização desta finalidade seja posta em perigo, no caso, concreto, por esta forma de exprimir a reprovação do crime- o que nenhum ordenamento jurídico se pode permitir sob pena de ver a sua própria sobrevivência ameaçada - se pode aceitar que se afaste a aplicação de uma pena de substituição.
Pressuposto básico da aplicação de pena de substituição ao arguido recorrente será a existência de factos que permitam aquele juízo de prognose. Por outras palavras será necessário que o tribunal se convença de que a censura expressa na condenação e a ameaça de execução da pena de prisão aplicada serão suficientes para afastar a arguida de uma opção desvaliosa em termos criminais e para o futuro. Tal conclusão terá de se fundamentar em factos concretos que apontem de forma clara na forte probabilidade de uma inflexão em termos de vida reformulando os critérios de vontade de teor negativo e renegando a prática de actos ilícitos.
A questão será, então, saber se existe elemento que permita configurar uma ideia que avalize tal probabilidade. No que concerne estamos em crer que o quadro apresentado em termos de personalidade; condições de vida e conduta da recorrente não configuram, de forma decidida, a possibilidade de opção por uma recta condução de vida.
Na verdade, o arguido não procurou ressarcir os lesados e não mostrou arrependimento o que constituiria expoente de uma atitude de inflexão de comportamentos e opção por rumos de Vida conformes á regra jurídica.
Igualmente é certo que se em termos de prevenção geral não estão devidamente formatados os fundamentos daquele juízo positivo de prognose também é exacto que a prevenção a nível geral exige uma especial ponderação sobre a necessidade de manutenção das expectativas comunitárias na punição de um tipo de crime comum na área geográfica onde foi cometidos. A admissibilidade de suspensão da execução da pena não está suficientemente justificada numa perspectiva de prevenção especial e colide com as exigências de prevenção geral.
Entende-se, assim, que não é admissível a suspensão da execução da pena aplicada ao recorrente.
Termos em que se julga parcialmente procedente o recurso interposto e se condena o recorrente AA na pena conjunta de cinco anos de prisão.
Custas a cargo do recorrente.
Taxa de Justiça 6 UC
Supremo Tribunal de Jutiça, 13 de Dezembro de 2007
Santos Cabral (Relator)
Oliveira Mendes
Maia Costa Pires da Graça
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(1) -Unidade e Pluralidade de infracções pag 169
(2)- Eduardo Correia A Teoria do Concurso pag 251 e seg
(3) - Tratado pag 652 e seg