| Texto Integral: | Conflito nº 29/13.
Tribunal dos Conflitos
Acordam em conferência no Tribunal dos Conflitos:
I – Relatório.
A……………….., S.A.,
B…………………. S.A. e
C………………. Limited.
Na acção com processo sumário que intentaram, na comarca de Lisboa contra o
D…………………, S.A..
Estado Português e
Banco de Portugal
Suscitam agora a fixação definitiva do Tribunal competente através do recurso para o Tribunal dos Conflitos previsto no n.º 2 do artigo 107.º do CPC, em virtude de a Relação ter julgado incompetente o tribunal judicial e competentes os tribunais administrativos.
Na acção proposta nos tribunais cíveis os AA pedem que:
a) seja declarado ineficaz relativamente às Autoras o contrato de penhor celebrado entre os Réus em 2008.12.05 e a Declaração Adicional datada de 2009.06.05, juntos como documentos nºs. 7 e 10;
b) seja declarada a inexistência ou, subsidiariamente, a nulidade de qualquer penhor constituído pelo 12. Réu (D…………..) a favor do 22. Réu (Estado Português) tendo por objecto quaisquer valores mobiliários da titularidade das Autoras e que se encontrem identificados no Anexo II do contrato de penhor referido na alínea anterior, nomeadamente:
- 50.000,00 acções representativas de capital da sociedade de direito português denominada E……………….., S.A. (NIPC NIPC …………….) com sede na Rua ………………., n……., em Lisboa, com o capital social de €22.173.913,00;
- 9.240.845 acções representativas de capital da sociedade de direito espanhol F…………………….., S.A., com sede em ………………., …….., piso ……., em Madrid, Espanha;
- 79.800 acções representativas de capital da sociedade de direito luxemburguês G…………….. S.A., com sede em …. avenue ………….., L-……….. Luxemburgo, com o capital social de € 12.500,00;
- 6.200.000 acções representativas de capital da sociedade de direito belga H………………, S.A., com sede em Avenue ……………. ……..-……., em Bruxelas, Bélgica, com o capital social de €41.200.000,00;
- 10.000 unidades de participação no fundo I………….. Iberian Fund, fundo gerido pela sociedade gestora de capitais de risco de direito espanhol I…………… Iberian Private Equity, SGECR, S.A.;
- 10.000 unidades de participação no fundo I……………… Eastern Europe Fund, fundo gerido pela sociedade gestora de capitais de risco de direito espanhol I………………….. Capital Development, SGECR, S.A.;
- 57,06 unidades de participação no fundo de investimento europeu de direito luxemburguês J…………………., registado sob a forma de uma sociedade de investimento de capitas de risco (SICAR);
- 5.000 unidades de participação no fundo de direito francês K………………… V, fundo gerido pela K…………….., sociedade anónima de direito francês;
- 1.500 cautelas de títulos subscritos, a emitir pela L………………. Private Equity Selection (GPES), sociedade de direito luxemburguês, correspondente a um veículo financeiro cujo objecto seria o investimento em fundos de fundos;
- 16.693.894 acções representativas de capital da sociedade de direito português denominada M…………….., SGPS, S.A;
- 20474 unidades de participação no N……………… Fund Limited), fundo de investimento constituído de acordo com o direito aplicável nas Ilhas Caimão; e
- 17.026 unidades de participação no N………………….. Fund Limited), fundo de investimento constituído de acordo com o direito aplicável nas Ilhas Caimão;
c) ser ordenado o cancelamento de todos os registos de oneração a favor do 22. Réu (Estado) eventualmente feitos junto das respectivas entidades emitentes, de intermediário financeiro que a represente ou de quaisquer entidades depositárias de valores mobiliários, incluindo o 32. Réu, bem como junto de quaisquer contas de valores mobiliários, em Portugal ou no estrangeiro.
Como causa de pedir alegaram, em síntese:
A 1.ª A. é uma sociedade que tem por objecto a gestão de participações sociais noutras sociedades como forma indirecta de exercício de uma actividade económica;
A 2ª A. é igualmente sociedade que tem por objecto a gestão de participações sociais noutras sociedades como forma indirecta de exercício de uma actividade económica;
A 3ª A. é uma sociedade que tem por objecto a realização de investimentos financeiros e, bem assim, a gestão de participações sociais noutras sociedades;
As Autoras são totalmente detidas, directa ou indirectamente, pela sociedade O………………… SGPS, S.A sendo esta O……………….. SGPS, S.A. titular, em propriedade plena, directa ou indirectamente, da totalidade das acções representativas A P…………... era uma instituição de crédito autorizada para receber do público depósitos ou outros fundos reembolsáveis, a fim de os aplicar por conta própria mediante a concessão de crédito;
A O………………., SGPS é titular das 125.000.000 acções representativas de 100% do capital social da ia. R.;
Entre as AA. e a P R., não existe relação de participação nos respectivos capitais sociais;
Entre as atribuições do 2° R. conta-se a de poder conceder garantias pessoais a terceiros no âmbito de operações de crédito ou financeiras relativas a empreendimentos ou projectos de manifesto interesse para a economia nacional, nas condições e observado o processo estabelecido na Lei n2. 112/97, de 16 de Setembro;
O 3° R. é uma pessoa colectiva de direito público, dotada de autonomia administrativa e financeira e de património próprio, ao qual compete gerir as disponibilidades externas do País ou outras que lhe estejam cometidas; agir como intermediário nas relações monetárias internacionais do Estado; c) velar pela estabilidade do sistema financeiro nacional, assegurando, com essa finalidade, designadamente a função de refinanciador de última instância; e d) aconselhar o Governo nos domínios económico e financeiro, no âmbito das suas atribuições;
Pelo Despacho n°. 31268-N2008, de 1 de Dezembro, foi autorizada a concessão da garantia pessoal do Estado para cumprimento das obrigações de capital e juros no âmbito da operação de financiamento, sob a forma de empréstimo, concedido ao D………………., S. A., por Banco Comercial Português, S.A., Caixa Geral de Depósitos, S.A, Banco Espírito Santo, S.A, Banco Santander Totta, S.A, o Banco BPI, S.A, e a Caixa Central - Caixa Central de Crédito Agrícola Mútuo, C.R.L. no montante global de € 450 000 000,00 com o prazo de duração de 6 meses, renováveis até 24 meses, nos termos previstos no contrato de financiamento; de capital de cada uma das requerentes;
A P……………. era uma instituição de crédito autorizada para receber do público depósitos ou outros fundos reembolsáveis, a fim de os aplicar por conta própria mediante a concessão de crédito;
A O………………., SGPS é titular das 125.000.000 acções representativas de 100% do capital social da ia. R.;
Entre as AA. e a P……………..., não existe relação de participação nos respectivos capitais sociais;
Entre as atribuições do 2° R. conta-se a de poder conceder garantias pessoais a terceiros no âmbito de operações de crédito ou financeiras relativas a empreendimentos ou projectos de manifesto interesse para a economia nacional, nas condições e observado o processo estabelecido na Lei n2. 112/97, de 16 de Setembro;
O 3° R. é uma pessoa colectiva de direito público, dotada de autonomia administrativa e financeira e de património próprio, ao qual compete gerir as disponibilidades externas do País ou outras que lhe estejam cometidas; agir como intermediário nas relações monetárias internacionais do Estado; c) velar pela estabilidade do sistema financeiro nacional, assegurando, com essa finalidade, designadamente a função de refinanciador de última instância; e d) aconselhar o Governo nos domínios económico e financeiro, no âmbito das suas atribuições;
Pelo Despacho n°. 31268-N2008, de 1 de Dezembro, foi autorizada a concessão da garantia pessoal do Estado para cumprimento das obrigações de capital e juros no âmbito da operação de financiamento, sob a forma de empréstimo, concedido ao D………………., S. A., por Banco Comercial Português, S.A., Caixa Geral de Depósitos, S.A, Banco Espírito Santo, S.A, Banco Santander Totta, S.A, o Banco BPI, S.A, e a Caixa Central - Caixa Central de Crédito Agrícola Mútuo, C.R.L. no montante global de € 450 000 000,00 com o prazo de duração de 6 meses, renováveis até 24 meses, nos termos previstos no contrato de financiamento;
Nos termos daquele Despacho, a garantia pessoal tinha exclusivamente por objecto o financiamento destinado a fazer face a responsabilidades do passivo registadas no balanço do D…………………., S.A., à data de 24 de Novembro de 2008, data em que esta instituição notificou o Banco de Portugal nos termos do nº 1 do art°. 140.° do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, cabendo à respectiva administração, que integra administradores provisórios nomeados pelo 3°. Requerido, velar pelo cumprimento desta finalidade;
Ainda em conformidade com aquele Despacho, o empréstimo garantido visava o reforço da tesouraria do D………….. para assegurar o cumprimento das responsabilidades do passivo da instituição para com os seus depositantes e outros credores;
Pelo Despacho em causa, o 2°. R., Estado Português, considerou ser de manifesto interesse para a economia nacional a operação de financiamento ao D……………….., S.A., resultante da necessidade de salvaguardar a estabilidade do sistema financeiro nacional, a manutenção da credibilidade do sistema bancário português no contexto internacional e a protecção dos fins que são reconhecidos ao sistema financeiro pelo art°. 101.º da Constituição da República Portuguesa;
O prazo de duração da garantia foi fixado em 6 meses, renováveis até 24 meses, tendo o mesmo sido fixado tendo em vista especificamente a manutenção da exploração da instituição enquanto se procedia à elaboração de um estudo de viabilização do 1°. R.;
Refere, ainda, o Despacho que o D…………………, S.A. prestou contragarantias no sentido de oferecer segurança para fazer face às responsabilidades que o Estado, aqui 2°. R., assume nesta operação de financiamento;
Após a autorização dada pelo referido Despacho, os RR. celebraram o contrato de financiamento com os Mutuantes em 2008.12.05, no termos do qual estes mutuaram ao 1°. Requerido a quantia € 450.000.000,00 pelo prazo de seis meses (o “contrato de empréstimo”); destinado a assegurar a manutenção da exploração do 1°. R. enquanto se procedia, por intermédio do 3°. R. e/ou de entidade designada para o efeito, ao estudo e concretização de um plano de saneamento e/ou de outras acções de viabilização do 1°. R. e, por documento datado de 2008.12.05, o 2°. R., declarou prestar garantia ao empréstimo concedido pelos Mutuantes ao 12 R.;
A garantia prestada pelo 2°. R. garante, incondicionalmente, nos mesmos termos do devedor principal (aqui 1 °.R.), e irrevogavelmente, a favor dos Mutuantes, seus sucessores e cessionários, o pagamento atempado de todos os montantes, correspondentes ao capital e juros exigíveis (as “obrigações garantidas”) ao abrigo do “contrato de empréstimo” celebrado entre o 1°. R. e os Mutuantes no referido montante de € 450.000.000,00;
Nos termos da garantia prestada, o 2°. R. renunciou incondicional e irrevogavelmente ao beneficio da excussão prévia dos bens do 1°. R.;
No caso de o D……………. reconhecer que não está em condições de satisfazer os encargos de capital com o capital e juros nas datas fixadas contratualmente e a fim de evitar o vencimento antecipado da totalidade das obrigações garantidas, o Estado reservou-se a faculdade de se substituir ao mesmo no pagamento destas;
O Estado Português, na qualidade de garante, assegurou que efectuaria todos os pagamentos respeitantes às “obrigações garantidas” à primeira notificação do banco agente ou de qualquer um dos Mutuantes, acompanhada de confirmação de que o montante reclamado ao Estado é equivalente ao montante que o D…………… não pagou a todos os mutuantes quando interpelado pelo banco agente - ou ao mutuante reclamante;
A garantia assim prestada entrou em vigor em 2008.12.05 e expirava trinta dias úteis após a última data de pagamento de juros e reembolso de capital estipulada no “contrato de empréstimo”, sem prejuízo da subsistência da obrigação de pagamento das “obrigações garantidas” que entretanto tivessem sido accionadas antes dessa data;
Em conformidade com o referido Despacho, a prestação da garantia pelo Estado Português foi condicionada à prestação pelo D……………. de contragarantias bastantes no sentido de oferecer segurança para fazer face às responsabilidades que o Estado, assume nesta operação de financiamento;
O Estado exigiu, ao D………………. a constituição de primeiro penhor sobre direitos de crédito, valores mobiliários e bens móveis e o D……………… aceitou prestar essa garantia ou assumir os compromissos legais necessários à sua constituição, vista a intervenção em representação do D…………….. Cayman;
Nessa conformidade, por contrato celebrado na mesma data de 2008.12.05, entre os RR., o 1° R. declarou dar em primeiro penhor ao R. Estado Português direitos de crédito, valores mobiliários e bens móveis, sendo que, nos termos do contrato, os direitos de crédito empenhados eram direitos de crédito da titularidade do D…………….. ou do D…………… Cayman de que estas entidades eram titulares em resultados de operações de concessão de crédito a clientes e outros terceiros, independentemente da respectiva forma ou modalidade, incluindo os respectivos acessórios, tais como juros remuneratórios fixados nos termos dos respectivos contratos;
Com este específico significado e em garantia do cumprimento pontual, tempestivo e integral das “obrigações garantidas”, o D……………. declarou constituir a favor do Estado Português, que aceitou, um penhor financeiro do primeiro grau sobre os Valores Mobiliários, ou seja sobre os valores mobiliários, titulados ou escriturais, pertencentes ao 1° R. e/ou ao D……………… Cayman e identificados no referido Anexo II do contrato de penhor; e o Banco de Portugal, 3° R., assumiu as funções de depositário dos valores mobiliários empenhados e de gestor das contragarantias prestadas a favor do 2°, R., devendo serem-lhe entregues, a si ou ao Estado, os valores mobiliários empenhados, fisicamente ou por transferência para a sua conta de títulos, se possível, conforme fossem titulados ou escriturais;
O penhor assim declarado constituir pretendia abranger também todos os direitos inerentes aos Valores Mobiliários de subscrição, de incorporação e quaisquer outros direitos que atribuíssem ao D……………. ou ao D………….. Cayman o direito de, em qualquer momento, subscrever, ou receber outros valores mobiliários em resultado da titularidade dos primitivos tendo ficado estabelecido que o penhor financeiro incluía o direito de disposição dos valores mobiliários pelo Estado, nos termos previstos no art. 9°, do Decreto-Lei nº, 105/2004, de 8 de Maio, ficando este obrigado a devolver ao D……………, os valores mobiliários empenhados ou valores mobiliários equivalentes no final do período de validade convencionado;
Verificado o incumprimento pelo D……………. poderia o Estado executar o penhor dos Valores Mobiliários, total ou parcialmente, por uma ou mais vezes, e pela forma (judicial ou extrajudicialmente) que considerasse apropriada, podendo, proceder à venda dos Valores Mobiliários extrajudicialmente, através de contrato de compra e venda privado ou de uma ou mais vendas efectuadas num qualquer mercado regulamentado, nas melhores condições disponíveis no mercado no momento da venda e/ ou proceder à venda judicial dos valores mobiliários através dos tribunais portugueses, podendo, ainda, fazer seus os Valores Mobiliários empenhados, no todo ou em parte;
Naquele contrato de penhor, o 1°. R. declarou assumir e garantir que à data da sua constituição, os activos - entre eles, os Valores Mobiliários - existiam e eram válidos, eram sua propriedade ou do D………………. Cayman e que sobre eles e sobre os direitos patrimoniais que lhes eram ou sejam inerentes não incidia qualquer ónus, limitação ou vinculação para além do próprio penhor a favor do 2°. R.;
Relativamente ao Valores Mobiliários a empenhar e que eram da titularidade do D…………….. Cayman, o D…………….. expressamente assumiu a obrigação de obter daquele as deliberações e autorizações que se mostrassem necessárias à concretização do penhor sobre os activos de que o D……………. Cayman fosse titular;
Por contrato celebrado em 2009.06.05, os mutuantes renovaram o empréstimo pelo período adicional de seis meses, tendo sido sucessivamente autorizada a manutenção da garantia do Estado para cumprimento das obrigações de capital e juros no âmbito do “contrato de empréstimo” até ao dia 5 de Junho de 2010;
Em 2009.06.05, o Estado prorrogou a validade da garantia e os RR., por declaração conjunta, declararam manter integral e plenamente válidas as contragarantias prestadas pelo D………………. a favor do Estado, entre elas o penhor financeiro de primeiro grau sobre os Valores Mobiliários, nos exactos termos decorrentes dos respectivos instrumentos;
Para garantia do cumprimento das “obrigações garantidas”, o 2.° R. exigiu ao 19. Requerido que as referidas contragarantias e os respectivos instrumentos se manteriam ininterruptamente em vigor até à data em que as “obrigações garantidas” sejam final, irrevogável e integralmente cumpridas;
Os valores mobiliários declarados dar em penhor financeiro de primeiro grau pelo D…………… ao Estado Português são os identificados no Anexo II do contrato de penhor e foram declarados pertencer ao D…………… e/ou ao D……………. Cayman;
Porém, de entre os valores mobiliários identificados naquele Anexo II, encontram-se alguns que não são, nem nunca foram nomeadamente em 2008.12.05 ou em 2009.06.05, da titularidade do 1°. R. ou do D……………… Cayman, sendo as AA. as suas únicas titulares, em direito de propriedade plena: eram de sua propriedade em 2008.12.05 e continuavam a sê-lo em 2009.06.05, não tendo nunca o 1°. R ou o D……………. Cayman sido titulares sequer de quaisquer direitos sobre esses valores mobiliários declarados empenhar;
Assim foram declaradas empenhar pelo D………………. Valores Mobiliários, que eram e são da titularidade das AA. e registados a seu favor de cada uma destas junto dos respectivos emitentes pelo que gozam as AA. da presunção de existência e titularidade do direito de propriedade sobre os referidos valores mobiliários, nos termos invocados e independentemente da presunção conferida por lei, sempre as RR. seriam as titulares dos valores mobiliários acima identificados, nos termos invocados porquanto sempre exerceram a posse sobre eles, de boa-fé, de forma pública e pacífica, sem a oposição de quem quer que seja, desde a sua emissão, praticando sobre aqueles valores mobiliários todos os actos correspondentes ao exercício do direito de propriedade.
Nenhuma das Requerentes subscreveu o contrato de penhor acima referido, nem declarou perante qualquer um dos RR. a ele aderir posteriormente,
O contrato de penhor entre a República Portuguesa, o D………………, S.A. e o Banco de Portugal, celebrado em 5 de Dezembro de 2008, deve ser qualificado como um acordo de garantia financeira, especialmente disciplinado pela Directiva 2002/47/CE e pelo Decreto-lei nº 105/2004, de 8 de Maio, na medida em que é aplicável a lei portuguesa (Cláusula 14.3.);
Só o titular dos créditos, dos valores mobiliários e dos bens móveis ou obras de arte os podia empenhar, porquanto só tem legitimidade para dar bens em penhor quem os puder alienar;
O contrato de penhora é celebrado pelo Réu D………….. em seu próprio nome e em representação do D……………. Cayman pelo que tem legitimidade para empenhar;
Entre os activos empenhados encontram-se valores mobiliários pertencentes a terceiros, designadamente às AA. que não têm qualquer relação societária com o 12.
Daqui resulta que o 1.º R não tinha, em 5.12.2008 legitimidade para incluir os activos pertencentes às AA. no âmbito da contragarantia prestada ao Estado Português já que não sendo proprietário dos mesmos não os podia dar de penhor razão pela qual se trata de um penhor de coisa alheia ao qual se aplica o regime de venda de coisa alheia pelo que o penhor é nulo;
O contrato de penhor é nulo entre as partes contratantes, pois a nulidade procede da ilegitimidade do empenhador, o primeiro Réu;
Perante as AA., o contrato de penhor é totalmente ineficaz;
Acresce que as acções representativas do capital da M………………., em 5.12.2008 ainda não haviam sido emitidas, apenas o sendo posteriormente tendo sido entregues aos accionistas em 21.9.2009 sendo certo que não é legalmente admissível o penhor condicional sobre bens futuros;
O 1.º R. nunca assinou contrato de penhor dos valores mobiliários da titularidade de qualquer uma das AA em nome e representação destas a favor do 2.º Réu e também nunca declarou, em nome e em representação de qualquer uma das AA e perante os 2° e 3° RR. aderir ao contrato de penhor de 5.12.2008;
Na declaração adicional conjunta, celebrada entre os RR., em 5.6.2009, o 1.º R. não invoca a qualidade de representante de qualquer uma das AA. e ou ratifica a inclusão dos seus valores mobiliários no objecto de penhor firmado em 5 de Dezembro de 2008;
O 1° R. não actuou no contrato de penhor como gestor de negócios das AA. tendo actuado em nome próprio para satisfazer interesse próprio;
Os RR. quiseram que ao contrato de penhor celebrado se aplicasse a lei portuguesa e, sendo assim, o penhor só se constitui válida e eficazmente se houver título de oneração e modo de oneração;
Não existe qualquer título de oneração subscrito pelas AA..
Concluiu que o penhor declarado constituir pelo 1° Réu a favor do 2° Réu sobre os valores mobiliários de que as AA. são titulares é nulo nas relações entre os RR. e ineficaz relativamente às AA., que devem manter a disponibilidade total sobre os mesmos, devendo ser cancelados todos os registos de oneração a favor do 2° R. bem como junto de quaisquer contas de valores imobiliários.xxx
Citados, os Réus contestaram e pelos 2° e 3° RR., foi excepcionada a competência material deste tribunal para conhecer da presente acção.
Alega o Estado Português:
Os AA. reconhecem que o contrato de penhor em causa foi concluído apenas como contragarantia da garantia pessoal prestada pelo Estado ao financiamento do Réu D…………….. nos termos do disposto no art. 17° da Lei n°112/97 de 16.9, enquanto sua ineliminável condição;
Tal resulta, igualmente, do Despacho n.° 3 1268-A!2008, de Sua Excelência o Secretário de Estado do Tesouro e Finanças, publicado no DR, 2 Série, N° 235, de 4 de Dezembro de 2008, onde a prestação de contragarantias pelo D……………… é referida como um dos pressupostos da autorização de concessão da citada garantia pessoal do Estado nos termos do documento junto com a petição inicial com o n°5;
Tal despacho foi proferido em conformidade com o disposto no art. 11.º da citada Lei n.° 112/97, onde se prevê que a concessão da garantia pessoal do Estado possa ficar dependente da prestação de contragarantias;
O regime desta lei reveste natureza de direito público substantivo, realçada pelo cariz excepcional das garantias pessoais do Estado e pela sua necessária fundamentação no manifesto interesse para a economia Nacional (art. 1.° n.° 2 da Lei n.° 112/97), em conjugação com a correspondente disciplina, limitações quantitativas fixadas no Orçamento Geral do Estado e condições taxativas e cumulativas para a sua autorização (artigos 2.°, 5.° e 9.° da Lei citada);
A concessão de garantias pessoais do Estado depende sempre de prévio «despacho de autorização», a obter mediante todo um procedimento de formação, de índole administrativa, regulado nos artigos 13.° a 17.° da Lei n.° 112/97;
Tal «despacho de autorização» reveste a natureza de acto administrativo e consubstancia uma medida de gestão pública, reportada à definição e enquadramento da garantia no pressuposto de “manifesto interesse para a economia nacional” (art. 15.2 n.2 2 da Lei 112/97), que a fundamenta e que, em última análise, justifica essa afectação do dinheiro público;
Daqui resulta que a presente acção integra um litígio emergente da relação jurídica administrativa formada pela supra citada garantia pessoal do Estado, óbvia e naturalmente compreensiva do contrato de penhor invocado pelas Autoras, que precisamente integra parte das contragarantias exigidas ao D……………… como condição para a respectiva concessão;
Nos termos do disposto no artigo 1.°, do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, a competência para dirimir o presente litígio cabe aos Tribunais da Jurisdição Administrativa.
Mais diz, que a natureza «privada» do contrato de penhor e a delimitação do pedido formulado pelas Autoras no âmbito exclusivo desse contrato não justifica solução diversa, porque, como se disse, o Contrato de Penhor consubstancia parte das contragarantias prestadas como condição da garantia pessoal do Estado, sendo nessa medida indissociável daquela, tanto mais quanto a previsão e ponderação dessas contragarantias e, como tal do Contrato em causa, resulta obrigatoriamente inserida no âmbito do procedimento de formação da autorização da garantia do Estado, nos termos dos artigos 11.0 e 13.° n.° 1 e n.° 2 d) da Lei n.2 112/97,
A exigência, medida e prestação das contragarantias é previamente aprovada e decidida por um órgão administrativo (cfr. o disposto no artigo 15.0 da Lei n.° 112/97), como sucedeu no caso e o supra citado Despacho n.° 31268-A/2008, de 4 de Dezembro de 2008;
Ainda que separadamente outorgado (o que se justifica quer pela natureza unilateral da garantia do Estado, quer pela sua especificidade e diversa pessoa dos intervenientes/outorgantes), o Contrato de Penhor em referência quadra necessariamente o citado regime da Lei n.° 112/97, de que depende directamente, revestindo, em si, características públicas inerentes à qualidade dos outorgantes Banco de Portugal e República Portuguesa, através da Direcção-Geral do Tesouro e Finanças, à natureza do seu objecto específico - as contragarantias prestadas como condição da concessão da garantia pessoal do Estado ao financiamento do D…………… - e integrado no quadro da relação jurídica administrativa destinada à salvaguarda do sistema financeiro Nacional;
Sendo essas características públicas sobretudo realçadas pelo regime legal de execução a que ficam sujeitas as contragarantias, já que, nos termos do art.26.° da supra citada Lei n.° 112/97, todas as dívidas resultantes da concessão das garantias pessoais do Estado, incluindo, portanto, as respectivas contragarantias, serão cobradas das em processo de execução fiscal, é evidente que o contrato de penhor sub judice foi celebrado, pelo Estado, enquanto parte munida de prerrogativas de autoridade e no exercício das suas funções públicas, pois só assim se justifica a hipótese de execução fiscal do penhor dado em contragarantia (que não ocorreria se, pelo contrário, assumisse natureza privada) e quando igualmente se considere que esse contrato visava assegurar - “contragarantir” - a garantia pessoal que, nessa mesma qualidade pública e na mesma data, o Estado prestou ao financiamento do D……………...
O contrato de penhor em referência obedeceu a um procedimento de formação de natureza «pública», interligada à garantia do Estado, foi ditado por razões «públicas» de índole financeira, visando assegurar aquele compromisso do Estado, e está sujeito a um regime jurídico de natureza «pública».
Os pedidos formulados pelas AA. nesta acção, respeitando à interpretação, validade e execução desse Contrato, sujeito a um procedimento pré-contratual de natureza administrativa e regulado por normas de direito público, quadram, em última análise, a previsão do art. 4.° n.° 1 e) do ETAF.
Deste modo, importa concluir, todas as peticionadas questões sobre a validade e eficácia do contrato de penhor invocado pelas Autoras cabem à competência material dos Tribunais Administrativos.
Também o Réu Banco de Portugal, em sede de contestação defendeu a incompetência material do tribunal judicial para decidir da presente causa.
Alega, em síntese:
A contragarantia prestada ao Estado pelo mutuário D…………… ocorreu no âmbito de aplicação da Lei n°112/97, de 16.9, face à garantia pessoal concedida pelo Estado aos Bancos mutuantes pelo que no âmbito de uma função pública e no interesse público;
Qualquer actuação do Banco de Portugal na qualidade de depositário e gestor dos bens empenhados ao Estado traduz-se num exercício de gestão pública;
Conclui, também, pela incompetência deste Tribunal.
Em seguida foi proferido despacho julgando verificada a excepção com base nos artigos 1°, n° 1 e 4°, n°1 al. g), do ETAF, o tribunal cível materialmente incompetente e os Réus absolvidos da instância.
Interposto recurso de apelação, nele considerou a Relação:
- a declaração de eficácia ou ineficácia do penhor irá porventura colocar em causa a contragarantia prestada pelo Estado em acto inequivocamente administrativo, pois é prestada no âmbito de aplicação do Decreto-Lei n° 112/97, de 16 de Setembro’.
- Como se diz, e cremos que bem, na douta contra-alegação do Banco de Portugal, garantia e contragarantia integram a operação garantística prevista e regulada no citado Decreto-Lei, sendo prestados no exercício de função pública e - presume-se — no interesse público.
- Pelo que incumbe à jurisdição administrativa conhecer da globalidade do caso e
a apelação não deve proceder.
Os AA recorrem desta decisão e apresentam as seguintes conclusões da alegação:
I - O presente recurso é interposto do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa que, confirmando a decisão proferida pelo Tribunal de primeira instância, julgou incompetente o tribunal judicial por entender que a causa pertence ao âmbito da jurisdição administrativa, nos termos e ao abrigo do disposto no art.° 678°, n.° 2, al. a) e 107°, n.° 2, do Código de Processo Civil.
II - No que respeita ao âmbito da jurisdição administrativa, estabelece o art.° 1, do ETAF que “Os tribunais de jurisdição administrativa e fiscal são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo nos litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais” — negrito e sublinhado nossos.
III - Analisado o art.° 4.°, do ETAF, o qual visa concretizar os litígios sujeitos à jurisdição administrativa, temos que a situação dos autos não se subsume a nenhuma das alíneas respeitantes ao contencioso dos contratos, a saber, às alíneas b), e) e f).
IV - Na presente acção, as Recorrentes peticionam: a) a declaração de ineficácia em relação àquelas do contrato de penhor celebrado entre os Recorridos em 2008.12.05 e a Declaração Adicional datada de 2009.06.05; e b) a declaração da inexistência ou, subsidiariamente, a nulidade de qualquer penhor constituído pelo 1.0 Réu a favor do 2.° Réu tendo por objecto quaisquer valores mobiliários da titularidade das Autoras e que se encontrem identificados no Anexo II do contrato de penhor.
V - Está apenas em causa, nos presentes autos, a ineficácia ou a invalidade do penhor relativamente aos valores mobiliários da titularidade das Autoras, ora Recorrentes, porquanto estas, por si ou por representante com poderes para o efeito, nunca produziram as declarações negociais necessárias à constituição dos penhores declarados constituir pelo D……………... E não porque a garantia esteja em vigor ou não, não porque a garantia seja válida ou não — questões que não foram colocadas à apreciação deste tribunal.
VI - Nestes autos não é colocada em causa, nem se discute, a garantia prestada pelo Réu Estado ao Réu D……………, esta sim emitida nos termos e ao abrigo do disposto na Lei n.° 112/97, de 16 de Setembro, estando apenas a ser discutidos os efeitos civis — no caso, a falta deles — do contrato de penhor celebrado entre os Réus.
VII — O contrato de penhor em apreço rege-se, como aí expressamente se diz, pela lei civil e comercial portuguesa e, nas relações entre as partes nele outorgantes, ficou sujeita a arbitragem comercial, o que, sem dúvida, evidencia que as partes assumiram as relações e as obrigações dela emergentes como sendo de natureza meramente civil.
VIII - A ineficácia ou, subsidiariamente, a invalidade que se pretende que seja declarada nestes autos não emerge da invalidade ou extinção da garantia prestada pelo Estado aos mutuantes do empréstimo ao D…………….. — única relação de natureza administrativa com ligação a estes autos -, mas das próprias irregularidades no plano civil e nas relações dessa natureza entre Autora e Réus, resultantes — ou não — do contrato de penhor.
IX - O Réu Banco de Portugal expressamente declara que nem é parte do contrato de penhor, pelo que não estão certamente em causa funções públicas de autoridade para os efeitos do disposto no art.° 3º da sua Lei Orgânica, sendo certo que também não se divisam aqui quaisquer funções dessa espécie.
X - A garantia prestada pelo Estado e o mútuo por ela garantido podem ser ou não válidos ou eficazes que tal não constitui nem pressuposto, nem óbice ao conhecimento do thema decidendum, circunscrito como está à validade e eficácia do penhor civil prestado a favor do Estado.
XI - Acresce que, em face da natureza do vínculo obrigacional estabelecido entre as partes outorgantes desse contrato de penhor, é irrelevante que um dos contraentes seja o Estado Português, simultaneamente beneficiário do penhor nele constituído, o qual no contexto das relações contratuais estabelecidas entre as partes e que se encontram formalizadas no contrato de penhor em análise, não actua imbuido na veste de autoridade pública munida de “ius imperium” perante os seus compartes nesse contrato, nem pretendeu actuar como tal.
XII — Em jeito de síntese: i) Não é colocada à apreciação do Tribunal qualquer situação jurídica subjectiva, mas a eficácia e validade de um contrato; ii) Não existe qualquer acto administrativo a determinar a celebração do contrato de penhor; iii) O fundamento da ineficácia e invalidade do contrato de penhor invocada pelas Recorrentes nada tem que ver com a garantia do Estado, sendo certo que esta não é, como parece entender o Tribunal, um acto administrativo, mas um contrato unilateral celebrado pela Administração e de natureza privada, encontrando-se, no entanto, a sua celebração e o seu regime sujeito a um procedimento administrativo; iv) Não se encontra previsto legalmente qualquer procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público a que esteja sujeita a celebração do contrato de penhor, diferentemente do que acontece com a garantia; v) o contrato de penhor, enquanto garantia prestada por um particular a favor do Estado não é, obviamente, um contrato de objecto passível de acto administrativo; vi) contrato de penhor celebrado não está sujeito a normas de direito público no aspecto substantivo, como contrato de penhor que é, nem as partes o quiseram submeter a um regime substantivo de direito público; vii) Não está em causa uma relação contratual em que o Estado actue no exercício de poderes de autoridade.
XIII - O contrato de penhor celebrado entre os Recorridos — único em causa nos presentes autos - é, conforme se evidenciou, um contrato de natureza civil e as questões que se submetem à apreciação do Tribunal são também elas de natureza civil.
XIV — Tendo em conta que a competência do Tribunal afere-se pelos termos em que a acção ó proposta e pelo pedido do autor, manifesto é que os tribunais competentes para conhecimento do objecto desta acção são os tribunais comuns e não administrativos, como decidiu o Tribunal a quo.
XV - É certo que, nos termos do referido diploma legal, mais concretamente no art.° 11, prevê-se a possibilidade de a concessão de garantias pelo Estado ficar dependente da prestação de contragarantias, em termos a fixar pelo Ministério das Finanças, e, no caso concreto, para garantia do cumprimento pelo Estado das obrigações garantidas, o D……………. prestou uma contragarantia consistente no contrato de penhor em apreço nos autos.
XVI — No entanto, o referido diploma não estabelece um regime substantivo a que deve obedecer a prestação de contragarantias, diferentemente do que acontece em relação às garantias prestadas pelo Estado, não existindo, também, qualquer despacho do Ministério das Finanças a exigir a prestação de uma contragarantia pelo D……………. ou a fixar os termos em que essa contragarantia é prestada e a que deve obedecer.
XVII - O contrato de penhor, embora conexo com a garantia prestada pelo Estado, é exterior e autónomo em relação àquela; a invalidade ou ineficácia do penhor não põem em causa, do ponto de vista jurídico, a subsistência da garantia. Não poderia, de resto, ser de outra forma, pois que em momento algum o Estado fez depender a subsistência da garantia da validade, valor e consistência da contragarantia — o contrato de penhor.
XVIII — Considerando que o pedido formulado é apenas o de declaração de ineficácia relativamente às Autoras do penhor declarado constituir — não a sua validade intrínseca entre as partes outorgantes ou consequente de uma invalidade no contrato de garantia que é objecto desse penhor — a decisão recorrida confunde e trata no mesmo plano a garantia prestada pelo Estado Português, que aqui não se discute, subordinada ao enquadramento legal da Lei n.° 112/97, de 16 de Setembro, e ao processo administrativo de celebração respectivo; e penhor declarado constituir pelo Réu D…………… a favor do Réu Estado, que não esteve ou foi sujeito a qualquer processo administrativo de formação contratual — sobre ele não incidiu qualquer despacho ou acto administrativo.
XIX — É, assim, competente o Tribunal Cível para conhecer da acção principal, tal como os pedidos são aqui formulados.
XX — O acórdão recorrido viola, assim, os art.°s 211.º da Constituição da República Portuguesa, 4º, do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, 66.° do Código de Processo Civil e 18.° da Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais.
XXI — O presente recurso deve, pois, merecer provimento e, em consequência, ser revogado o acórdão recorrido, ordenando-se o prosseguimento dos autos.
II - Apreciação:
Como decorre do exposto está assim suscitado o pré-conflito de atribuições para conhecer deste litígio, tal como decorre do artigo 107.º n.º 2 do CPC.
Para o dirimir importa saber se a matéria colocada como objecto da causa, maxime o pedido e a causa de pedir configuram alguma das situações em que a lei atribui a competência especificamente aos tribunais administrativos, porque se assim não for a matéria cabe aos tribunais comuns, cuja competência é genérica e residual.
Vejamos, portanto, se a matéria quadra ao disposto no artigo 1.º do ETAF aprovado pela Lei 13/2002, isto é, se deve qualificar-se como litígio emergente relação jurídica administrativa.
Para ajudar a delimitar o conceito de relação jurídica administrativa o n.º 4.º do mesmo diploma efectua uma enumeração exemplificativa, através da qual podemos encontrar critérios ou efectuar uma delimitação de fronteiras, usando as técnicas de interpretação da lei.
A relação jurídica administrativa tem sido definida como aquela que se desenvolve entre um ente público e pessoas privadas sob a égide de normas de direito público, isto é, que regulam a relação de modo diferente de correspondentes relações privadas, por incluírem um poder da parte pública ou uma sujeição especial, determinadas pela necessidade de conferir especial eficácia à tutela do interesse público.
No domínio dos contratos a relação jurídica administrativa surge como aquela que extravasa da regra comum de igualdade de posicionamento e de equilíbrio das prestações, através da concessão à parte pública de poderes de conformar ou alterar aspectos da relação, em especial respeitantes à execução, que excedem do direito comum dos contratos.
Estas características estão ligadas ao regime jurídico do contrato e podem ser identificadas através de determinadas características que a lei faz decorrer desde logo da regulação da respectiva formação por normas de direito público, mas também do objecto do contrato ser passível de se efectivar por acto administrativo, quando existam normas de direito público a regular certos aspectos substantivos do contrato, ou sendo uma das partes um ente publico a agir no âmbito da prossecução de interesse público for expressamente estabelecida em acordo a submissão ao direito público – al. e) e f) do art.º 4.º cit.
No caso submetido agora à nossa apreciação o objecto do litígio incide sobre a validade de uma parte do penhor que foi dado como contragarantia de aval do Estado.
Este penhor, está previsto expressamente no Artigo 11.º da Lei que regula a concessão de garantias pessoais pelo Estado ou outras pessoas colectivas públicas – a Lei 112/97 - como uma condição que é possível ser exigida pelo ente público que presta a garantia, sob a tutela do Ministro das Finanças, nos seguintes termos: “A concessão de garantias poderá ficar dependente da prestação de contragarantias, em termos a fixar pelo Ministério das Finanças”.
A assunção de garantia pessoal pelo Estado assume carácter excepcional como diz o n.º 2 do artigo 1.º da referida Lei e, nos termos do artigo 2.º n.º 1:
“1 — A assunção de garantias pessoais pelo Estado apenas poderá ser realizada de acordo com as normas previstas no presente diploma, sob pena de nulidade”.
O carácter excepcional da garantia pública e a sua submissão estrita ao determinado neste diploma, sob pena de nulidade contrasta desde logo com o carácter de negócio jurídico comercial que é o comum dos contratos de garantia bancária ou entre outros privados.
Depois é de referir que a garantia apenas pode ser concedida nos casos e com os objectivos previstos nos artigos 6.º; 8.º e 9.º n.º 2 e sob as condições taxativamente estabelecidas no artigo 9.º n.º 1 daquela Lei.
O capítulo IV da Lei 112/97 estabelece um procedimento específico a desenvolver para ser autorizada a prestação de fiança ou aval do Estado ou ente público que é um procedimento de direito público.
Neste contexto, sendo certo que a contragarantia – no caso um penhor – não está sujeita em si mesma a regras próprias diferentes do penhor comum de direito comercial, também é seguro que operou como condição da prestação da garantia não só em ambiente de direito público, mas também num contrato cuja formação resulta de um procedimento regulado pelo direito público e em que a relação jurídica preponderante e de que o penhor funciona como condição, está sujeita como acabamos de ver a regras claramente exorbitantes do direito comum, isto é regras de direito público.
Uma vez que o acto sujeito a condição não pode ser desligado desta correlação intrínseca não é possível também decidir sobre a relação jurídica em que ela se insere sem recorrer ao tribunal competente para a relação jurídica que sendo embora sendo dominante não pode ser vista, apreciada ou decidia autonomizando-a da condição.
Assim, é de concluir que o penhor faz parte da relação jurídica gerada pela concessão do aval e não pode ser dele separada, designadamente para efeitos de determinação da jurisdição competente para o litígio, que está claramente inscrito no direito público administrativo.
E, verificam-se no caso pressupostos de atribuição de competência aos tribunais administrativos das al. e e f) do art.º 4.º n.º 1 do ETAF, designadamente está em causa a validade de contrato que uma lei especifica submete a normas de formação reguladas pelo direito público e que é condição de acto regulado especificamente por normas substantivas de direito público.
III - DECISÃO:
De acordo com o exposto, o recurso improcede, é de manter a decisão da Relação e a competência para o litígio é atribuída aos tribunais administrativos.
Sem custas.
Lisboa, 4 de Junho de 2013. – Rosendo Dias José (relator) – José Augusto Fernandes do Vale – Luís Pais Borges – António Alberto Moreira Alves Velho – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – Gregório Eduardo Simões da Silva Jesus. |
