Acórdãos T CONFLITOS

Acórdão do Tribunal dos Conflitos
Processo:020/03
Data do Acordão:01/18/2006
Tribunal:CONFLITOS
Relator:J SIMÕES DE OLIVEIRA
Descritores:PRÉ-CONFLITO.
CONTRATO ADMINISTRATIVO.
EMPREITADA DE OBRAS PÚBLICAS.
CONCESSIONÁRIO.
REDE DE ABASTECIMENTO DE ÁGUA.
Sumário:I – Embora possuindo personalidade jurídica de direito privado, os concessionários de serviço público exercem tituladamente poderes públicos e, no exercício dessas prerrogativas, nada obsta a que sejam partes em contratos administrativos que tenham por objecto a actividade concessionada, como é o caso da empreitada da obra de concepção e construção de infra-estruturas de captação e distribuição de água (... , S.A.).
II – Do disposto no art. 239º, al. b), do Dec-Lei nº 405/93, de 10.12, resulta a aplicação obrigatória do RJEOP, em bloco, a uma empreitada desse tipo, desde que o respectivo valor seja superior ao fixado na regulamentação comunitária para que o preceito remete – ficando as relações entre as partes submetidas ao regime dos contratos administrativos, incluindo o do respectivo contencioso, a dirimir nos tribunais administrativos.
III – O tribunal competente para o conhecimento da acção em que os empreiteiros pedem a condenação do dono da obra no pagamento de uma importância a título de sobrecustos e prejuízos sofridos por causa da execução da obra é o tribunal administrativo, sendo a estipulação do foro do tribunal judicial de determinada comarca, feita no clausulado do contrato, incapaz de alterar a qualificação do contrato ou de afastar a aquela competência, que é de ordem pública.
Nº Convencional:JSTA00062752
Nº do Documento:SAC20060118020
Recorrente:A... E OUTRAS NO CONFLITO NEGATIVO DE JURISDIÇÃO ENTRE O 4º JUÍZO CÍVEL DO TRIBUNAL JUDICIAL DA COMARCA DE BARCELOS E OS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS E FISCAIS
Recorrido 1:*
Votação:UNANIMIDADE
Meio Processual:CONFLITO.
Objecto:AC RG.
Decisão:DECLARA COMPETENTES OS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS.
Área Temática 1:DIR ADM CONT - CONFLITO JURISDIÇÃO.
Área Temática 2:DIR JUD - ORG COMP TRIB.
Legislação Nacional:DL 405/93 DE 1993/12/10 ART239 B.
Legislação Comunitária:DIR 93/37/CEE CONS DE 1993/06/14 ART6 N1.
Jurisprudência Nacional:AC STA PROC301/02 DE 2003/12/04.; AC STA PROC11813 DE 1982/03/04.; AC STA PROC46798 DE 2001/01/25.; AC STA PROC46049 DE 2001/03/07.; AC STA DE 1994/07/14 IN AP DR PAG5801.; AC TCONFLITOS PROC325 DE 1998/03/31.; AC TCONFLITOS PROC4/03 DE 2004/03/09.; AC STA PROC32278 DE 1994/01/27.; AC STA PROC18487 DE 1997/05/08.; AC STA PROC36380 DE 1995/07/06.
Referência a Doutrina:FREITAS DO AMARAL LIÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 1989 PAG439.
MARIA JOÃO ESTORNINHO REQUIEM PELO CONTRATO ADMINISTRATIVO 1990 PAG75.
SÉRVULO CORREIA LEGALIDADE E AUTONOMIA CONTRATUAL NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS PAG403-406.
ESTEVES DE OLIVEIRA E OUTROS CÓDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO COMENTADO II PAG 341.
ESTEVES DE OLIVEIRA CONCURSOS E OUTROS PROCEDIMENTOS DE ADJUDICAÇÃO ADMINISTRATIVA PAG253-157.
JORGE ANDRADE DA SILVA REGIME JURÍDICO DAS EMPREITADAS DE OBRAS PÚBLICAS 6ED PAG41.
MARCELLO CAETANO MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO TOMOI PAG587.
Aditamento:
Texto Integral: Acordam no Tribunal de Conflitos:
- I -
A A..., S.A. e outras recorrem para o Tribunal de Conflitos, nos termos do art. 107º, nº 2, do C.P.C., do Acórdão da Relação de Guimarães, de fls. 693, que, nos autos de acção com processo ordinário proposta pelas recorrentes contra ... , S.A., confirmou a sentença do Tribunal Judicial da Comarca de Barcelos que se declarou incompetente em razão da matéria, absolvendo a Ré da instância.
Nesta acção, as ora recorrentes pediam a condenação da outra parte na quantia global de € 3.326.979,76, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos até integral pagamento, com fundamento em ter celebrado com ela, em 16.1.97, um contrato designado por Empreitada do sistema multimunicipal de captação, tratamento e distribuição de água do Norte do Grande Porto – Grupo 5.II de Obra – Ramal de Santo Tirso – ocidental, contrato esse antecedido de um concurso público lançado pela Ré na qualidade de titular da exploração e gestão do sistema de multimunicipal de captação, tratamento e distribuição de água do Norte do Grande Porto, e no qual as Autoras foram escolhidas como adjudicatárias. A quantia peticionada refere-se a sobrecustos e prejuízos ocasionados pela Ré durante as vicissitudes da execução da empreitada.
Excepcionada a incompetência material do tribunal, por o contrato em causa ser administrativo, a sentença veio a julgar a excepção procedente e declarar o tribunal incompetente em razão da matéria, absolvendo a Ré da instância – sentença esta que a Relação de Guimarães veio a confirmar.
As recorrentes insurgem-se contra tal decisão, e terminam as suas alegações enunciando as seguintes conclusões:
“1º VEM O PRESENTE RECURSO INTERPOSTO DO ACÓRDÃO DE FLS.... DOS AUTOS QUE, POR MERA REMISSÃO CONFIRMOU A ALIÁS DOUTA SENTENÇA DE FLS. 584 E SS QUE DECIDIU PELA PROCEDÊNCIA DA ARGUIDA EXCEPÇÃO DE INCOMPETÊNCIA, EM RAZÃO DA MATÉRIA, DO DIGNº TRIBUNAL DA COMARCA DE BARCELOS PARA CONHECER DO OBJECTO DOS PRESENTES AUTOS.
2º MAU GRADO O ESFORÇO DE FUNDAMENTAÇÃO QUE SE ADIVINHA TER PRECEDIDO A SENTENÇA RECORRIDA, ENTENDEM AS ORA ALEGANTES QUE NÃO ASSISTE RAZÃO AO DIGº TRIBUNAL A QUO, TANTO MAIS E ATÉ PORQUE, ATENTO O CARÁCTER REMISSIVO DO DOUTO ACÓRDÃO EM RECURSO PODE MESMO AFIRMAR-SE QUE, NO QUE CONCERNE AOS RESPECTIVOS FUNDAMENTOS ESPECÍFICOS, A DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA NÃO CHEGOU, NA PRÁTICA, A VER REAPRECIADAS AS QUESTÕES LEVANTADAS PELA RECORRENTES.
3º PODEM, RESUMIDAMENTE, ELENCAR-SE DA SEGUINTE FORMA OS ARGUMENTOS EM QUE SE FUNDOU A DECISÃO AGRAVADA (NATURALMENTE EM CONTRAPOSIÇÃO ÀS POSIÇÕES ANTES DEFENDIDAS PELAS PARTES): 1/ O RJEOP TERIA APLICAÇÃO, INTEGRAL E OBRIGATÓRIA, AO CONTRATO DOS AUTOS POR FORÇA DA QUALIDADE DA R. COMO CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO; 2/ TAL APLICAÇÃO TOTAL NÃO FOI PREJUDICADA PELO DISPOSTO NO ART.º 3º DO PRÓPRIO CONTRATO DE EMPREITADA OUTORGADO ENTRE AS PARTES; 3/ NEM, TAMPOUCO, PELA NÃO APLICABILIDADE DA DIRECTIVA 93/37/CEE; 4/ NEM, POR ÚLTIMO, PELO FACTO DE O ART.º 10 DO ALUDIDO CONTRATO DE EMPREITADA PREVER EXPRESSAMENTE A COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DA COMARCA DE BARCELOS PARA CONHECER DAS QUESTÕES DELE EMERGENTES.
4º AO INVERSO DO DEFENDIDO PELO DIGº TRIBUNAL A QUO, CONCLUÍRAM AS AGRAVANTES PELA INAPLICABILIDADE DO RJEOP AO CASO DOS AUTOS – AO MENOS NA MEDIDA EM QUE O QUER FAZER A DECISÃO RECORRIDA – E, ASSIM SENDO, ENTENDEM COMO IMPROCEDENTE A ARGUMENTAÇÃO EM CONTRÁRIO AÍ ADUZIDA.
5º COMO É SABIDO A DEFINIÇÃO DO ENQUADRAMENTO JURÍDICO E, COMO TAL, DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL A UMA RELAÇÃO CONTRATUAL GENERICAMENTE CONSIDERADA E, MAIS AINDA, ÀQUELAS QUE SE TRADUZEM NA CELEBRAÇÃO DE CONTRATOS DE EMPREITADA, SEMPRE TERÁ DE REPORTAR-SE À DATA DA PUBLICAÇÃO DO RESPECTIVO “ANÚNCIO” OU “CONVITE A CONTRATAR” POR PARTE DA “DONA DA OBRA” POR SER ESSE O MOMENTO ONDE SE DEFINEM OS CONDICIONALISMOS, JURÍDICOS E FÁCTICOS, DE BASE QUE ESTARÃO SUBJACENTES ÀS PROPOSTAS A APRESENTAR.
6º ORA, NO CASO DOS AUTOS, TAL PUBLICAÇÃO TEVE LUGAR EM 4.07.96 – CONFORME SE REFERIU JÁ NA PI – SENDO, POR ISSO, IRRELEVANTE QUALQUER EVENTUAL, E DE RESTO NÃO PROVADA, POSTERIOR ALTERAÇÃO DE REGIME.
7º RESTA, A ESTE PROPÓSITO, APRECIAR A RELEVÂNCIA DA ARGUMENTAÇÃO DA DOUTA SENTENÇA AGRAVADA A PROPÓSITO DA CLASSIFICAÇÃO DA R. COMO “CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO”.
8º A ESTE RESPEITO, E RETOMANDO O QUE SE DISSE JÁ SUPRA, SEMPRE TERÁ DE COMEÇAR POR PROCEDER-SE À RIGOROSA DEFINIÇÃO DO ENQUADRAMENTO JURÍDICO – VG. LEGISLAÇÃO VIGENTE – EXISTENTE À DATA DA PUBLICAÇÃO DO ANÚNCIO (04.07.96) OU MESMO, SE ASSIM SE PREFERIR E SEM PRESCINDIR, À DATA DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREITADA EM CAUSA NOS AUTOS (27.01.97) O QUE, COMO SE VERÁ E PARA O EFEITO, VIRÁ A DAR NO MESMO.
9º ANALISADO O TEOR DOS PRECEITOS EM CAUSA, NA REDACÇÃO APLICÁVEL, RESULTA CLARO QUE MESMO QUE, COMO AFIRMA A R – E NO QUE SE NÃO PRESCINDE – A MESMA SE INTEGRASSE NA “ADMINISTRAÇÃO ESTADUAL INDIRECTA” E FOSSE ASSIM PARTE DO “SECTOR EMPRESARIAL DO ESTADO” ÀS EMPREITADAS POR SI PROMOVIDAS NÃO SE APLICARIA O RJEOP, EM TERMOS OBRIGATÓRIOS E NA SUA TOTALIDADE, POR FORÇA DA EXCLUSÃO EXPRESSA CONSTANTE DO N" 2 DO ART." 1 NA REDACÇÃO VIGENTE À DATA DA PUBLICAÇÃO DO ANÚNCIO DA OBRA EM CAUSA NOS AUTOS (E, BEM ASSIM, À DATA DA ASSINATURA DO CONTRATO DE EMPREITADA EM CAUSA NOS AUTOS).
10º SENDO CERTO QUE, RELATIVAMENTE À REDACÇÃO APLICÁVEL DO Nº 1 DO ART.º 239º, SE CONSTATA NÃO PERMITIR O MESMO CONFERIR APLICABILIDADE AO RJEOP AO CONTRATO EM CAUSA NOS AUTOS, DESDE LOGO E PARA ALÉM DO MAIS, POR NÃO EXISTIR RELATIVAMENTE À R. QUALQUER PORTARIA MINISTERIAL QUE IMPONHA TAL APLICAÇÃO.
11º POR SUA VEZ, QUANTO À APLICAÇÃO DO RJEOP POR FORÇA DA CLASSIFICAÇÃO DA R. COMO CONCESSIONÁRIA DO SERVIÇO PÚBLICO, CABE ESCLARECER QUE, TAMBÉM A ESTE RESPEITO, A FORMA COMO SE ENCONTRA FORMULADA A CONTESTAÇÃO PRETENDE INDUZIR O LEITOR EM ERRO QUANTO AO VERDADEIRO SENTIDO E ALCANCE DO AÍ REFERIDO.
12º POR OUTRO LADO A APRESENTAÇÃO CONJUNTA DE DUAS CITAÇÕES DE DOIS ARTIGOS DO RJEOP QUE, EM TERMOS SISTEMÁTICOS, SE ENCONTRAM TÃO SEPARADOS – REPARE-SE QUE SE TRATA DO ART.º 1º E DO ART.º 239º (!) DO MESMO DIPLOMA - PRETENDE TOLDAR ALGO DE INCONTORNÁVEL : É QUE O SENTIDO E OBJECTO VISADOS POR AMBOS OS PRECEITOS NÃO É MANIFESTAMENTE O MESMO.
13º NO CASO DO ART. 1º ESTÁ EM CAUSA A DEFINIÇÃO – INCLUSO DE ACORDO COM A RESPECTIVA EPÍGRAFE DO ÂMBITO DE APLICAÇÃO DA LEI, EM TERMOS CLÁSSICOS E, DIR-SE-IA, TOTAIS.
14º AO PASSO QUE, POR SUA VEZ, NO ART. 239º – TAMBÉM DE NOVO DE ACORDO, PARA ALÉM DO MAIS, COM A RESPECTIVA EPÍGRAFE QUE É “REGIME SUBSIDIÁRIO” – ESTÃO EM CAUSA SITUAÇÕES EM QUE A APLICAÇÃO DO RJEOP NÃO ASSUME CARÁCTER OBRIGATÓRIO, MAS SIM, POR DEFINIÇÃO, TERÁ CARÁCTER SUBSIDIÁRIO, ISTO É, O RJEOP SERÁ AQUI UTILIZADO, DE FORMA SUBSIDIÁRIA REPETE-SE, EM CONTRATOS EM QUE O MESMO NÃO TEM APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA, APROVEITANDO O FACTO DE SE TRATAR DE UMA MATÉRIA EM QUE O DIREITO ADMINISTRATIVO, POR FORÇA DAS CIRCUNSTÂNCIAS, DETÉM, FACE AO DIREITO CIVIL, A VANTAGEM DE ESTA SER UMA MATÉRIA PROFUSAMENTE ESTUDADA E, COMO TAL, COM REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA E ABORDAGEM MAIS COMPLETA DE SITUAÇÕES LIGADAS AO RELACIONAMENTO ENTRE AS PARTES DURANTE A EXECUÇÃO DO CONTRATO.
15º SEM QUE, NATURALMENTE, TAL SIGNIFIQUE UMA SUJEIÇÃO DOS CONTRATOS CELEBRADOS POR ENTIDADES COMO A R. AO “ESPARTILHO” DO CÓDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO, DO RJEOP E DO REGIME DE AQUISIÇÃO DE BENS E SERVIÇOS PELA ADMINISTRAÇÃO.
16º ACRESCE QUE TAL APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA ENCONTRA, COMO SE ALEGOU JÁ NA PI, REPERCUSSÃO EXPRESSA NAS CLÁUSULAS DO CONTRATO DE EMPREITADA EM CAUSA NESTES AUTOS, ONDE, EXERCENDO PRECISAMENTE A FACULDADE QUE LHES ERA CONFERIDA PELA LEI, AS PARTES CONSAGRARAM (DESIGNADAMENTE NO ART.º 3º DO REFERIDO CONTRATO E SOB A EPÍGRAFE “DISPOSIÇÕES QUE REGEM OS TRABALHOS”)
17º MAIS: AINDA ANTES DE TAL ENQUADRAMENTO LEGAL, E SEMPRE DE ACORDO COM O PLASMADO NO REFERIDO TÍTULO CONTRATUAL, ENTENDERAM AS PARTES – CFR. O ÚLTIMO DOS “CONSIDERANDOS” QUE ANTECEDEM O ARTICULADO – DEIXAR CLARA A APLICAÇÃO SUPLETIVA DO REGIME JURÍDICO DAS EMPREITADAS DE OBRAS PÚBLICAS APROVADO PELO DL 405/93, DE 10 DE DEZEMBRO – NATURALMENTE NA FORMULAÇÃO À DATA CONSTANTE DO MESMO – ÀS INCIDÊNCIAS SUBSTANTIVAS E MATERIAIS RESULTANTES DA EXECUÇÃO DOS TRABALHOS DA OBRA.
18º SÃO, POIS, OBJECTIVAMENTE E PELA ORDEM QUE AÍ CONSTA, ESSAS AS DETERMINAÇÕES LEGAIS À LUZ DAS QUAIS QUISERAM AS PARTES VER CONFIGURADO O SEU RELACIONAMENTO CONTRATUAL.
19º TAL APLICAÇÃO SUPLETIVA NÃO COMPORTA, NATURALMENTE, ENTRE OUTRAS, A PARTE DO ALUDIDO RJEOP RELATIVA AO CONTENCIOSO DOS CONTRATOS (ARTIGOS 224º E SS) UMA VEZ QUE A MESMA SE REPORTA A CONTRATOS EM QUE O ESTADO E DEMAIS ENTIDADES OBRIGATORIAMENTE SUJEITAS A TAL REGIME TÊM INTERVENÇÃO, O QUE COMO SE VIU, NÃO É O CASO DA RÉ (DE RESTO TAL APLICABILIDADE IMPUTARIA COMO UMA NEGAÇÃO DO ESCOPO QUE PRESIDIU À CRIAÇÃO DE SOCIEDADES ANÓNIMAS COMO A AQUI EM QUESTÃO).
20º RELATIVAMENTE À INVOCAÇÃO DA DIRECTIVA 93/37/CEE EM NADA CONTRIBUI PARA FUNDAR A POSIÇÃO DA RÉ A QUE VEIO A DAR PROVIMENTO A DECISÃO RECORRIDA.
21º DESDE LOGO PORQUE, COMO É SABIDO, O ÂMBITO DE APLICAÇÃO DE TAL DIRECTIVA NÃO INCLUI OS CHAMADOS “SECTORES EXCLUÍDOS” OU SEJA, OS SECTORES DA ÁGUA, ENERGIA, TRANSPORTES E TELECOMUNICAÇÕES (CFR. A ESTE PROPÓSITO O PROF. MIGUEL CATELA, IN CONTRATAÇÃO PÚBLICA NOS SECTORES DA ÁGUA, ENERGIA, TRANSPORTES E TELECOMUNICAÇÕES, EDIÇÃO FÓRUM MERCADOS PÚBLICOS, LISBOA 2002).
22º POR OUTRO LADO, MESMO QUE ASSIM NÃO FOSSE É SABIDO E RECONHECIDO QUE A DIRECTIVA EM CAUSA SE OCUPOU APENAS DA MATÉRIA RELATIVA À “COORDENAÇÃO DOS PROCESSOS DE ADJUDICAÇÃO DE EMPREITADA DE OBRAS PUBLICAS”, ISTO É, VISOU REGULAMENTAR AS MATÉRIAS CONCURSAIS ATÉ À ADJUDICAÇÃO DAS OBRAS EM CAUSA E NÃO OCUPAR-SE DAS QUESTÕES SUBSEQUENTES À EXECUÇÃO DOS TRABALHOS DA OBRA. – CFR. MIGUEL CATELA OB. CIT. PÁG 34 E SS
23º PARA ALÉM DAS LIMITAÇÕES JÁ DESCRITAS – INAPLICABILIDADE AO SECTOR DA ÁGUA E NÃO INVOCABILIDADE NO ÂMBITO DAS QUESTÕES EMERGENTES NO ÂMBITO DA EXECUÇÃO DO CONTRATO – É HOJE CLARO QUE A TRANSPOSIÇÃO, BEM OU MAL, DAS MESMAS PARA O DIREITO NACIONAL, SÓ TEVE LUGAR COM O DL 223/01, DE 09 DE AGOSTO (NATURALMENTE, E COMO SE VIU, INAPLICÁVEL À QUESTÃO DOS AUTOS).
24º DE RESTO E RETOMANDO O QUE SE ATALHOU JÁ ACIMA ENTENDEM AS RECORRENTES QUE AS ALTERAÇÕES POSTERIORES AO RJEOP (QUER AINDA NA VIGÊNCIA DO D.L 405/93 QUER POSTERIORMENTE COM O D.L 59/99, DE 02 DE MARÇO) INDICIAM, ISSO, SIM E BEM AO INVERSO DO QUE QUER FAZER CRER A RÉ, SER INTENÇÃO DO LEGISLADOR ABRANGER SITUAÇÕES ATÉ ENTÃO FORA DO RJEOP.
25º - ÚLTIMA REFERÊNCIA PARA A QUESTÃO DA ATRIBUIÇÃO EXPRESSA, NO CONTRATO DE EMPREITADA EM CAUSA NOS AUTOS, DE COMPETÊNCIA EXCLUSIVA AO TRIBUNAL DA COMARCA DE BARCELOS.
26º AO CONTRÁRIO DO QUE DECIDIU A DOUTA SENTENÇA AGRAVADA, A REFERÊNCIA EXPRESSA CONSTANTE DO CONTRATO DE EMPREITADA OUTORGADO ENTRE AS PARTES À ATRIBUIÇÃO DE COMPETÊNCIA EXCLUSIVA AO TRIBUNAL DE COMARCA DE BARCELOS (E LEMBRE-SE QUE SE TRATA DE UM DOCUMENTO PREPARADO PELA RÉ E QUE, AO MENOS NESTE ASPECTO, NÃO FOI MINIMAMENTE NEGOCIADO ENTRE AS PARTES) NÃO RESULTA DE QUALQUER EQUÍVOCO, DISTRACÇÃO OU “IMPROPRIEDADE E IMPERFEIÇÃO” DA RESPECTIVA CLÁUSULA.
27º ALIÁS NENHUM SENTIDO FAZ A LIGEIREZA COM QUE A “IMPERFEIÇÃO” É ABORDADA NA CONTESTAÇÃO.
28º NÃO SE TRATOU, POIS, DE UM ERRO OU IMPRECISÃO, TRATA-SE ISSO SIM DE UMA DISPOSIÇÃO QUE A RÉ, INCLUSIVAMENTE, IMPÔS, E A QUE AS AUTORAS ANUÍRAM, E QUE A PRIMEIRA PRETENDE AGORA POR EM CAUSA (“COMO SE NADA FOSSE”) UNICAMENTE PORQUE SE LHE AFIGURA SER ISSO NO SEU INTERESSE PROCESSUAL.
29º DE RESTO, E DIFERENTEMENTE DO QUE CONCLUI A DECISÃO RECORRIDA, MESMO QUE VIESSE A DECIDIR-SE PELA NULIDADE, GENÉRICA, DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS QUE ALTEREM AS REGRAS DE COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA O QUE É INDISFARÇÁVEL É QUE A DISPOSIÇÃO CONSTANTE DO CONTRATO, EM CONCRETO, EM CAUSA NOS AUTOS SEMPRE DEVERIA SER ANALISADA – FACE ÀS DÚVIDAS EXISTENTES – COMO ELEMENTO INTERPRETATIVO E ESCLARECEDOR DAS REAIS CARACTERÍSTICAS E ENQUADRAMENTO JURÍDICO DO MESMO.
30º E, NESSA MEDIDA, TAL CLÁUSULA MAIS NÃO DEMONSTRA DO QUE, UMA VEZ MAIS, O CARÁCTER MARCADAMENTE PRIVADO DA RELAÇÃO CONTRATUAL ESTABELECIDA ENTRE AUTORAS E RÉ.
31º O DOUTO ACÓRDÃO RECORRIDO VIOLOU POR ERRO DE INTERPRETAÇÃO O DISPOSTO NOS CITADOS PRECEITOS E DIPLOMAS LEGAIS, DEVENDO SER REVOGADO E SUBSTITUÍDO POR OUTRO QUE JULGUE NO SENTIDO DA COMPETÊNCIA MATERIAL DO TRIBUNAL JUDICIAL DE BARCELOS PARA A PRESENTE ACÇÃO, ASSIM SE FAZENDO JUSTIÇA”.
A recorrida contra-alegou, formulando as conclusões seguintes:
“1ª A DOUTA DECISÃO NÃO É PASSÍVEL DE CENSURA, JÁ QUE APLICOU CORRECTAMENTE O DIREITO E FEZ JUSTIÇA;
2ª ALIÁS, EM BOA VERDADE, AS RECORRENTES NEM CRITICAM A DOUTA SENTENÇA RECORRIDA, ANTES, NO SEU DESAGRADO E OPOSIÇÃO, PRIVILEGIAM A CONTESTAÇÃO DA RECORRIDA;
3ª NAS CONCLUSÕES DAS SUAS ALEGAÇÕES – QUE DELIMITAM O OBJECTO DO RECURSO – AS RECORRENTES LIMITAM-SE, NA PRÁTICA A TRANSCREVER EXCERTOS DO TEXTO QUE POUCO TÊM DE CONCLUSIVOS;
4ª NA CONCLUSÃO 2ª ATACAM AS RECORRENTES A DOUTA DECISÃO RECORRIDA, “ATENTO O SEU CARÁCTER REMISSIVO E IMPUTANDO-LHE FALTA DE PRONÚNCIA QUE NÃO EXPLICAM NEM CONCRETIZAM;
5ª NA CONCLUSÃO 4ª, DIZEM AS RECORRENTES QUE, AO INVÉS DA DOUTA DECISÃO RECORRIDA CONCLUÍRAM AS AGRAVANTES PELA INAPLICABILIDADE DO RJEOP AO CASO DOS AUTOS. MAS AÍ TAMBÉM NÃO EXPLICAM PORQUÊ;
6ª NA CONCLUSÃO 10ª FAZEM REFERÊNCIA AO N.º 1 DO ARTIGO 239º DO RJEOP, QUANDO TAL NORMA NÃO EXISTE! PRETENDIAM TALVEZ REFERIR-SE À ALÍNEA A);
7ª MAS, COMO SE VIU, APLICÁVEL AO CASO DOS AUTOS E À RECORRIDA, ENQUANTO CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO, É A ALÍNEA B), DAQUELE NORMATIVO, COMO BEM DIZ A DOUTA DECISÃO SOB CENSURA E SEMPRE DEFENDEU A RECORRIDA;
8ª NAS CONCLUSÕES 11ª a 25ª, TAMBÉM AS RECORRENTES NÃO CRITICAM A
DOUTA DECISÃO RECORRIDA ANTES SE VOLTAM CONTRA A CONTESTAÇÃO;
9ª SÓ NA CONCLUSÃO 26ª SE PODE ENCONTRAR A SEGUNDA DISCORDÂNCIA DAS RECORRENTES COM A DECISÃO SOB CENSURA, PARA LOGO A SEGUIR NAS CONCLUSÕES 27ª A 30ª, VOLTAR A ATACAR A CONTESTAÇÃO DA RECORRIDA. ORA,
10ª SALVO O DEVIDO RESPEITO, IMPROCEDEM TOTALMENTE TODAS AS CONCLUSÕES DAS ALEGAÇÕES DAS RECORRENTES, QUER PELO QUE JÁ SE FOI DIZENDO QUER PORQUE:
11ª A DOUTA DECISÃO RECORRIDA FUNDAMENTOU SUFICIENTEMENTE A CARACTERIZAÇÃO QUE FEZ DO AJUIZADO CONTRATO COMO CONTRATO DE EMPREITADA DE OBRAS PÚBLICAS;
12ª TAL CARACTERIZAÇÃO IMPÕE-SE PELO FACTO DE A RECORRIDA SER CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO E O CONTRATO TER UM VALOR SUPERIOR AO ESTABELECIDO PARA EFEITOS DE APLICAÇÃO NAS DIRECTIVAS COMUNITÁRIAS RELATIVAS À COORDENAÇÃO DOS PROCESSOS DE ADJUDICAÇÃO DE EMPREITADAS DE OBRAS PÚBLICAS ;
13ª ISSO É IMPOSTO PELO ARTIGO 239º, B), DO RJEOP, JÁ NA SUA VERSÃO INICIAL;
14ª COM EFEITO, A RECORRIDA TEM COMO OBJECTO SOCIAL, LEGALMENTE FIXADO E EXCLUSIVO A GESTÃO DO SISTEMA MULTIMUNICIPAL DE CAPTAÇÃO TRATAMENTO E ABASTECIMENTO DE ÁGUA AOS MUNICÍPIOS DO NORTE DO GRANDE PORTO,
15ª QUE TEM A NATUREZA DE SERVIÇO PÚBLICO", ASSIM TENDO SIDO CLASSIFICADO PELO DECRETO-LEI N.º 319/94, DE 24 DE DEZEMBRO. E NEM SERIA NECESSÁRIA LEI EXPRESSA, POIS TAL SERVIÇO DESTINA-SE A SATISFAZER NECESSIDADES COLECTIVAS DA POPULAÇÃO E TAL SATISFAÇÃO COMPETE À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
16ª COMPETÊNCIA QUE MANTÉM, MAS QUE, POR CONTRATO DE CONCESSÃO, ENTREGA A EXECUÇÃO DESSAS TAREFAS A ENTIDADES COMO A RECORRIDA CRIADAS PARA O EFEITO E COM CAPITAIS TOTAL OU MAIORITARIAMENTE PÚBLICOS;
17ª DE RESTO, NESTA LINHA DE ACTUAÇÃO, O PRÓPRIO CONTRATO DE CONCESSÃO, OUTORGADO ENTRE O ESTADO E AS RECORRIDAS, IMPÕE – E NÃO SERIA NECESSÁRIO FAZÊ-LO EXPRESSAMENTE – QUE A RECORRIDA NÃO ADJUDIQUE QUALQUER EMPREITADA SEM TER LANÇADO, PREVIAMENTE, CONCURSO PÚBLICO PARA ESCOLHA DO SEU CO-CONTRATANTE PARTICULAR,
18ª O QUE SÓ PODE FAZER-SE NOS TERMOS DO RJEOP, COMO É EVIDENTE;
19ª DE RESTO, A APLICAÇÃO DO RJEOP ÀS CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO COMO A RECORRIDA É OBRIGATÓRIA COMO SE VÊ DA RESPECTIVA DISPOSIÇÃO, ARTIGO 239.4, B), E DO PRÓPRIO PREÂMBULO DO DIPLOMA, ONDE SE PODE LER:
"... CONSAGROU-SE A OBRIGATORIEDADE DA SUA APLICAÇÃO ÀS CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS...”
20ª POR OUTRO LADO, A ACEITAR-SE A INTERPRETAÇÃO QUE AS RECORRENTES FAZEM DO DISPOSTO NO ARTIGO 3º DO CONTRATO, TAL CLÁUSULA SERIA NULA POR VIOLAR NORMA IMPERATIVA;
21ª O QUE SE PREVIU, AÍ, FOI A LEGISLAÇÃO APLICÁVEL NA "EXECUÇÃO DOS TRABALHOS" QUE, COMO AÍ SE DIZ, É TODA A LEGISLAÇÃO PORTUGUESA APLICÁVEL;
22ª COISA DIVERSA É A DISCIPLINA DO CONTRATO. QUANTO A ESSE ASPECTO, DESDE LOGO SE DISSE NA INTRODUÇÃO AO TÍTULO CONTRATUAL QUE O CONTRATO SE REGE EM TUDO O QUE NÃO ESTIVESSE AÍ PREVISTO PELO DECRETO-LEI N.º 405/93, DE 10 DE DEZEMBRO, ISTO É, PELO RJEOP;
23ª AS REGRAS DE COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA NÃO PODEM SER AFASTADAS POR VONTADE DAS PARTES;
24ª POR ISSO, AINDA QUE O ESTABELECIDO NO ARTIGO 10º DO CONTRATO NÃO SE CONSIDERASSE COMO UMA IMPRECISÃO, ENTÃO SERIA, TAMBÉM, NULA A ESTIPULAÇÃO POR VIOLAR NORMA IMPERATIVA;
25ª FINALMENTE, E REPETINDO, O DOUTO ACÓRDÃO RECORRIDO NÃO VIOLOU QUALQUER PRECEITO LEGAL, QUE AS RECORRENTES NEM IDENTIFICAM COM RIGOR ANTES APLICOU CORRECTAMENTE O DIREITO”.
O Ministério Público emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso.
O processo foi aos vistos legais, cumprindo agora decidir.
- II –
A decisão recorrida, na esteira da sentença de 1ª instância, julgou o tribunal comum incompetente em razão da matéria para conhecer da acção, em virtude de a mesma ter como causa de pedir um contrato administrativo de empreitada de obras públicas.
Essa qualificação resultaria, no entender do acórdão, da circunstância de a Ré ser uma concessionária de serviço público e de o valor da obra ser superior ao estabelecido para efeitos de aplicação das directivas das Comunidades Europeias relativas à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas. Isto, tendo em vista o que se prescreve na al. b) do art. 239º do Dec-Lei nº 405/93, de 10.12 - anterior RJEOP (Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas).
A recorrente, porém, defende que o art. 239º não contempla uma aplicação imperativa ou obrigatória do regime das empreitadas de obras públicas, mas simplesmente subsidiária. E a remissão, também ela supletiva, que o contrato de empreitada faz para as normas desse diploma não comporta a parte do aludido RJEOP relativa ao contencioso dos contratos (artigos 224º e segs). Doutro modo, isso implicaria como que uma negação do escopo que presidiu à criação de sociedades anónimas como a aqui em questão. Acresce ainda que na cláusula 10ª do contrato se estabelece o foro da comarca de Barcelos para resolução de todas as questões de interpretação e execução do contrato, o que não pode levar-se à conta de “impropriedade e imperfeição” – como fez a decisão recorrida – e ilustra bem o carácter marcadamente privado das relações contratuais entre as partes.
Vejamos:
Nos últimos tempos, a Jurisprudência tem vindo a insistir em que o ponto de partida para a resolução das questões da competência do tribunal são os termos em que o autor fundamenta a acção e formula a sua pretensão. É a estrutura da relação jurídica em litígio, tal como ele a recorta, que serve de aferição para a determinação daquele pressuposto processual – cf. os Acs. do Tribunal dos Conflitos, de 31.3.98, proc.º nº 325, e 9.3.04, proc.º nº 4/2003, e os Acs. do S.T.A. de 27.1.94, proc.º nº 32.278, 8.5.97, proc.º nº 18.487, 6.7.95, proc.º nº 36.380, e 7.3.01, proc.º nº 46.049.
Não raras vezes, porém, e como se fez notar no citado acórdão deste Tribunal de 9.3.04, à vista dos termos em que a acção é proposta nada há que nos permita estabelecer, sem outras indagações, uma conexão definitiva com certa jurisdição que seria competente para a causa. Isto porque o desenho da relação jurídica de que emerge a pretensão do autor não se colhe directamente dos dizeres da petição, incluindo os factos que narra e a formulação do pedido, retirando-se, antes, do contrato para que ela remete, e cuja cópia é junta aos autos, bem como doutros elementos complementares.
Assim, tal conexão só poderá revelar-se mediante a análise desse contrato, em conjugação com outros elementos de interpretação e sob a égide dos critérios distintivos entre contrato administrativo e contrato de direito privado.
A delimitação da fronteira entre o contrato de direito privado e o contrato administrativo nunca foi tarefa fácil, deixando à doutrina e à jurisprudência amplo espaço de debate.
A distinção foi sendo feita recorrendo a critérios relativos aos sujeitos, ao fim, ao objecto e estatuto privado da Administração Pública (cf. MARIA JOÃO ESTORNINHO, Requiem pelo Contrato Administrativo, 1990, p. 75 e segs.).
Mas os termos do problema foram alterados, e a discussão enriquecida, com a publicação do ETAF, cujo art. 9º veio adoptar um critério aberto de contrato administrativo, passando a ser meramente exemplificativa a enumeração dos tipos de contratos administrativos e definido como seu elemento caracterizador a constituição, modificação ou extinção duma relação jurídica de direito administrativo. Publicado alguns anos depois, o CPA acolheu no art. 178º a mesma definição de contrato administrativo.
O carácter taxativo da antiga enumeração legal, bem como a costumeira exigência de que o particular ficasse associado de forma duradoura e especial à realização do fim administrativo, com submissão à autoridade e direcção dos órgãos da entidade pública contratante, impediram, durante muitos anos, que uma gama muito grande de relações jurídicas pudesse submeter-se a um regime de direito administrativo, e fosse consequentemente objecto de discussão contenciosa nos tribunais administrativos.
Todavia, nem por isso a mudança da definição legal clarificou o problema, pois o critério de identificação do contrato administrativo pela via da relação jurídica de direito administrativo veio trazer dificuldades de interpretação, como anteviu FREITAS DO AMARAL – Lições, 1989, p. 439.
No Acórdão do S.T.A. de 14.7.94 (Apêndices ao Diário da República, p. 5801), assinala-se o seguinte:
“Esta abertura do critério definidor da competência dos tribunais administrativos em matéria de contratos administrativos coincidiu com uma generalizada tendência para o alargamento, a nível substancial, desta categoria de contratos, de que a doutrina mais actualizada tem dado conta (cf. José Manuel Sérvulo Correia, Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos, Livraria Almedina, Coimbra, 1987, Maria João Estorninho, Requiem pelo Contrato Administrativo, Livraria Almedina, Coimbra, 1990, e, por último, José Casalta Nabais, Contratos Fiscais (Reflexões acerca da sua Admissibilidade, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Studia Ivridica, n.º 5, Coimbra Editora, Coimbra 1994, em especial pp. 64-84)”.
SÉRVULO CORREIA chama a atenção para uma categoria de contratos, que são os contratos com objecto passível de direito privado, ou seja, aqueles cujo objecto seria em princípio susceptível de ser enquadrado num negócio jurídico – típico ou atípico – celebrado entre os particulares. Para este autor, quando os deveres e direitos pactuados são neutros ou indiferentes, justifica-se a presunção de que as partes remeteram para a aplicação dos princípios gerais do contrato administrativo. Salvo prova de que a vontade real de ambas as partes era a oposta, partir-se-à do princípio de que celebraram um contrato administrativo. Na realidade, “nos nossos dias, o Direito geral da Administração é o Direito Administrativo...” – Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos, pp.403-406. Este entendimento é por diversas vezes citado em acórdãos do S.T.A., como os de 25.1.01, proc.º nº 46.798, e de 7.3.01, proc.º nº 46.049.
Apesar desta tendência, uma análise dos mais recentes arestos do S.T.A. e do Tribunal de Conflitos sobre a matéria permite constatar que a Jurisprudência não se vem limitando a aceitar a matriz administrativa do contrato em função da mera presença de um contraente público e de uma qualquer ligação do objecto do contrato a finalidades de interesse público que esse ente prossiga.
Ao contrário, não prescinde de, caso a caso, procurar detectar a presença de marcas de administratividade, de elementos exorbitantes, ou de traços reveladores de uma ambiência de direito público.
Recorde-se que relação jurídica de direito administrativo não é seguramente aquela que simplesmente envolve a Administração, é a que “confere poderes de autoridade ou impõe restrições de interesse público à Administração perante os particulares, ou que atribui direitos ou impõe deveres públicos aos particulares perante a Administração” – FREITAS DO AMARAL, Lições, p. 439/40.
O critério estatutário pode considerar-se entre nós dominante. Nesta concepção, contrato administrativo é o que constitui um processo próprio de agir da Administração Pública e que cria, modifica ou extingue relações jurídicas, disciplinadas em termos específicos do sujeito administrativo, entre pessoas colectivas da Administração ou entre a Administração e os particulares (SÉRVULO CORREIA, ob. cit., p. 396).
A preferência generalizada pelo critério estatutário tem um mérito indiscutível. É que, como salientam MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e outros (Código do Procedimento Administrativo Comentado, II, p. 341) “trazer para o direito administrativo todos os contratos que tragam marcas - importantes e juspublicisticamente protegidas (específica ou exclusivamente) de administratividade – é a única (proposta) compatível com a imputação constitucional da jurisdição do direito administrativo e dos tribunais administrativos aos tribunais administrativos”.
Feito este intróito, importa agora trazer à tona as particularidades do caso que nos ocupa.
A primeira delas é que nenhuma das partes no processo – e nenhum dos contraentes no contrato de empreitada – é uma pessoa colectiva de direito público. Apenas a Ré e ora recorrida se apresenta com vestes que lhe emprestam um regime de direito público, já que se trata de empresa concessionária. Saber se a ausência de uma parte pública repele a qualificação do contrato como administrativo será, por conseguinte, a primeira questão a abordar.
Depois, importa precisar o sentido da regra do art. 239º do RJEOP, na versão do diploma aqui aplicável – o Dec-Lei nº 405/93, de 10.12. Estar-se-á perante uma simples permissão da aplicação dum regime supletivo, ou na presença da imposição (obrigatória) dum regime de direito público?
Finalmente, haverá que valorar o sentido da cláusula contratual que atribui ao tribunal de Barcelos competência para dirimir os litígios surgidos a propósito da interpretação e execução do contrato.
Na concepção tradicional, personificada por MARCELLO CAETANO, uma das partes do contrato administrativo teria necessariamente de ser um ente de direito público (cf. Manual, tomo I, p. 587). O critério dos sujeitos ou da diferente natureza das partes integrava o critério da subordinação, constituindo a sua razão de ser – a sujeição da actividade do particular à autoridade e direcção dos órgãos da entidade servida (cf. SÉRVULO CORREIA, Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos, p. 364).
Já atrás se viu que a Doutrina e da Jurisprudência não se satisfazem com o preenchimento desse requisito, recomendando que além disso se busquem no contrato marcas de administratividade e conexão.
Mas, do mesmo passo, vem-se admitindo que possam nascer contratos administrativos das relações entre entidades que não são de direito público. Na sequência do antigo Decreto-Lei nº 48.871, que já incluía uma norma sobre extensão do regime a concessionários, o Decreto-Lei nº 235/86, de 18.8 (que o Dec-Lei nº 405/93 veio revogar) veio prever, no art. 3º, nº 3, a sua aplicação “às empresas de economia mista ou concessionárias do Estado”, desde que assim fosse determinado por portaria do ministro competente. Registando o surgimento desta norma, SÉRVULO COREIA propõe que se reconheça a capacidade de celebrar contratos administrativos “a todas as pessoas (ainda que de direito privado) com capacidade para a prática de actos administrativos” (Legalidade e Autonomia..., p. 365, 416/7 e Contrato Administrativo, p. 29 a 31). Nesse entendimento é acompanhado por ESTEVES DE OLIVEIRA (Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, p. 153 e 157 e Código do Procedimento Administrativo Comentado, II, p. 344), e JORGE ANDRADE DA SILVA (Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, 6ª edição, p. 41).
Efectivamente, e muito embora se concorde que as empresas concessionárias (de serviços públicos, de obras públicas ou de exploração de bens do domínio público) devem continuar a manter-se na categoria das entidades de direito privado, como enfaticamente defende FREITAS DO AMARAL (que lhes reserva a designação de sociedades de interesse colectivoCurso de Direito Administrativo, 2ª ed., I, p. 558 e segs.), não custa aceitar que, pelo menos no que respeita ao campo de actividade em que exercem tituladamente poderes públicos, possam ser sujeito activo de contratos administrativos.
Como se escreveu no Ac. deste S.T.A. de 2.4.03, proc.º nº 113/03:
Admite-se, aliás, que, em certos casos, ao concessionário é dado praticar actos administrativos, sujeitos à fiscalização contenciosa, e é essa possibilidade que explica a existência do preceito da al. d) do art. 51º do ETAF” (recurso para os TACs dos actos administrativos dos concessionários).
A vinculação deste tipo de entidades à prossecução de tarefas e finalidades de interesse público e cariz administrativo torna-as, em princípio, aptas a constituir, por acto ou contrato em que sejam parte, relações jurídicas de direito administrativo – que como vimos são o elemento de conexão com o contrato administrativo e simultaneamente com a jurisdição dos tribunais do contencioso administrativo – ex vi do preceituado nos arts. 212º, nº 3, da C.R.P. e 3º do ETAF. Tal facto tem sido reconhecido pelo S.T.A., como se pode constatar por aquele Ac. de 2.4.03 e Ac. de 28.11.02, proc.º nº 1674/02, em que se escreveu:
“A natureza privada ou pública de uma questão não está necessariamente condicionada pela natureza dos titulares da relação jurídica”.
Diga-se que não é somente o citado art. 51º/1, al. d), do ETAF a enquadrar os actos dos concessionários sob uma normação (adjectiva e contenciosa) de direito público. Também a nível procedimental a lei optou por equiparar o seu regime ao dos órgãos da Administração Pública, desde que “no exercício de poderes de autoridade” – art. 2º, nº 3, do Código do Procedimento Administrativo.
De resto, e como bem faz notar ESTEVES DE OLIVEIRA (Concursos e Outros Procedimentos..., p. 156), aqui não há propriamente inovação, pois “a aptidão virtual ou abstracta das concessionárias de obras, de bens ou de serviços públicos e de entes congéneres delas, neste aspecto (como são as empresas públicas) é, aliás, de há muito, um dado adquirido o nosso ordenamento jurídico: já no domínio do Código Administrativo de 1940 se admitia o recurso para os tribunais administrativos de actos das concessionárias...”
Resta então saber se, na hipótese dos autos, a Ré interveio especificamente ao abrigo dos poderes públicos emergentes da concessão.
A sociedade Ré foi constituída pelo Dec-Lei nº 102/95, de 19.5, como sociedade anónima de capitais maioritariamente públicos que iria receber a concessão da exploração e gestão do sistema multimunicipal de captação, tratamento e abastecimento de água do Norte da Área do Grande Porto, sendo logo aprovados, em anexo, os seus estatutos e definidos os accionistas ditos originários o IPE – Águas de Portugal, SGPS, S.A. e 7 municípios.
No seu objecto social incluem-se a “construção, extensão, reparação, renovação, manutenção e melhoria das obras e equipamentos necessários” para o desenvolvimento da sua actividade.
Do contrato de concessão documentado a fls. 103 dos autos retira-se que a concessão é dada por 30 anos em regime de exclusivo, que a concessão “compreende a concepção e construção duma rede fixa e de todas as instalações necessárias à captação, tratamento e abastecimento de água para consumo público”, cujo “regular abastecimento se obriga a assegurar”. A construção das infra-estruturas é da responsabilidade da concessionária, que responde perante o concedente por eventuais defeitos de concepção, de projecto, de construção ou dos equipamentos; as obras devem ser adjudicadas mediante concurso público; e é reconhecida à concessionária a faculdade de requerer a expropriação de terrenos e de constituir as servidões necessárias,
No outro pólo, o contrato de empreitada celebrado entre as partes (fls. 125) teve por objecto, justamente, o exercício de uma parte das actividades que constituem a razão da criação legal e da existência da sociedade Ré como ente dotado de personalidade jurídica e enquanto concessionária, pois do que se trata é da “realização dos trabalhos de construção civil, o fornecimento e montagem do equipamento e das instalações eléctricas do Sistema Multimunicipal de Captação, Tratamento e Distribuição de Água do Norte da Área do Grande Porto – Grupo 4.II de Obras – Ramal de Santo Tirso Ocidental”.
Entre o objecto do contrato, assim definido, e os fins legal e necessariamente prosseguidos pela recorrida existe uma conexão muito intensa, muito próxima e muito directa. Tal contrato acha-se “teleologicamente orientado” à realização de um interesse público específico compreendido nas atribuições do contraente que actua por incumbência pública, e a obra em causa é objectivamente pública – e não ligada à organização e funcionamento empresarial da sociedade concessionária.
Pode, deste modo, concluir-se que o contrato em apreço se inscreve no âmago dos poderes públicos recebidos por intermédio da concessão, e bem assim que a ausência de um contraente de direito público qua tale não obsta, por si só, à qualificação do contrato como administrativo.
Obtida a resposta à primeira questão, haverá agora que determinar o sentido da norma do art. 239º do RJEOP. Que significado tem dizer-se que o diploma se aplica, “ainda”, “às concessionárias de serviço público, sempre que o valor da obra seja igual ou superior ao estabelecido para efeitos de aplicação das Directivas das Comunidades Europeias relativas à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas” (al. b) do preceito)?
A recorrente, argumentando com base na expressão “regime subsidiário” que consta da epígrafe do artigo, pretende que a aplicação do diploma se faz facultativamente, como lei supletiva, ao relacionamento das partes durante a execução da empreitada, mas sem implicar a sujeição dos contratos celebrados por entidades como a Ré ao espartilho do CPA e do RJEOP.
Mas não é razoável, nem tem fundamento jurídico válido, transformar uma aplicação do diploma definida de modo aparentemente unitário e em bloco numa remissão fraccionada para um conjunto limitado de normas regulando a execução do contrato – deixando de fora outras como as respeitantes ao procedimento de concurso e ao respectivo contencioso (incluindo a expressa atribuição aos tribunais administrativos de competência na matéria – art. 224º).
Tão pouco se pode retirar tal sentido do uso da expressão regime subsidiário que está na epígrafe do artigo, que é consabidamente elemento interpretativo de escasso valor. A haver algum rigor na formulação da epígrafe, o que se terá querido dizer foi que o chamamento destas normas se entende sem prejuízo das da matriz regulamentar reguladora do procedimento adjudicatório, que constituem sempre a sua lex specialis e são directamente aplicáveis – aviso, programa do concurso e caderno de encargos.
Acresce que o preceito não refere que o diploma “pode aplicar-se” às concessionárias, mas pura e simplesmente que se lhes aplica, verificadas que sejam as condições que vêm enumeradas.
O que, de resto, corresponde à intenção expressamente anunciada no preâmbulo do diploma, no qual que se afirma:
“Embora o âmbito de aplicação deste diploma às empresas públicas e às sociedades anónimas de capitais maioritariamente públicos e dependa de portaria do ministro competente, consagrou-se a obrigatoriedade da sua aplicação às concessionárias de serviços públicos, sempre que o valor da empreitada seja igual ou superior...”
Não há, assim, maneira de descaracterizar como obrigatória, ou imperativa, essa aplicação. Foi a forma que o legislador encontrou, conjuntamente com o estabelecimento do critério da dimensão mínima do valor da obra, para submeter a igual tratamento as obras da iniciativa da Administração (directa e indirecta) e dos concessionários de serviço público, atentas as patentes afinidades que se conhecem. No fundo, entendeu-se que a prestação de um serviço público deve reger-se pelas normas da contratação pública em tudo quanto respeitar a obras (de construção e conservação das infra-estruturas), por esta actividade ser porventura das mais importantes no conjunto das acções a levar a efeito pelos concessionários de serviço público a benefício das necessidades colectivas das populações que foram incumbidos de satisfazer.
Não havendo dúvidas de que o valor da obra (Esc. 1.226.309.549$00) é superior ao estabelecido no art. 6º, nº 1, da Directiva 93/37/CEE, do Conselho, de 14.6.93 (5.000.000 ecus), temos que o RJEOP é directamente aplicável ao contrato dos autos, por força da regra do art. 239º.
Finalmente, a estipulação do foro da comarca de Barcelos para resolução das questões emergentes do contrato de empreitada (artigo 10º) não pode ter a virtualidade de afastar a competência dos tribunais administrativos, que é de ordem pública e decorre da aplicação da lei – como em hipóteses análogas o Supremo Tribunal Administrativo teve ensejo de afirmar (cf. Acs. de 4.3.82, proc.º nº 11.813 e de 4.12.03, proc.º nº 301/02).
Atinge-se, assim, a conclusão de que as relações jurídicas de que a causa dimana são de natureza administrativa, pois que dimanam dum contrato administrativo de empreitada de obra pública submetido a normas dessa natureza por expressa e inequívoca determinação da lei.
Mostra-se, por conseguinte, irrepreensível a decisão de julgar incompetente o Tribunal Judicial da Comarca de Barcelos, e de com esse fundamento absolver a Ré da instância.
Nestes termos, acordam em negar provimento ao recurso, declarando competente para conhecer da acção o tribunal administrativo de círculo.
Sem custas.
Lisboa, 18 de Janeiro de 2006. – J Simões de Oliveira (relator) – António Henriques Gaspar – Alberto Augusto Andrade de Oliveira – Manuel de Simas Santos – Rosendo José – Joaquim Manuel Pereira Silva.