Acordão do Supremo Tribunal Administrativo

Acórdãos T CONFLITOS	Acórdão do Tribunal dos Conflitos
Processo:	027/10

Data do Acordão:	02/22/2011

Tribunal:	CONFLITOS

Relator:	ALBERTO AUGUSTO OLIVEIRA

Descritores:	COMPETÊNCIA MATERIAL TRIBUNAL CONCURSO PÚBLICO

Sumário:	Ainda que se possa questionar a qualificação de determinado contrato como de empreitada de obras públicas, basta, salvo regra excludente, que um qualquer aspecto substantivo relevante do mesmo esteja sujeito a um regime específico de direito público, para que os litígios decorrentes da sua execução compitam aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal - artigos 1.º e 4.º, n.º 1, f), do ETAF.


Nº Convencional:	JSTA000P12649
Nº do Documento:	SAC20110222027
Recorrente:	A... E C...NO CONFLITO NEGATIVO DE JURISDIÇÃO ENTRE A 8ª VARA CÍVEL DE LISBOA - 2ª SECÇÃO E OS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS E FISCAIS
Recorrido 1:	*
Votação:	UNANIMIDADE


Área Temática 1:	*


Aditamento:

Texto Integral:

Acordam no Tribunal dos Conflitos:
1.
1.1. A… S.A., com sede na Rua …, Torre …, piso …, Letra J, em Lisboa, propôs nas Varas Cíveis de Lisboa, 8ª Vara - 2ª Secção, acção judicial declarativa de condenação, sob a forma ordinária, contra o Município de Lisboa, pedindo a sua condenação ao pagamento de quantia monetária alegadamente correspondente ao preço de trabalhos realizados no âmbito do concurso público denominado Concurso 2 - Fase B/Venda de lotes 1, 2, 3 e 4 da Zona Central de Chelas.
Para o efeito, articulou, nomeadamente:
“ […]
8° Pelas deliberações (n.º 305/96 de 26 de Junho e 320/96 de 10 de Julho e 72/96 de 18 de Julho) veio a Câmara Municipal de Lisboa lançar um concurso público denominado Concurso 2 - Fase B/Venda de lotes 7, 2, 3 e 4 da Zona Central de Chelas (adiante designado concurso)[…]
[…]
10º O objecto do concurso consistia na venda dos lotes 1 a 4 da Quadra Central de Chelas.
11º O preço a pagar pelo vencedor do concurso seria efectuado nos seguintes termos:
a) O essencial do preço através da dação em cumprimento, pelo adjudicatário-adquirente - os ora autores - de um bem futuro, a saber as obras de prolongamento da Avenida Estados Unidos da América em Lisboa, desde a Rotunda da Bela Vista, até à Avenida Infante D. Henrique, obras complementares e envolventes, tal como definidas no n.º 2.1.2 do Caderno de Encargos e demais documentação contratual;
b) Restante do preço seria pago em dinheiro […]
12° As referidas obras seriam projectadas e construídas pelo vencedor do concurso em regime de concepção/construção obedecendo ao caderno de encargos e Programa de Concurso […]
[…]
15° Os autores, associados em consórcio, vieram a vencer o referido concurso com a sua proposta […]
16° Na sequência da deliberação de adjudicação proferida pela ré em 26/02/1997, foi celebrado entre a ré e os autores, em 25/5/1997, um contrato de promessa de compra e venda dos lotes 1 a 4 da Quadra Central de Chelas […]
17º O preço total a pagar pelos autores pelos lotes 1 a 4 da Quadra Central de Chelas foi fixado em € 27.670.813,34 (o que corresponde, à taxa legal em vigor, ao valor de PTE 5.547.500.000$00), os quais seriam pagos nos seguintes termos conforme supra referido em 11°:
a) € 26.242.754,96 (o que corresponde ao valor de PTE 5.261.200.000$00) através da dação em cumprimento das obras de prolongamento da Avenida Estados Unidos da América em Lisboa, desde a Rotunda da Bela Vista, até à Avenida Infante D. Henrique, obras complementares e envolventes, tal como definidas no nº 2.1.2 do Caderno de Encargos e demais documentação contratual;
b) € 1.428.058,38 € (o que corresponde, a PTE 286.300.000$00) em numerário, quando da recepção das obras. […]
[…]
35º Por comunicação datada de 25/01/1999 a ré determinou - por instruções expressas do Presidente da Câmara Municipal - que os autores realizassem os trabalhos complementares aos inicialmente previstos, para assegurar a ligação da rede viária em construção à rede interna de Chelas (pedonal e viária […]
[…]
41° Em 28/06/1999 a ré informou os autores que os trabalhos referidos na comunicação de 25/01/1999 (cfr. supra artigo 35°) seriam executados no âmbito do contrato de promessa de compra e venda como “(...) trabalhos complementares indispensáveis ao funcionamento adequado do sistema e serão liquidados neste âmbito, devendo ser apresentado o auto de medição com anterior metodologia” […]
[…]
60° Em 22 de Março de 2001 a ré emitiu declaração confirmando que as contraprestações da autora no âmbito do contrato de promessa de compra e venda (quadra central de Cheias) estavam cumpridas […].
[…]
65º Por comunicação interna datada de 16/05/2001 veio o director Municipal de Infra-estruturas e Saneamento a informar o directo do DPPC que os trabalhos complementares autorizados pelo Presidente do município ascendem a € 2.307.705,68 IVA (o que corresponde a PTE 462.653.451500) - trabalhos referidos nos supra artigos 39° a 43° […].”
[…]
156º A ré incumpriu a sua contra prestação no contrato estabelecido com os autores.
157º E incumpriu pois em face da alteração da base do negócio que constituía a contraprestação da autora para com a ré, com o consequente aumento de valor da obra a mesma não pagou a diferença de valor que era devido e reclamado pelas autores.
158° Nem tão pouco se pronunciou quanto ao mesmo valor, o que apenas pode ser [ido como aceitação do mesmo em face das inúmeras insistências dos autores para com a ré.
159° Mais incumpriu, pois pediu trabalhos complementares.
160º Aprovou os mesmos e o seu orçamento.
161° Mandou executar.
162° E confrontada com o pedido de pagamento, aceita o valor mas não paga.
163° Em jeito de conclusão final a questão resume-se, apesar da já longa petição, a um caso de não pagamento do que é devido no âmbito de um contrato sinalagmático como é o caso, onde por todos e reconhecido que os autores efectuaram a sua contraprestação no mesmo de forma exigida pela ré”.
1.2. O demandado contestou e suscitou, desde logo, a incompetência absoluta do Tribunal, por entender que o pedido formulado se radica num contrato administrativo o qual cumpre ser apreciado pela jurisdição administrativa.
1.3. No saneador, foi proferido despacho a julgar procedente a excepção de incompetência absoluta arguida pelo réu, e foi este absolvido da instância.
1.4. A autora não se conformou e interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa.
1.5. Por acórdão daquele Tribunal (fls. 686-704), foi negado provimento ao recurso.
1.6. De novo discordou a autora, interpondo recurso de revista excepcional para o Supremo Tribunal de Justiça, em cujas alegações concluiu:
“1. Os interesses que estão subjacentes ao presente recurso de REVISTA EXCEPCIONAL assumem uma particular relevância social e jurídica, justificando a apreciação desta questão para uma melhor aplicação do direito, em primeiro lugar, porque os municípios celebram milhares de contratos com empresas/particulares, muitos dos quais não obedecem, por vontade das partes, à ambiência do direito administrativo, prevendo-se, por isso, que a questão aprecianda surja repetidamente, atenta a natureza do ente público subscritor do acordo; em segundo lugar, porque, é relativamente frequente a remissão para o disposto no DL 405/93, de 10 de Dezembro (ou legislação anterior ou posterior sobre o tema), nos contratos de empreitada de obras particulares, pelo que, urge esclarecer o alcance da mesma, quando surja em circunstâncias como a presente. É, por isso, manifesta a pertinência e admissibilidade processual da presente revista excepcional;
2. Ao decidir como decidiu, o Acórdão incorreu, s.m.o., numa errada interpretação e aplicação do comando legal ínsito na alínea f) do art.° 4.º do ETAF, podendo, resumidamente, elencar-se da seguinte forma os argumentos em que as Recorrentes fundam o recurso do Acórdão:
a) A acção que opôs as Recorrentes à Recorrida funda-se, e tem como configuração do pedido, a responsabilidade contratual;
b) Recorrentes e Recorrida não celebraram um contrato de empreitada de obras públicas, mas sim uma compra a venda, como consta do objecto da oferta púbica de contratação lançada;
c) A estarmos perante um contrato de empreitada de obras públicas - o que não se admite - sem a preexistência de concurso público ou forma de escolha do contratante ao abrigo de disposições de direito público e com absoluta ausência e preterição das formalidades exigíveis ao caso, padeceria o mesmo de nulidade insanável;
d) O lançamento e coordenação do concurso foram realizados pela empresa B…, a qual, à data dos factos e como amplamente divulgado, fugia à disciplina pública (terá sido esse o incentivo para a forma de contratação escolhida);
e) Os trabalhos realizados a mais e os trabalhos complementares tiveram como origem directa e intrínseca o contrato promessa e o contrato definitivo de compra e venda dos lotes, não existindo assim um contrato de empreitada de obras públicas;
f) Para decidir a matéria da excepção da incompetência absoluta, o Tribunal deveria ter considerado a factualidade emergente dos articulados, isto é, o que foi alegado como “causa petendi” e, também o pedido formulado pelas Recorrentes. O que não sucedeu, s.m.o.;
g) O contrato celebrado entre as partes é um contrato de direito privado e já não um contrato de direito administrativo, porquanto:
1. A deliberação de contratar da Recorrida constituiu um acto de direito privado e não um acto administrativo definitivo e executório;
2. Não constava do anúncio ou do programa do concurso, nem do contrato promessa e da escritura, que o mesmo seria regido por normas de direito administrativo;
3. Não está em causa um litígio emergente de uma relação jurídico-administrativa;
4. A relação estabelecida entre Recorrentes e Recorrida é uma relação jurídico-privada;
5. O contrato em apreço não teve como efeito a constituição, modificação ou extinção de uma relação jurídico-administrativa;
6. O concurso foi lançado pela empresa B… e não pela Recorrida;
7. A Recorrida nunca actuou com ius imperii;
8. A Recorrida na negociação, celebração e execução do contrato não actuou com poderes de autoridade e nem impôs restrições de interesse público às Recorrentes e nem direitos e deveres;
9. A Recorrida e Recorrentes encontravam-se em plano de igualdade;
10. Os lotes pertenciam ao domínio privado da Recorrida;
11. Os contratos são sinalagmáticos, com prestações recíprocas e entre si dependentes;
12. As cláusulas do contrato promessa de compra e venda dos lotes demonstram o carácter privatístico do mesmo, bem como a sua submissão às regras do direito civil comum (veja-se Cl. 7ª (sinal) do CPCV);
13. A celebração do contrato promessa e do contrato definitivo partiu de uma decisão da Recorrida e Recorrentes, sem quaisquer procedimentos público - administrativos (vide Considerando b) do CPCV);
14. O contrato poderia ter sido celebrado nos exactos termos em que o foi, por duas entidades privadas;
h) Na acção em causa não se faz referência a qualquer conflito de interesse público, mas sim de exclusivo interesse privado;
i) As questões de direito privado, ainda que uma das partes seja pessoa de direito público, estão excluídas da jurisdição administrativa;
j) Apesar da qualidade pública da Recorrida, o que determina a competência material de um tribunal é a natureza das relações que ela estabeleceu com as Recorrentes, a forma que revestiram e os fins que visam concretizar e não uma óptica da natureza do sujeito, que o tribunal a quo entendeu privilegiar;
k) Os actos praticados pela Recorrida na negociação, outorga e execução do contrato, são actos de gestão privada, uma vez que a mesma, encontra-se e actua numa posição de paridade com os particulares a que os actos respeitam e, portanto, nas mesmas condições e no mesmo regime em que poderia proceder um particular, com submissão às normas de direito privado;
l) A remissão da cláusula 18) do programa para o Decreto-Lei n.º 405/93 visa integrar eventuais lacunas existentes no mesmo, não significando que a relação contratual fique submetida ao regime jurídico da empreitada de obras públicas;
m) Caso se tratasse de um contrato de empreitada a remição em apreço seria desnecessária;
n) O caso em apreço não se subsume à alínea f) do art.° 4.° do ETAF, pois:
1. O contrato celebrado não produz efeitos que poderiam ter sido realizados de forma unilateral pela Recorrida, dado que esta não poderia impor às Recorrentes a celebração do contrato e a concretização das suas contrapartidas;
2. Como supra exposto em g), também não estamos perante um contrato administrativo referido no art.° 178 do CPA;
3. E apesar de uma das partes ser um ente público, Recorrentes e Recorrida não submeteram, de forma expressa ou sequer implícita, o contrato ao regime substantivo de direito público.
o) A jurisprudência decidiu no sentido inverso ao proposto pelo Acórdão recorrida (cfr. por todos, Acórdão de 24.02.1977, in AD, n.º 187, pág. 557 e seguintes);
p) Em conclusão, resulta do quadro jurídico efectivamente aplicável, que a competência para apreciar o mérito da acção proposta pelas Recorrentes contra a Recorrida pertence aos tribunais comuns, tendo, por isso, em erro de interpretação e aplicação, o douto Acórdão recorrido violado os comandos legais ínsitos nos art.°s 405/1, 874 e 879 do C.C.; 1.°, 2.° e 47/2 do Decreto-Lei n.° 405/93, de 10 de Dezembro; 119/1 e 2 do Decreto-Lei n.º 59/99, de 02 de Março; 211/1 e 3 e 212 da C.R.P.; 3º, 4° e 9.° do Decreto-Lei n° 129/84, de 27 de Abril (ETAF); 178 do C.P.A. e 66° do C.P.C., além de se encontrar em referida manifesta oposição com toda a jurisprudência supra”.
1.7. O recorrido contra-alegou, tendo concluído:
“(i) Na situação sub judice não estamos perante qualquer uma das situações previstas pelo n.º 1 do artigo 721.°-A que permita, a título excepcional, o pretendido recurso de revista, designadamente porque não está em causa uma questão cuja apreciação, pela sua relevância jurídica, seja claramente necessária para uma melhor aplicação do Direito, nem estão em causa interesses de particular relevância social, a significar que o presente recurso é legalmente inadmissível, porquanto o acórdão recorrido foi proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa e confirmou, sem voto de vencido e com fundamentação equivalente, a decisão proferida em primeira instância pela 8ª Vara Cível da Comarca de Lisboa.
(ii) A competência dos tribunais de jurisdição administrativa deve fixar-se no momento da propositura da causa, sendo irrelevantes as modificações de facto e de direito que ocorram posteriormente, nos termos preconizados pelo artigo 5.°, n.º 1, do ETAF, premissa que foi devidamente assegurada pelo Venerando Tribunal a quo que, em face dos factos alegados na petição inicial, reexaminou a questão da excepção da incompetência material deduzida pelo Recorrido perante a primeira instância, confirmando a decisão por esta prolatada, o que não merece qualquer censura.
(iii) As Recorrentes em sede de petitório configuraram a sua demanda como um pedido de pagamento de trabalhos a mais e a menos e de trabalhos complementares decorrente da execução de um contrato que apenas pode ser configurado, de acordo com a matéria de facto por estas ali exposta, como um contrato de empreitada de obras públicas.
(iv) Verifica-se, in casu, a existência de atribuição especial de competência à sindicância administrativa, o que de forma imperativa afasta a competência residual da jurisdição comum.
(v) A regra expressa atribuindo competência nos tribunais administrativos para dirimirem as questões atinentes à validade, interpretação e execução de um contrato de empreitada de obras públicas, decorre dos artigos 224.°, n.º 2, e 225.°, n.º 2, ambos do Decreto Lei n.º 405/93, de 10 de Dezembro, diploma em vigor à data dos factos descritos na p.i. e para o qual as partes relegaram a regulamentação contratual entre ambas estabelecida.
(vi) Tal como as Recorrentes configuram a sua acção, estamos na presença de um contrato administrativo, disciplinado expressamente por um regime de direito público (concretamente o Regime Jurídico de Empreitadas de Obras Públicas), precedido de procedimento pré-contratual de natureza pública, e em que é entidade adjudicante/contratante e dono de obra o Recorrido, pessoa colectiva de direito público, no exercício das suas atribuições e competências legais e para a prossecução de uma actividade eminentemente pública (construção de eixos e infra-estruturas viárias dentro da circunscrição municipal), praticando actos de gestão pública.
(vii) O escopo do concurso público aqui em causa não era prima facie a alienação de imóveis, mas sim a construção de um eixo viário, a significar a execução de uma obra pública no contexto das atribuições e competências públicas legalmente conferidas ao Recorrido.
(viii) Prescreve o artigo 4.°, n.º 1, alíneas e) e 1), do ETAF que são os tribunais administrativos os tribunais competentes para a apreciação dos litígios que tenham por objecto questões relativas à validade de actos pré-contratuais e à interpretação, validade e execução de contratos a respeito dos quais haja lei específica que os submeta, ou que admita que sejam submetidos, a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público e, ainda, para apreciação das questões relativas à interpretação, validade e execução de contratos de objecto passível de acto administrativo, de contratos especificamente a respeito dos quais existam normas de direito público que regulem aspectos específicos do respectivo regime substantivo, ou de contratos em que pelo menos uma das partes seja uma entidade pública.
(ix) A incompetência em razão da matéria constitui excepção dilatória que obsta ao conhecimento do pedido e determina a absolvição do aqui Recorrido Município de Lisboa da instância (cfr. artigos 101.º, 101.°, n.º 1, 105.°, n.º 1, 288.°, n.º 1, alínea a), 493.°, n.º 2 e 494.°, alínea a), ambos do CPC), fundamento de direito essencial que subjaz ao acórdão recorrido e que o torna insusceptível de censura.
(x) Não se verifica, em resumo, a violação de nenhum dos dispositivos legais previstos pelos artigos 405.°, n.º 1, 874.° e 879.° do Código Civil, artigos 1.°, 2.° e 47.°, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10 de Dezembro, artigo 119.°, n.º 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, artigos 211.°, n.º 1 e 3, e 212.° da Constituição da República Portuguesa, artigos 3.°, 4.° e 9.° do ETAF, artigo 178.° do Código do Procedimento Administrativo e artigo 66.° do Código de Processo Civil.
(xi) De igual forma, o douto acórdão sob sindicância de nenhuma forma entra em colisão com jurisprudência dominante relativa à competência material dos tribunais administrativos, apreciada ao abrigo da disciplina prevista pela alínea h) do n.° 4 do ETAF na sua actual versão, sempre que está em causa um contrato administrativo precedido de um concurso público, versando sobre um acto de gestão pública, praticado por entidade dotada de ius imperii e no seu estrito domínio - e muito menos com a referida pelas Recorrentes, que não segrega os elementos essenciais da factualidade por estas propugnada no seu petitório.
Termos em que, (…), deve o presente recurso ser liminarmente rejeitado, por inadmissibilidade legal”
1.8. Por acórdão daquele Tribunal, de fls. 829-833, não foi admitida a revista excepcional, tendo-se aí julgado:
“a) A revista excepcional existente para contornar o obstáculo da admissibilidade da revista comum ou da revista especial/extraordinária por ter ocorrido dupla conformidade só é possível se o aresto não é recorrível pela verificação da coincidência de julgados pelas instâncias.
b) Só verificados estes pressupostos é que o Colectivo a que se refere o n.º 3 do artigo 721-A Código de Processo Civil passa à análise da presença de qualquer das situações elencadas no n.º 1 deste preceito.
c) Tratando-se de Acórdão da Relação que julgou absolutamente incompetentes os Tribunais comuns por entender que a questão deve ser dirimida no foro administrativo, nunca há lugar a revista - recurso para o Supremo Tribunal de Justiça - por o aresto ser logo recorrível para o Tribunal dos Conflitos - n.º 2 do artigo 107.° do Código de Processo Civil”.
1.9. Os Recorrentes requereram a convolação do recurso de revista como recurso para o Tribunal dos Conflitos.
1.10. O recorrido opôs-se ao pedido de convolação, no essencial, porque, disse, “verifica-se in casu a falta de um pressuposto essencial para a pretendida convolação, qual seja a não verificação de qualquer conflito de competência./ 3. Na verdade, é inequívoco que nos presentes autos apenas se julgou a incompetência material da jurisdição comum para sindicar o pedido deduzido pelas Recorrentes, nunca tendo os tribunais administrativos sobre a mesma se pronunciado. Ou seja, não se constata uma querela entre jurisdições, nem se vislumbra um preconceito ou conflito latente, dada a cristalina competência ao caso cabível./ 4. Não há, pois, qualquer conflito negativo de competência, apenas a inusitada insistência das Recorrentes em protelar uma lide que, desde logo do ponto de vista da competência do Tribunal pelas mesmas escolhido, não logra conforto legal./ 5. Ademais, afigura-se inconsistente que as Recorrentes ensaiem sonegar o seu erro processual avocando o princípio pro actione preconizado pelo artigo 265.° do Código de Processo Civil, para além de extemporâneo (dada a já indicada preclusão do poder cognitivo e dispositivo deste Colendo Tribunal)./ 6. Mais do que esgotar vias que a Lei não tutela, deverão as Recorrentes saciar os seus expedientes dilatórios através da propositura da sua lide perante a jurisdição competente”.
1.11. No Supremo Tribunal de Justiça, o respectivo Relator proferiu o seguinte despacho, de 26-10-2010:
“Não é da competência deste conclave proceder à admissão de quaisquer recursos, que não o de revista excepcional, “ex-vi” do n.º 3 do artigo 721-A C.P.C.
Assim, e atendendo ao teor do requerido será o Tribunal “a quo a pronunciar-se.
Notifique e remeta à Relação de Lisboa”.
1.12. O Presidente do Tribunal da Relação de Lisboa, por seu despacho de 12-11-2010, determinou a remessa a este Tribunal:
“Tratando-se de matéria de recurso da competência do Tribunal de Conflitos e não tendo o Supremo Tribunal de Justiça conhecido da Revista por esta razão, remetam-se os autos aquele Tribunal de Conflitos.
Notifique.”
1.13. Neste Tribunal, o EMMP emitiu o seguinte parecer:
“1. Vem o presente recurso interposto do douto acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa que, negando provimento ao recurso de apelação dela interposto, confirmou a decisão recorrida, proferida pela 8ª Vara Cível de Lisboa, em que este tribunal se julgara absolutamente incompetente, em razão da matéria, para conhecer da acção proposta, por a mesma pertencer aos tribunais administrativos, nos termos da alínea f) do artº 4.º do ETAF (Lei nº 13/2002, de 15 de Fevereiro).
2. As recorrentes alegam que a competência pertence aos tribunais comuns, imputando ao aresto recorrido erro de interpretação e de aplicação das disposições legais indicadas nas conclusões nºs 2 e 14, p) das suas alegações, por, em síntese, considerarem que o contrato celebrado entre as partes é um contrato de direito privado e não um contrato de direito administrativo, pois não celebraram um contrato de empreitada de obras públicas mas sim de compra e venda, não sendo assim o caso em apreço subsumível à alínea f) do artº 4.º do ETAF - cfr concls. 2, b) e g) e 14, n).
3. Em nosso parecer, o recurso não merecerá provimento.
4. Constitui pacífico entendimento jurisprudencial e doutrinário que a competência em razão da matéria do tribunal se afere pela natureza da relação jurídica, tal como ela é configurada pelo autor na petição inicial, ou seja, no confronto entre a pretensão deduzida (pedido), independentemente do seu mérito, e os respectivos fundamentos (causa de pedir) - cfr, entre outros, os doutos acórdãos deste TC, de 23/9/2004, proc nº 05/04; de 4/10/2006, proc nº 03/06, e de 2/10/2008, proc nº 012/08.
O pedido deduzido na petição inicial consiste na condenação da R., o Município de Lisboa, a indemnizar as AA. pelo valor dos trabalhos complementares efectuados a seu pedido e por ela aceites e bem assim pelos trabalhos a mais e a menos, acrescido de juros legais, desde a citação até pagamento integral - cfr fls. 29, Vol. I.
Por seu lado, a respectiva causa de pedir traduz-se em alegado incumprimento da contraprestação contratual da R., traduzido em alteração substancial da obra por ela definida, através de um Caderno de Encargos e Plano de Trabalhos, por causas que lhe são imputáveis exclusivamente - cfr artºs 110º/119º e 156º/162º - com violação específica das cláusulas 4ª/2/d), 4ª/1/b) e 6ª/1 e 3 do contrato - promessa celebrado com as AA - cfr. artºs 18º e 19º da petição inicial.
Preliminarmente, importa sublinhar que do articulado resulta claro que o alegado incumprimento se reporta em exclusivo a este contrato, o que aliás é corroborado pelo contrato de compra e venda celebrado entre as partes, por via do reconhecimento nele expresso da execução das obras nas condições exigidas e do pagamento em numerário do preço devido - cfr fls. 331/342, Vol. II.
Ora, a análise do dito contrato-promessa (cfr fls. 104 e segs, Vol. I), permite concluir que é duplo o respectivo objecto: por um lado, a prometida compra e venda dos lotes 1/4 da Quadra Central de Chelas; por outro, a execução dos trabalhos de “Concepção Construção do Troço do Prolongamento da Avenida dos Estados Unidos da América, desde a Rotunda da Bela Vista sobre o Vale de Chelas até à Avenida Infante D. Henrique”, nele designados abreviadamente por trabalhos ou contrapartidas - cfr cláusulas 1ª e 3ª.
No que a estes trabalhos respeita, as partes convencionaram a sua execução pelas consorciadas AA, em conformidade com o previsto na Alternativa 2 à Variante 2 da sua Proposta e com a deliberação da CML, de 26/02/97, que, com a venda dos lotes, lhos adjudicou, tendo ainda por base o Programa do Concurso e o respectivo Caderno de Encargos - cfr cláusulas 1ª, 3ª, a) e 5ª, a fls. 54 e segs, Vol. I.
Ora, o Caderno de Encargos é também claro quanto ao duplo objecto do concurso público que precedeu o contrato: a venda dos referidos lotes - cláusula 2.1.1; a elaboração do projecto de execução e a construção daquele troço, nas condições nele referidas - cláusula 2.1.2 e segs.
Paralelamente à estipulação das obrigações das Consorciadas na execução das contrapartidas, as partes convencionaram igualmente, no contrato em análise, obrigações da R., designadamente quanto à consignação dos lotes, bem como o regime relativo aos condicionamentos à execução das contrapartidas e às garantias da sua boa execução - cfr cláusulas 4ª, 6ª e 10ª/3 e 4.
Por outro lado, resulta do Caderno de Encargos que na execução da obra a entregar à recorrida, o adjudicatário fica obrigado ao cumprimento do DL n.º 405/93, de 10 de Dezembro e à Portaria n.º 605-C/86, de 16 de Outubro, diplomas relativos aos regimes de empreitada de obras públicas, devendo o primeiro ser observado também na resolução de eventuais conflitos entre o Caderno de Encargos e o Projecto - cfr cláusulas 1.2.1 e 1.3/c - tudo em coerência, aliás, com o regime supletivo do Programa do Concurso, moldado sobre o mesmo DL e demais legislação aplicável - cfr cláusula 18ª, a fls. 51.
Conclui-se assim que o referido contrato, pelo respectivo objecto e âmbito, para além da promessa da compra e venda dos lotes, integra também um contrato de empreitada de obras públicas, obras mandadas executar pela CML, mediante um preço, com vista a garantir o regular desempenho das suas atribuições administrativas e a satisfação de necessidades de interesse geral, na sequência de anúncio e de um concurso público que se baseou num Programa de Concurso e num Caderno de Encargos, nele outorgando como dona da obra e as recorrentes na qualidade de empreiteiros de obras públicas - cfr fls. 105 e cláusulas 1.5.1; 1.6.4 e 2.1.5 do Caderno de Encargos.
O facto de o valor da empreitada ser elemento essencial da liquidação do preço da compra e venda dos referidos lotes, através de dação em pagamento da obra descrita no Caderno de Encargos, em nada interfere com a existência e a natureza deste contrato de empreitada.
Ora, o contrato de empreitada é um contrato administrativo, entendendo-se como tal o acordo de vontades pelo qual é constituída, modificada ou extinta uma relação jurídica administrativa, nos termos do artº 178°, nº s 1 e 2/a) do CPA.
Sendo certo que o direito que as AA pretendem fazer valer através da acção proposta se reporta à execução deste contrato administrativo típico, fundando-se em normas de direito administrativo, o litígio suscitado emerge de uma relação jurídica administrativa, pelo que o seu conhecimento compete aos tribunais da jurisdição administrativa - cfr “Código de Processo dos Tribunais Administrativos e Fiscais”, Mário Esteves de Oliveira/Rodrigo Esteves de Oliveira, Almedina, 2004, Vol. I, fls. 54; “Comentário ao Código do Processo nos Tribunais Administrativos”, Mário Aroso de Almeida/Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Almedina, 2005, pp. 16/17 e 102.
E assim seria ainda, caso estivesse em causa a qualificação do contrato como de empreitada de obras públicas, já que basta que um qualquer aspecto substantivo relevante do contrato esteja sujeito a um regime específico, de direito público, para que o mesmo se considere administrativo e integrado na jurisdição administrativa - cfr Mário Esteves de Oliveira/Rodrigo Esteves de Oliveira, ob. cit., pp. 56/57.
5. Improcedendo todas as conclusões das alegações das recorrentes, deverá, em nosso parecer, ser negado provimento ao recurso e confirmado o acórdão recorrido, julgando-se competentes para conhecer da acção os tribunais administrativos, nos termos dos arts. 212, n.º 3 da CRP e dos art. 1, nº 1 e 4, nº 1, f), segunda parte, do ETAF”.
1.14. Notificado o parecer às partes, apenas a recorrente se pronunciou, para “dar por integralmente reproduzidos e articulados os fundamentos expostos nas alegações de recurso”.
Cumpre decidir.
2.
2.1. Como se viu, a recorrente começou por dirigir o recurso ao Supremo Tribunal de Justiça, que aí o não admitiu, por haver lugar a recurso para este Tribunal dos Conflitos.
Todavia, aquele Tribunal não remeteu o processo oficiosamente para este Tribunal.
Ele baixou ao Tribunal da Relação, que foi quem no-lo remeteu, a solicitação do recorrente.
Dever-se-á começar por apreciar a oposição do recorrido ao conhecimento do recurso.
2.1.1. Um caso de contornos muito idênticos foi julgado neste Tribunal dos Conflitos pelo acórdão de 11.3.2010, no processo 28/09.
Também aí o recorrente lançara mão do instrumento processual do recurso de revista excepcional para o Supremo Tribunal de Justiça (STJ), nos termos do art. 721°-A, n.º 1, al. c), do CPC.
Por acórdão do STJ não foi admitido esse recurso, por não se verificarem os respectivos pressupostos mas, “tendo em conta o princípio da economia processual, na sua vertente de economia de actos e formalidades e o princípio da adequação formal”, foi ordenada a remessa dos autos a este Tribunal dos Conflitos.
E também nesse caso o demandado se opusera, com base na extemporaneidade, por o recurso interposto para o STJ alegadamente ter feito perder o prazo para o recurso para este Tribunal dos Conflitos.
Assim, a diferença entre os dois casos reside apenas em que naquele primeiro o STJ imediatamente ordenou a remessa a este Tribunal, enquanto no presente foi o Tribunal da Relação que o acabou por fazer.
Ora, a decisão deste Tribunal dos Conflitos foi a de que não havia preclusão do prazo:
“A questão do prazo - sendo indiscutível que ele ainda decorria quando o recurso deu entrada no STJ - depende da possibilidade de convolação do referido recurso de revista em recurso para o TC. Admitida tal possibilidade, fica naturalmente salva a tempestividade do recurso anteriormente adquirida naquele Tribunal Supremo.
Ora, essa possibilidade de convolação tem sido reiteradamente afirmada pela jurisprudência do TC, quer de forma expressa, quer de forma implícita, (cfr., entre outros, os acs. de 6.07.2006, de 18.01.2006 e de 29.09.2005, proferidos, respectivamente, nos conflitos n°s 28/05, 19/05 e 9/05) com fundamento no princípio pro actione ínsito no art. 265° do Código de Processo Civil e no carácter secundário da violação da norma processual contida no art. 107° n° 2 do mesmo diploma, por isso ultrapassável face àquele princípio”.
Essa linha de decisão é a que se deve seguir aqui, pelas mesmas razões.
2.1.2. Note-se que o recorrido se opõe, ainda, por, alega, não haver qualquer conflito.
O recorrido parece esquecer a norma do artigo 107.º, n.º 2, do CPC.
É precisamente a situações como a presente que se aplica aquele preceito. Ainda não há um conflito, mas é o Tribunal dos Conflitos que estabelece qual o tribunal competente; por isso que se denomina também este tipo de casos como de pré-conflito.
Há, assim, que conhecer.
2.2.1. Nos termos do artigo 211.º, n.º 1, da Constituição da República, naturalmente secundado pela lei ordinária, os tribunais judiciais “são os tribunais comuns em matéria cível e criminal e exercem jurisdição em todas as áreas não atribuídas a outras ordens judiciais (cf. arts. 66.° do CPC e 18.°, n.º 1, da Lei n.º 3/99 - LOFTJ, de 13 de Janeiro).
E de acordo com o artigo 212°, n.º 3, ainda da CRP, “compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais”.
Preceitua, por seu lado, o artigo 1.º, n.º 1, do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF) aprovado pela Lei n.º 13/2002, de 19 de Fevereiro, que “Os tribunais da jurisdição administrativa e fiscal são os órgãos de soberania com competência para a administrar a justiça em nome do povo, nos litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais”.
E o artigo 4.º, n.º 1, do mesmo ETAF, enuncia o âmbito da jurisdição administrativa e fiscal através de enumerações, definindo a título exemplificativo, pela positiva, os litígios nela incluídos.
Cumpre verificar se o conhecimento da presente acção se encontra cometido aos tribunais judiciais, conforme sustenta a recorrente ou, antes, aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal, como foi decidido pelo acórdão sob recurso.
2.2.2. Conforme o artigo 107.º, n.º 2, do Código de Processo Civil, o objecto do presente recurso é a fixação do “tribunal competente” para julgar a acção que o Autor, ora Recorrente, propôs contra o Município de Lisboa.
Para a determinação da jurisdição devemos ater-nos à forma como o autor configura a acção.
Por isso, introdutoriamente (1.1.), deixámos registado o essencial do articulado pelo autor, em ordem à visibilidade dessa configuração.
Vejamos.
2.3. Das conclusões das alegações do recorrente destaca-se a tese essencial de que toda a causa de pedir releva de questões de direito privado, sendo que “i) As questões de direito privado, ainda que uma das partes seja pessoa de direito público, estão excluídas da jurisdição administrativa”
2.4. No seu parecer, o digno magistrado do Ministério Público, sintetizando o que está em discussão, apresenta uma formulação que merece todo o acolhimento.
Como nele se expende, “O pedido deduzido na petição inicial consiste na condenação da R., o Município de Lisboa, a indemnizar as AA. pelo valor dos trabalhos complementares efectuados a seu pedido e por ela aceites e bem assim pelos trabalhos a mais e a menos, acrescido de juros legais, desde a citação até pagamento integral […].
Por seu lado, a respectiva causa de pedir traduz-se em alegado incumprimento da contraprestação contratual da R., traduzido em alteração substancial da obra por ela definida, através de um Caderno de Encargos e Plano de Trabalhos, por causas que lhe são imputáveis exclusivamente […].
[…] importa sublinhar que do articulado resulta claro que o alegado incumprimento se reporta em exclusivo a este contrato, o que aliás é corroborado pelo contrato de compra e venda celebrado entre as partes, por via do reconhecimento nele expresso da execução das obras nas condições exigidas e do pagamento em numerário do preço devido […].
Ora, a análise do dito contrato-promessa […] permite concluir que é duplo o respectivo objecto: por um lado, a prometida compra e venda dos lotes 1/4 da Quadra Central de Chelas; por outro, a execução dos trabalhos de “Concepção Construção do Troço do Prolongamento da Avenida dos Estados Unidos da América, desde a Rotunda da Bela Vista sobre o Vale de Chelas até à Avenida Infante D. Henrique”, nele designados abreviadamente por trabalhos ou contrapartidas - cfr cláusulas 1ª e 3ª.
No que a estes trabalhos respeita, as partes convencionaram a sua execução pelas consorciadas AA, em conformidade com o previsto na Alternativa 2 à Variante 2 da sua Proposta e com a deliberação da CML, de 26/02/97, que, com a venda dos lotes, lhos adjudicou, tendo ainda por base o Programa do Concurso e o respectivo Caderno de Encargos - cfr cláusulas 1ª, 3ª, a) e 5ª, a fls. 54 e segs, Vol. I.
Ora, o Caderno de Encargos é também claro quanto ao duplo objecto do concurso público que precedeu o contrato: a venda dos referidos lotes - cláusula 2.1.1; a elaboração do projecto de execução e a construção daquele troço, nas condições nele referidas - cláusula 2.1.2 e segs.
Paralelamente à estipulação das obrigações das Consorciadas na execução das contrapartidas, as partes convencionaram igualmente, no contrato em análise, obrigações da R., designadamente quanto à consignação dos lotes, bem como o regime relativo aos condicionamentos à execução das contrapartidas e às garantias da sua boa execução - cfr cláusulas 4ª, 6ª e 10ª/3 e 4.
Por outro lado, resulta do Caderno de Encargos que na execução da obra a entregar à recorrida, o adjudicatário fica obrigado ao cumprimento do DL n.º 405/93, de 10 de Dezembro e à Portaria n.º 605-C/86, de 16 de Outubro, diplomas relativos aos regimes de empreitada de obras públicas, devendo o primeiro ser observado também na resolução de eventuais conflitos entre o Caderno de Encargos e o Projecto - cfr cláusulas 1.2.1 e 1.3/c - tudo em coerência, aliás, com o regime supletivo do Programa do Concurso, moldado sobre o mesmo DL e demais legislação aplicável - cfr cláusula 18ª, a fls. 51.
Conclui-se assim que o referido contrato, pelo respectivo objecto e âmbito, para além da promessa da compra e venda dos lotes, integra também um contrato de empreitada de obras públicas, obras mandadas executar pela CML, mediante um preço, com vista a garantir o regular desempenho das suas atribuições administrativas e a satisfação de necessidades de interesse geral, na sequência de anúncio e de um concurso público que se baseou num Programa de Concurso e num Caderno de Encargos, nele outorgando como dona da obra e as recorrentes na qualidade de empreiteiros de obras públicas - cfr fls. 105 e cláusulas 1.5.1; 1.6.4 e 2.1.5 do Caderno de Encargos.
O facto de o valor da empreitada ser elemento essencial da liquidação do preço da compra e venda dos referidos lotes, através de dação em pagamento da obra descrita no Caderno de Encargos, em nada interfere com a existência e a natureza deste contrato de empreitada.
Ora, o contrato de empreitada é um contrato administrativo, entendendo-se como tal o acordo de vontades pelo qual é constituída, modificada ou extinta uma relação jurídica administrativa, nos termos do artº 178°, nº s 1 e 2/a) do CPA.
Sendo certo que o direito que as AA pretendem fazer valer através da acção proposta se reporta à execução deste contrato administrativo típico, fundando-se em normas de direito administrativo, o litígio suscitado emerge de uma relação jurídica administrativa, pelo que o seu conhecimento compete aos tribunais da jurisdição administrativa […]
E assim seria ainda, caso estivesse em causa a qualificação do contrato como de empreitada de obras públicas, já que basta que um qualquer aspecto substantivo relevante do contrato esteja sujeito a um regime específico, de direito público, para que o mesmo se considere administrativo e integrado na jurisdição administrativa […]”.
Não deve deixar de se sublinhar que a recorrente, em sede de petição, configura a sua demanda como um pedido de pagamento de obras que efectuou, no âmbito do vencimento do concurso.
Do objecto complexo do concurso, é no que releva das obras que radica o pedido.
Ora, a execução dessas obras, como se viu, tinha, para além do mais, como regime supletivo de aplicação o do DL n.º 405/93.
Não poderá, pois, ter razão a recorrente ao alegar que não houve submissão ao regime jurídico das empreitadas de obras públicas e que se está perante questões de direito privado.
No quadro do emitido, e pelo mais do acórdão recorrido aqui não afastado, estamos em sede de litígio que se insere na competência dos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal, pois que são estes “os órgãos de soberania com competência para a administrar a justiça em nome do povo, nos litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais” - artigo 1.º, do ETAF.
Mais especificamente, o presente caso, preenche, como também julgou o acórdão recorrido, a previsão do artigo 4.º, n.º 1, f), do mesmo ETAF.
E não se detecta que exista regra que afaste para o tipo de casos como o presente a aplicação dessa regra de competência.
3. Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso, julgando-se, tal como no acórdão recorrido, que os tribunais administrativos são os competentes para a presente acção.
Sem custas (artigo 96.º do Regulamento aprovado pelo Decreto n.º 19243, de 16 de Janeiro de 1931).
Lisboa, 22 de Fevereiro de 2011. – Alberto Augusto Andrade de Oliveira (relator) – Hélder João Martins Nogueira Roque – António Bento São Pedro – Ernesto António Garcia Calejo – Raul Eduardo do Vale Raposo Borges – António Bernardino Peixoto Madureira.