a) A presente Revista vem interposta, pela A... da parte do Acórdão do TCA Sul que, concedendo provimento parcial do recurso subordinado da C..., condenou a A... em resultado da anulação da adjudicação do Lote ... à D… (a Deliberação nº 1379/2020, da sessão ordinária da Mesa da A... de 03.09.2020), a condenou a adjudicar à C... o contrato para o Lote ... do Concurso Público Internacional para a Prestação de Serviços de Rede de Dados Distribuída e Centros de Dados Secundário para a A...;

b) Confrontada com o pedido de condenação para adjudicar o contrato à C..., sentença do TAC de Lisboa entendeu que não estavam reunidas as condições necessárias para se condenar a A... a adjudicar à C... o contrato e, assim sendo, devolveu a decisão da matéria à Entidade Adjudicante;

c) A anulação do ato de adjudicação fundou-se exclusivamente na circunstância de a proposta (da D…) incumprir o determinado no artigo 7.2.4.7, alínea d), do Programa do Concurso e o exigido na Cláusula 34.3, REQ-B4, alínea d) do Caderno de Encargos, que exigiam que o edifício proposto para a instalação do Lote ..., Centro de Dados Secundário, devia apresentar “controlos antiterrorismo, nomeadamente barreiras de proteção no acesso ao edifício que resistam à tentativa de entrada forçada de um veículo pesado”;

d) O Acórdão do TCA Sul, alega a A... está eivado do vício de violação de lei material por afrontar diretamente o princípio da igualdade de tratamento, o princípio da comparabilidade das propostas e o princípio da concorrência, consagrados pelo nº 1 do art. 1º-A do CCP, sublinhado pelo nº 2 do art. 201º do CPA e, bem assim, que cerceia diretamente o nº 1 do art. 20º da CRP, que garante o acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva, ou seja, que assegura a todos o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos;

e) Essa decisão formal-jurídica do Acórdão do TCA Sul despoleta efeitos materialmente incomportáveis para a contratação pública portuguesa, para a A... e para o Direito;

f) As consequências imediatas da alegada existência de um erro ostensivo sancionado pelo Tribunal na avaliação das propostas, prendem-se com a consequente condenação judicial da A... na adjudicação do contrato a uma proposta (da C...) que não está em condições de ser adjudicável porque padece dos mesmos problemas de base pelos quais os Tribunais determinaram a exclusão da proposta da D… por erro grosseiro na sua análise imputado à A...;

g) Nenhuma das proposta apresentada, e foram três, cumpre o solicitado: e nenhuma proposta logrou demonstrar documentalmente esse cumprimento, tanto que o júri, de forma completamente excecional, procurando solucionar bem o caso, deslocou-se aos locais propostos pelos concorrentes de localização do edifico do Centro de Dados Secundário para, in loco, melhor aquilatar sobre se, naqueles concretos casos, podia considerar-se que as propostas cumpriam esse requisito técnico do controlo antiterrorismo exigido pelas peças do procedimento;

h) Tudo em favor do procedimento e em favor da manutenção do maior número de propostas adjudicáveis no procedimento concursal;

i) Como não o Tribunal não se debruçou sobre as três propostas apresentadas para saber se todas cumpriam todas ou não esse requisito, só devolvendo a decisão à A... é que tal desiderato pode ser atingido porque, se assim for, a Entidade Adjudicante, conforme previsto no nº 3 do art. 72º do CCP, está legitimada a “solicitar aos candidatos e concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias, procedam ao suprimento de irregularidades formais das suas candidaturas e propostas que careçam de ser supridas, desde que tal suprimento não seja suscetível de modificar o respetivo conteúdo e não desrespeite os princípios da igualdade de tratamento e da concorrência”;

j) A adjudicação só pode ser feita, segundo o critério de adjudicação, à proposta economicamente mais favorável e a uma proposta que esteja em condições de ser adjudicável porque, se assim não for, é a própria legalidade do procedimento concursal no seu todo que fica em causa;

k) As consequências mediatas que derivam da decisão do Acórdão do TCA Sul, de condenar a A... a adjudicar o contrato a um concorrente não adjudicatário (a C...), têm que ver com o cerceamento do acesso ao direito e a uma tutela jurisdicional efetiva para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos dos concorrentes que apresentaram propostas ao procedimento concursal;

l) Porque não sendo praticado um novo ato de adjudicação impugnável pela A... os concorrentes D… e B... que apresentaram proposta ao concurso, não podem pedir o seu controlo pelos tribunais e ficam privados de sindicar supostos incumprimentos existentes na proposta da C... a quem o tribunal mandou a A... adjudicar o contrato para o Lote ... do concurso;

m) Sem a devolução da decisão à A... os demais concorrentes não têm o direito de pronúncia em sede de audiência prévia dos interessados sobre projetados intuitos adjudicatários e classificativos da A... e perdem o direito a uma tutela judiciária efetiva, na medida em que a A... não praticará um novo ato de adjudicação impugnável, como consequência do caso julgado material desta ação, ficando em xeque o acesso ao direito e a uma tutela judiciária efetiva que a Constituição assegura a todos no nº 1 do seu art. 20º;

n) Atento a anulação de um ato de adjudicação pela verificação de erro valorado pelo tribunal como grosseiro e imputado ao júri na fase de análise do cumprimento dos requisitos do Caderno de Encargos, impunham neste caso os deveres de prudência que se devolvesse a decisão à Entidade Adjudicante para permitir o escrutínio das propostas, evitando que as outras propostas (recebidas) padeçam de erros tão palmares como aquele que o tribunal sancionou na proposta da D… e, mesmo assim, sejam colocadas na posição de adjudicatário, como fez automaticamente o Acórdão do TCA Sul, na parte dele de que aqui se recorre (julgando parcialmente procedente um recurso subordinado da C...);

o) Se a A... não tiver oportunidade de reanalisar as propostas apresentadas, refletindo nessa análise o erro ostensivo que corroeu a proposta da D..., isso significa que a decisão de condenar da A... a adjudicar o contrato para o Lote ... à C... consubstancia a prática de um ato ilegal pela A... colocando-a perante a obrigação de tratar de forma desigual as propostas apresentadas, assim se violando um dos princípios mais importantes da contratação pública, o princípio da concorrência, previsto no art. 1º-A do CCP e pelo nº 2 do CPA;

p) Como se julgou, entre outros, no Acórdão do TCA Sul de 10.12.2019, Proc. nº 561/19.0BELSB, “no âmbito da contratação pública, a observância do princípio da concorrência implica, designadamente, a necessidade de assegurar a comparabilidade das propostas, que para o efeito devem responder aos mesmos requisitos definidos no caderno de encargos”;

q) O comando impositivo dirigido à Entidade Adjudicante traduz-se na prática de uma conduta ilícita porque configura numa adjudicação ilegal, na medida em que está por comprovar o que a proposta da C... cumpre as exigências previstas no respetivo Caderno de Encargos em relação aos mencionados controlos de terrorismo;

r) Se este Supremo Tribunal Administrativo não aceitasse e não concedesse a Revista, seríamos forçado a reconhecer que o Direito impôs uma solução para o caso que não é legal ou, mesmo se fosse, não é a melhor, nem equitativa, porque, sem razão que o justifique, impede que as Entidades Adjudicantes, em consequência da anulação do ato de adjudicação praticado, reanalisem as propostas apresentadas a concurso em função de questões que antes foram sopesadas intencionalmente de uma determinada forma, mas que agora os tribunais entendem que, por se tratarem de erros manifestos, dever ser sancionados nas propostas pelo Júri;

s) Cabe ao Supremo Tribunal Administrativo evitar situações intoleráveis que se constituíram ou correm o risco de se consolidar na ordem jurídica em resultado de variáveis judiciais que não são controláveis (ou recorríveis) em sede de recurso ordinário pelas partes;

t) Sendo também bastante verosímil que o tema se suscite noutros processos porque se trata de uma questão de relevância jurídica e transversal para todo o panorama da contratação pública e extremamente relevante para os tribunais: pelo que urge esclarecer a mesma e assim diminuir a litigância e a pendência noutros diferendos em que as mesmas sejam suscitadas, sob pena de os direitos de defesa (e de contraditório) e de acesso à Justiça, sob a vertente da tutela judiciária efetiva ficarem em perigo;

u) O âmbito geral e carácter transversal da questão sub iudice é suficientemente demonstrativo da sua importância fundamental, pela sua relevância jurídica;

v) Acresce que o Acórdão recorrido, na parte em que dele se recorre, adota uma conceção que colide com os princípios constitucionais da legalidade e tutela efetiva, assim como com o princípio da igualdade (substancial) das partes, da comparabilidade das propostas e da concorrência, que são princípios infraconstitucionais (ou legais) de grande importância e de vasta aplicação a nível da contratação pública;

w) Ao colidir com estes princípios, um deles fundamental e estruturante na conformação da atuação dos Tribunais e da Administração Pública, os outros, fundamentais e estruturantes do próprio Estado de Direito, não só se confirma que estamos perante uma questão de importância fundamental, pela sua relevância jurídica, como também se observa que a admissão do recurso é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito, isto é, uma que não colida com princípios fundamentais da República Portuguesa;

x) O júri deu menor importância na análise das propostas ao requisito dos controlos antiterrorismo, nomeadamente as barreiras de proteção no acesso ao edifício que resistam à tentativa de entrada forçada de um veículo pesado, pelo que, por apelo ao princípio do favor do concurso, todas as propostas foram consideradas como cumprindo esse requisito;

y) Da sua interpretação autêntica do requisito do Caderno de Encargos, depreende-se que o júri queria sobretudo que a A... pudesse “acautelar que não fosse proposto um local especialmente vulnerável, eventualmente exposto à via pública, não concebido para o fim em vista, e em que um veículo pesado pudesse, depois de adquirir a velocidade necessária, invadir o centro de dados ou causar-lhe estragos de monta;

z) A colocação de barreiras não era a única solução ou medida antiterrorista que se pedia aos concorrentes que apresentassem nas propostas, tanto que da análise do requisito resulta expressamente que se pedia que fosse evidenciado pelos concorrentes a existência de controlos antiterrorismo, “nomeadamente barreiras de proteção no acesso ao edifício que resistam à tentativa de entrada forçada de um veículo pesado”;

aa) Como esse foi o “erro grosseiro ou palmar sobre os respectivos pressupostos” imputado pelo Tribunal à deliberação do Júri do Concurso e que conduziu à anulação da adjudicação à proposta da D…, por não resultar da simples análise dos documentos constantes da proposta que cumpria com o determinado no artigo 7.2.4.7, alínea d) do Programa do Concurso, nem como o exigido na cláusula 34.3, REQ-B4, alínea d) do Caderno de Encargos, é necessário que a A... reanalise as propostas à luz do erro ostensivo indicado pelo Tribunal;

bb) Acresce que não resulta provado dos autos que a C... cumpre esse requisito, pelo que o TCA Sul andou mal ao condenar a A... a adjudicar-lhe o contrato, inquinado o Acórdão recorrido por erro de direito;

cc) Andou sentença a quo andou bem ao decidir que “identificada a invalidade do ato de adjudicação, não dispõe o Tribunal de condições para condenar a entidade demandada a praticar os atos necessários à graduação em primeiro lugar da autora, mas sim e apenas condenar a entidade demandada a retomar o procedimento ao momento em que é cometida a ilegalidade, isto é, ao momento em que o júri aprecia as propostas para apurar se são suscetíveis de adjudicação (operação de análise das propostas)”;

dd) Não andou bem o Acórdão do TCA Sul ao julgar que “a A... adjudicou o Lote ... a uma proposta que merecia ser excluída, por apresentar termos ou condições que violavam aspetos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência, e que, por isso, foi justamente excluída. Donde, tendo a proposta da recorrente C... sido admitida e graduada em segundo lugar – e que, conforme resulta do ponto xii., aditado ao probatório, cumpria com o determinado no ponto 34.4 das cláusulas técnicas do Caderno de Encargos – REQ-B4 O edifício onde esteja inserido o centro de dados deverá apresentar as seguintes características: (…) d) Controlos antiterrorismo, nomeadamente barreiras de proteção no acesso ao edifício que resistam à tentativa de entrada forçada de um veículo pesado – a única solução legalmente possível era adjudicar o contrato, relativamente àquele Lote ..., à proposta classificada imediatamente a seguir, ou seja, à recorrente C...” (destaque nosso);

ee) Não resulta dos autos o que se escreveu no acórdão recorrido para fundamentar a decisão (ora posta em crise) de condenar a A... a adjudicar o contrato à C..., segundo a qual “conforme resulta do ponto xii., aditado ao probatório, (a C...) cumpria com o determinado no ponto 34.4 das cláusulas técnicas do Caderno de Encargos” e que “a única solução legalmente possível era adjudicar o contrato, relativamente àquele Lote ..., à proposta classificada imediatamente a seguir, ou seja, à recorrente C...” (cfr. ponto 36 do Acórdão, pp. 51 e 52);

ff) Razão pela qual o Acórdão recorrido padece de erro de Direito e de facto que, por si só, invalidam a tese sufragada no mesmo, de que, nas circunstâncias do caso concreto, em vez de ser a A... a reanalisar as propostas, impunha-se o Tribunal condená-la a adjudicar o contrato para o Lote ... a uma proposta que, convenhamos, pouco ou nada difere da proposta da D… em relação aos controlos antiterrorismo;

gg) Se assim não for, são os princípios da igualdade de tratamento e da concorrência que são postos automaticamente em xeque pelo Acórdão do TCA Sul que, pelos motivos expostos, decidiu mais do que a sentença do TAC de Lisboa, mas fê-lo com base em pressupostos que não têm qualquer confirmação no plano dos factos do processo e que, portanto, a inquinam juridicamente por erro de Direito.

Termos em que, com o mui douto suprimento de V. Exas, se roga que

- a presente Revista seja admitida e seja julgada procedente, por provada;

- o Acórdão do TCA Sul seja parcialmente revogado por, no julgamento realizado, padecer de erros de direito que o inquinam;

- a A... seja condenada a retomar o procedimento ao momento em que é cometida a ilegalidade, isto é, ao momento em que o júri aprecia as propostas para apurar se são suscetíveis de adjudicação (operação de análise das propostas).

[…]».

6 – A Recorrente D... S.A. alegou, rematando da seguinte forma:
«[…]

D. A A... considerou que a proposta da D… cumpria as exigências técnicas palmadas no REQ-B4, cuja consagração foi operada pela Entidade Adjudicante mediante o emprego dos conceitos de "controlos antiterrorismo" e de "barreiras de proteção no acesso ao edifício que resistam à tentativa de entrada forçada de um veículo presado", convocando o exercício de poderes de discricionariedade técnica, pelo júri do procedimento, que não podiam ter sido plenamente reformulados pelo Tribunal o quo, conforme se verificou na decisão recorrida.

E. Ao contrário do que entendeu o Tribunal o quo, a demonstração, pelos concorrentes, do cumprimento do aludido requisito deveria ser efetuada mediante a indicação expressa de evidências - não só, mas também fotográficas - da implementação de controlos antiterrorismo.

F. Não pode proceder, com efeito, a tentativa de legitimação da ingerência do acórdão recorrido no exercício do poder de análise da proposta da D… com fundamento na autovinculação, pela A... às normas das peças do procedimento, porquanto as mesmas não procederam a uma integral redução da discricionariedade da Entidade Adjudicante.

G. Pelo facto de o poder jurisdicional não dispor dos conhecimentos especializados que a concretização dos conceitos técnicos em apreço reclama, não podem os Tribunais substituir-se à Administração no exercício dos poderes discricionários a que aludem tais conceções, devendo cingir-se o controlo judicial ao plano do erro manifesto.

H. O acórdão recorrido sustenta a legitimidade do julgamento proferido pelo Tribunal a quo num suposto erro grosseiro na admissão da proposta da D…, por a fotografia que consta da mesma para comprovar o cumprimento do requisito técnico REQ-B4 ilustrar cancelas que constituem "um condicionamento sobejamente insuficiente para suster ataques terroristas por via rodoviária".

I. A este juízo subjaz inequivocamente, uma ingerência na margem de discricionariedade técnica da Administração, mediante uma inaceitável restrição do requisito técnico REQ­B4 à perentória imposição de efetivos obstáculos físicos que impeçam a passagem de veículos pesados, ignorando o enquadramento da consagração de tal requisito, a posição especializada dos destinatários da norma e, inclusive, a formulação das normas relevantes das peças procedimentais.

J. O Tribunal o quo procede, ainda, a uma imposição restritiva, e sem correspondência nas peças do procedimento, dos elementos de comprovação do mencionado requisito apenas às evidências fotográficas, em completa desconsideração dos demais elementos textuais, da segunda fotografia constantes da proposta da Recorrente e, ainda, dos esclarecimentos relativos à proposta que foram obtidos pelo júri do procedimento mediante a visita ao local do doto center da Recorrente a que o mesmo procedeu.

K. Em especial, não pode a Recorrente consentir com o afastamento, pela decisão recorrida, dos elementos recolhidos pelo júri do procedimento no contexto da visita mencionada, por a mesma ser imposta, atenta a complexidade e a especificada do objeto do contrato a celebrar, pelo princípio do inquisitório e, ademais, por ela ter sido consentida por todos os concorrentes (cujos centros de dados foram também visitados pela A...).

L. As mencionadas ingerências do Tribunal no exercício de poderes próprios da A... enfermam o acórdão recorrido de um erro de julgamento, na parte em que mantém a anulação do ato de adjudicação, por violação do princípio da separação de poderes, que impõem a sua revogação.

M. Sem conceder quanto ao exposto, a violação do princípio da separação de poderes é ainda mais flagrante na parte do acórdão recorrido que condena a A... a adjudicar a proposta da C....

N. Quanto a esta, a decisão recorrida assenta no inaceitável pressuposto de que o ato de adjudicação da proposta graduada em segundo lugar é única solução legalmente possível, devido ao aproveitamento, operado pelo Tribunal o quo, da decisão de adjudicação (abstratamente considerada) e da decisão de admissão e de graduação em segundo lugar da proposta da C..., das quais aquele Tribunal extraiu, com o devido respeito, indevidamente, verdadeiras (auto)vinculações para a Entidade Adjudicante.

O. Sucede que estas decisões, ínsitas no ato de adjudicação, apenas poderiam permanecer intactas à ilegalidade assacada pelo acórdão recorrido à admissão da proposta da D…, se os parâmetros mobilizados pela A... para concretizar os conceitos técnicos concretamente relevantes para admitir a proposta da D… não tivessem influenciado aquelas decisões e, em especial, a decisão de admissão da proposta da C... para o Lote ....

P. Com efeito, a decisão de condenação incorre num hiato lógico, por pressupor de forma irrazoável o cumprimento daquele pressuposto (de resistência das demais decisões presentes no ato de adjudicação à ilegalidade declarada), sendo a apreciação das dessas decisões alheia ao objeto do presente litígio e correspondendo, uma vez mais, a um poder próprio da A... que não poderá ser concretizado pelo poder jurisdicional, conforme sucederá com a condenação de que se recorre.

Q. À decisão de adjudicação que é pressuposta pela Entidade Adjudicante contrapõe-se o poder de não adjudicar que, embora obedeça a um numerus clausus, previsto no artigo 79.º do CCP, remete para um verdadeiro poder discricionário, associado ao preenchimento de conceitos vagos e indeterminados que convocam um juízo de conveniência que jamais cuja reanálise jamais pode ser afastada pelo Tribunal o quo, por ser por de mais evidente que os pressupostos da anterior decisão de adjudicação foram derrubados pela anulação do ato de adjudicação.

R. Por outro lado, tendo a proposta da C... sido admitida por aplicação de uma interpretação do conceito técnico constante do requisito REQ-B4 manifestamente mais ampla, conforme resulta das considerações formuladas pelo júri no relatório final e por imposição do princípio da igualdade de tratamento, é inquestionável que essa decisão não se compadece com os parâmetros decisórios que são impostos pelo acórdão recorrido, mediante a condenação de exclusão da proposta da D…

S. Não procedendo, com efeito, a tese de que a decisão de admissão da proposta da C... não é prejudicada pela ilegalidade assacada pelo Tribunal recorrido ao ato de adjudicação, pois aquela proposta foi apreciada atendendo aos mesmos critérios a que foi sujeita a decisão de admissão da proposta da Recorrente, que foi anulada pelo Tribunal o quo.

T. Esta suposição do Tribunal Central Administrativo Sul ignora, ademais, que do ponto do probatório para o qual remete a fundamentação da decisão não resulta que a proposta da Recorrida cumpriu o REQ-B4, mas tão-somente que a C... fez constar da sua proposta uma fotografia com a finalidade de ilustrar as aludidas barreiras de controlo à tentativa de invasões terroristas (aliás, à semelhança do que fez a D…), nada se estatuindo quanto à idoneidade dos mecanismos ilustrados para a finalidade tutelada pelo REQ-B4.

U. Não pode, pois, a Recorrente aceitar que o Tribunal o quo, mediante a condenação da A... a adjudicar a proposta da C..., consinta com uma intolerável violação do princípio da igualdade de tratamento dos concorrentes, por proceder e ordenar a aplicação à proposto do D… de parâmetros de decisão mais restritivos e exigentes daqueles o que, o final, será sujeito o proposto do Recorrido C…, o que sempre conduziria à prático de um ato administrativo ilegal.

V. Embora a Recorrente não ignore que a decisão proferida pelo Tribunal o quo se alicerça em decisões do Supremo Tribunal Administrativo aparentemente semelhantes, conforme destacado, importa realçar que esta jurisprudência não pode ser aplicada ao presente caso, por dele diferir no que concerne aos poderes administrativos que foram objeto de controlo pelo poder jurisdicional para determinar a ilegalidade da exclusão da proposta inicialmente adjudicada.

W. Ao contrário do sucedido nas aludidas decisões deste douto Supremo Tribunal, no litígio sub judice a exclusão da proposta da D…, sem conceder quanto à censura desta decisão, não foi considerada imposta pelo Tribunal o quo com fundamento no controlo do exercício de poderes da Entidade Adjudicante estritamente vinculados, antes interferindo, em certa medida, com a discricionariedade técnica de que a A... dispunha relativamente à verificação do requisito REQ-B4.

X. Não pode, pois, proceder a convicção do Tribunal o quo de que, perante a anulação do ato de adjudicação (sem conceder quanto ao erro de julgamento de que padece esta decisão) existe uma "única solução legalmente possível", não se encontrando preenchidos os imperativos requisitos do artigo 71.º, n.º 2, do CPTA.

Y. Tudo concorrendo para que a decisão recorrida incorra num erro grosseiro de julgamento, devendo para o efeito, ser revogada e substituída por outra que julgue o presente recurso totalmente procedente.

Z. PEDIDO DE DISPENSA DO REMANESCENTE

A norma do n.º 7 do artigo 6.º do Regulamento das Custas Processuais determina que o remanescente da taxa de justiça é considerado no conto o final, solvo se a especificidade da situação o justificar e o juiz de formo fundamentado, atendendo designadamente à conduto processual dos portes, dispensar o pagamento.

No caso dos autos, tendo em conta a conduta das partes e, ainda, o facto de não ter sido realizado julgamento, nem sido suscitadas questões incidentais de que o Tribunal tivesse de tomar conhecimento e tendo, ainda, o processo corrido os seus normais trâmites, sem prejuízo dos recursos interpostos, será de considerar a dispensa do pagamento.

Nestes termos, requer-se, ao abrigo do artigo 6.º, n.º 7, do Regulamento das Custas Processuais, a dispensa do pagamento do remanescente que possa eventualmente vir a ser considerado nestes autos.

Nestes termos e nos mais de direito aplicáveis, deverá o presente recurso de revista ser admitido e julgado totalmente procedente, com todas as consequências legais, designadamente, determinando-se a revogação do acórdão recorrido.

Mais se requer, nos termos expostos e caso se entenda aplicável a esta acção, a dispensa do pagamento do remanescente das taxas de justiça que possa ser devido.

[…]».

7 – A Recorrida contra-alegou, rematando da seguinte forma:
«[…]

I. Não merecem provimento os recursos interpostos pela Entidade Demandada A... e a Contra-Interessada D…, desde logo porque as questões trazidas a este Venerando Tribunal não cumprem o exigido no art.º 150.º do CPTA para poderem ser apreciadas em sede de revista.

II. Acresce que é manifesto que a D… na sua proposta ao Lote ... não deu cumprimento ao exigido no Programa, verificando-se por quanto ali foi evidenciado que o Caderno de Encargos é violado.

III. Na verdade, pedindo-se no Programa evidências nas propostas para o cumprimento do REQ-B4, nomeadamente em relação a “controlos antiterrorismo, nomeadamente barreiras de protecção no acesso ao edifício que resistam à tentativa de entrada forçada de um veículo pesado”, a D… limitou-se a apresentar uma fotografia da portaria das instalações, cujos únicos obstáculos à circulação são umas cancelas amovíveis.

IV. Como acima se alegou e o próprio Júri do Concurso o confirmou, pretender apresentar tais cancelas para cumprimento daquele requisito do Caderno de Encargos é risível.

V. Pelo que, nos termos do previsto no art.º 70.º, n.º, 2, alíneas a) e b), do CCP, a proposta da D… nunca devia ter sido admitida, pelo que muito bem esteve o Tribunal a quo em determinar a sua exclusão.

VI. Por fim, deve a decisão ser mantida na parte em que condena a A... a adjudicar a proposta da C... como foi pedido.

VII. Na verdade, resultando a C... como a melhor classificada no Lote ... por força da exclusão da proposta da D…, a decisão de adjudicação em seu favor resulta num acto vinculado, sendo desnecessário que o processo retorne às mãos da A... para outras diligências prévias.

VIII. A A... teve já ocasião de analisar e avaliar a proposta da C..., cuja validade nunca foi devidamente impugnada ou posta em causa, seja pela A... seja pela D…

IX. Assim, nos termos previstos no art.º 71.º do CPTA, em consequência da anulação da proposta da D…, nada mais resta que adjudicar em favor da C..., pelo que se requer a este Tribunal Superior que determine, dentro dos seus poderes e competências, a condenação da A... em adjudicar a proposta da C..., seguindo-se os demais termos do procedimento concursal de acordo com a Lei.

[…]».

8 – O Representante do MP neste STA, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º do CPTA, não emitiu pronuncia.

Cumpre apreciar e decidir.

II – Fundamentação

1. De facto
O acórdão recorrido deu como provados os seguintes factos:

«[…]
i) A A... lançou o procedimento de concurso público internacional para a “Prestação de Serviços de Rede de Dados Distribuída e Centros de Dados Secundário para a A...” (...), através de anúncio nº ..., publicado no Jornal Oficial da União Europeia em 5-12-2019, bem como do anúncio (nº …) publicado no Diário da República nº 232, II Série, Parte L – Contratos Públicos, de 3-12-2019, do qual resulta, nomeadamente, o seguinte:

“(…)
2 – OBJETO DO CONTRATO
Designação do contrato: ... – Prestação de Serviços de Rede de Dados Distribuída e Centros de Dados secundário para a A...
Descrição sucinta do objecto do contrato: Prestação de Serviços de Rede de Dados Distribuída e Centros de Dados secundário para a A...
Tipo de Contrato: Aquisição de Serviços Preço base do procedimento: Sim
Valor do preço base do procedimento: 7100000.00 EUR
(…)
O contrato envolve aquisição conjunta (com várias entidades)? Não
Contratação por lotes: Sim
(…)
6 – PRAZO DE EXECUÇÃO DO CONTRATO
Prazo: Anos
2 anos
O contrato é passível de renovação? Sim
Nº máximo de renovações: 3
(…)
9 – PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DAS PROPOSTAS
Até às 23:59 do 30º dia a contar da data de envio do presente anúncio
10 – PRAZO DURANTE O QUAL OS CONCORRENTES SÃO OBRIGADOS A MANTER AS RESPECTIVAS PROPOSTAS
a 120 dias a contar do termo do prazo para a apresentação das propostas
11 – CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO
Melhor relação qualidade-preço: Sim Critério relativo à qualidade
Nome: NA Ponderação: 0 %
Critério relativo ao custo
Nome: Factor A – 60 % + Factor B – 40% Ponderação: 100 %
(…)” – cfr. processo administrativo instrutor;
ii) O Programa de Concurso fixado para o procedimento concursal em referência, n.º ..., contém, entre outras, as seguintes disposições:
“1. OBJETO DO CONCURSO
1.1 Constitui objecto do presente concurso público internacional a PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE REDE DE DADOS DISTRIBUÍDA E CENTROS DE DADOS SECUNDÁRIO PARA A A...
A... de acordo com as cláusulas técnicas/especiais e Anexos do caderno de encargos.
1.2 O presente procedimento encontra-se organizado por 2 (dois) LOTES que são:
Lote ... – REDE DE DADOS DISTRIBUÍDA;
Lote ... – CENTRO DE DADOS SECUNDÁRIO.
IDENTIFICAÇÃO DA ENTIDADE ADJUDICANTE E DECISÃO DE CONTRATAR
A Entidade Adjudicante é a A... pessoa colectiva de direito privado e utilidade pública administrativa (…)
7. ELEMENTOS QUE CONSTITUEM AS PROPOSTAS
7.1. Na proposta, cada Concorrente manifesta a sua vontade em contratar e indica as condições em que se dispõe a fazê-lo.
7.2. As propostas devem ser constituídas pelos seguintes documentos:
7.2.1. Formulário do Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP), devidamente preenchido, conforme modelo constante do ANEXO I do presente Programa do Concurso;
7.2.2. Declaração com indicação do preço contratual global, conforme modelo constante do ANEXO II ao presente programa do concurso, observando o disposto no artigo 60º do CCP;
7.2.3. A proposta deve ainda ser constituída, quanto ao … – REDE DE DADOS DISTRIBUÍDOS:
7.2.3.1. Formulário de preços, devidamente preenchido, que corresponde ao ANEXO III do programa de concurso, com todas as células de fundo verde preenchidas, com os preços correspondentes aos preços unitários de cada tipo de serviço, instalação e mensalidades, sendo estes os preços vinculativos em caso de divergência;
7.2.3.2. As células de fundo verde não preenchidas com um valor numérico serão entendidas como correspondendo a um valor proposto de 0€ (zero euros);
7.2.3.3. Os preços constantes da proposta correspondem a cada um dos serviços assinalados no ANEXO E do caderno de encargos, para os locais indicados no ANEXO F também, do caderno de encargos, e serão válidos durante todo o período de vigência do contrato a celebrar no âmbito do presente procedimento, aplicando-se quer aos serviços elencados nos ANEXOS do Caderno de Encargos, quer aos ajustamentos;
7.2.3.4. O preço de instalação de qualquer tipo dos serviços constantes no ANEXO E do caderno de encargos, não pode exceder o preço de 6 (seis) mensalidades do tipo de serviço correspondente;
7.2.3.5. Não pode exceder o preço base do Lote ..., o preço total resultante da soma dos preços constantes na proposta, sendo o preço de cada tipo de serviço multiplicado pelo valor correspondente nas “quantidades iniciais previstas” (“QIP”) constantes no Anexo E, e do montante fixo para os ajustamentos.
7.2.4. A proposta deve ainda ser constituída, quanto ao Lote ... – LIGAÇÕES CENTRO DE DADOS:
7.2.4.1. Formulário de preços, devidamente preenchido, que corresponde ao ANEXO IV do programa de concurso, com todas as células de fundo verde preenchidas com os preços correspondentes aos preços unitários dos serviços e mensalidades, sendo estes os preços vinculativos em caso de divergência;
7.2.4.2. Não pode exceder € 800.000,00 (oitocentos mil euros) o preço dos serviços de Move descritos no REQ-B25, incluindo as certificações descritas no REQ-B30 al. b);
7.2.4.3. Não pode exceder € 500.000,00 (quinhentos mil euros) a soma dos seguintes preços:
a) O dos equipamentos WDM descritos no REQ-B18;
b) O dos equipamentos de rede descritos no REQ-B20;
7.2.4.4. Não pode exceder o preço base do Lote ... a soma:
a) Do preço dos serviços de move descritos no REQ-B25, incluindo as certificações descritas no REQ-B30 al. b);
b) Do preço dos equipamentos WDM descritos no REQ-B18;
c) Do preço dos equipamentos de rede descritos no REQ-B20; d) Do preço de 60 (sessenta) mensalidades do serviço de ligação por fibra escura descrito no REQ-B15;
d) Do preço de 60 (sessenta) mensalidades de alojamento de equipamento descrito no REQ-B12;
f) Do montante fixo para os ajustamentos.
7.2.4.5. Deve a proposta incluir 2 (duas) declarações comprovativas da experiência profissional do gestor de projecto que irá coordenar o Move, que atestem cada uma que coordenou com sucesso um Move distinto de centro de dados e que indique o número de bastidores envolvidos.
7.2.4.6. Localização precisa (latitude e longitude) dos centros de dados, de forma que permita identificá-los de forma clara;
7.2.4.7. Evidências, nomeadamente fotografias, do requerido em REQ-B4:
a) Construção antissísmica;
b) Sistema de protecção de descargas atmosféricas;
c) Sistema de prevenção de inundações e escoamento de águas pluviais;
d) Controlos antiterrorismo, nomeadamente barreiras de protecção no acesso ao edifício que resistam à tentativa de entrada forçada de um veículo pesado;
e) 2 (duas) caixas de acesso para cada operador de telecomunicações com dois caminhos distintos.
7.2.4.8. Ficheiros Kmz, com os traçados das fibras propostas;
7.2.4.9. Indicar o valor do “RTT (“Round-trip-time”) Máximo Garantido” que deverá ser inferior a 2ms (dois milissegundos) e ser expresso em milissegundos com uma casa decimal, conforme indicado no REQ-B19 a) do caderno de encargos.
7.2.4.10. A certificação da solução nos termos do REQ-B19 g).
7.2.5. O Concorrente deverá identificar para todos os requisitos do caderno de encargos, os pontos da proposta e a/s correspondente/s página/s que respondem a cada requisito e adicionar uma breve descrição, utilizando para o efeito uma tabela como a exemplificada em seguida:
REQUISITO CUMPRIMENTO NA PROPOSTA DESCRIÇÃO
1.1. REQ Cap. - ponto - pág. <Descrição>
1.1. REQ Cap. - ponto - pág. <Descrição>
7.3. O Concorrente deve apresentar outros documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar, contenham atributos da proposta, de acordo com os quais o Concorrente se dispõe a contratar, conforme a alínea b) do nº 1 do artigo 57º do CCP.
7.4. Sem prejuízo do acima exposto, integram também a proposta quaisquer outros documentos que o Concorrente apresente por os considerar indispensáveis, nos termos do nº 3 do artigo 57º do CCP.
7.5. Todos os documentos da proposta devem ser redigidos em língua portuguesa.
7.6. Os preços indicados na proposta são expressos em Euros e não incluem o Imposto sobre o Valor
Acrescentado.
7.7. Qualquer classificação de documentos que constituem a proposta deve ser previamente requerida pelos Interessados, nos termos do artigo 66.º do CCP.
(…)
11. CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO E CRITÉRIO DE DESEMPATE
11.1. Nos termos da alínea b) do nº 1 do artigo 74º do CCP, a adjudicação é feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, de acordo com a modalidade de avaliação do preço ou custo, relativamente ao Lote ....
11.2. E relativamente ao Lote ... a adjudicação é feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, de acordo com a modalidade de avaliação, melhor relação qualidade-preço, nos termos da alínea a) do nº 1, também do já citado artigo 74º do CCP, o qual é composto pelo modelo de avaliação das propostas (…)” – cfr. doc. ... junto com a petição inicial;
iii) No Caderno de Encargos do concurso, consta o clausulado que se dá por reproduzido e do qual se retira:
“(…)
2. IDENTIFICAÇÃO DA ENTIDADE ADJUDICANTE
A Entidade Adjudicante é a A... pessoa colectiva de direito privado e utilidade pública administrativa, contribuinte fiscal nº ..., sita na Rua ..., ... Lisboa, com o endereço electrónico ... adiante designada por Entidade Adjudicante ou A....
3. DISPOSIÇÕES E CLÁUSULAS POR QUE SE REGE O CONTRATO A CELEBRAR
Na execução do contrato objecto do presente procedimento, observar-se-ão:
a) As cláusulas do contrato, considerando-se integradas no mesmo este caderno de encargos, bem como os respectivos esclarecimentos e rectificações, os termos dos suprimentos de erros e omissões identificados pelos Interessados e expressamente aceites pela A... e ainda a proposta do adjudicatário e respectivos esclarecimentos, nos termos do disposto no programa do concurso;
b) Os diplomas legais e regulamentares que se relacionem com o objecto do contrato a celebrar, serão observados em todas as suas disposições imperativas e nas demais cujo regime não haja sido alterado pelo contrato ou documentos que dele fazem parte integrante;
c) As disposições comunitárias que vinculem o Estado Português, assim como as especificações e documentos de homologação de organismos oficiais, as instruções de fabricantes ou de entidades detentoras de patentes e as regras técnicas respeitantes a cada tipo de serviços a prestar, no âmbito do presente caderno de encargos.
4. REGRAS DE INTERPRETAÇÃO DOS DOCUMENTOS QUE REGEM A EXECUÇÃO CONTRATUAL
4.1. Se as divergências que se verifiquem entre os vários documentos que se consideram integrados no contrato não puderem solucionar-se pelas regras gerais de interpretação, resolver-se-ão através da seguinte ordem de prevalência:
1º Os termos dos suprimentos dos erros e das omissões do caderno de encargos identificados pela A... e expressamente aceites pela A...;
2º Os esclarecimentos e as rectificações relativas ao presente caderno de encargos; 3º O presente caderno de encargos, com todas as peças que o constituem;
4º A proposta do adjudicatário;
5º Os esclarecimentos sobre a proposta do adjudicatário, prestados pelo mesmo.
4.2. As divergências que existam entre os vários documentos que se consideram integrados no contrato e o clausulado deste resolver-se-ão pela prevalência dos primeiros, salvo quanto aos ajustamentos propostos pela A... de acordo com o artigo 99º do Código dos Contratos Públicos (adiante CCP) e aceites pelo adjudicatário nos termos do disposto no artigo 101º do CCP.
(…)
7. INÍCIO DE VIGÊNCIA E DURAÇÃO DO CONTRATO
7.1. Os contratos a celebrar na sequência do presente procedimento, por LOTE entram em vigor na data das respectivas assinaturas, e terão a duração contratual máxima de 5 (cinco) anos a contar daquela(s) data(s).
7.2. O período de duração inicial do(s) contrato(s), por LOTE, será(ão) de 2 (dois) anos, podendo ser renovados, por períodos iguais e sucessivos de 1 (um) ano, até à referida duração máxima, salvo se forem denunciados por qualquer das partes com uma antecedência mínima de 60 (sessenta) dias seguidos, através de correio registado com aviso de recepção.
7.3. A duração contratual máxima de 5 (cinco) anos, determinada no ponto 7.1, justifica-se pelo volume das tarefas a executar pela A... o custo das tarefas a executar pelo adjudicatário, e o risco de que qualquer erro na execução de uma ou outras tenha um grande impacto no negócio da A....
7.4. Não obstante o disposto nos pontos anteriores, é ainda possível recorrer a um procedimento aquisitivo por ajuste directo para a celebração de um futuro contrato com o(s) adjudicatário(s) do presente procedimento, conforme previsto no ponto 22. do programa do concurso.
(…)
15. OBRIGAÇÕES GERAIS DO ADJUDICATÁRIO
No exercício da prestação de serviços, o adjudicatário obriga-se a, designadamente:
a) Realizar a prestação de serviços nos termos previstos neste caderno de encargos;
b) Afectar à prestação de serviços todos os recursos materiais e humanos necessários ao bom cumprimento da mesma;
c) Permitir que a A... acompanhe o desenvolvimento da prestação de serviços, nomeadamente que fiscalize ou audite, em qualquer momento, na quantidade, âmbito e forma que entender, os serviços objecto do presente procedimento;
d) Prestar atempadamente todas as informações relativas à prestação de serviços que lhe sejam solicitadas pela A... nomeadamente pontos de situação de cada acção, ao nível da execução;
e) Manter inalteradas, durante a execução do contrato, as condições comerciais constantes da sua proposta; e
f) Cumprir integralmente todos os ANEXOS aplicáveis a cada LOTE.
(…)
PARTE II – CLÁUSULAS TÉCNICAS
31. ÂMBITO
31.1. Com o presente procedimento pretende-se contratar o fornecimento de ligações de ambos os centros de dados à Internet, de uma solução de comunicações (VPN/MPLS) que interligue todas as dependências (“locais”) da A... aos centros de dados principal e secundário, o acesso centralizado à internet, bem como outros serviços de telecomunicações conexos.
31.2. No âmbito do concurso está também o alojamento de um conjunto de equipamentos da A... em instalações que constituirão o seu centro de dados secundários, bem como uma solução para comunicação de dados entre o centro de dados secundário e o centro de dados principal, estando este último localizado em Lisboa em instalações próprias da A....
32. LOTES
32.1. O objecto do contrato a celebrar divide-se nos seguintes LOTES:
32.1.1. Lote ... – REDE DE DADOS DISTRIBUÍDA –, que inclui a ligação de todos os locais da A... (incluindo centros de dados) entre si através de uma VPN/MPLS; a ligação de todos os locais da A... à Internet através de firewall centralizado; a ligação dos centros de dados a entidades terceiras; a ligação dos centros de dados à Internet com serviço de protecção contra ataques DDoS (“distributed denial of service”); outros serviços conexos, como sendo ligações entre locais da A... ou entre estes e terceiros, o envio/recepção de SMS, firewall, ou a gestão de domínios DNS, conforme ANEXO E deste caderno de encargos.
As moradas dos locais, tipo, serviço e quantidades a utilizar são as referidas no ANEXO F deste caderno de encargos. Os locais remotos situam-se maioritariamente na cidade ..., existindo um número muito reduzido de locais fora da cidade.
32.1.2. Lote ... – CENTRO DE DADOS SECUNDÁRIO –, que inclui o serviço de ligação entre os centros de dados primário e secundário através de fibra escura, o fornecimento de equipamento de WDM e de rede local, o serviço de alojamento de equipamentos, o Move do equipamento para as novas instalações e reposição em estado de funcionamento idêntico ao original, e a certificação dos sistemas pelas empresas responsáveis pela sua manutenção, que deverá ocorrer mesmo que não haja mudança para outro centro de dados, cf. ANEXO G do presente caderno de encargos.
33. PRAZO DE IMPLEMENTAÇÃO PARA CADA LOTE
33.1. Lote ... – REDE DE DADOS DISTRIBUÍDA:
33.1.1. Ligações de dados aos centros de dados – 30 (trinta) dias seguidos após indicação da A...;
33.1.2. Ligações a cada centro de dados efectuadas separadamente (em datas distintas), A executar em todos os dias da semana, incluindo sábados, domingos e feriados, à excepção das 3ª e 6ª feira;
33.1.3. Restantes ligações de dados – 120 (cento e vinte) dias seguidos (a executar apenas em dias úteis);
33.2. Lote ... – CENTROS DE DADOS SECUNDÁRIO:
33.2.1. ALOJAMENTO DE EQUIPAMENTOS EM CENTRO DE DADOS E LIGAÇÃO ENTRE CENTROS DE DADOS – Deverá estar disponível no prazo máximo de 30 (trinta) dias seguidos após confirmação pela A...;
33.2.2. MUDANÇA – A mudança só poderá ser iniciada após notificação escrita pela A... e sempre e quando o alojamento referido no número anterior esteja disponível; uma vez iniciada, deverá estar concluída num prazo máximo de 10 (dez) dias seguidos, a contar da data da referida notificação pela A....
34. REQUISITOS
34.1. REQUISITOS COMUNS AOS 2 LOTES
REQ-C1 As soluções técnicas a implementar pelo(s) adjudicatário(s) no âmbito do presente procedimento deve(m) respeitar e cumprir toda a legislação e regulamentação técnica aplicáveis.
REQ-C2 O(s) adjudicatário(s) obrigam-se a cumprir os prazos de implementação apresentados para cada uma das componentes e aceites pela A...; caso o incumprimento de quaisquer prazos pelo adjudicatário se deva a razões imputáveis à A... suspendem-se os efeitos do incumprimento desde 24 (vinte e quatro) horas antes da notificação, pelo adjudicatário à A... dessas mesmas razões até que as mesmas cessem.
(…)
34.2. REQUISITOS REFERENTES AO Lote ... – REDE DE DADOS DISTRIBUÍDA:
(…)
REQ-A2 Deverá o adjudicatário garantir a interligação de todos os locais da A... identificados no ANEXO F do presente caderno de encargos, através de uma rede privada de dados VPN/MPLS, sendo que:
a) Cada local será de um dos tipos (“A” a “H”) constantes no ANEXO E do presente caderno de encargos;
b) Pode o adjudicatário, em cada instalação do tipo C ou D, optar por providenciar a ligação redundante (“Media 2”) através de uma segunda ligação de fibra;
c) O tipo A é constituído por equipamento ligado apenas por 4G que deverá poder ser movido livremente pela A... dentro do território nacional de forma autónoma sem necessidade de intervenção do adjudicatário;
d) Qualquer referência a “4G” deverá ser entendida como “4G ou superior”;
e) A lista inicial dos locais e serviços a instalar encontra-se descrita no ANEXO F do presente caderno de encargos, reservando-se a A... o direito de alterar a sua constituição no momento da assinatura do contrato.
(…)
REQ-A12 Todas as ligações contratadas com redundância deverão ter redundância quer de meios físicos quer de equipamentos nos seguintes termos:
a) Os traçados dos meios físicos deverão ser distintos de modo a prevenir a possibilidade de falha simultânea de ambas as ligações;
b) Os meios físicos deverão dar entrada nos edifícios por pontos diferentes sempre que possível;
c) Os equipamentos de suporte a cada ligação deverão ser adequadamente configurados de modo a poder constituir, com os equipamentos activos a que estejam ligados, ligação resiliente, de recuperação automática e sem pontos únicos de falha.
REQ-A13 O adjudicatário deve disponibilizar uma ferramenta online que permita à A... consultar, em qualquer altura, informação actualizada (com o hiato máximo da última hora), de indicadores de desempenho e de indicadores de disponibilidade de serviço, monitorização e tempos de resposta, sendo que a informação a consultar deverá ser detalhada da seguinte forma:
a) Indicadores de desempenho: desempenho por largura de banda;
b) Indicadores de disponibilidade/anomalia:
i. Disponibilidade de rede;
ii. Taxa de ocupação média do circuito contratado;
iii. Descrição de anomalias e sua resolução;
iv. Tempo de resposta a anomalias; e
v. Tempo de reparação de anomalias.
Esta ferramenta deve ser disponibilizada no prazo de 60 (sessenta) dias seguidos, após assinatura do contrato.
(…)
34.3. REQUISITOS REFERENTES AO Lote ... – CENTRO DE DADOS SECUNDÁRIO
REQ-B1 Deve o adjudicatário alojar num centro de dados equipamento tecnológico da A... instalado em bastidores de 42U.
REQ-B2 O centro de dados não deve originar indisponibilidade anual superior a 0,01% do tempo, sendo a indisponibilidade calculada mensalmente.
REQ-B3 Medidas em linha recta todas as distâncias que se seguem, o centro de dados deve estar localizado:
a) Em território nacional;
b) A distância superior a 2,5 Km da orla marítima e do estuário do ...;
c) A altitude superior a 75m;
d) A distância superior a 200m de zonas inundadas ou de aluvião;
e) A distância superior a 1Km de possíveis fontes de perturbação, tais como linhas de transporte pesado ferroviário, aeroportos, indústrias pesadas e afins;
f) A distância superior a 5 Km quer das instalações actuais da DISTI (R. ....) quer das futuras (Av. ...), ambas em Lisboa;
g) Em local acessível através da rede rodoviária de forma rápida e sem obstáculos ou limitações, nomeadamente para carga e descarga de equipamento;
h) A distância inferior a 20Km de um acesso a uma auto-estrada.
REQ-B4 O edifício onde esteja inserido o centro de dados deverá apresentar as seguintes características:
a) Construção antissísmica;
b) Sistema de protecção de descargas atmosféricas;
c) Sistema de prevenção de inundações e escoamento de águas pluviais;
d) Controlos antiterrorismo, nomeadamente barreiras de protecção no acesso ao edifício que resistam à tentativa de entrada forçada de um veículo pesado;
e) 2 (duas) caixas de acesso para cada operador de telecomunicações com dois caminhos distintos.
REQ-B5 Deverão ser disponibilizados à A... no centro de dados, os seguintes espaços, que deverão situar-se num raio de 50 (cinquenta) metros:
a) Zona de acesso exclusivo pela A... onde serão instalados os respectivos equipamentos (“zona exclusiva”), fisicamente isolada através de barreira (parede, rede, grade ou semelhante) que se estenda desde o chão até ao tecto, incluindo o chão e o tecto falsos, apenas transponível através de mecanismo de controlo de acessos cuja permissão será definida pela A...;
b) Zona destinada aos equipamentos dos operadores de comunicações (“zona de operadores”), fisicamente segregada da zona exclusiva;
c) Local para instalação de uma antena GPS (para o serviço de NTP) que tenha cobertura GPS adequada ao funcionamento do serviço, com ligação de rede à zona exclusiva;
d) Zona para (des)carga e (des)embalagem de equipamentos, fora da zona exclusiva, com área de pelo menos 12m2 (doze metros quadrados), contendo mesas ou bancadas de apoio;
e) Espaço e condições para a deslocação de equipamentos volumosos no interior do edifício, nomeadamente através de corredores, portas, rampas de acesso e monta-cargas (se e quando necessários);
f) Sala de operação, a utilizar pela A... sempre que necessário, e garantidamente disponível caso a A... tenha de operar em situação de contingência, com:
i. Ligações aos sistemas alojados na zona exclusiva;
ii. Capacidade para 10 (dez) pessoas sentadas (nomeadamente operadores, técnicos de sistemas e redes, e júri) e condições para operar um computador por pessoa;
iii. Acesso a uma linha e aparelho de FAX.
REQ-B6 A zona exclusiva da A... deverá ter as seguintes características:
a) Situada em divisão com compartimentação corta-fogo, com paredes e portas com uma resistência mínima de 60 minutos (RF 60) e estanquidade ao fumo;
b) Condições de temperatura e humidade relativa compatíveis com os requisitos de funcionamento do equipamento a alojar;
c) Sistema de climatização redundante, independente e estruturado de modo a possibilitar a manutenção ou reparação de avarias sem necessidade de interromper o seu funcionamento;
d) Sistema de climatização integrado num sistema central de monitorização que permita detectar avarias e flutuações inesperadas das condições ambientais;
e) Sistema automático de detecção e extinção de incêndio, com agentes extintores adequados e compatíveis com os equipamentos a alojar;
f) Piso falso sobrelevado e/ou infra-estrutura aérea para a passagem de cablagem;
g) Separação física dos diversos tipos de cablagem através da utilização de calhas e/ou esteiras de cabos;
h) Controlo de acessos através de duplo factor (Ex. através de cartão personalizado, pin ou biometria), bem como existência de registo de entradas e saídas;
i) Caso exista a necessidade de acesso à zona exclusiva por elementos estranhos à A...;
nomeadamente pela obrigatoriedade de permanência na mesma de equipamentos que possam necessitar de intervenções ou manutenção (como por exemplo, equipamentos de climatização), deve o adjudicatário dotar os bastidores da A... de mecanismos de fechadura com chave, bem como controlar e registar o acesso às respectivas chaves de acordo com as permissões definidas pela A...;
j) Existência de procedimento documentado a acordar com a A... que defina as condições de acesso à zona exclusiva da A... e aos bastidores de comunicações;
k) Mesa de suporte e respectiva cadeira, bem como rato e teclado USB e monitor VGA. REQ-B7 Após assinatura do contrato devem ser dadas evidências da existência:
a) De um plano de segurança aprovado pela autoridade competente, e em conformidade com os requisitos legais aplicáveis;
b) De procedimento documentado sobre o controlo de acesso ao edifício, às áreas técnicas e de suporte.
REQ-B8 A segurança e vigilância do centro de dados deverão apresentar as seguintes características:
a) Presença, controlo e vigilância permanentes por elemento humano;
b) Existência de sistema de controlo de acessos ao centro de dados e a todas as áreas técnicas de suporte;
c) Existência de alarme de detecção de abertura de portas do centro de dados e de todas as saídas de emergência;
d) Existência, no interior do centro de dados e zonas de circulação, de sistema de detecção e alarme de intrusão ligado a um sistema de gestão seguro por equipa especializada;
e) Existência, no interior do centro de dados e zonas de circulação – e especialmente na zona exclusiva – de sistema de vigilância tipo CCTV que permita a visualização e gravação remota, indicando o tempo de guarda dos registos de acordo com o legalmente estabelecido.
REQ-B15 Deverá ser fornecido o serviço de utilização de 2 (duas) ligações por fibra escura (um par de fibras por ligação, sendo uma para transmit e a outra para receive) entre o centro de dados secundário e o centro de dados principal, com:
a) Garantia de reparação, após notificação de falha, em 24 (vinte e quatro) horas no caso de falha de apenas uma ligação, e em 8 (oito) horas para reparação de pelo menos uma delas, no caso de falha de ambas, sendo que todas as despesas decorrentes da reposição do serviço correrão por conta do adjudicatário;
b) Distância mínima de 100m (cem metros) entre as fibras na totalidade do seu percurso, entre os centros de dados, com excepção dos últimos 200m (duzentos metros) junto a cada uma das extremidades, para o que deverão as propostas incluir o detalhe dos percursos das fibras em formato KMZ.
REQ-B16 É possível que, na vigência do contrato a celebrar em virtude do presente procedimento, o centro de dados principal seja transferido das instalações actuais para a Av. ... (o que se prevê que possa suceder em 2021), ou para outro lugar da .... Neste caso, deverá o adjudicatário:
a) Iniciar a sua mudança no prazo máximo de 30 (trinta) dias seguidos, após solicitado pela A... sendo que a A... apenas pagará, dos serviços correspondentes às alíneas abaixo, aqueles que venha eventualmente a solicitar, podendo mesmo não os solicitar de todo;
b) Proceder à mudança das ligações por fibra escura do actual centro de dados primário para as novas instalações, podendo ser movida apenas 1 (uma) de cada vez, e devendo cada mudança estar terminada no prazo de 48 (quarenta e oito) horas após iniciada, e devendo ser garantida a sua conectividade lógica, incluindo eventual reconfiguração dos equipamentos WDM;
c) Fornecer 1 (uma) ou mais ligações por fibra entre o actual centro de dados primário e o novo, que permitam cada uma a comunicação a 10Gb/s; estas deverão ser entregues no prazo máximo de 42 (quarenta e dois) dias seguidos, e poder ser mandadas remover a qualquer momento da vigência do contrato, cessando de imediato os respectivos pagamentos.
REQ-B17 A mudança de ligações redundantes entre si, decorrente da mudança de instalações de qualquer dos centros de dados, deve ser efectuada uma ligação de cada vez e coordenada com a A... de modo a reduzir-se ao mínimo o tempo de indisponibilidade de serviço. Qualquer quebra de serviço decorrente da mudança de instalações que não seja programada e previamente acordada com a A... será, para efeitos do cálculo dos níveis de serviço, considerada uma indisponibilidade não programada.
REQ-B18 Deverá o adjudicatário fornecer 4 (quatro) equipamentos de WDM (Wavelength Division Multiplexing), adequadamente configurados e funcionais, aos quais serão ligados, em ambos os centros de dados, quer as fibras a fornecer, quer equipamentos de LAN (Ethernet) e SAN (Fibre Channel). Os equipamentos em causa deverão ser:
a) Totalmente independentes entre si, sem partes comuns que possam originar falhas simultâneas;
b) Fornecidos com 5 (cinco) anos de manutenção incluídos, com garantia de reparação em 6 (seis) horas após notificação de falha.
REQ-B19 Deverá o conjunto constituído pelos equipamentos WDM e pelas ligações por fibra escura a fornecer:
a) Garantir, sob pena de aplicação mensal de penalidades proporcionais à dimensão do incumprimento, um RTT (“Round-trip-time”) máximo não superior ao valor do “RTT Máximo Garantido, devendo este último ser inferior a 2 ms (dois milissegundos) e estar expresso na proposta em milissegundos com uma casa decimal;
b) Constituir solução redundante que garanta a conectividade em caso de falha de qualquer dos equipamentos WDM fornecidos ou de qualquer das ligações de fibra;
c) Permitir efectuar-se, por cada ligação de fibra, pelo menos 4 (quatro) ligações Fibre Channel simultâneas à velocidade mínima de 8Gb/s por ligação Fibre Channel;
d) Cumulativamente, permitir efectuar-se, por cada ligação de fibra, pelo menos 4 (quatro) ligações Ethernet simultâneas à velocidade mínima de 10Gb/s por ligação Ethernet;
e) Permitir cifrar quer o tráfego Ethernet quer o tráfego Fibre Channel através de AES256-GCM ou equivalente;
f) Permitir cifrar, em simultâneo e por cada fibra, o tráfego de quaisquer 4 (quatro) ou mais das ligações disponíveis;
g) Permitir a replicação síncrona de dados entre os equipamentos de armazenamento de dados existentes na A... (HPE 3Par 7x00 e 8x00), sendo obrigatória a certificação da solução, quer pelo fabricante do equipamento WDM a fornecer, quer pelo do equipamento de armazenamento de dados; estas certificações deverão aplicar-se e fazer referência explícita ao presente procedimento aquisitivo, e ser entregues com a proposta;
h) Ser objecto de certificação, após a instalação, pelo fabricante dos equipamentos de
armazenamento de dados referidos, de que se encontram funcionais os mecanismos de replicação síncrona, as funcionalidades de suporte a VMware stretched cluster e as de peer persistence; esta certificação será efectuada a expensas do adjudicatário.
Processo nº 1657/20.1BELSB 23
REQ-B20 Existem no centro de dados principal 2 (dois) equipamentos de rede HPE Flexfabric 5940 (part number: JH398A) com 3 (três) módulos cada (JH409A, JH180A e JH182A), e fontes de alimentação redundantes. Deverá o adjudicatário fornecer equipamentos de rede, destinados a ser conectados aos equipamentos de WDM, que satisfaçam integralmente os requisitos de uma das seguintes alíneas:
a) 2 (dois) equipamentos de rede equivalentes aos existentes no centro de dados principal, destinados a ser instalados no centro de dados secundário, que tenham suporte para VxLAN, o mesmo número de portas (ou superior) e transceivers da mesma velocidade que os equipamentos existentes, e que possam ser ligados a estes últimos através de ports SFP+ de forma a constituir 1 (uma) única entidade de configuração integralmente redundante;
b) 4 (quatro) equipamentos de rede equivalentes aos existentes no centro de dados principal, destinados a ser instalados nos centros de dados principal e secundário, que tenham suporte para VxLAN, o mesmo número de portas (ou superior) e transceivers da mesma velocidade que os equipamentos existentes, e que possam ser ligados entre si através de ports SFP+ de forma a constituir 1 (uma) única entidade de configuração integralmente redundante.
(…)” – cfr. doc. ... junto com a petição inicial;

iv) Ao procedimento concursal nº ..., apresentaram proposta os seguintes concorrentes:
C..., SA
B..., SA
D…, SA – cfr. doc. ... junto com a petição inicial;
v) Consta da proposta da D…, nomeadamente, o seguinte:
[IMAGEM]
(…)
[IMAGEM]
(…)
[IMAGEM]
(…)
1.2 Requisitos Referentes ao Lote ... – Rede de Dados Distribuída
(…)
REQ – A2 A D… cumpre o requisito e respectivas alíneas
De acordo com a tabela constante do anexo E do Programa de Concurso a D… irá garantir a interligação de todos os locais constantes do ANEXO F assim como das alterações efectuadas pela A... até ao momento da assinatura do contrato.
Sempre que possível, e para as referências a "4G", a D… providenciará ligações 4G ou superiores.
[IMAGEM]
(…)
Conforme ponto 7.2.4.7 do Programa do Concurso juntam-se de seguida evidências de que o edifício onde se encontra inserido o Centro de Dados apresenta as seguintes características:
(…)
d) Controlos antiterrorismo, nomeadamente barreiras de protecção no acesso ao edifício que resistam à tentativa de entrada forçada de um veículo pesado;
O acesso ao edifício onde se encontra inserido o Centro de Dados é efectuado através de portaria com cancelas e segurança 24/7. A segurança é efectuada por empresa profissional especializada, dispondo de câmaras com circuito fechado e gravação para controlo simultâneo e posterior dos acessos. Estes acessos apenas são permitidos a pessoas com autorização expressa prévia, registados individualmente com a identificação de cada pessoa, à entrada e à saída.
A segurança do edifício, uma vez verificada alguma violação, tem ligação a entidades de polícia criminal.
Fotografia do local:
[IMAGEM]
(…)
[IMAGEM]
É assim comprovado que a D… cumpre todos os requisitos indicados no requisito e respectivas alíneas.
(…)” – cfr. doc. ... junto com a petição inicial e processo administrativo;

vi) Em 29-6-2020, o Júri do procedimento nº ... reuniu e elaborou Relatório Preliminar em que procede à análise e avaliação das propostas, constante da “Acta nº ...” que se dá por reproduzida, e da qual se extrai, designadamente:

[IMAGEM]
– cfr. doc. ... junto com a petição inicial;

vii) Notificada do Relatório Preliminar de análise e avaliação das propostas, no procedimento de concurso público internacional nº …, a ora autora exerceu o direito de audiência prévia, por via da pronúncia que se dá por reproduzida, requerendo a final ao júri do procedimento que reavalie quer a proposta da Concorrente D… (para os Lotes ... e ...) quer a proposta da Concorrente B... (para os Lotes ... e ...), propondo a exclusão das mesmas e reordenando, consequentemente, a classificação final do procedimento e propondo a adjudicação da sua proposta – cfr. doc. ... junto com a petição inicial;
viii) Em 22-7-2020, o júri do procedimento reuniu e elaborou Relatório Final, vertido em “Acta nº ...” se dá por reproduzida e da qual se respiga o seguinte:

[IMAGEM]

– cfr. doc. ... junto com a petição inicial;


ix) O sentido decisório expresso no Relatório Final veio a ser integralmente acolhido pela entidade adjudicante que, por Deliberação nº 1379/2020, da sessão ordinária da Mesa da A... de 3-9-2020, autorizou a adjudicação do procedimento nº ... – Prestação de Serviços de Rede de Dados Distribuída e Centros de Dados secundário para a A... à empresa D... SA, para ambos os Lotes, para a duração máxima dos 5 (cinco) anos, pelo preço contratual de 3.318.935,16 € (três milhões, trezentos e dezoito mil, novecentos e trinta e cinco mil euros e dezasseis cêntimos) – cfr. doc. ... junto com a petição inicial;
x) A ora autora recebeu uma comunicação da plataforma “acinGov”, remetida por correio electrónico datado de 8-9-2020, sobre o assunto “acinGov – Notificação da decisão de adjudicação – ...”, informando da formalização da decisão de adjudicação no procedimento pré-contratual identificado, da entidade adjudicante A... à proposta da “D…, SA” – cfr. doc. ... junto com a petição inicial;
xi) No dia 5-8-2021, foi celebrado entre a contra-interessada D… e a entidade demandada A... o “CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE REDE DE DADOS DISTRIBUÍDA E CENTRO DE DADOS SECUNDÁRIO PARA A A...” – cfr. fls. 5368 do processo electrónico.

13. E, por se revelar essencial para a apreciação do mérito do recurso subordinado interposto pela autora “C..., SA”, adita-se ao probatório o seguinte facto:

xii) Para demonstrar o cumprimento do ponto 34.4 das cláusulas técnicas do Caderno de Encargos – REQ-B4 O edifício onde esteja inserido o centro de dados deverá apresentar as seguintes características: (…) d) Controlos antiterrorismo, nomeadamente barreiras de protecção no acesso ao edifício que resistam à tentativa de entrada forçada de um veículo pesado – a proposta da “C..., SA” tinha o seguinte conteúdo:

• Controlos antiterrorismo

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Figura 8 - Barreiras de Proteção no Acesso ao Edifício

• Duas caixas de acesso para cada operador de telecomunicações, com dois caminhos distintos:

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Figura 9 - Caixa de Acesso a Operador (Caixa 1)

cfr. págs. 45/46 da proposta da autora “C..., SA”, constante do processo instrutor apenso.

[…]».

2. De Direito

2.1. As questões que vêm suscitadas nos dois recursos de revista aqui em apreço carecem de um prévio enquadramento.

Assim, lembramos que o litígio se reporta ao concurso público aberto pela A... para aquisição de “prestação de serviços de rede de dados distribuída (Lote ...) e centros de dados secundários (Lote ...)”. De acordo com a análise e graduação das propostas efectuadas pelo júri do concurso, nenhuma proposta foi excluída, tendo sido formulada uma graduação para o Lote ... em que a D… ficou em primeiro lugar, seguida da B... (2.º lugar) e da C... (3.º lugar), e uma graduação para o Lote ... em que a D… ficou também em primeiro lugar, seguida da C... (2.º lugar) e da B... (3.º lugar). Em face desta proposta do júri, o contrato dos dois lotes foi adjudicado à D….

A C... não se conformou com o resultado e propôs uma acção urgente de contencioso pré-contratual na qual alegava que o acto de adjudicação enfermava de diversas ilegalidades − a saber: i) a proposta da D… deveria de ter sido excluída do Lote ... por expressamente se escusar a cumprir os termos e condições do CE; ii) a proposta da B... deveria igualmente ter sido excluída do Lote ... por falhas graves; iii) a proposta da D… para o Lote ... deveria de ser excluída por não cumprir um requisito técnico (o REQ-B4), que era o de não apresentar evidências (nomeadamente fotografias) de que o edifício onde iria ser instalado o centro dispunha de “controlos antiterrorismo, nomeadamente barreiras de protecção no acesso ao edifício que resistam à tentativa de entrada forçada de um veículo pesado”; iv) a proposta da B... para o Lote ... deveria igualmente ser excluída por falhas graves – e, como tal, tinha de ser anulado, assim como os actos subsequentes do mesmo, e requeria ainda que o Tribunal condenasse a A... a adjudicar-lhe o contrato.

O TAC de Lisboa, por sentença de 18.04.2022, julgou improcedentes as alegadas ilegalidades referentes ao Lote ... e julgou procedente a acção na parte referente ao Lote ..., considerando que a proposta apresentada pela D… não podia ter sido aceite, sustentando essa decisão nos seguintes argumentos: i) “[...] Face à imagem fotográfica patenteada na proposta da D…, resta concluir que não ficou evidenciado que os acessos ao edifício indicado estão providos dos obstáculos ou barreiras de cariz antiterrorista, sendo as cancelas um condicionamento sobejamente insuficiente para suster ataques terroristas por via rodoviária [...]”; ii) “[...] as impressões captadas por elementos do Júri em visita ao local, acerca das caraterísticas e configuração das acessibilidades, não podem relevar no juízo sobre o cumprimento deste requisito, que se prende unicamente com as evidências contidas nas propostas [...]”. A sentença concluiu também pela improcedência do pedido de condenação da A... a graduar a A. em primeiro lugar e adjudicar-lhe o Lote ... por “não dispor de condições para o efeito”, limitando-se a condenar a Entidade Demandada a “retomar o procedimento ao momento em que é cometida a ilegalidade”.

Desta decisão, na parte em que julgou procedente a ilegalidade do acto de adjudicação do Lote ... por não ter excluído a proposta da D…, recorreram para o TCA Sul a D… e a A... tendo a C... apresentado recurso subordinado relativo à parte em que fora julgado improcedente o pedido de condenação da A... a adjudicar-lhe aquele Lote ....

O TCA Sul julgou improcedentes os recursos principais, sustentando que “[...] tendo o júri considerado, em manifesto e palmar erro, que a proposta da D… cumpria com o exigido no artigo 7.2.4.7, alínea d) do Programa do Concurso e com o exigido na cláusula 34.3, REQ-B4, alínea d) do Caderno de Encargos, é manifesto que a sentença recorrida não incorreu no apontado erro de julgamento de direito, não se tendo substituído à entidade adjudicante em momentos de discricionariedade ou de exercício de poderes discricionários, improcedendo desta forma todas as conclusões da alegação da recorrente D… e da recorrente A... [...]” e julgou procedente o recurso subordinado, condenando a A... a adjudicar o dito Lote ... à C....

É esta decisão que agora está sob escrutínio por efeito dos recursos de revista interpostos pela D… e pela A... para se apurar o seguinte:

- primeiro, se existe ou não erro de julgamento da decisão recorrida por errada interpretação e aplicação do direito na determinação de um erro manifesto no contexto do exercício dos poderes de avaliação (poderes discricionários) pelo júri do concurso no âmbito da apreciação do REQ-B4, ao qualificar a proposta apresentada pela D… como “em manifesta contradição com as regras do concurso a respeito da execução do contrato” e, por isso, como “tendo de ser excluída do concurso” – questão suscitada no recurso interposto pela D…;

- segundo, se existe ou não um erro de julgamemto da decisão recorrida ao julgar procedente o recurso subordinado e condenar a A... a adjudicar o Lote ... à C... – questão suscitada nos dois recursos.

2.2. Quanto ao erro de julgamento a respeito do controlo do exercício do poder discricionário do júri na avaliação das propostas.

2.2.1. A Recorrente alega que o Tribunal a quo, ao manter o decidido pelo TAC de Lisboa, erra na aplicação das regras e princípios que disciplinam o controlo da actividade administrativa discricionária, acabando mesmo por se substituir a um juízo que é funcionalmente administrativo e, nessa medida, por produzir uma decisão que extrapola os poderes judicativos.

Está em causa, no essencial, saber se as Instâncias podem afirmar que existe um erro grosseiro no juízo formulado pelo júri e homologado pela Entidade Demandante a respeito da verificação dos requisitos concursais (no caso, o requisito regulamentar por estar inscrito na alínea b do ponto REQ-B4 do CE) ao considerar que a proposta da D… cumpre os “controlos antiterrorismo, nomeadamente barreiras de protecção no acesso ao edifício que resistam à tentativa de entrada forçada de um veículo pesado”, um juízo efectuada com base na foto apresentada, em que é visível a existência de uma cancela com barreiras horizontais (ponto 5 da matéria de facto) controlada por uma portaria para acesso ao edifício.

No entender das Instâncias, este juízo consubstancia um erro grosseiro, por ser evidente que “as cancelas [são] um condicionamento sobejamente insuficiente para suster ataques terroristas por via rodoviária” e, por isso, a proposta teria de ter sido excluída, uma vez que não contempla “barreiras de protecção no acesso ao edifício que resistam à tentativa de entrada forçada de um veículo pesado”, ou seja, por entender que as barreiras teriam de ter outro tipo de material e de “robustez”. A Recorrente D… não se conforma com a decisão e alega que as Instâncias extrapolaram a sua função e que não têm razão ao alegar que as conclusões decorrentes da inspecção ao local efectuada pelos elementos do júri não podem ser tomadas em consideração, sob pena de violação das regras e dos princípios do direito da concorrência.

E tem razão. Vejamos.

O requisito regulamentar relativo à “segurança do edifício onde é instalado o centro de dados” e cujo cumprimento dos requisitos concursais pela proposta apresentada pela D… está aqui em apreço não repousa sobre um conceito técnico de segurança antiterrorismo, nem sobre uma determinada tipologia técnica e material das barreiras exigidas, pois às empresas que se apresentaram ao concurso não foi exigido nenhum documento ou certificado técnico, nem um “projecto” subscrito por técnicos ou com elementos técnicos, apenas se exigia que comprovassem, por evidência com imagens, que o edifício dispunha de segurança contra aquele tipo de riscos, incluindo que dispusesse de barreiras protecção no acesso ao edifício que resistissem à tentativa de entrada forçada de um veículo pesado.

Cumpre assentar duas premissas. A primeira, que estamos perante um requisito da “tipologia de segurança antiterrorismo do edifício” que é exigida aos proponentes e não perante uma exigência com características físicas expressas do tipo de defesa antiterrorismo que a barreira há-de ter no impedimento da entrada forçada do veículo pesado, o que neutraliza e torna irrazoável a argumentação em que repousa a tese das Instâncias para concluir que a proposta da D… teria de ser excluída nos termos do disposto no artigo 70.º, n.º 2, al. b) do CCP, por o tipo de segurança do edifício que é apresentado naquela proposta não ser apto a travar fisicamente um embate de um veículo pesado. É que o que tem de resistir ao acto terrorista é o edifício e a zona onde está o equipamento sensível, não é a barreira. A segunda, que, inexistindo a respeito daquela exigência qualquer obrigação de certificação técnica ou de serviços técnicos de segurança quanto à tipologia da protecção antiterrorismo, o juízo sobre a adequação das propostas ao critério regulamentar fixado é um juízo de avaliação administrativa (discricionário) e, por isso, com especiais limitações funcionais à sua perscrutação no âmbito do poder de controlo ou fiscalização judicial.

Assim, o poder de controlo jurisdicional a respeito da decisão de não rejeitar a proposta da D… com o fundamento de que a mesma se adequava ao teor do requisito previsto no caderno de encargos não pode assentar numa avaliação pelo Tribunal daquela adequação funcional segundo pressupostos ou características materiais não expressamente descritas nas peças processuais, pois o juízo de adequação aqui pressuposto é de mérito e de natureza administrativa. O juízo das Instâncias teria de ater-se à fiscalização da conformidade jurídica do juízo de avaliação funcional efectuado pelo júri do concurso e pela entidade adjudicante (perscrutado pelos princípios do direito administrativo). E, nesta medida, compreende-se que o mesmo não se ateve a estes limites. Primeiro, qualificou-o como erro grosseiro de avaliação, mas, nesta parte, é o juízo das Instâncias que incorre num erro sobre os pressupostos jurídicos, pois partiu do pressuposto (não indicado na documentação do concurso) de que uma certa tipologia de obstáculos físicos aptos a travar um veículo rodoviário constituía uma exigência do caderno de encargos com determinadas qualidades materiais e técnicas, quando aquela exigência se inscrevia no âmbito de um controlo antiterrorismo, em que a aptidão funcional das barreiras ficava sujeita a um juízo administrativo. Segundo, considerando que a “visita” pelos membros do júri aos edifícios contemplados nas propostas dos concorrentes constituía uma violação das regras procedimentais, pondo em causa o princípio da concorrência, ignorando que aquela visita era adequada à formação do juízo de avaliação sobre a “aptidão dos edifícios” em matéria de garantia do requisito dos controlos antiterrorismo, que, além do mais, não se limitavam à protecção contra embates de veículos pesados rodoviários – este era um requisito, mas não o único. Terceiro, desconsiderando a fundamentação apresentada pelo júri para sustentar a decisão e apresentando outra em que o Tribunal, substituindo-se à avaliação do júri, entendia dar como desadequada a funcionalidade das medidas (das barreiras) constantes da proposta da D… e, com esse fundamento, impor a exclusão da mesma ao abrigo do disposto no artigo 70.º, n.º 1, al. b) do CCP.

Algo que não se pode manter.

Efectivamente, como defende a Recorrente, não é correcta a decisão de considerar que houve um erro grosseiro do júri na avaliação da proposta da D… a respeito do requisito da existência de controlos antiterrorismo. A decisão do júri que sustenta o cumprimento pela proposta apresentada pela D… do requisito REQ-B4 não se afigura manifestamente errada quando, a partir das fotografias de um edifício no qual são visíveis restrições de acesso com barreiras, considera que essas barreiras são adequadas aos objectivos fixados no caderno de encargos a respeito da existência de medidas antiterrorismo. E no âmbito de um controlo fiscalizador não dispomos de elementos para sustentar a invalidade daquele juízo, pois é do senso comum que um edifício em relação ao qual não existe livre acesso a partir da via pública, sendo necessária uma identificação à entrada e o “levantamento de uma barreira”, é apto a cumprir a finalidade de assegurar um meio de protecção contra actos terroristas, cabendo à entidade administrativa apreciar se o nível de protecção deste “tipo de barreira” é adequado aos fins visados, incluindo possíveis entradas forçadas de veículos pesados, e fundamentar essa decisão. O que no caso também se verifica, pois a entidade administrativa sustenta que o nível de protecção é adequado e que, pelas características de localização do imóvel (pela sua vinculação situacional), ele cumpre totalmente a capacidade de “resistir a uma entrada forçada de um veículo pesado”, uma vez que não é verosímil que um tal tipo de veículo consiga abalroá-lo, mesmo com aquela tipologia de barreiras físicas, equiparando esta solução à de outras propostas que dispõem de outra tipologia de barreiras. Ora, tal é suficiente para que, em sede de controlo judicial, se tenha de ter por preenchido o cumprimento daquela exigência concursal e, consequentemente, revogar a decisão do TCA na parte em que, secundando a decisão do TAC, concluíra pela exclusão da proposta apresentada pela D… .

2.2.2. Ao revogar a decisão recorrida, na parte em que esta decidiu manter a exclusão da proposta da D…, há que revogar igualmente a decisão recorrida na parte respeitante à adjudicação do Lote ... à C.... Com efeito, mantendo-se a proposta da D… que fora ordenada em primeiro lugar, perde qualquer utilidade a apreciação da segunda questão formulada no recurso de revista apresentado pela D…, assim como a questão formulada no recurso interposto pela A... a respeito da conformidade jurídica de ordenar a adjudicação do Lote ... à C..., cuja proposta ficara ordenada em segundo lugar.

III – Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo em conceder provimento ao recurso da D…, revogar o acórdão recorrido e parcialmente a sentença do TAC de Lisboa, julgando improcedente a acção quanto à impugnação do acto de adjudicação do Lote ... à D…, considerando ainda prejudicado o conhecimento das restantes questões suscitadas no recurso de revista interposto pela D…, bem como o recurso de revista interposto pela A....
Custas pela Recorrida neste Supremo e nas Instâncias, com dispensa de 50% do remanescente da taxa de justiça, nos termos do disposto no artigo 6.º, n.º 7 do RCP, atendendo ao grau de complexidade da questão recursiva não muito elevado e ao comportamento processual das partes não merecedor de especiais reparos.

Lisboa, 13 de Julho de 2023. – Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva (relatora) – Adriano Fraxenet de Chuquere Gonçalves da Cunha – Ana Paula Soares Leite Martins Portela.