Acordão do Supremo Tribunal Administrativo

Acórdãos T CONFLITOS	Acórdão do Tribunal dos Conflitos
Processo:	04/11

Data do Acordão:	09/20/2011

Tribunal:	CONFLITOS

Relator:	ANTÓNIO MADUREIRA

Descritores:	CONTRATO DE EMPREITADA LICENÇA GÁS NATURAL

Sumário:	I – O contrato de empreitada para a construção de um reservatório de gás, no valor de 392 000 euros, celebrado entre um empreiteiro e uma sociedade comercial privada detentora de licença para distribuição de gás, através de redes autónomas locais, ao abrigo do disposto nos DL n.ºs 374/89, de 25/2, 8/2000, de 8/2, e 140/2006, de 26/7, e na Portaria n.º 5/2002, de 4/1, não é (i) um contrato administrativo de empreitada de obras públicas, (ii) um contrato de objecto passível de acto administrativo, (iii) um contrato com regime substantivo regulado por normas de direito público, nem (iv) um contrato em que pelo menos uma das partes seja uma entidade pública ou um concessionário, mas sim um contrato celebrado inter privus, um contrato civil de empreitada. II – Os tribunais competentes para o conhecimento de uma acção em que se discute o incumprimento desse contrato são, assim, os tribunais da jurisdição comum [artigos 211.º, n.º 1 e 212.º, n.º 3, da CRP, 26.º, n.º 1 da LOFTJ e 1º e 4.º do ETAF].


Nº Convencional:	JSTA000P13234
Nº do Documento:	SAC2011092004
Recorrente:	A..., SA NO CONFLITO NEGATIVO DE JURISDIÇÃO ENTRE O TRIBUNAL JUDICIAL DE VILA REAL E OS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS E FISCAIS
Recorrido 1:	*
Votação:	UNANIMIDADE




Aditamento:

Texto Integral:

Conflito n.º 4/11
Acordam no Tribunal de Conflitos:
1. RELATÓRIO
1. 1. A…, SA, devidamente identificada nos autos, intentou, no Tribunal Judicial da comarca de Vila Real, acção comum, sob a forma ordinária, contra B…, S.A., na qual pediu a condenação da Ré a pagar-lhe a quantia em dívida decorrente da execução do denominado “contrato de empreitada de concurso público para fornecimento de 1 reservatório criogénico de GNL de 120m3”, entre elas celebrado, bem como as despesas relativas à cobrança judicial desse crédito.
Por despacho do 3.º Juízo dessa comarca de 10/7/2009, esse tribunal declarou-se incompetente, em razão da matéria, para conhecer da acção nele proposta, considerando competentes os tribunais da jurisdição administrativa.
Com ele se não conformando, a Autora interpôs recurso para o Tribunal da Relação do Porto, que, por acórdão de 27/5/2010, negou provimento ao recurso e manteve a sentença recorrida.
Também com ele se não conformando, a Autora interpôs recurso de revista excepcional para o Supremo Tribunal de Justiça, ao abrigo do disposto no artigo 721.º - A, do CPC, que, por acórdão de 28/10/2010, decidiu rejeitar o recurso, por o considerar inadmissível.
Na sequência, a recorrente requereu que o STJ procedesse à reforma desse acórdão, convolando o recurso de revista excepcional em recurso para o Tribunal de Conflitos, ou que, para a hipótese de se entender que a formação de admissão do recurso de revista excepcional a não podia fazer, os autos baixassem ao Tribunal da Relação do Porto para que essa convolação fosse ponderada pelo Relator do processo.
A Ré, ora recorrida, pronunciando-se sobre essa convolação, opôs-se a que a mesma fosse efectuada.
O STJ, por acórdão de 13/1/2011, indeferiu a reforma do acórdão, por considerar que a formação não tinha cometido qualquer lapso, porquanto apenas decidiu aquilo para que tinha competência – a admissibilidade do recurso de revista excepcional –, e, por considerar que não lhe competia pronunciar-se sobre a requerida convolação do recurso, entendeu que esse requerimento devia ser entendido como um requerimento dirigido ao Exm.º Desembargador relator, tendo ordenado a baixa dos autos ao Tribunal da Relação para esse efeito.
No Tribunal da Relação do Porto, o relator do processo, com invocação do disposto no artigo 107.º, n.º 2, do CPC procedeu a essa convolação, tendo ordenado a remessa dos autos a este Tribunal.
1. 2. Nas alegações de recurso de revista, que são as que sustentam o presente recurso – o objecto da revista era o mesmo, a competência material dos tribunais da jurisdição administrativa –, a recorrente formulou as seguintes conclusões:
1. O douto Acórdão recorrido deve ser revogado.
2. No caso dos autos estão verificados todos os pressupostos do recurso de revista excepcional previstos no nº 1 do artigo 721º-A do CPC.
3. Tudo começa nos autos de procedimento cautelar de arresto nº 480/09.GTBVRL-A, que correm termos no 3º Juízo do Tribunal Judicial de Vila Real (e que correm por apenso aos autos de acção declarativa ordinária com o nº 480/09.9TBVRL, do mesmo Juízo daquele Tribunal Judicial).
4. Com efeito, a fls. desses autos – que aqui se dão por integralmente reproduzidos, para todos os legais efeitos – foi requerido o arresto de bens da recorrida B…, S.A., tendo o arresto sido deferido por sentença de fls.
5. A providência de arresto assenta no incumprimento das obrigações emergentes para a aí requerida/ora recorrida do contrato denominado de “Contrato de Empreitada de Concurso Público para fornecimento de 1 reservatório criogénico de GNL de 120 m3”, cf. documento 3 junto com o requerimento inicial de arresto, celebrado entre a A…, S.A. e a B…, S.A.
6. Notificada do arresto, a B…, S.A. veio deduzir oposição, a fls., suscitando a incompetência material (e absoluta) do Tribunal Judicial.
7. Assim, e em remate dessa argumentação, concluiu a B…, S.A. pela incompetência material do Tribunal Judicial de Vila Real – e da jurisdição comum (civil) – para apreciar a questão, por se tratar de matéria da competência dos Tribunais Administrativos, cf. o disposto na al. f) do nº 1 do artigo 4º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF).
8. A fls., em 2.06.2009, o Sr. Juiz do Tribunal Judicial de Vila Real proferiu despacho no qual se julgou incompetente, absolvendo a B… da instância.
9. Assim, a questão fundamental de direito está delimitada: o contrato “sub judice” é um contrato de direito público? Está submetido a normas de direito público? Integra, ou não, o âmbito objectivo de competência da jurisdição administrativa, traçado pelo artigo 4°, no 1 do ETAF, em particular, da respectiva al f?
10. Inconformada, a aqui recorrente interpôs recurso desse despacho para o Tribunal da Relação do Porto.
11. Em 26.10.2009 foi proferido Acórdão pelo Tribunal da Relação do Porto – de que foi Relator o Exm.° Sr. Juiz Desembargador SOUSA LAMEIRA, e que teve por Adjuntos os Exm°s Srs. Juizes Desembargadores TEIXEIRA RIBEIRO e MARIA CATARINA – o qual deu provimento ao recurso interposto, “considerando-se o Tribunal Judicial de Vila Real o competente em razão da matéria para conhecer da presente providência cautelar de arresto, que deverá prosseguir os seus ulteriores termos”.
12. Inconformada com o teor do Acórdão supra referido, tirado pelo Tribunal da Relação do Porto no sobredito processo cautelar,
13. A B…, S.A. interpôs recurso de revista junto do Supremo Tribunal de Justiça (STJ), cf. fls. dos autos de procedimento cautelar de arresto.
14. Em 4.03.2010, o STJ, 2ª Secção, tirou Acórdão de Revista que confirmou o Acórdão recorrido do Tribunal da Relação do Porto, cf. documento que se junta e dá por integralmente reproduzido, nos termos e para os efeitos do disposto na al. c) do nº 2 do artigo 721º-A do CPC.
15. Acórdão que já transitou em julgado.
16. Assim, o STJ escalpelizou todo o enquadramento legal subjacente ao contrato “sub judice”,
17. Concluindo que o mesmo não é um contrato administrativo, nem um contrato regulado por normas de direito administrativo,
18. Reconhecendo competência à jurisdição comum para apreciar litígios contendentes com o mesmo,
1 9. Afastando a aplicação de qualquer das hipóteses previstas no n° 1 do artigo 4° do ETAF, e confirmando o entendimento sufragado pelo Tribunal da Relação do Porto.
20. A par dos autos de procedimento cautelar foram correndo os autos de acção declarativa de condenação, com forma de processo ordinário – no âmbito da qual veio a ser proferido o presente Acórdão.
21. Nesses autos, em sede de contestação, e como se poderá ver a fls., a B…, SA excepcionou a incompetência absoluta do Tribunal Judicial de Vila Real, replicando os argumentos já aduzidos na oposição de fls nos autos de processo cautelar de arresto.
22. Debalde a réplica de fls apresentada pela A ora recorrente, o Sr Juiz “a quo”, junto do Tribunal Judicial de Vila Real decidiu julgar-se incompetente em razão da matéria, determinando a absolvição da R da instância, replicando, ‘ipsis verbis” os fundamentos com que decidira em sede cautelar.
23. Inconformada, a A…, S A interpôs recurso de apelação para o Tribunal da Relação do Porto, que tirou o Acórdão “sub judice”.
24. O referido Acórdão, assentando na mesma questão fundamental de direito (i e, a natureza do contrato denominado de “Contrato de empreitada de concurso público para fornecimento de 1 reservatório criogénico de GNL para 120 m3 e a sua eventual subsunção a qualquer das alíneas do n° 1 do artigo 4° do ETAF, em particular, à alínea f) do referido normativo), confirmou a decisão de 1ª Instância.
25. Note-se que o douto Acordão ora recorrido foi relatado pelo Exm.º Senhor Juiz Desembargador Dr. Pedro Lima Costa, bem como pelos Exm°s Senhores Juizes Desembargadores Adjuntos Drs. Maria Catarina e Filipe Caroço (o_que importa a peculiariedade de, sobre a mesma matéria, nos autos principais, e no processo cautelar apenso, um mesmo Juiz Desembargador ter considerado o Tribunal Judicial de Vila Real competente e incompetente para a decisão da mesma questão!).
26. É evidente por todo o histórico e enquadramento processual, que estamos perante uma questão cuja apreciação é absolutamente necessária para que se promova uma melhor aplicação do direito.
27. Com efeito, estamos perante uma questão técnica em torno da delimitação do perímetro da competência dos Tribunais Administrativos.
28. Com base no regime jurídico subjacente à licença efectivamente titulada pela B… (e aos direitos e deveres do titular de licença no âmbito do serviço público de fornecimento de gás natural (GNL),
29. E considerando o âmbito de aplicação do n° 1 do artigo 4°, em particular da a). f),
30. O STJ entendeu, no douto Acórdão-fundamento, de 4.03.2010, não estarmos perante um contrato administrativo, nem uma relação jurídico-administrativa.
31. Entendendo que o contrato não manifesta qualquer “administratividade”, “de per si”, e por vontade das partes (que, em bom rigor, até quiseram submetê-lo à jurisdição do Tribunal da Comarca de Vila Real...).
32. Ora, com base no mesmo enquadramento normativo (e não cremos que os Srs. Juízes Conselheiros que prolataram o douto Acórdão retro referido ignorassem ou desconhecessem o regime subjacente a tal contrato...),
33. O Tribunal da Relação do Porto, no Acórdão recorrido, e em processos “irmãos”, tira uma conclusão COMPLETAMENTE DIFERENTE da conclusão anteriormente tirada pelo mesmo Alto Tribunal, e pelo STJ.
34. Sendo que, entre os dois Arestos, i.e., o Aresto “sub judice” e o Acórdão do STJ, não foram introduzidas quaisquer mudanças legislativas que justificassem a ‘mudança de entendimento”.
35. Estando em causa uma questão atinente aos limites e fronteiras das atribuições da justiça administrativa e da jurisdição comum,
36. Entre as noções de “relação jurídica administrativa” e conceitos de “actos de gestão pública”, “actos de gestão privada”, “licença” e “interesse público.”
37. E, sobretudo, estando em causa o prestigio dos nossos mais Altos Tribunais – em especial do STJ – perante a manifesta contradição de decisões sobre a mesma questão,
38. Julgamos, mui modestamente, verificado o pressuposto da al. a) do n° 1 do artigo 721°-A.
39. Acresce que, os interesses subjacentes aos autos e à questão decidenda têm especial relevância social
40. Com efeito, contendem com matéria energética nomeadamente, e como bem se assinala – e analisa – no douto Ac. do STJ de 4.03.2010, com as linhas essenciais do regime do serviço público de fornecimento de gás natural (GNL).
41. Dado que, e é pacífico, estamos perante uma empresa, a B…, que titula uma licença de “serviço público” (ainda que agindo, neste segmento da contratação, como uma entidade privada, celebrando um contrato de regime privado, no qual não há qualquer manifestação de “administratividade”).
42. A definição da natureza do contrato celebrado por uma entidade licenciada nos termos e condições da B…, S.A. é de especial importância para a estabilização das relações entre os operadores do sistema.
43. Seja com os seus fornecedores e prestadores, seja com os seus clientes.
44. Como é sabido, e em face da política energética nacional (“maxime”, da Estratégia Nacional para o Sector Energético), Portugal tem o desafio de promover e desenvolver o sector e os mercados energéticos.
45. Em especial o do gás natural e das demais “energias verdes”.
46. Logo, a questão decidenda mexe com interesses de particular relevância social nomeadamente económica e estratégica para o país
47. Pelo que se encontra verificado, em nosso modesto entender, o pressuposto da al b) do n° 1 do artigo 721°-A do CPC
48. Tendo em consideração o pressuposto da al. c) do n° 1 do artigo 721°-A do CPC,
49. O Ac. recorrido e o Ac. do STJ de 4.03.2010 assentam na mesma questão qual a natureza do contrato de empreitada de fornecimento de um reservatório criogénico celebrado entre a A…, S A e a B…, S.A..
50. Com base no mesmo regime jurídico, e á luz do teor da al. f) do n° 1 do artigo 4° do ETAF, o STJ concluiu, numa análise fundada, cf. Ac. que se junta como doc 1, que o Tribunal Judicial de Vila Real e materialmente competente para julgar a acção vertente.
51. O Tribunal da Relação do Porto (agora...) entendeu que não, e que esse competência pertence á jurisdição administrativa.
52. Por estarmos perante contrato com objecto “passível” de acto administrativo, e contrato regulado por normas substantivas de direito público.
53. Assim, sobre a mesma questão, em dois processos “gémeos”, o STJ diz uma coisa, e a Relação do Porto diz outra, diametralmente oposta.
54. Assim, o Ac. vertente está em manifesta, ostensiva e objectiva contradição com o Ac. do STJ de 4.03.2010.
55. Pelo que, com o devido respeito, está verificado o pressuposto constante da al. c) do n° 1 do artigo 721°-A do CPC.
56. O Tribunal da Relação do Porto fez uma errada aplicação da lei, seja “ad substantiam”, seja de processo, nos termos e para os efeitos do disposto nas alíneas a) e b) do n° 1 do artigo 722°, n° 1.
57. O contrato em causa nos autos, e acima analisado, não é um contrato administrativo.
58. As partes não agiram, no domínio da contratação, com características de “administratividade”.
59. Entre as partes não foi estabelecida qualquer relação jurídico administrativa.
60. Trata-se, como bem concluiu o STJ, de um puro contrato “inter privus”, que entra na esfera de actos de gestão privada.
61. E não de gestão pública, determinante para se considerar estarmos perante um contrato público.
62. Para o que não releva a existência dos normativos referenciados pelo Tribunal da Relação do Porto (e pressupostos pelo STJ...),
63. Dado que tais normas, que regulam o serviço público de fornecimento de gás não conferem ao contrato dos autos qualquer natureza pública ou administrativa.
64. Nem mesmo a existência de concurso público (como bem refere o STJ).
65. A verdade é que, as partes mais não fizeram do que celebrar um contrato de “empreitada” puramente privado (ver, infra, a noção de contrato “inter privus”).
66. O contrato dos autos não se insere no elenco de contratos “expressamente qualificados pela lei como administrativos”.
67. O contrato em causa nos presentes autos apenas poderia ser um contrato qualificado como “administrativo” pelas partes (o que, adiante-se desde já, não é possível …).
68. Com efeito, o contrato dos autos é um simples contrato de empreitada civil.
69. O contrato celebrado entre as partes, cf. Doc. 3, visou o fornecimento (e montagem) de um reservatório criogénico (tipo horizontal) de GNL de 120 m3 (também conhecido como UAG).
70. A UAG não é, nem pode ser considerada – legal e juridicamente – uma “obra pública”.
71. Assim, o fornecimento e montagem desse equipamento é uma pura “obra privada”.
72. A R. é uma pura empresa privada, como resulta da certidão de registo junta aos autos como doc 1.
73. O capital social da R e exclusiva e integralmente detido por entidades privadas.
74. A R é uma sociedade comercial anónima de direito privado que tem por objecto social a produção de ar propanado e a implementação e dinamização da sua distribuição, bem como a distribuição de outros gases combustíveis canalizados, assegurando a oportuna utilização das redes pelo gás natural e bem assim outras actividades relacionadas com o objecto principal, conforme doc.1 junto com a P1.
75. Sociedade que, naturalmente, obedecerá, no desempenho e prossecução do seu objecto, a regras de direito público e ao controlo e regulação de entidades públicas.
76. O que, naturalmente, e por esse facto, não faz dela “concessionária ou “entidade pública”, ou “dono de obra pública”, ou o que quer que seja.
77. Por outro lado, a A não é empreiteira de obra pública.
78. Para o que, de resto, sempre lhe faltaria o alvará respectivo.
79. Logo, o contrato celebrado entre as partes não é, nem pode ser, um contrato administrativo de empreitada de obra pública.
80. Isto é, o contrato celebrado entre as partes não é, nem pode ser, um contrato qualificado pela lei como “contrato administrativo”.
81. Nesse contexto, diga-se ainda, a talhe de foice na “dissecagem” da al. f) do n° 1 do artigo 4° do ETAF, que o contrato em causa não é um contrato com objecto passível de acto administrativo.
82. Por razões de comodidade, remetemos para a pág 55 do CPA anotado supra indicado (na sua última actualização).
83. Ora, chegados à “vaca fria’, e certo que, de acordo com os referidos AA, são ainda subsumíveis na jurisdição administrativa, os contratos regulados em aspectos substantivos do seu regime por normas de direito público.
84. Se as partes regularem (supletiva ou “materialmente”) o contrato pelo RJEOP, por exemplo, esse contrato passa a ser “regulado em aspectos substantivos do seu regime por normas de direito público”, passando a integrar o âmbito da jurisdição administrativa?
85. ESTEVES OLIVEIRA, AMORIM e GONÇALVES respondem a questão.
86. Com efeito, dizem os citados AA. que “Regimes substantivos de direito público, para nós, são aqueles em que a parte administrativa goza de poderes de autoridade e, bem assim, aqueles cuja execução é fixada mediante “cláusulas” específicas de interesse público, postas pelo legislador em consideração do ente público contratante ou, se se preferir, em consideração do objecto implicado no contrato” (pág. 56).
87. Note-se,
88. Em consideração do “ente público” contratante,
89. Ou do objecto (público...) implicado no contrato.
90. Como vimos acima, o contrato celebrado entre as partes não tem um objecto público.
91. E as partes – não é demais dizer – são entidades (puramente) privadas.
92. Acresce que, é sabido – de facto – que a “administratividade” do contrato pode emanar da vontade das partes.
93. Donde, poderia perguntar-se se as partes submeteram o presente contrato a um “regime de direito público”.
94. Mas tal pergunta teria – ao contrário do que entendeu (e mal...) o Tribunal “a quo – uma pronta resposta negativa.
95. Como dizem os supra citados AA, “Para tanto – para que os litígios suscitados no âmbito de um contrato sujeito pelas partes a um regime substantivo de direito publico se considerem confiados a jurisdição administrativa –, não basta, porém, o facto da remissão para (ou da submissão a um) tal regime, é necessário, também, que uma das partes tenha capacidade especifica de vinculação jurídico-administrativa.”
96. Ora, no caso vertente, nenhuma das partes – i. e. A e R – tem capacidade especifica de vinculação jurídico-administrativa.
97. Com efeito (uma vez mais), são duas entidades privadas.
98. Em rigor, a possibilidade de alguns contratos serem qualificados pelas partes como “contratos administrativos”, mediante a sujeição a um regime substantivo de direito público, vale para os seguintes casos a entidade A, de natureza pública, celebra um contrato com B, um puro privado, a entidade A, sabendo que o contrato não é legalmente qualificado como um contrato administrativo, mas tendo interesse em vê-lo submetido a jurisdição dos Tribunais Administrativos, sujeita-o, expressamente, a um regime de direito público.
99. Nesse sentido, esclarecem ainda os citados AA que “Não se encontram, por isso, sujeitos à jurisdição dos tribunais administrativos os contratos de empreitada inter privus, os contratos de obras particulares (...) ainda que, com o objectivo de disciplinar os seus direitos e deveres, eles se tenham remetido expressamente para o regime das empreitadas de obras públicas” (pag 57 da obra citada) – negrito e sublinhado nosso.
100. É fácil de ver que foi isso que aconteceu no caso concreto...
101. Ou seja, duas entidades privadas, celebram um contrato privado, com um objecto privado que subordinam, parcialmente – no que for omisso – ao regime jurídico das empreitadas de obras públicas.
102. Sendo que, tal regime se aplica “mutatis mutandis”, dado que os aspectos de regime que pressupõem o exercício de poderes de autoridade, ou a detenção de uma posição de supremacia contratual, típica da contratação administrativa, estão fora de questão.
103. Foi neste sentido, aliás que se invocou a “contradição” entre a invocação da “natureza administrativa” do contrato, e a existência de um pacto atributivo de jurisdição ao Tribunal Judicial de Vila Real.
104. Com efeito, se possível fosse à requerida estabelecer um “regime substantivo de direito público” – que não é – sempre essa “vontade” deveria ser conjugada com o dito pacto atributivo de jurisdição.
105. Até porque, como dissemos, o estabelecimento de um “regime substantivo de direito público” para a regulação do contrato não se faz, em nosso entender, com a simples remissão, em singelo, para um determinado regime.
106. Como é o caso.
107. Assim, tudo visto, e evidente que a relação jurídica trazida ao conhecimento do Tribunal Judicial de Vila Real não é uma relação jurídica administrativa, para a qual seriam competentes os Tribunais Administrativos.
108. A Administração não transferiu para a R. quaisquer poderes públicos.
109. A licença limita-se a autorizar o exercício de uma actividade.
110. Assim, por tudo o exposto, a decisão recorrida deve ser revogada.
111. O Tribunal “a quo” fez uma apreciação errónea do disposto no artigo 4°, n° 1, al. f) do ETAF.
112. Trata-se de um erro notório na aplicação da lei.
113. Termos em que deve revogar-se o douto Ac. do Tribunal da Relação do Porto, ora recorrido, determinando-se a competência do Tribunal Judicial de Vila Real para conhecer dos termos da acção, prosseguindo os autos os seus ulteriores termos até final.
Termos em que deve revogar-se o Acórdão recorrido, em conformidade com as conclusões, tudo com as legais consequências.
1. 3. A recorrida contra-alegou, tendo formulado as seguintes conclusões:
A. O Douto Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto não merece qualquer reparo ou censura.
B. A única questão em discussão nos presentes autos é a de aferir da competência do tribunal em razão da matéria, para o que temos de atender à natureza da relação jurídica tal como ela é apresentada pelo Autor da petição inicial.
C. In casu, a Recorrente, afirma que a Recorrida “lançou um concurso público para fornecimento de 1 reservatório de Criogénico e GNL de 120 m3”, que “foi adjudicada à requerente a empreitada de Concurso Público” e que “requerente (…) e requerida celebraram entre si um contrato que reciprocamente denominaram Contrato de Empreitada de Concurso Público para fornecimento de 1 reservatório criogénico de GNL de 120 m3”.
D. Divergem Recorrente e Recorrida na questão de saber se estamos perante um contrato de empreitada de obra pública ou um contrato de empreitada celebrado inter privus.
E. Para boa decisão impõe-se ainda esclarecer a questão de saber se a aqui Recorrida, enquanto pessoa colectiva de direito privado poderia ser considerada dona de obra pública.
F. O Acórdão recorrido procede a uma análise exaustiva dos diplomas legais aplicáveis e da aplicação dos mesmos à matéria dos autos.
G. Para uma adequada determinação da norma aplicável e sua correcta interpretação, importa esclarecer o contexto em que surgiu o concurso público que deu origem ao contrato de empreitada em causa.
H. A actividade de comercialização de gás natural é livre, ficando, contudo, sujeita a atribuição de licença pela entidade administrativa competente.
I. Para além da distribuição de gás natural efectuada a partir da rede de gasodutos de alta pressão, existe a possibilidade desta actividade ser exercida em redes isoladas de distribuição a partir de unidades autónomas de gás alimentadas por camião
J. Nos termos do Decreto-Lei nº 30/2006, de 15 de Fevereiro, a distribuição de gás natural processa-se através da exploração da Rede Nacional de Distribuição de Gás Natural (RNDGN), mediante atribuição pelo Estado de concessões de serviço público exercidas em exclusivo e em regime de serviço público ou de licenças de distribuição em redes locais autónomas, não ligadas ao sistema interligado de gasodutos e redes, igualmente exercidas em exclusivo e em regime de serviço publico
K. Foi no quadro legal supra mencionado que, em 16 de Julho de 2004, o Ministério da Economia atribuiu à Recorrida a Licença para exploração da rede local autónoma do Pólo de Consumo de Arcos de Valdevez e Ponte da Barca n.º RLA/08, a qual prevê a implantação de diversas infra-estruturas.
L. Esta licença foi concedida nos ter do disposto no n.º 1 do artigo 13 º do Decreto Lei n.º 374/89 de 25 de Fevereiro e emitida em conformidade com a Portaria n° 5/2002, de 4 de Janeiro a qual fixa as condições para atribuição de licenças de distribuição e fornecimento de gás natural através da exploração de redes locais autónomas.
M. O artigo 6 º da Portaria supra mencionada enumera no seu n º 1 os meios que se consideram afectos à licença (…)
g) as relações jurídicas que em cada momento sejam inerentes à actividade licenciada, nomeadamente relações laborais, de mútuo, de empreitada, de locação, de prestação de serviços, de aprovisionamento ou de fornecimento de gás natural ou seus gases de substituição;
N. Prevê ainda o artigo 10.º desta Portaria, cuja epígrafe é “implantação das infra-estruturas” que a construção das infra-estruturas de recepção, armazenamento e regaseificação pressupõe a aquisição, por via negocial ou por expropriação (...)”.
O. Da leitura deste diploma legal resulta que a atribuição de uma licença de exploração de um pólo de consumo engloba a atribuição de poderes públicos para contratar e dar cumprimento às obrigações a que se vinculou o titular da licença, nomeadamente a construção de infra-estruturas.
P. Logo, é notório que a licença de exploração atribui à aqui Recorrida, na qualidade de verdadeira prestadora de um serviço público de distribuição e exploração de gás natural, a capacidade específica de vinculação jurídico-administrativa nos contratos que celebre para construção de infra-estruturas.
Q. Dúvidas não restam que o contrato de empreitada celebrado no âmbito do concurso para fornecimento de um reservatório de criogénico tem total cabimento na al. h) do n.° 1 do art. 6.º da Portaria.
R. O contrato de empreitada para fornecimento de um reservatório de criogénico é, sem qualquer margem para dúvidas, uma obra pública.
S. Ao tê-lo celebrado a Recorrida agiu assim na prossecução do interesse público inerente à licença de que é titular, exercendo verdadeiros poderes públicos que forçosamente a conduziram ao lançamento de forma de contratação típica dos contratos públicos.
T. Pelo que, contrariamente ao que e sufragado pelo douto Acórdão recorrido, o concurso publico que antecedeu a celebração do contrato de empreitada em causa, rege-se pelo Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas consagrado no Decreto-lei 197/99 de 8 de Junho de 1999, com as subsequentes alterações legais
U. Da mesma forma que a lei atribui ao titular da licença a possibilidade de, tal como qualquer entidade pública, recorrer à expropriação para aquisição de terreno para instalar as infra-estruturas, também que impõe o dever de obedecer às mesmas condições de contratação das entidades públicas, que é a contratação pública.
V. Tal obrigatoriedade existe em determinados sectores, nomeadamente o da energia, para salvaguardar as regras da concorrência, a clareza e transparência dos procedimentos e a não discriminação dos interessados.
W. Atento o exposto supra, facilmente se conclui que a aqui Recorrida interveio e outorgou o presente contrato na qualidade de entidade licenciada para prestação de um serviço público de exploração gás natural.
X. Aliás, se assim não fosse, não teria legitimidade para outorgar tal contrato, porquanto apenas os titulares de licença ou concessão do serviço público de distribuição de gás podem construir Unidades Autónomas de Gás.
Y. É certo que a B… é uma pessoa colectiva de direito privado.
Z. Mas também é certo que beneficia de verdadeiros poderes públicos que lhe foram conferidos pelo Ministério da Economia através da atribuição da licença de exploração e, como tal, para cumprir com as obrigações a que se vinculou quando apresentou a sua candidatura lançou o concurso público identificado nos autos e outorgou o respectivo contrato de empreita de obra pública.
AA. Acresce ainda que, a obra objecto de contrato foi financiada pelo QCA III - PRIME (Medida de Apoio à Modernização e Desenvolvimento das Infra-Estruturas Energéticas e Medida de Apoio ao Aproveitamento do Potencial Energético e Racionalização de Consumos).
BB. E a obrigação de realização de concurso público decorre do facto de ser promotora de projectos do PRIME, obrigação que vem consagrada no Decreto-Lei 223/2001, de 9 de Agosto que estabelece os procedimentos a observar na contratação de empreitadas, fornecimentos e prestação de serviços nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações, nomeadamente dos artigos 2.°, 3.° e 17.°.
CC. O contrato de empreitada em causa é um contrato público, porquanto tem por objecto uma obra pública e foi outorgado por uma pessoa colectiva de direito privado com capacidade específica de vinculação jurídico-administrativa.
DD. Pelo exposto, no caso concreto, é imperativa a jurisdição administrativa por força do disposto no art. 4 al. f) in fine do E.T.A.F, sendo que a competência para conhecer da acção principal e seus apensos cabe aos tribunais administrativos.
EE. Neste sentido se pronunciou o Acórdão recorrido, ao plasmar que:
- “na condição de «operador de rede de distribuição» (arts 3º al bb e 20º, nº1 do DL 140/2006 de 26/7) a Ré é titular de licença administrativa de distribuição local de gás natural para os concelhos de Arcos de Valdevez e Ponte da Barca, no âmbito de «unidade autónoma de gás)) (art. 3. ° al. vv do DL 140/2006) primariamente abastecida por via rodoviária, sendo o contrato de empreitada reportada a depósito de armazenamento e regasificação de gás natural liquefeito, ou seja relativo a infra-estrutura fundamental para o desempenho daquele rede local de distribuição de gás.
- “O art 22° n° 1 do DL 140/2006 estabelece que «as licenças de distribuição local de gás natural são exercidas em regime de serviço publico ()» (no mesmo sentido o artigo 5.° do DL 30/2006, com a epígrafe «obrigações de serviço público» e o art 23.º n.º 1 estabelece que «as actividades e as instalações que integram as licenças de distribuição local são consideradas, para todos os efeitos, de utilidade pública (…)» (no mesmo sentido o artigo 12º, nº 1 do DL 30/2006 com a epígrafe «utilidade pública das infra-estruturas de rede pública de gás natural»)”.
- “As normas que classificam actividades e instalações como sendo de utilidade pública e de serviço público são normas de direito público”.
- “No especifico âmbito das licenças de distribuição local, o art. 24 n.º 2 do DL 140/2006 estabelece que “(...) o regime de exploração da respectiva rede de distribuição são definidas por portaria (...)“. Trata- se da Portaria 5/2002, de 41 (já prevista no artigo 13 n.°2 do DL 374/89), em cujo art. 6 n.°1 als. A) e g) se consideram «meios afectos à licença»: a) o equipamento destinado à recepção, armazenagem e regaseificação do gás a distribuir, até à válvula de entrada da rede de distribuição, exclusive; g) as relações jurídicas que em cada momento sejam inerentes à actividade licenciada, nomeadamente relações laborais, de mútuo, de empreitada, de locação, de prestação de serviços, de aprovisionamento ou de fornecimento de gás natural ou seus gases de substituição”.
- “Resulta das disposições citada que o contrato de empreitada celebrado entre as partes se integra na categoria de «contratos de objecto passível de acto administrativo», referida na primeira parte do art. 4 n.° 1 al.J) do ETAF”.
- “(…) não obstante a ré não ser órgão da administração pública, na acepção do artigo 2º, n.° 2 do Código de Procedimento Administrativo [CPA], nem ser entidade concessionária no exercício do poderes de autoridade (art. 2º, n.° 3 do CPA) – não sendo sequer entidade concessionária –, a verdade é que celebrou contrato de empreitada que tem fins de serviço público e de utilidade pública, assim expressamente reconhecidos na lei”.
- “O contrato de empreitada em causa integra-se na segunda categoria de contratos referidos no art 4° n°1 al. f) do ETAF, o contrato «especificamente a respeito do qual existem normas de direito público que regulem aspectos específicos do respectivo regime substantivo”.
- “As citadas normas que conferem a natureza de utilidade pública e de serviço público e que incorporam na licença administrativa de exploração de rede autónoma local tanto o objecto da empreitada – o tanque de armazenamento e regasificação – como a relação jurídica corporizada pelo próprio contrato de empreitada tem a natureza de normas de direito público, e, tais normas, regulam aspectos substantivos do contrato de empreitada, a ponto de existir a possibilidade de a ré ser substituída directamente pelo Estado na sua posição jurídica e funcional, tanto na relação que tem com o tanque como na posição que tem no contrato de empreitada exercendo nessa situação o Estado funções próprias de utilidade e serviço público”.
-“(…) o facto de a ré não beneficiar de concessão – nem ser entidade pública – determina que ao assunto dos autos não se aplica a terceira parte do art. 4 nº 1 al. f) do ETAF (…).
FF: O brilhante ensinamento supra transcrito permitiu ao Tribunal da Relação do Porto decidir “(…) a competência dos tribunais administrativos e fiscais prende-se com a circunstância, pré-existente ao contrato de empreitada, de o objecto do contrato de empreitada e a actividade da ré se regerem por normas de direito público, normas essas que não são as do Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas e sim as normas supra citadas do DL 374/89, 97/2002, 30/2006 e 140/2006 e Portaria 5/2002 (…). A competência dos tribunais administrativos e fiscais para apreciar e decidir o assunto dos autos insere-se na primeira e segunda parte da previsão do art. 4.º, n.º 1, al. f) do ETAF e a absolvição da ré da instância, no âmbito da jurisdição do tribunal, tem assento nos artigos 101 e 288 nº1, al.a) do CPC.
GG. Decisão contrária, no sentido da competência material do Tribunal Judicial de Vila Real para conhecer do litígio em causa, consagraria manifesta violação do princípio constitucional do estado de direito, desde logo porque está a negar-se o direito de protecção judiciária efectiva contra os actos lesivos do interesse da recorrida – artigo 2.º da CRP.
HH. Os tribunais são órgãos de soberania para administrar a justiça em nome do povo – artigo 20.° e 202.° da CRP, devendo por isso fazer uma boa interpretação das normas aplicáveis em cada caso concreto.
1. 4. O Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público emitiu o seguinte parecer:
“1.
Vem o presente recurso interposto do douto acórdão do Tribunal da Relação do Porto que, negando provimento ao recurso de apelação dela interposto, confirmou a decisão proferida pelo 3º Juízo do Tribunal Judicial de Vila Real, nos termos da qual se julgara absolutamente incompetente, em razão da matéria, para conhecer da acção proposta, e atribuiu aos tribunais administrativos a competência material para dela conhecer, nos termos da primeira e segunda partes do n 1 da alínea f) do artº 4º do ETAF (Lei nº 13/2002, de 15 de Fevereiro).
2.
A recorrente sustenta que a competência pertence aos tribunais comuns, imputando ao aresto recorrido erro de interpretação e de aplicação daquela norma legal, alegando, em síntese, que (i) o contrato celebrado entre as partes é um contrato de direito privado – simples contrato de empreitada civil – e não um contrato administrativo, (ii) que não se trata de um contrato com objecto passível de acto administrativo (iii) nem de contrato regulado em aspectos substantivos do seu regime por normas de direito público – cf. conclusões 57º/80º; 81º/82º e 83º e segs.
Em nosso parecer, o recurso merecerá provimento.
3.
Constitui pacífico entendimento jurisprudencial e doutrinário que a competência em razão da matéria do tribunal se afere pela natureza da relação jurídica, tal como ela é configurada pelo autor na petição inicial, ou seja, no confronto entre a pretensão deduzida (pedido), independentemente do seu mérito, e os respectivos fundamentos (causa de pedir) – cf., entre outros, os doutos acórdãos deste TC, de 23/9/2004, proc nº 05/04; de 4/10/2006, proc nº 03/06, e de 2/10/2008, proc nº 012/08.
O pedido deduzido na petição inicial consiste na condenação da R. a pagar à A., ora recorrente, as quantias em dívida relativas ao valor da adjudicação da Empreitada de Concurso Público para Fornecimento de 1 Reservatório Criogénico de GNL de 120m3, acrescidas da quantia devida a título de custos com honorários e despesas de advogado com a cobrança do crédito e de juros vencidos e vincendos – cf. fls. 2/8.
A respectiva causa de pedir traduz-se no alegado incumprimento da contraprestação contratual da R., nos termos do contrato entre ambas celebrado – cf. fls. 81/83.
O litígio que opõe A. e R. tem pois por objecto uma questão relativa à execução deste contrato, cuja natureza é factor determinante da atribuição da competência material do tribunal, nos termos do artº 4º, n 1, f) do ETAF, designadamente.
Ora, conforme sustenta a recorrente, trata-se de mero contrato de empreitada civil e não de um contrato de direito administrativo, conforme se decidiu, a propósito do mesmo, no douto acórdão do STJ, de 4/03/2010, rec. 480/09 – cf. fls. 314/332.
Efectivamente, em referência ao DL nº 59/99, de 2 de Março, aplicável à data dos factos em causa, nele se refere que “o contrato dos autos não pode ser qualificado como contrato administrativo de obras públicas, desde logo porque nem a requerida pode ser considerada como dono de obra pública (v. art. 3º), nem vem provado que a requerente seja uma empreiteira de obras públicas, certo que, para tanto, sempre teria de ser detentora do alvará respectivo, o que não está demonstrado.
Por outro lado, embora o regime do DL nº 59/99, por força do disposto no art 2º, nº 5, se aplique também às empreitadas que sejam financiadas directamente, em mais de 50%, por qualquer das entidades referidas no artigo 3.º, a verdade é que esse financiamento não está provado.
(...) Ademais, o objecto do contrato – fornecimento de 1 reservatório criogénico de GNL de 120 m3 – não pode considerar-se uma obra pública, tal como vem definida no artº 1º, nº 1 do DL nº 59/99.
O que vale por dizer que o contrato ajuizado tem de ser qualificado como empreitada de direito privado, que não se transforma em empreitada de obras públicas pelo facto de ter sido antecedido de concurso público ou de as partes o haverem submetido ao Regime Jurídico de Empreitadas de Obras Públicas.”
Ao invés do que se entendeu no douto acórdão recorrido, não estamos em presença de um contrato integrado na segunda categoria de contratos visados artº 4º, n 1, f) do ETAF, ou seja, contratos administrativos típicos, como tal previstos e regulados por normas específicas de direito administrativo – cf., designadamente, “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, Mário Aroso de Almeida, Almedina, 3 Edição, 2004, p. 101 e “O Contrato Administrativo – Uma Instituição do Direito Administrativo do Nosso Tempo”, Pedro Gonçalves, Almedina, 2003, pp. 58/59.
Na verdade, não valem como tal as normas invocadas no aresto recorrido relativas à natureza de utilidade pública e de serviço público da actividade desenvolvida pela recorrente ao abrigo da licença que lhe foi atribuída de distribuição e fornecimento de gás natural através da exploração de rede local autónoma, uma vez que tais normas não têm como objecto específico o contrato celebrado nem regulam aspectos específicos de um regime substantivo de direito público.
Como salienta a recorrente, “regimes substantivos de direito público (...) são todos aqueles em que a parte administrativa goza de poderes de autoridade e, bem assim, aqueles cuja execução é fixada mediante «cláusulas» específicas de interesse público, postas pelo legislador em consideração do ente público contratante ou, se se preferir, em consideração do objecto implicado no contrato” – cf. “Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Mário Esteves de Oliveira / Rodrigo Esteves de Oliveira, Almedina, 2004, Vol. 1, p. 56.
Ora, o contrato em questão é um contrato celebrado segundo normas de direito privado, entre sujeitos de direito privado, um dos quais mero titular de licença administrativa de distribuição e fornecimento de gás natural, com objecto igualmente privado.
Por outro lado, não sendo interveniente no contrato um ente público investido no poder de definir, autoritária e unilateralmente, segundo normas de direito público, uma situação individual e concreta, no caso, a que constitui objecto do contrato em apreço, não é este um contrato de objecto passível de acto administrativo, entendendo-se como tal o que determine a produção de efeitos que também poderiam ser determinados através da prática, pela entidade pública contratante, de um acto administrativo unilateral – cf. Mário Aroso de Almeida, ob cit, pp. 100/101.
E assim, ao invés do entendimento perfilhado pelo douto acórdão recorrido, não pode também a competência para conhecer da acção ser deferida aos tribunais da Jurisdição Administrativa, ao abrigo da primeira parte da alínea f) do artº 4º do ETAF.
Em consequência, é ainda manifestamente inaplicável à situação em apreço, a última parte da mesma norma, que, aliás, o tribunal recorrido expressamente desconsiderou.
Impõe-se portanto concluir pela não verificação de qualquer acordo de vontades visando a produção de efeitos sobre uma relação jurídica administrativa, entendida esta como “uma relação regulada por normas de direito administrativo, que atribuam poderes de autoridade ou imponham deveres, sujeições ou limitações especiais, a todos ou alguns dos intervenientes, por razões de interesse público, que não se colocam no âmbito de relações de natureza jurídico-privada”- Cf. “Direito Administrativo Geral”, Marcelo Rebelo de Sousa / André Salgado de Matos, D. Quixote, 2009, Tomo III, pp. 274 e segs e “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Mário Aroso de Almeida / Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Almedina, Maio de 2005, p. 15.
Não emergindo de relação jurídica administrativa o litígio relativo à execução do contrato celebrado entre A. e R., falece competência material aos tribunais da Jurisdição Administrativa para dele conhecer.
4.
Assim, atento ao disposto nos artºs 211º, n º 1 e 212º, nº 3 da CRP; 18º, n 1 da LOFTJ; 66º do CPC e 1º, nº 1 e 4º, nº1, f) do ETAF e considerando a competência residual dos tribunais judiciais, somos de parecer merecer o recurso provimento e dever resolver-se o presente conflito negativo de jurisdição, atribuindo-se aos tribunais judiciais a competência para conhecer da acção em causa.”
1. 5. Foram colhidos os vistos legais, pelo que cumpre decidir.
2. FUNDAMENTAÇÃO
Conforme decorre do disposto no artigo 107.º, n.º 2, do Código de Processo Civil, o objecto do presente recurso é a fixação do “tribunal competente” para julgar a acção que a autora, ora recorrente, propôs contra a ré.
Para a determinação da jurisdição competente, devemos ater-nos à forma como a autora configura a acção.
Analisando-a, constata-se que o que pretende é a condenação da ré a pagar-lhe a quantia em dívida no âmbito de um contrato de empreitada que ambas celebraram, com os seguintes fundamentos:
1. A ré é uma sociedade comercial anónima de direito privado, que tem por objecto social a produção de ar propanado e a implementação e dinamização da sua distribuição;
2. É operadora da rede de distribuição de gás natural, sendo titular de licença administrativa para distribuição desse gás nos concelhos de Arcos de Valdevez e de Ponte da Barca;
3. No ano de 2007, abriu um concurso público para fornecimento de um Reservatório Criogénico de GNL de 120 m3, necessário para a distribuição do gás nos referidos concelhos;
4. A autora, também sociedade comercial anónima de direito privado, candidatou-se a esse concurso, tendo-lhe sido adjudicada a empreitada, por deliberação do CA da ré de 1/9/2008;
5. Em 16/6/2008 foi celebrado o respectivo contrato, que constitui fls 81-83 dos autos e que se dá por reproduzido;
6. Estão facturas relativas a essa empreitada por pagar, são-lhe devidos juros de mora e encargos com a respectiva cobrança.
2. 1. Impõe-se, previamente, verificar da possibilidade de conhecimento do recurso, pois que, tendo o mesmo sido remetido a este Tribunal de Conflitos na sequência da convolação, efectuada pelo Exm.º Relator no Tribunal da Relação do Porto, do recurso de revista excepcional interposto pela recorrente e não admitido pelo STJ, à qual a recorrida se opôs, há que apurar da bondade do despacho que efectuou essa convolação, pois que o mesmo, que, no fundo, consubstancia a admissão do recurso, não vincula este Tribunal e apenas pode ser sindicado no âmbito deste mesmo recurso (artigo 687.º, n.º 4, do CPC).
E apreciando:
O despacho do Exm.º Relator no Tribunal da Relação do Porto apresentou o seguinte discurso fundamentador:
“O recurso para o Tribunal dos Conflitos previsto no artigo 107 nº 2 do CPC não é impedido pela dupla conforme que se verificou na decisão da primeira instância e deste Tribunal da Relação, uma vez que esse impedimento só obsta ao recurso de revista para o STJ (art. 721 n.º 3 do CPC) e a norma daquele artigo 107 nº 2 reporta-se ao recurso distinto de revista.
Tal recurso vem regulado no Decreto 19 423, de 16/1/1931 (cfr. art 209 nº 3 da Constituição da República Portuguesa e art. 116 nº 3 do CPC).
Entende-se como improcedente a objecção da ré no sentido de a admissão de recurso para o Tribunal dos Conflitos, por via de convolação da revista excepcional, se consubstanciar como interpretação extensiva de normas que regulam o regime de recursos, com prejuízo para a segurança jurídica, pela simples razão de o recurso em causa vir expressa e inequivocamente reconhecido no citado art. 107 n º 2, uma norma especial.
Por outro lado não deve ser negado à autora um grau de jurisdição, especificadamente previsto, na apreciação do assunto da competência em razão da matéria, traduzido na apreciação pelo Tribunal dos Conflitos do acórdão deste Tribunal da Relação.”
A convolação efectuada não merece qualquer censura, antes se justificando plenamente.
Com efeito, conforme decidiu o STJ no seu referido acórdão de 13/1/2011, que indeferiu o pedido de reforma do acórdão que não admitiu a revista excepcional, o n.º 4 do artigo 721.º-A, n.º 4, do CPC, esse acórdão “apenas estabelece o carácter definitivo da decisão proferida sobre a admissibilidade ou não da revista excepcional …o que significa que de tal decisão não deriva a impossibilidade de satisfação da pretensão da reclamante”, ou seja, da convolação do recurso.
E essa possibilidade de convolação tem sido, conforme se escreveu no acórdão do Tribunal de Conflitos de 11/3/2010, conflito n.º 28/09, sobre uma questão absolutamente idêntica, “reiteradamente afirmada pela jurisprudência do TC, quer de forma expressa, quer de forma implícita, (cfr., entre outros, os acs. de 6.07.2006, de 18.01.2006 e de 29.09.2005, proferidos, respectivamente, nos conflitos n°s 28/05, 19/05 e 9/05) com fundamento no princípio pro actione ínsito no art. 265° do Código de Processo Civil e no carácter secundário da violação da norma processual contida no art. 107° n° 2 do mesmo diploma, por isso ultrapassável face àquele princípio”.
Cfr., ainda, no mesmo sentido, o acórdão do Tribunal de Conflitos de 22/2/2011, conflito n.º 27/10.
Sufragando esta posição, há que admitir a convolação e, em consequência, que conhecer do mérito do recurso.
E conhecendo.
2. 2. No nosso ordenamento jurídico, os tribunais judiciais são os tribunais comuns em matéria cível e criminal e, para além disso, têm competência residual para as causas que não estejam atribuídas a outra ordem jurisdicional [arts. 211º/1 da CRP e 26º/1 da Lei nº 52/2008 de 28 de Agosto - Lei de Organização e Funcionamento do Tribunais Judiciais - (LOFTJ)].
Por sua vez, de acordo com o entendimento perfilhado por este Tribunal de Conflitos, os tribunais administrativos são os tribunais comuns da jurisdição administrativa, significando isto que o conhecimento de um qualquer litígio emergente de uma relação jurídica administrativa pertence aos tribunais da ordem administrativa se não estiver expressamente atribuída a nenhuma outra jurisdição [art. 212º/3 da CRP e 1º da Lei nº 13/2002, de 19 de Fevereiro - Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais – (ETAF)]. Vide, entre outros, o acórdão do TC de 29/3/2011, Conflito n.º 27/10, de 2005.10.25, Conflito n.º 17/04 e de 16/9/2010, Conflito n.º 13/09, e as posições doutrinárias e jurisprudenciais neles citadas.
A competência do tribunal “afere-se pelo quid disputatum (quid decidendum, em antítese com aquilo que será mais tarde o quid decisum)” (…) A competência do tribunal não depende, pois, da legitimidade das partes nem da procedência da acção. É ponto a resolver de acordo com a identidade das partes e com os termos da pretensão do Autor compreendidos aí os respectivos fundamentos, não importando averiguar quais deviam ser as partes e os termos dessa pretensão”- MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra, 1979, pág. 91 e acórdãos do Tribunal de Conflitos de 27.2.02, processo n.º 371/02, de 9.3.04, processo n.º 4/03, de 23.9.04, processo n.º 5/04, de 4-7-2006, processo n.º11/2006 e de 16/9/2010, processo n.º 13/09. No mesmo sentido, ver ainda o acórdão do STJ de 14-5-2009, processo n.º 09S0232, sublinhando, todavia, que o tribunal, apesar de atender apenas “aos factos articulados pelo autor na petição inicial e à pretensão jurídica por ele apresentada (causa de pedir e pedidos) não está vinculado às qualificações jurídicas do autor”.
Nos termos do artigo 1.º do ETAF “os tribunais da jurisdição administrativa são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo, nos litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais”. Esta é a regra básica sobre a delimitação da competência jurisdicional dos tribunais administrativos com os demais tribunais: os litígios emergentes de relações jurídicas administrativas são, em regra, julgados nos tribunais administrativos.
O artigo 4.º, n.º 1, do mesmo estatuto, concretiza este princípio através de enumerações, definindo a título exemplificativo, pela positiva, os litígios nela incluídos. E, em matéria de contratos, estabelece um “alargamento da jurisdição administrativa relativamente à cláusula geral” – VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça Administrativa (Lições), 8ª Edição, Coimbra, 2006, pág. 120 e 123. Na al. f) estão previstos os “contratos administrativos”, e nas al. b) e e) prevê-se um alargamento da jurisdição a contratos de “direito privado”.
O conceito de contrato administrativo para efeitos de competência contenciosa é também mais amplo no ETAF que no Código de Procedimento Administrativo, ou melhor, o conceito é diverso.
Com efeito, enquanto que no CPA é definido o contrato administrativo como “o acordo de vontades pelo qual é constituída, modificada ou extinta uma relação jurídica administrativa” (artigo 178.º, n.º 1) e qualificado expressamente como contrato administrativo o contrato de empreitada de obras públicas [alínea a) do n.º 2 do mesmo preceito], o CPTA considera “contrato administrativo”, rectius, contrato subsumível à jurisdição administrativa [artigo 4.º, n.º 1, alínea f)]: (i) contratos de objecto passível de acto administrativo; (ii) de contratos especificamente a respeito dos quais existam normas de direito público que regulem aspectos específicos do respectivo regime substantivo; (iii) de contratos em que pelo menos uma das partes seja uma entidade pública ou concessionário que actue no âmbito da concessão e que as partes tenham expressamente submetido a um regime substantivo de direito público.
Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in Código do Processo nos Tribunais Administrativos, Vol. I, pág. 54, entendem que o legislador do ETAF não procedeu a uma definição conceitual de contrato administrativo, que não era opção que lhe competisse fazer, mas sim à lei substantiva, tendo-se limitado a enunciar as fontes da administratividade dos contratos para efeitos de competência contenciosa. E, assim, defendem que se subsumem na justiça administrativa todos os contratos que a lei qualifique expressamente como contratos administrativos e, para além deles, aqueles que, podendo não caber no conceito substantivo de contrato administrativo, preencham os requisitos enunciados na referida alínea f) do artigo 4.º do ETAF.
Sufragando inteiramente esta posição, temos que a jurisdição administrativa será a competente para conhecer da presente acção desde que: (i) o contrato em causa seja de qualificar como contrato administrativo de empreitada de obras públicas; (ii) seja um contrato de objecto passível de acto administrativo; (iii) o seu regime substantivo esteja especificamente regulado por normas de direito público (iii) pelo menos uma das partes seja uma entidade pública ou concessionário que actue no âmbito da concessão e que as partes tenham expressamente submetido a um regime substantivo de direito público. Caso contrário, a competência será dos tribunais da jurisdição comum.
Vejamos, começando por conhecer das questões apreciadas no acórdão recorrido.
2. 2. 1. O acórdão recorrido considerou que o contrato em causa tem um objecto que também podia ser passível de acto administrativo.
Fez decorrer essa possibilidade, em síntese, de:
(i) a ré ser licenciada para exploração de redes autónomas locais de gás, ao abrigo do disposto no artigo 14.º do DL n.º 374/89, de 25/2, tendo a qualidade de operadora de rede de distribuição, no âmbito dessas unidades autónomas de gás [arts 3º al bb) e 20º, nº1 do DL 140/2006 de 26/7];
(ii) o contrato em causa se reportar a um depósito de armazenamento e regasificação de gás natural liquefeito, ou seja a uma infra-estrutura fundamental para o desempenho dessa rede local de distribuição de gás [artigo 3.º, alínea vv do mesmo DL n.º 140/2006];
(iii) este diploma estabelecer que as actividades por ele abrangidas dependem da atribuições de concessões, em regime de serviço público, ou de licenças administrativas, nos termos nele previstos [artigo 4.º, n.º 2] e de o seu artigo 22.º estabelecer que as licenças de distribuição local de gás natural são exercidas em regime de serviço público, enquanto que o seu artigo 23.º estabelece que as actividades e as instalações que integram as licenças de distribuição local são consideradas, para todos os efeitos, de utilidade pública;
(iv) as normas referidas, que classificam as actividades e as instalações em causa como sendo de utilidade pública e de serviço público serem de considerar normas de direito público;
(iv) a Portaria n.º 5/2002, de 4/1, que regula, de acordo com o estabelecido no DL n.º 140/2006, o regime da exploração das licenças de distribuição local de gás, estabelecer no seu artigo 6.º que se consideram «meios afectos à licença»: o equipamento destinado à recepção, armazenagem e regasificação do gás a distribuir, até à válvula de entrada da rede de distribuição, exclusive [alínea a)]; e que as relações jurídicas que em cada momento sejam inerentes à actividade licenciada, nomeadamente relações laborais, de mútuo, de empreitada, de locação, de prestação de serviços, de aprovisionamento ou de fornecimento de gás natural ou seus gases de substituição [alínea g)].
Não sufragamos esta posição.
Na verdade, como defendem Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, na obra citada, pág.55-56, os contratos de objecto passível de acto administrativo para efeitos de justiça administrativa são aqueles que “versam sobre a produção de efeitos jurídicos que a lei previra serem atingidos mediante a prática de um acto administrativo, incluindo-se naturalmente aqui aqueles acordos pelos quais a Administração e o interessado põem fim a um procedimento administrativo já iniciado (ou que a Administração ameaça iniciar), substituindo o acto administrativo – a cuja prática aquele tendia – pelo concerto negociado do conteúdo da relação jurídica em causa”. Considera que são os designados contratos substitutivos de actos administrativos, cuja legitimidade se funda no artigo 179.º do CPA, e dá como exemplo “um contrato pelo qual, em substituição de uma declaração de expropriação já projectada ou anunciada, a Administração e o proprietário acordam na «compra e venda» do prédio expropriandi, na transferência dos respectivos bens por via consensual – que não é uma mera compra e venda do Código Civil mas um contrato administrativo de aquisição de um imóvel por razões de utilidade pública (e vinculado a elas)”.
Concordamos inteiramente com esta posição, que afasta em absoluto, que o contrato em causa possa ser considerado como um contrato que podia ser objecto de acto administrativo.
Com efeito, a produção dos efeitos obtidos com a celebração do contrato nunca podia ser alcançada através de um acto administrativo, pois que a ré, mesmo que fosse detentora de poderes de autoridade, o que não acontecia, nunca teria poder legal para obrigar a autora a celebrar um contrato para construção do depósito em causa. Esse poder não está atribuído a qualquer autoridade pública, pelo que também nunca poderia estar atribuído à ré.
A referência, no acórdão recorrido, de que o contrato em causa podia admitir essa qualificação, em virtude de, por se tratar de um contrato de prestação de serviços para fins de imediata utilidade pública, em face do disposto no artigo 178.º, n.º 2, alínea h) do CPA, o Estado também o realizar nos precisos termos em que a ré ao celebrou, não merece qualquer acolhimento.
Na verdade, a tratar-se de uma prestação de serviços para fins de imediata utilidade pública, o que disso resultaria era que o contrato fosse um contrato administrativo tipificado. Mas o contrato em causa é um contrato de empreitada e não um contrato de prestação de serviços e o próprio serviço de distribuição de gás – de interesse público – não decore de um qualquer contrato de prestação de serviços celebrado entre o Estado e a Ré, mas sim de uma licença administrativa a esta concedida para esse efeito.
Não é, assim, de manter este segmento decisório do acórdão recorrido.
2. 2. 2. O acórdão recorrido considerou ainda que o regime substantivo do contrato em causa era regulado por normas de direito público
Para o efeito, considerou que:
“As citadas normas que conferem a natureza de utilidade pública e de serviço público e que incorporam na licença administrativa de exploração de rede autónoma local tanto o objecto da empreitada – o tanque de armazenamento e regasificação – como a relação jurídica corporizada pelo próprio contrato de empreitada tem a natureza de normas de direito público, e, tais normas, regulam aspectos substantivos do contrato de empreitada, a ponto de existir a possibilidade de a ré ser substituída directamente pelo Estado na sua posição jurídica e funcional, tanto na relação que tem com o tanque como na posição que tem no contrato de empreitada exercendo nessa situação o Estado funções próprias de utilidade e serviço público”.
Essas normas são as referenciadas em 2.2.1., a respeito do contrato com objecto passível de acto administrativo. Mas o que elas regulam é a distribuição de gás, através das redes locais autónomas. E o acórdão recorrido não explica, nem se vê como isso seja possível, como se pode transpor essa regulamentação para o contrato em causa, sendo certo que o que o ETAF estabelece é que o regime substantivo do contrato seja regulado por normas de direito público.
Como referem os autores citados, na referenciada obra, pág.56, regimes substantivos de direito público “são aqueles em que a parte administrativa goza de poderes de autoridade e, bem, assim, aqueles cuja execução é fixada mediante cláusulas específicas de interesse público, postos pelo legislador em consideração do ente público contratante ou, se se preferir, em consideração do objecto implicado no contrato”.
Ora, no presente caso, a entidade contratante não goza de quaisquer poderes de autoridade no âmbito do contrato, pois que as referenciadas normas, sendo, de facto, normas de direito público, o que regulam é a actividade de distribuição e fornecimento de gás natural através da exploração de rede local autónoma, não tendo como objecto específico o contrato celebrado nem regulando aspectos específicos de um regime substantivo de direito público desse contrato.
Não se vislumbra em que é que essas normas regulem, de facto, aspectos substantivos do contrato de empreitada, a ponto de, como refere o acórdão recorrido, “existir a possibilidade de a ré ser substituída directamente pelo Estado na sua posição jurídica e funcional, tanto na relação que tem com o tanque como na posição que tem no contrato de empreitada exercendo nessa situação o Estado funções próprias de utilidade e serviço público”. O acórdão limita-se a afirmá-lo, sem indicar quaisquer razões para que assim seja, que, mais uma vez se salienta, se não vislumbram. E a referência, a título exemplificativo, de que, nos termos do n.º 2 do artigo 8.º da Portaria n.º 5/2002, o titular da licença podia responder perante o Estado pelos defeitos de construção do tanque ou da declaração da expropriação por utilidade pública para a construção desse tanque (artigo 10.º, n.º 1, da mesma portaria) nada permite inferir também relativamente ao regime substantivo do contrato para a construção do mesmo.
Por outro lado, o regime substantivo de direito público do contrato também não se pode fundar no regime estabelecido no DL n.º 223/2001, de 9/8, como defende a recorrida na conclusão BB das suas alegações, pois que, mesmo que o contrato em causa tivesse sido financiado pelo QCA III - PRIME (Medida de Apoio à Modernização e Desenvolvimento das Infra-Estruturas Energéticas e Medida de Apoio ao Aproveitamento do Potencial Energético e Racionalização de Consumos), como a Autora alega na conclusão AA dessas alegações, o que não consta dos articulados – cfr artigos 1.º a 8.º da p. i. –, o valor do contrato – 392 000 euros –, não atingia os limiares de aplicação desse diploma estabelecido no artigo 7.º, alínea c)-i) do mesmo.
Pelo que, e em conclusão, considera-se que não existe, no quadro normativo regulador da situação qualquer cláusula específica que regule o regime substantivo do contrato em causa.
Nesse contrato foi estabelecido que o mesmo se regulava pelas cláusulas dele constantes (1.ª a 7.ª) – cláusulas normais de qualquer contrato, como o objecto da empreitada, o preço e o prazo – tendo, na cláusula 8.ª, sido estabelecido que, quanto ao mais, se aplicavam as normas do caderno de encargos e, na parte não especialmente prevista, as normas reguladoras do regime jurídico das empreitadas de obras públicas, regulado pelo DL n.º 197/99, de 8 de Junho.
Mas, como referem os autores citados, pág. 57, a remissão das partes para um regime substantivo de direito público só releva “se uma das partes tiver capacidade específica de vinculação jurídico-administrativa”. O que não é o caso, como resulta do já expendido.
Quando tal não acontece, essa remissão mais não significa do que as partes quiseram remeter para esse regime, fazendo-o, porém, no uso do direito da liberdade contratual estabelecida no artigo 405.º do C. Civil, donde resulta que essa aplicação não se aplica por imposição legal, mas antes em virtude da estipulação contratual que para ele remete.
Tal como, aliás, o próprio acórdão recorrido considerou, ao defender que, in casu, a competência da jurisdição administrativa decorria do facto do contrato se reger por normas de direito público preexistentes à sua celebração e não dessa remissão, que, sem a existência daquelas normas não passaria de uma remissão para um “mero regime supletivo para adensar a regulação de contrato de empreitada puramente privado”
O regime substantivo do contrato em causa não é, assim, regulado por normas de direito público, pelo que também nesta parte se não pode manter o decidido.
2. 2. 3. O acórdão recorrido, relativamente ao terceiro pressuposto da administratividade do contrato para efeitos contenciosos – pelo menos uma das partes ser uma entidade pública ou concessionário que actue no âmbito da concessão e que as partes o tenham expressamente submetido a um regime substantivo de direito público –, considerou que, não obstante haver numerosas equiparações dos detentores de licenças a concessionários, dado que essa equiparação não é total, não se verifica esse pressuposto.
Esta decisão não foi questionada pelas partes e é defendida pelo Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público.
E merece também o nosso assentimento.
Na verdade, é indiscutível que a ré não é uma entidade administrativa nem uma concessionária, pelo que, como já foi referido em 2.2.2., não era válida eventual submissão do contrato a um regime substantivo de direito público, não tendo a remissão que fizeram senão o valor de uma remissão para um mero regime supletivo para adensar a regulação de contrato de empreitada puramente privado que celebraram e em relação ao qual até acordaram também que o tribunal competente para eventuais litígios dele emergentes seria o Tribunal Judicial de Vila Real.
Pelo que também este requisito para a competência ser atribuída aos tribunais da jurisdição administrativa se não verifica.
2. 2. 4. Em face do exposto, e tendo em conta que, como foi referido, o objecto do presente recurso é a fixação do “tribunal competente” para julgar a acção que a autora, ora recorrente, propôs contra a ré, impõe-se ainda apurar se o contrato em causa é um contrato administrativo de obras públicas, pois que, neste caso, o tribunal competente seria também o tribunal administrativo.
Na verdade, essa é a regra estabelecida no artigo 1.º do ETAF e este Estatuto não pretendeu, no seu artigo 4.º, restringir o âmbito da jurisdição, mas antes ampliá-la, pelo que se subsumem na justiça administrativa, em primeiro lugar, os contratos qualificados expressamente pela lei como administrativos (cfr. Esteves de Oliveira e Vieira de Andrade, nas obras e locais citados).
Os contratos de empreitadas de obras públicas são contratos administrativos tipificados [artigo 178.º, n.º 2, alínea a) do CPA].
O acórdão recorrido não se pronunciou sobre esta questão e as partes também não, apenas tendo dirimido sobre a pronúncia daquele.
O Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público, por sua vez, emitiu parecer no sentido de que o contrato em causa não é um contrato administrativo de empreitada de obras públicas, mas sim um contrato civil de empreitada, tendo-se estribado, no essencial, no acórdão do STJ de 4/3/2010, proferido no recurso n.º 480/09, junto a fls 314/332 dos autos, respeitante a uma providência cautelar conexionada com a presente acção.
Disse, em resumo:
“Ora, conforme sustenta a recorrente, trata-se de mero contrato de empreitada civil e não de um contrato de direito administrativo … .
Efectivamente, em referência ao DL nº 59/99, de 2 de Março, aplicável à data dos factos em causa, nele se refere que “o contrato dos autos não pode ser qualificado como contrato administrativo de obras públicas, desde logo porque nem a requerida pode ser considerada como dono de obra pública (v. art. 3º), nem vem provado que a requerente seja uma empreiteira de obras públicas, certo que, para tanto, sempre teria de ser detentora do alvará respectivo, o que não está demonstrado.
Por outro lado, embora o regime do DL nº 59/99, por força do disposto no art 2º, nº 5, se aplique também às empreitadas que sejam financiadas directamente, em mais de 50%, por qualquer das entidades referidas no artigo 3º, a verdade é que esse financiamento não está provado.
(...) Ademais, o objecto do contrato – fornecimento de 1 reservatório criogénico de GNL de 120 m3 – não pode considerar-se uma obra pública, tal como vem definida no artº 1º, nº 1 do DL nº 59/99.”
Aderimos a este entendimento, que ninguém questiona, considerando, em consequência, que o contrato em causa não é um contrato administrativo de empreitada de obras públicas, mas sim um contrato civil de empreitada, celebrado inter privus.
A Autora não pode, de facto ser considerada dona de obra pública, face à definição desta entidade estabelecida no artigo 3.º do DL n.º 59/99, de 2/3, e, por outro lado, o regime substantivo deste diploma também não é aplicável ao contrato em causa, por força do estatuído no DL n.º 223/2001, de 9/8, como foi demonstrado em 2.2.2..
2. 2. 5. Em face do exposto, consideramos que o contrato em causa não é um contrato administrativo de empreitada de obras públicas, não é um contrato que regule qualquer relação jurídica-administrativa nem apresenta qualquer factor específico de administratividade para efeitos contenciosos, antes sendo um contrato civil que regula uma relação jurídica de direito privado.
E, como tal, a competência para o conhecimento dos litígios a ele respeitantes está atribuída à jurisdição comum [artigos 211.º, n.º 1 e 212.º, n.º 3, da CRP, 26.º, n.º 1 da Lei n.º 52/2008, de 27/2 - Lei Orgânica de Funcionamento dos Tribunais Judiciais (LOFTJ) e 1º e 4.º da Lei nº 13/2002, de 19 de Fevereiro - ETAF].
3. Decisão
Em face do exposto, acorda-se em, concedendo provimento ao recurso, revogar o acórdão recorrido e considerar competentes para o conhecimento da presente acção os tribunais da jurisdição comum.
Sem custas (artigo 96.º do Regulamento aprovado pelo Decreto n.º 19243, de 16 de Janeiro de 1931).
Lisboa, 20 de Setembro de 2011. – António Bernardino Peixoto Madureira (relator) – António de Sampaio Gomes – António Bento São Pedro – José Tavares de Paiva – António Políbio Ferreira Henriques – Fernando Pereira Rodrigues.