Acordão do Supremo Tribunal Administrativo

Acórdãos T CONFLITOS	Acórdão do Tribunal dos Conflitos
Processo:	024/09

Data do Acordão:	01/20/2010

Tribunal:	CONFLITOS

Relator:	FONSECA RAMOS

Sumário:


Nº Convencional:	JSTA000P11342
Nº do Documento:	SAC20100120024
Recorrente:	A... E B... NO CONFLITO NEGATIVO DE JURISDIÇÃO ENTRE O 1º JUÍZO CRIMINAL DO TRIBUNAL DE FAMÍLIA E MENORES E DE COMARCA DO ... E OS TAFS
Recorrido 1:	*
Votação:	UNANIMIDADE


Área Temática 1:	*


Aditamento:

Texto Integral:

Conflito Negativo de Jurisdição, entre o 1º Juízo Criminal do Tribunal de Família e Menores e de Comarca do ... e os Tribunais Administrativos e Fiscais.
Requerentes – A… e B….
No 1º Juízo Criminal do Tribunal de Família e Menores e de Comarca do ..., mediante acusação do Ministério Público, foi julgado em processo comum, perante o tribunal colectivo, o Arguido C… , identificado nos autos.
No âmbito do referido processo, foi, pelos assistentes A… e B…, deduzido Pedido de indemnização civil, contra:
- Município do ...,
- Câmara Municipal do ...,
- D…, Presidente da Câmara Municipal do ...,
- E…, Vereador da Câmara Municipal do ...,
- E…, Vereador da Câmara Municipal do ...,
- F…, Vereador da Câmara Municipal do ...,
- G…, Directora do DSIT do Município do ...,
- C…, arguido.
A final, foi decidido:
a) - Absolver o arguido C… de um crime de homicídio negligente e de outro de infracção negligente de regras de construção, previstos, respectivamente, nos artigos 131º n° 1 e 277° n°1, al. a) e n° 3 do Código Penal;
b) Condenar o Município do ... a pagar aos assistentes A… e B…a indemnização global de duzentos e cinquenta mil quinhentos e quarenta e seis euros e quinze cêntimos da qual a quantia de setenta e quatro mil oitocentos e dezanove euros e sessenta e oito cêntimos (74.819,68€) pertence em exclusivo à assistente A…. a quantia de quarenta e nove mil oitocentos e setenta e nove euros e setenta e oito cêntimos (49.879,78€) pertence em exclusivo ao assistente B…, sendo os restantes cento e vinte e cinco mil oitocentos e quarenta e seis euros e sessenta e nove cêntimos (125.864,69€) atribuídos aos assistentes em conjunto;
c) Condenar o Município do ... a pagar juros de mora à taxa supletiva para obrigações de natureza civil, desde 21 de Dezembro de 2004, sobre a quantia de mil cento e quarenta e sete euros e vinte e três cêntimos (1.147,23€), desde a leitura da presente decisão, sobre a restante indemnização, uma vez transitada em julgado;
d) Absolver o Município do ... do remanescente pedido de indemnização civil formulado e não contemplado nas duas alíneas anteriores;
e) Julgar extinto pedido de indemnização civil formulado contra a Câmara Municipal do ... por falta de personalidade jurídica;
f) Absolver do pedido de indemnização civil os demandados D…, E…, F… e G…

***

Inconformado com o assim decidido, na parte em que se condenou parcialmente o Município do ..., demandado no pedido de indemnização civil contra si formulado pelos assistentes, sem embargo da absolvição do arguido em sede de responsabilidade criminal, MUNICÍPIO DO ... interpôs recurso, para o Tribunal da Relação de Lisboa.
Além do mais, questionou a competência material do Tribunal por entender que, tratando-se de um acto de gestão pública, e tendo em conta a conduta que lhe é assacada a competência radica nos tribunais administrativos – ex vi da al. h) do n° 1 do art. 51º do ETAF de 1984, vigente à data do pedido.
A Relação de Lisboa, por Acórdão de 24.3.2009 – fls. 3603 a 3665 – decidiu:
“Conceder provimento ao recurso interposto pelo demandado MUNICÍPIO DO ..., no que concerne à questão da competência material dos tribunais judiciais para conhecer do mérito da acção cível enxertada, intentada pelos Assistentes/demandantes contra o demandado MUNICÍPIO DO ... e, consequentemente, decidem absolver o Demandado da instância, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 105°, 288°, n.° 1. al. a) e 493°, n° 2, todos do Código de Processo Civil, por referência aos arts. 101º e segs., 494º, al. a) e 495º do mesmo Código e ao art. 51°, alínea h) do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF) aprovado pelo Dec.-Lei n° 129/84, de 27 de Abril.”

***

Os assistentes/requerentes do pedido cível, inconformados com tal decisão, recorreram para o Tribunal de Conflitos – art. 107°, n° 2 do Código de Processo Civil.
Alegando formularam as seguintes conclusões (fls. 3693 a 3719):
1. O douto acórdão recorrido afasta expressamente a aplicação ao presente caso da Reforma do Contencioso Administrativo introduzida pela Lei n° 13/2002, de 19 de Fevereiro que aprovou o novo Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, entrada em vigor em 1 de Janeiro de 2004.
2. Isto porque, à data da dedução do pedido cível formulado pelos assistentes, estava em vigor o Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF) aprovado pelo Dec. Lei n° 129/84 de 27 de Abril.
3. Deste modo, considera o douto acórdão recorrido que a questão fundamental a decidir, "está, portanto, em saber se os prejuízos de que os assistentes pretendem ser indemnizados pelo Município do ... decorrem de actos de gestão pública ou, pelo contrário resultam de actos de gestão privada".
4. Também assim considera o douto acórdão do Tribunal Judicial do ..., porém concluindo que o acto gerador da obrigação de indemnizar se insere no âmbito da gestão privada do Município e não da sua gestão pública, partindo daí para se pronunciar pela competência material do Tribunal da Comarca do ....
5. Mas acrescenta ainda aquele douto acórdão da 1ª Instância que, mesmo que o acto fosse de gestão pública, mesmo assim o Tribunal Comum (Tribunal Criminal do ...) seria do mesmo modo competente em razão da matéria.
6. Mais se diz no referido douto acórdão da 1ª Instância que, em ambos os casos (gestão privada ou gestão pública) sempre serão de ter em conta na interpretação da lei os princípios da adesão e da suficiência previstos nos arts. 71° e 70° do Código de Processo Penal.
7. Não obstante serem questões inseparáveis, enquanto conceitos de direito a ter em conta na interpretação da competência material do tribunal, (diríamos até que se “fundem” enquanto matéria decidendi), não obstante, dizíamos, poderá ter alguma comodidade apreciar e definir separadamente, por razões de ordem prática, cada uma das referidas matérias.
8. Gestão pública/gestão privada:
O douto Acórdão do Tribunal dos Conflitos de 5 de Novembro de 1981, in BMJ 311, pág. 195, refere com o maior dos interesses para analisar o caso em apreço:
“1- Para a definição do regime de responsabilidade extracontratual do Estado e das restantes pessoas colectivas de direito público, consideram-se: a) Actos de Gestão Privada, os que se compreendem numa actividade em que a pessoa colectiva, despida do poder público, se encontra e actua numa posição de paridade com os particulares a que os actos respeitam, e, portanto, nas mesmas condições e no regime em que poderia proceder um particular, com submissão às normas de direito privado; b) Actos de Gestão Pública, os que se compreendem no exercício de um poder público, integrando, eles mesmo, a realização de uma função pública da pessoa colectiva, independentemente de envolverem ou não o exercício de meios de coerção e independentemente, ainda, das regras, técnicas ou de outra natureza, que na prática dos actos devam observados.”
9. Uma vez que nos cumpre (e queremos) defender o douto acórdão da 1ª Instância, tomamos a liberdade de passar a citar:
“É entendimento perfilhado em duas decisões do STJ do mesmo Colectivo (STJ de 11 de Dezembro de 2003 e 19 de Outubro de 2004, www.dsi.pt números convencionais JSTJ000).
A actuação dos agentes da entidade pública, que fundamenta a responsabilidade desta, ao não tomarem os cuidados que, de outro modo, poderiam ter evitado o dano, não se manifestou no exercício de um poder público de autoridade, mas sim na veste de um simples comportamento particular, em nada diferente da posição em que estaria qualquer pessoa que omitisse um comportamento devido que fosse adequado para evitar um dano. Claro que as obras municipais nas redes de esgotos decorrem das atribuições públicas do Município, como autoridade responsável pela sua construção e conservação.
Simplesmente o que provocou o dano não foi a realização dessas obras mas o comportamento omissivo ilícito de funcionários municipais, contrário ao objecto e finalidades dessas obras. (...) Entendemos portanto que o acto ilícito gerador da pretendida obrigação de indemnização, (...) se insere no âmbito da gestão privada do Município e não da sua gestão pública.”
10. Marcello Caetano, in Manual de Direito Administrativo, Tomo 1, 10ª edição, pág. 44, e Tomo II 9ª edição, pág. 1198, refere concretamente e considera gestão pública, fundamentalmente, a actividade da Administração regulada pelo direito público, e gestão privada a actividade da Administração que decorre sob a égide do direito privado.
11. E partindo do princípio de que o direito público que disciplina a actividade da administração ser quase todo constituído por leis administrativas, define mais pormenorizadamente gestão pública como a actividade da administração regulada por normas que confiram poderes de autoridade para a prossecução de interesses públicos, disciplinem o seu exercício ou organizem os meios necessários para esse efeito.
12. Depois in Manual citado Tomo 1, pág., 431, considera gestão privada a actividade desenvolvida pela Administração no exercício da sua capacidade de direito privado, procedendo como qualquer outra pessoa no uso das faculdades concedidas por esse direito, ou seja, pelo direito civil ou comercial.
13. Sobre esta questão, ainda Antunes Varela, in Das Obrigações em Geral, 2ª edição, vol. 1, pág. 523: “...actos de gestão privada aqueles em que o Estado ou a pessoa colectiva pública intervém como simples particular, despido do seu poder público.” E o mesmo autor: “...tais actos (os de gestão privada) são, de modo geral aqueles que embora praticados pelos órgãos, agentes ou representantes do Estado ou de outras pessoas colectivas públicas, estão sujeitos às mesmas regras que vigorariam para a hipótese de serem praticadas por simples particulares.”
14. Vaz Serra, in Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 103°, págs. 350 e 351:
“Se ele (o acto) se compreende numa actividade de direito privado da pessoa colectiva pública, da mesma natureza da actividade de direito privado desenvolvida por um particular o caso é de acto praticado no domínio dos actos de GESTÃO PRIVADA;”
15. “...se pelo contrário, o acto é praticado no exercício de um poder público, isto é, na realização de funções públicas, mas não nas formas e para a realização de interesses de direito civil, o caso é de acto praticado no domínio dos actos de gestão pública.”
16. Voltando ao entrecho do douto aresto do Tribunal de Conflitos de 5 de Novembro de 1981, in BMJ, a págs. 202, e como conclusão, refere concretamente:
“Pelo que fica exposto, e não obstante as diferentes formas de expressão utilizadas, parece haver assim uma base de consenso na nossa doutrina, quanto à distinção em causa, podendo dizer-se que nas grandes linhas ou nas ideias básicas a mesma considera:”
17. “Actos de gestão pública, os praticados pelos órgãos ou agentes da Administração no exercício de um poder público, ou seja, no exercício de uma função pública, sob o domínio de normas de direito público, ainda que não envolvam ou representem o exercício de meios de coerção;”
18. “Actos de gestão privada, os praticados pelos órgãos ou agentes da Administração em que esta aparece despida de poder público, e, portanto, numa posição de paridade com o particular ou os particulares a que os actos respeitam, e, daí nas mesmas condições e no mesmo regime em que poderia proceder um particular, com inteira submissão às normas de direito privado.”
19. Em todo o caso, sabemos que a nossa lei não define expressamente a natureza destes actos (gestão pública e gestão privada). Ou seja, nem as leis que regulam a responsabilidade do Estado e demais pessoas colectivas públicas por danos emergentes de gestão pública dão um conceito legal destes actos, nem o art. 501° do Código Civil, ao regular a responsabilidade civil do Estado e das demais pessoas colectivas públicas por actos de gestão privada, definem concretamente um conceito legal destes actos.
20. Por isso, a matéria respeitante a estas duas realidades tão importantes, fica na dependência da distinção que o intérprete da lei delas entenda dever fazer.
21. Por isso, o notável acórdão do Tribunal dos Conflitos de 5 de Novembro de 1981, BMJ n° 311, pág. 195, que vimos seguindo de perto, chama a atenção para as possibilidades de uma menos correcta interpretação (a págs. 202) a que as diferentes formulações podem prestar-se, percorrendo exemplos concretos da vida e das actividades humanas em que nem sempre as formulações e definições jurisprudenciais e doutrinais coincidem com as diferentes actividades.
22. Tal é, por exemplo o caso dos professores do ensino público cuja actividade em nada se distingue dos do ensino privado no que refere aos aspectos pedagógicos e científicos e de cuidados ou diligência a observar nos trabalhos e demais actividades nas aulas e outras actividades docentes.
23. E porque se não vê que diferenças possam haver quanto aos deveres de prevenção de danos (v.g. nos alunos) emergentes de experiências laboratoriais, o douto acórdão citado, em contradição (expressamente assumida) com determinadas opiniões jurisprudenciais e doutrinárias, entende que os professores do ensino público praticam actos de gestão privada tal como os do ensino particular.
24. Segue-se um excelente exemplo dos médicos de um hospital militar no tratamento de um doente militar que, não obstante praticarem actos iguais aos de qualquer médico num hospital privado, nem por isso os seus actos médicos são de gestão privada. E isto porque existe um forte condicionalismo de direito administrativo nestes actos, como seja, por exemplo, o facto de o doente ter de ser tratado com maior urgência para estar mais rapidamente no seu estado de prontidão para a sua unidade militar. E este estado de prontidão ser um dever do próprio doente decorrente de leis administrativas (v.g. Regulamento de Disciplina Militar) que o obrigam a abster-se de práticas impeditivas dessa falta de prontidão.
25. Mas acresce ainda que o doente militar está sujeito a um elevado e apertado controle militar na questão da baixa ao hospital e até à escolha do seu próprio médico, o que contrasta com o doente particular que pode escolher se baixa ou não, e até se quer ou não voltar para sua casa, e até qual o médico que o deve tratar. Quer dizer, no caso do médico militar a tratar um doente militar avulta um forte e apertado controlo e regulamentação administrativa, que leva a que os seus actos, em tudo iguais aos dos particulares, mantém a característica de acto de gestão pública.
26. Não fora isso e é assim lícito concluir que um médico, mesmo dos hospitais do Estado, embora em funções públicas pratica actos de gestão privada. Se for o caso do dito hospital militar já se está num outro nível de interpretação dos conceitos.
27. Daí a importância dos cuidados a ter na interpretação da lei, sendo sempre de ter em conta o enquadramento e equilíbrio legal e factual em que o acto se enquadra e simultaneamente foi praticado.
28. Mas ainda outro exemplo avulta em que na aprovação por um ente público de um projecto de construção de uma ponte sobre uma estrada nacional deva lançar mão de eventuais expropriações na veste da sua autoridade pública, mormente no uso do seu apanágio de jus imperii e por isso qualquer erro ou negligência no estudo e aprovação do projecto ou nas expropriações venham a causar danos a outrem, estes actos se tenham de considerar como verdadeiros actos de gestão pública.
29. Outro tanto já não se poderá dizer quando o Estado ou qualquer outro ente público realize e execute estritamente essa mesma obra, por si ou por empreiteiro, na vertente de execução concreta segundo as regras comuns de engenharia. Aqui, o ente público, embora no exercício das suas funções públicas, já pratica um acto de gestão privada.
30. E, por essa razão se, na execução da obra, lesar outrem pela prática de actos negligentes, omissivos ou de desleixo dos seus funcionários, segundo as regras e cuidados exactamente iguais aos que teriam de ser respeitados por uma empresa privada que executasse a mesma obra ou outra qualquer de igual ou semelhante teor, já o Estado aqui teria de responder segundo a disciplina da competência civil dos Tribunais Judiciais, ou seja, no foro comum.
31. Este foi sem dúvida o caso dos autos, ou seja, a actividade e comportamento negligente do Município do ... e acto de gestão privada, que deu causa aos factos constitutivos do crime por negligência e por isso à sua condenação por responsabilidade extracontratual.
32. Por isso também se toma por demais importante citar o resumo do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 12-02-98, Processo n° 0060582, número convencional JTRL00016161 in, www.dsi.pt que decidiu do seguinte modo:
“I - Actos de gestão pública são os que correspondem ao exercício de uma função pública, perseguindo fins de direito público da pessoa colectiva, mas sempre subordinados e regidos pelo direito público no qual cabem os necessários poderes de autoridade, conferidos para tais fins. II – Actos de gestão privada são todos os demais, ou seja, todos aqueles que, muito embora levados a cabo por órgão, agente ou representante do Estado ou da pessoa colectiva, se subordinam às mesmas normas (de direito privado) que regem as actividades dos particulares. III – É competente o foro comum para conhecer da acção em que um particular formula um pedido indemnizatório contra a autarquia que se apoderou sem processo expropriativo adequado, de parte de um seu prédio para construir uma estrada municipal.”
33. E o mesmo Tribunal da Relação mantém a sua jurisprudência no que tange concretamente à competência dos Tribunais Judiciais em razão da matéria, concretamente, no seu acórdão de 08-07-99, Processo n° 0035281, número convencional JTRL00025693, in www.dgsi.pt decide assim:
“II – Actos de gestão privada são, de modo geral, aqueles que, embora praticados pelos órgãos, agentes ou representantes do Estado ou de outras pessoas colectivas públicas estão sujeitos às mesmas regras que vigoram para a hipótese de serem praticados por simples particulares. III – A apreciação da responsabilidade civil extracontratual derivada de danos resultantes de actos de gestão privada cabe aos Tribunais Judiciais e não aos Tribunais Administrativos.”
34. Ainda o STJ em Acórdão de 12-02-86, Processo n° 074213, n° convencional JST00001129, in www.dsi.pt refere com muito interesse: “1 - O derrube com corte de árvores de um parque público, executado pelos empregados ou agentes de uma Câmara Municipal, integra-se no âmbito da gestão privada”.
35. O mesmo STJ, em situação aplicável ao caso sub judice, em acórdão de 10-10-85, Processo n° 072605, n° convencional JST00003647, in www.dsi.pt diz concretamente:
“II – O Estado – art. 501° – quando haja danos causados a terceiros pelos seus órgãos, agentes ou representantes, no exercício de gestão privada, embora não possa responder criminalmente, responde civilmente por esses danos, nos mesmos termos em que os comitentes respondem pelos danos causados pelos seu comissários.”
36. Vejamos agora o mesmo STJ num caso em que o Estado delega numa empresa privada a execução de uma obra pública:
Acórdão STJ de 11-12-2003, Processo n° 03B3845, número convencional JSTJ000 in, www.dsi.pt:
“I – Um acto de gestão pública integra-se no exercício da actividade pública de uma pessoa de direito público, quando realiza um fim de Estado, através do exercício de um poder de autoridade, próprio ou delegado, atribuído por lei.
II – A manutenção de entulhos, pedras, lamas etc. obstruindo o escoamento e drenagem de águas pluviais, e decorrentes de obras executadas por uma empresa particular, por conta de um ente público, causando danos a um particular, reveste a natureza de um acto de gestão privada de uma pessoa de direito público, para cujo conhecimento é competente o tribunal comum.”
37. O acórdão acabado de citar quase decalca o caso em apreço no processo-crime que deu causa à condenação do Município do .... Mas, eis que o mesmo Supremo Tribunal de Justiça em não menos douto Acórdão de 02-03-95, Processo n° 080442, n° convencional JSTJ00026983, in www.dsi.pt, vem confirmar nos seguintes termos – I – Se o Estado actua como qualquer outro operador do sector económico privado, sem usar qualquer poder de soberania, pratica actos de gestão privada. II – Para apreciar a responsabilidade do Estado fundada em actos de gestão privada são competentes os tribunais judiciais.”
38. Por tudo isto se vê e deve concluir que a matéria atinente aos actos de gestão pública/gestão privada se reporta a conceitos e realidades que devem ser distinguidas cum grano salis, ou seja, tais actos da administração e a sua distinção resulta sempre e também do modo como se inserem na ordem legislativa e dela dependem fundamentalmente.
39. Na muito profusa e valorosa jurisprudência citada pelo ora recorrido Tribunal da Relação de Lisboa, os acórdãos mencionados nas suas alíneas r) e v) reportam-se a teses contra a própria decisão do Tribunal da Relação e a favor da tese dos assistentes ora recorrentes.
O Advogado signatário, atento o exíguo prazo de recurso em concomitância com outros prazos peremptórios a correr também, não teve tempo de fazer uma busca para conferir o entrecho desses dois acórdãos, por isso pensa (imagina) que se tratou de um lapso da Senhora Desembargadora Relatora. Porém não quer deixar de mencionar e destacar os ditos acórdãos sempre no respeito pela decisão recorrida e sem perder de vista a “lealdade processual”.
40. Porém, sempre respeitando todos os acórdãos citados na, aliás, douta decisão recorrida não podem os assistentes deixar de referir que, na sua grande maioria essa citada jurisprudência, embora constituída por acórdãos de muito valor de per si não se aplicam directamente ao caso, nem sustentam convenientemente a tese daquele douto Tribunal.
41. E isto porque, na sua grande maioria, versam sobre negligências camarárias e consequentes obrigações de indemnizar, por actos de gestão pública em que se prefiguram fundamentalmente acidentes de viação resultantes de falhas ou deficiências no dever de sinalizar buracos, destroços, águas residuais ou a sua acumulação, etc.
42. Na verdade o dever de sinalizar obstáculos ocasionais nas vias públicas compete efectivamente às Câmaras Municipais ex vi do Decreto Regulamentar n° 33/88 de 12 de Setembro que, no n° 1 do seu art. 2°, dispõe:
“A sinalização de carácter temporário compete à JAE e às Câmaras Municipais, conforme os casos, nos termos definidos para a sinalização de carácter permanente.”
43. E nem se diga que esta obrigação cede perante o disposto no n° 2 do 50° do Código de Estrada que diz que:
“Os obstáculos eventuais devem ser sinalizados por aquele que lhe der causa, por forma bem visível e a uma distância que permita aos demais utentes da via tomar precauções necessárias para evitar acidentes.” e que, por isso, nas empreitadas e obras particulares são os seus promotores ou donos de obra que as devem sinalizar.
44. Já que, quer as empreitadas de obras públicas, quer as obras particulares licenciadas, obedecem e são objecto de um planeamento e calendarização da sua execução, aliás, prolongada no tempo, o que lhes retira, por isso mesmo, o carácter de “obstáculo eventual”.
Donde continuarem a ser as Câmaras Municipais, nesses casos a terem a obrigação de sinalizar os obstáculos ou perigos.
45. Nestes termos os acidentes de viação maioritariamente visados nos acórdãos citados pelo Tribunal da Relação no seu douto acórdão recorrido, decorrem de responsabilidade extracontratual gerada por actos de gestão pública.
46. Mas trata-se aqui de actos de gestão pública decorrentes de (fundamentalmente, como dissemos) “omissão ou deficiente sinalização de obstáculos” na via pública.
47. Ora, como sobejamente se expendeu e se sustentou em boa doutrina e não inferior jurisprudência, um acto de gestão pública, sê-lo-á, se acaso dimanar, concretizar e, fundamentalmente se produzir a partir de um conjunto de leis ou regulamentos de direito público administrativo sobremaneira condicionantes do comportamento do órgão, ente público ou funcionário que o praticou.
48. Acresce ainda que, nos mencionados acórdãos citados pelo Tribunal da Relação de Lisboa não ressalta que os factos lesantes neles contidos, fossem causa de matéria criminal, que fizesse levar em conta na sua classificação como actos que, embora de gestão pública devessem concorrer para, ou determinar a competência material dos tribunais administrativos em detrimento dos tribunais comuns pelo afastamento dos princípios da adesão e da suficiência dos tribunais comuns, ínsitos nos arts. 70º e 71° do Cod. Proc. Penal.
49. Repare-se que no caso dos autos, ou seja, do acidente de que decorreu o processo-crime no Tribunal Judicial do ..., nada disto aconteceu e, muito importante nunca estiveram em causa a falta ou deficiência de sinalização de obstáculos decorrentes de obras.
50. Aliás, sobre este aspecto, importa remeter para a douta decisão do Tribunal do ..., a partir da folha n° 22 e até ao final da folha 28, do acórdão na “Fundamentação da Prova” e sob o título:
“Desde quando e porquê estava o buraco aberto (factos provados 14 e 15 e factos não provados D, 1, K e L), onde se toma muito claro que em nada os factos provados se assemelham aos que são versados nos acórdãos citados pela decisão recorrida do Tribunal da Relação de Lisboa”.
51. Aqui, o douto acórdão do Tribunal do ... claramente configura uma execução de obra ou intervenção em obra já há muito existente por funcionários camarários em que a mesma obra ficou mal executada (NB: não mal sinalizada) não se tendo colocado aro nem tampa num buraco de entrada para uma câmara de visita da rede de esgotos por mero esquecimento ou inconsideração e desleixo relativamente ao perigo que a obra inacabada ficava a constituir para o público que ali passava, tal qual era o dever e regra básica de engenharia e cuidado de qualquer empresa ou operário (s) particular ao executar aquela obra ou outra qualquer.
52. É de ter na devida nota que não se tratou de uma obra em que se deixou um buraco aberto por necessidade ou outra razão qualquer, e se não teve o cuidado de sinalizar nos termos da lei e até do senso comum!
53. O caso é de um acto de pura negligência por omissão, ou se quisermos ser mais directos, e empregarmos a linguagem do senso comum, tratou-se de um inadmissível esquecimento igual e em completa similitude com o comportamento que teria tido qualquer particular a executar a mesma obra ou outra qualquer.
Por esta razão o acto ou negligência dos funcionários do Município do ... nesta obra, foi um nítido acto de gestão privada. Disso não resta a mínima dúvida! E devem ser tiradas as devidas conclusões jurídicas com base nessa circunstância, nomeadamente no que tange directamente à competência material dos tribunais comuns para analisar estas questões.
54. Mas ainda com respeito aos acórdãos citados pelo Tribunal da Relação de Lisboa para fundamentar a sua decisão, importa ter em conta e referir que os mesmos ou a sua maioria parecem tratar-se de acções indemnizatórias decorrentes de responsabilidade extracontratual de entes públicos, mas com manifesta abstracção relativamente ao facto de se estar ou não em presença de matéria criminal a cujo processo (necessariamente do foro comum) se enxertou um pedido cível com base na responsabilidade que dos factos do crime decorreu. Isto é que o Tribunal da Relação omite!
55. E essa omissão é de grande importância; diríamos, de fulcral e central importância! Com esta frase ou constatação que pretendemos “lapidar”, passamos a introduzir o segundo tema da análise deste recurso, tal como na conclusão 7 atrás deduzida se expendeu.
56. PRINCÍPIO DA ADESÃO – PRINCÍPIO DA SUFICIÊNCIA DO PROCESSO PENAL:
O douto acórdão recorrido (na sua pag. 52) parte do teor do art. 51°, alínea h) do ETAF de 1984, (vigente à data da instauração do pedido cível) e do art. 212° da Constituição da República Portuguesa, para considerar afastado “o funcionamento do princípio da adesão da previsão dos arts. 71° e 72° do CPP, 129° do C. Penal”, acentuando que “a Constituição da República Portuguesa reserva a competência quanto a questões de natureza administrativa para os tribunais administrativos, só se admitindo que, excepcionalmente e pontualmente, através de lei expressa, uma questão administrativa seja da competência de um outro tribunal), o que determina ser o Tribunal da Comarca do ... materialmente incompetente para conhecer da mesma.”
57. Ora citemos o n° 3 do referido art. 212° da C.R.P., aquele que é o que interessa ao caso:
“3-Compete aos Tribunais administrativos e fiscais o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios das relações jurídicas administrativas e fiscais.”
58 - Sinceramente, não vemos em que medida deste preceito se possa concluir que a C.R.P. “reserva a competência quanto a questões de natureza administrativa para os tribunais administrativos” (stricto sensu) e muito menos, “...só se admitindo que excepcionalmente e pontualmente, através de lei expressa, uma questão administrativa seja da competência de um outro tribunal”.
59 - Aliás, como acabamos de ver sobeja e abundantemente, é precisamente o contrário; a nossa doutrina e jurisprudência remete e julga questões administrativas noutros tribunais.
60 - E por outro lado se não vê também em que medida e porque razão o texto de lei possa ceder aos princípios da suficiência do processo penal e da adesão ínsitos nos arts. 70° e 71° do CPP.
61 - Na análise e enquadramento do problema relativamente a este processo, importa citar o modo como na 1ª Instância se formulou o tema decidendi: Aí se diz:
“A questão está, em saber se a lei atribui positivamente à jurisdição administrativa a competência para apreciar este pedido de indemnização civil enxertado na acção penal em que se analisa a responsabilidade criminal pelo facto, simultaneamente configurado como gerador da responsabilidade civil.”
62 - Ora o Tribunal da Relação não fez esta formulação, nem sequer a mesma decorre do preceito constitucional em que se apoiou. Antes porém o Tribunal da Relação tratou o problema em abstracto, citando jurisprudência, em nosso entender desadequada e não efectuando a devida conexão do facto gerador da responsabilidade civil na sua vertente criminal e na consequente adesão ao processo criminal onde os factos foram durante quase oito anos averiguados e investigados.
63 - A lei portuguesa, ao contrário de países como os anglo-saxónicos, a França, o Brasil, adoptou para estes casos o princípio da adesão obrigatória da acção civil à acção penal.
64 - E, de um modo geral a nossa doutrina considera ser o mais adequado por razões de economia de meios e de repartição esforços das partes e ainda razões de haver garantias de boa decisão no mesmo processo em que se averiguou já tudo e onde se encontram todas as provas. E ainda por fim razões de prestígio institucional, evitando julgados contraditórios para a mesma questão.
65 - Numerosa doutrina e até jurisprudência dos tribunais superiores apoia este princípio da adesão obrigatória e também da suficiência do processo penal, tanto mais que o pedido indemnizatório assenta em factos que constituem afinal o próprio crime.
66 - Salvo o devido respeito, o Tribunal da Relação não adoptou o raciocínio conjunto da natureza do acto, (gestão privada/gestão pública) com os princípios da suficiência e da adesão, enquanto pressupostos fundamentais para determinar a competência material do Tribunal do ....
67 - A competência material dos tribunais administrativos para conhecer de pedidos de indemnização por danos decorrentes de actos de gestão pública, assenta na presunção de melhor preparação resultante da sua especialização, e também porque a competência material administrativa assenta na conexão das matérias a decidir com a organização e funcionamento dos serviços públicos e quando a administração actua na sua veste de poder público.
68 - Ora o Tribunal da Relação não fez toda esta conexão porque os factos apurados pelo tribunal de 1ª instância e constitutivos da responsabilidade civil extra contratual nada tinham a ver com a “organização e o funcionamento dos serviços públicos” stricto sensu nem sequer carecia ou teve que lançar mão de especiais conhecimentos das relações jurídico administrativas;
69 - Nem, aliás, os funcionários do Município do ... que praticaram os graves actos geradores de ilícito criminal e de responsabilidade civil extra contratual, alguma vez executaram tais actividades investido na sua veste de poder público.
70 - Antes porém actuaram, como já se demonstrou, tal como actuaria qualquer particular a executar aquela ou qualquer outra obra.
71 - E, aliás, aquela obra ou intervenção em obra já há muito executada, foi feita em completa paridade e de acordo com regras iguais às que usaria qualquer particular. Os trabalhadores do Município do ... executavam obras e funções públicas, é certo, mas praticando nitidamente um acto de gestão privada.
72 - E também, é bem certo que os Juízes do Tribunal Criminal aplicaram o direito civil relativo à responsabilidade extra contratual e com larga vantagem sobre os tribunais administrativos, aplicaram as regras decisivas e determinantes no processo penal, o que nunca ocorreria na ordem administrativa, como sejam os princípios da investigação e da livre apreciação das provas, em ordem a formar uma convicção (Ac. STJ de 12 de Janeiro de 1995; CJ, Acs. do STJ, III, Tomo I, 181).
73 - Daqui decorria e decorre natural e claramente que até era de toda a conveniência para a boa decisão da causa e para a melhor prossecução da justiça que fosse o tribunal criminal, que investigava o caso há cerca de oito anos e reunia um enorme e complexo manancial de provas decorrente de todo esse tempo, a julgar a causa cível em concomitância com o julgamento do processo penal. Era o que estava melhor apetrechado (de ciência do caso, manancial de prova, e poderes de investigação e de livre apreciação da prova) para julgar o pedido cível.
74 - A solução preconizada pelo recorrido Tribunal da Relação, seria até, um mal, para a prossecução da justiça.
75 - Por tudo isto, os recorrentes, sem perderem de vista o valor e a probidade com que os Senhores Juízes Desembargadores abordaram a causa e a forma douta como contribuíram para o esclarecimento de questão tão controversa na nossa jurisprudência e doutrina, não podem, mesmo assim, dar-lhes o seu acordo.
76 - Mas os recorrentes entendem ainda que, mesmo que o acto lesivo praticado pelos funcionários do Município do ... fosse um acto de gestão pública, mesmo assim, o Tribunal do ... seria competente em razão da matéria.
76 - Isto porque, como também foi decidido na primeira instância, os citados princípios da suficiência e da adesão ínsitos nos arts. 70º e 71° do CPP tem um efeito de arrastamento das questões conexas a decidir, o que é natural e lógico; a solução com mais adeptos e a tendência da moderna judicatura que quer facilitar e não mais complicar o que é fácil. No caso é até de aproveitar os nossos princípios que, sem falsas modéstias são de grande evolução relativamente aos dos países que não adoptam os nossos enunciados princípios da adesão e da suficiência. É de facto uma evolução, diríamos até, uma superioridade que devemos desenvolver e aproveitar.
Lutemos pelo que temos de bom no nosso direito!..
76- Pretendem, por isso, que o douto acórdão da Relação de Lisboa que julga incompetente em razão da matéria o Tribunal Judicial do ..., seja revogado e substituído por outro que confirme o acórdão da primeira instância no que respeita à sua decisão de se considerar competente materialmente para julgar o pedido cível enxertado no processo crime.
Em resumo:
- O acto dos funcionários do Município do ... dos quais decorreu a negligência que deu causa à responsabilidade civil conexa com a criminal, foi um acto de gestão privada e não de gestão pública do município no uso de funções públicas.
- O processo penal é suficiente para julgar todas as questões com ele conexas, atento o disposto no art. 70 do CPP.
- O processo de indemnização cível enxertado no processo penal, é da competência material do tribunal penal e deve ser ele a julgá-lo.
- Por isso mesmo este processo deverá ser remetido para o Tribunal da Relação de Lisboa, para que o aprecie na sua totalidade e portanto conheça do recurso interposto na 1ª Instância.
- Em acrescento a tudo isto, os recorrentes entendem também que, por arrastamento e efeitos dos já profusamente citados princípios da adesão e da suficiência, mesmo que os actos dos funcionários do Município fossem de gestão pública, mesmo assim o Tribunal competente seria o Tribunal Criminal do .... Não há como argumentar em contrário! Repare-se que isto ocorre no domínio do ETAF aprovado pelo Dec. Lei n° 129/84 de 27 de Abril.
- Lei Violada: Foram violados os Art°s 7°; 71° ambos do CPP; ETAF aprovado pelo Dec. Lei n° 129/84 de 27 de Abril; art. 501° do Cod. Civil e n°3 do art. 212° da Constituição da República Portuguesa.
Por tudo o que atrás se expendeu e de acordo com as melhores interpretações da lei e ainda atendendo à melhor jurisprudência e doutrinas citadas e colocadas em evidência face às soluções plausíveis de direito, o douto acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa deve ser revogado e substituído por outro que julgue o Tribunal do ... materialmente competente para julgar o pedido cível enxertado na acção penal, com as necessárias consequências de ter de apreciar todo o recurso, agora com excepção da parte relativa à competência material do Tribunal do ... [...].
O recorrido Município do ... contra-alegou, suscitando a questão prévia da inadmissibilidade do recurso por entender que ao processo penal se não aplica subsidiariamente o regime dos recursos em processo civil, afirmando que, o Supremo Tribunal de Justiça tem entendido em várias decisões, em especial no Acórdão n° 9/2005, publicado na I Série – A do Diário da República n° 233, de 6 de Dezembro de 2005, que:
“O regime de recursos em processo penal, tanto na definição do modelo como nas concretizações no que respeita a pressupostos, à repartição de competências pelos tribunais de recurso, aos modos de decisão do recurso e aos respectivos prazos de interposição, está construído numa perspectiva de autonomia processual, que o legislador pretende própria do processo penal e adequa as finalidades de interesse público a cuja realização está vinculado”.
…Como resulta evidente destas passagens do aresto citado, prevaleceu no Supremo Tribunal de Justiça o entendimento segundo o qual a matéria dos recursos em processo penal encontra-se regulada de forma completa e integral, não havendo lugar à aplicação subsidiária das normas dos recursos em processo civil.
Assim, a aplicação subsidiária do n° 2 do art. 107° do Código de Processo Civil à dos recursos em processo penal, perfilhada pelos ora recorrentes, consubstancia uma solução oposta relativamente a Jurisprudência fixada no citado Acórdão 9/2005 do Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do qual foi julgada a não aplicação subsidiária das normas de recurso em processo civil ao processo penal.
Quanto ao mérito do recurso sustentou a competência dos Tribunais Administrativos.
Admitido o recuso na Relação de Lisboa – fls. 3755 – foi o processo remetido ao Supremo Tribunal de Justiça.
A fls. 3674 foi proferido o seguinte despacho:
“Recursos dos assistentes e demandantes cíveis (3658-3718):
Recurso confinado à absolvição da instância por incompetência (em razão da matéria) do tribunal do ... [que condenara o Município do ... no pedido de indemnização civil, para cujo julgamento se considerara expressamente competente, por entender que o acto ilícito gerador da obrigação de indemnizar se insere no âmbito da gestão privada do Município].
O Ministério Público não representa qualquer das partes.
[Afigura-se-nos competir ao Tribunal dos Conflitos o conhecimento do presente recurso, nos termos do art. 107.°, n.° 2 do Cód. Proc. Civil].
Lisboa, 30 de Junho de 2009”.

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No Supremo Tribunal de Justiça – Secção Criminal – foi proferido o Acórdão de fls. 3767 a 3784 – de 1.7.2009 – que decidiu não o conhecer do recurso, por ser competente o Tribunal dos Conflitos, ordenando, por isso a remessa dos autos a este Tribunal (2) A fls. 3784 pode ler-se – “o art. 107°, n°4, do Código de Processo Civil, é aplicável por força do art. 4° do CPP, e garante o exercício do direito ao recurso para o Tribunal dos Conflitos na situação ali indicada, onde se integra a dos autos. O acórdão de fixação de jurisprudência do plenário das secções criminais, do Supremo Tribunal de Justiça, com o n° 9/2005, publicado na I Série - A do Diário da República n° 233, de 6 de Dezembro de 2005, em nada invalida o exposto, pois o âmbito da fixação da jurisprudência referida refere-se a temática diferente, relativa a prazo de recurso de impugnação da matéria de facto em processo penal (Quando o recorrente impugne a decisão em matéria de facto e as provas tenham sido gravadas, o recurso deve ser interposto no prazo de 15 dias, fixado no artigo 411°, n°1, do Código de Processo Penal, não sendo subsidiariamente aplicável em processo penal o disposto no artigo 698.°, n.° 6, do Código de Processo Civil.).
O Código de Processo Penal não regula conflitos de jurisdição, mas apenas conflitos de competência. Compete, pois ao Tribunal dos Conflitos o conhecimento do presente recurso, nos termos do artigo 107°, n° 2, do Código de Processo Civil, aplicável ex vi do artigo 4° do CPP”

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No Tribunal dos Conflitos, o Ex.mo Magistrado do Ministério Público emitiu o
douto Parecer de fls. 3800 a 3803 – sustentando serem os Tribunais Administrativos os competentes para conhecer do pedido de indemnização civil deduzido contra o
Município – nos termos do art. 212°, n° 3 da CRP e do art. 51°, h) do ETAF de 1984.

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O conflito consiste em saber se, para apreciar o pedido de indemnização cível formulado pelos assistentes contra o Município do ..., a quem é atribuída “culpa” na ocorrência que determinou a morte do menor – queda num local que estava sob o controle do Município do ... – é competente a jurisdição administrativa ou a jurisdição dos tribunais comuns.
Importa antes apreciar a questão prévia da admissibilidade do recurso para o Tribunal de Conflitos suscitada pelos recorridos.
Como se sabe no processo penal vigora o princípio da adesão – art. 71° do C.P.P. – do pedido civil ao processo penal, ou seja, por regra as pretensões indemnizatórias com conexão com factos crime imputados ao arguido devem ser formuladas no âmbito desse processo por manifestas razões de celeridade processual e apreensão pelo Tribunal de todos os elementos pertinentes para apreciação desse pedido.
No caso dos autos a Relação de Lisboa não se reconheceu materialmente competente para apreciar o pedido de indemnização formulado contra o Município, por entender que o evento criminal ocorreu no contexto de uma actuação omissiva do Município que não acautelou a sinalização da câmara aberta no solo onde caiu o menor e esse facto omissivo se integra no contexto de actos de gestão pública para a qual é competente materialmente a jurisdição administrativa.
Como se referiu a questão suscitada pelos recorridos da inaplicabilidade ao processo penal do regime dos recursos em processo civil nada tem a ver com o caso em apreço, nem tão pouco a doutrina do Acórdão de fixação de Jurisprudência 9/2005, de 6.12, do Supremo Tribunal de Justiça, que apenas se referia ao prazo de recurso da matéria de facto em processo penal, tendo afirmado que não se aplicava subsidiariamente o regime do art. 698°, n° 6, do Código de Processo Civil.
Não é o princípio da adesão – art. 71º do CPP – antes referido que afasta a aplicação do regime previsto no art. 107°, n° 2, do Código de Processo Civil que estatui:
“Se a Relação tiver julgado incompetente o tribunal judicial por causa pertencer ao âmbito da jurisdição administrativa e fiscal, o recurso destinado a fixar o tribunal competente é interposto para o Tribunal dos Conflitos”.
No conceito de causa, usado em sentido lato neste artigo, não se inclui matéria que caiba à jurisdição de outro Tribunal.
Com efeito, o pedido cível enxertado em processo penal apesar de manter íntima conexão com este, pode não caber na competência material do Tribunal competente para julgar a matéria de natureza penal.
Quando assim acontecer o Tribunal apenas pode julgar as pretensões que cabem no seu âmbito de competência, não podendo falar-se no contexto da competência material, na extensão da competência do tribunal não competente materialmente, só porque existe conexão entre a matéria crime e a pretensão indemnizatória civil.
Se a responsabilidade for de assacar a um ente administrativo, o Tribunal criminal deve afirmar a sua incompetência em razão da matéria.
Como bem refere o Parecer do Ministério Público – “E não releva por isso também no sentido da competência do Tribunal Judicial o princípio da suficiência do processo penal, nos termos do art. 3° do C. P. Penal, certo que ele se reporta ao conhecimento de questão não penal, prejudicial em relação a questão penal a resolver, situação que não se configura no caso em apreciação – “Código de Processo Penal”, Maia Gonçalves, Almedina, 2ª edição, 1988, p. p. 58”.
Com efeito a apreciação da pretensão cível deduzida em processo penal, não sendo da competência deste por via da competência material, nem sequer pode ser julgada questão prejudicial a estender por essa via uma competência originariamente não detida pelo Tribunal competente.
Neste entendimento, desatende-se a questão prévia, passando a conhecer-se do mérito do conflito.

***

Para factualmente apreciarmos o mérito da acção socorremo-nos de excertos da matéria de facto constante do Acórdão da Relação de Lisboa.
-Na segunda-feira 22 de Março de 1999, momentos antes das 21 horas e 20 minutos, atravessaram a pé a Ponte da Fraternidade, para o lado da Arrentela, H…, de 4 anos de idade, que seguia de mão dada com a sua mãe, a assistente A…, e um pouco à frente o companheiro desta, I…, que empurrava um carrinho de bebé com o filho de ambos, J…, com 9 meses de idade;
Depois de saírem da ponte, cerca de 40 metros adiante, enquanto caminhavam no passeio pedonal da frente ribeirinha, porque o filho J… começou a chorar, a assistente avançou uns passos para vencer a distância de cerca de 3 metros que a separava do companheiro, largou a mão do H… e dirigiu-se ao carrinho de bebé, debruçando-se sobre ele uns momentos para procurar a chucha para o acalmar;
O H… movido pela natural curiosidade infantil, começou a afastar-se, saiu da passadeira pedonal para a zona de terra batida que a separava da estrada até que, poucos instantes depois, caiu repentina e inadvertidamente pelo buraco de entrada de uma câmara de visita da rede de esgotos que ali se encontrava aberta, sem tampa, nem aro de ferro, nem qualquer protecção, situada numa zona pouco iluminada, entre a passadeira pedonal e a estrada, e dissimulada por vegetação rasteira próxima. Que lhe ocultava parcialmente os bordos;
Essa câmara de visita tinha uma abertura de entrada com 50 cm de diâmetro, praticamente à face do terreno, sem quaisquer vestígios de arrancamento recente do aro, designadamente restos de pedras e cimento, tinha uma profundidade de cerca de 4 metros, com um caudal de esgoto, à hora da queda, de cerca de 50 a 60 cm de profundidade e situava-se a cerca de 17 metros do local onde a assistente tinha largado a mão do filho, a cerca de 60 metros da saída da Ponte da Fraternidade e a cerca de 250 metros da Estação Elevatória do Porto da Raposa, na Arrentela;
Ao virar-se para trás e não ver o filho H…, a assistente assustou-se e o seu primeiro pensamento foi o de que poderia ter sido raptado, dado que lhe pareceu ver um automóvel afastar-se do local, automóvel esse que I… ainda tentou perseguir a correr, mas sem sucesso;
A dado momento das buscas, já depois de terem passado várias pessoas ali mesmo ao lado sem que o tivessem visto, um tio do H…, L… , alertado pelo barulho de água a correr, deparou com o buraco da entrada da câmara de visita, junto do qual se encontrava um pedaço de plástico partido, pertencente a um sinal de obras e instintivamente, assustado pela possibilidade de a criança lá ter caído, mas querendo acreditar nisso, desviou-o para cima do buraco para o tapar, de forma a não assustar mais ainda a assistente;
A descoberta do buraco foi pouco depois comunicada à polícia, fora da presença da assistente, e a partir desse momento as buscas e diligências passaram a dirigir-se para a rede de esgotos e para a possibilidade de o H… ter caído nesse buraco, com a colaboração da PSP, da PJ e dos serviços do Município e da Protecção Civil;
No intuito de encontrar o H…, ainda nessa madrugada, foram abertas todas as tampas das câmaras de visita existentes entre a estação elevatória e a caixa encontrada sem tampa para serem perscrutadas com uma vara e uma lanterna, tendo-se ainda tentado provocar o aumento do caudal do esgoto, de forma a arrastar qualquer corpo que eventualmente estivesse preso nas tubagens, mas sem êxito, dado que àquela hora o caudal era insuficiente;
Quando terminaram essas buscas, o Inspector da Polícia Judiciária manifestou ao funcionário responsável pela Estação Elevatória do Porto da Raposa, preocupação pelo facto de ficar ali aquele buraco tapado apenas com o referido pedaço de plástico, tendo este decidido providenciar para que o mesmo fosse tapado de manhã, o que sucedeu, logo a seguir às 8 horas da manhã, por uma equipa de dois trabalhadores mandada para o local pelo arguido, depois de receber um telefonema a determinar-lhe que fizesse esse serviço;
Nessa manhã do dia 23 de Março, cerca das 9 horas, com nova operação de aumento de volume do caudal de esgoto, que àquela hora era mais elevado, foi encontrado o corpo do H…, que foi arrastado pelo caudal do local onde tinha ficado preso até às grades de filtragem da Estação Elevatória do Porto da Raposa;
Naquele local, adjacente a uma zona de passagem, uma câmara de visita de esgotos sem tampa constituía um perigo para a vida dos transeuntes, perigo este previsível para a generalidade das pessoas;
Essa câmara de visita, onde caiu o H… estava sem tampa havia uns dias, facto que era conhecido por funcionários dos serviços do Município, os quais não o valorizaram com a perigosidade que efectivamente tinha;
O H… morreu devido a asfixia por submersão, afogamento este que pode ter demorado sensivelmente entre 1 e 5 minutos, com um período inicial de consciência de tempo indeterminado; antes da morte sofreu as seguintes lesões: escoriação linear, com 3 cm, desde a causa do supracílio esquerdo até à região malar esquerda, escoriação linear, com 2 cm, situada na hemiface esquerda, desde a bochecha até à mentoniana esquerdas, equimoses de cor roxa, com 3 e 1 cm de diâmetro, situadas na nádega direita e esquerda, respectivamente e três pequenas infiltrações hemorrágicas do couro cabeludo na região frontal; depois da morte sobrevieram ainda as seguintes lesões: no bordo externo do braço esquerdo, com 3 cm de diâmetro, na fossa ilíaca direita, com diâmetro de 6cm por 5cm, na face superior da coxa direita, em forma de tira, com a dimensão de 1,2 cm por 20 cm, em número de quatro e paralelas entre si, oblíquas, de cima para baixo e de dentro para fora;
A tampa da caixa de esgoto em causa é feita em ferro e pesa cerca de 20 kg e à data apoiava-se, pelo peso e por encaixe, num aro em ferro, que por sua vez era fixado sobre a abertura da câmara de visita por umas unhas em ferro chumbadas em massa de cimento;
Para retirar aquela tampa era necessário utilizar uma ferramenta própria ou uma picareta e para arrancar o respectivo aro era preciso partir o cimento onde o mesmo estava cravado.
A câmara de visita em causa integra a rede de esgotos do Município do ..., foi construída na obra denominada “Empreitada do Interceptor de Amora e Melhoria da Rede Pluvial da Zona Ribeirinha de Amora”, iniciada em Agosto de 1988 e terminada em Março de 1990, com recepção definitiva em 27 de Maio de 1992;
O arguido era funcionário do Município do ... e chefiava, desde há cerca de 8 anos, o Sector de Redes de Saneamento, que integrava um grupo de cerca de 15 trabalhadores e tinha como função, sob a dependência do Chefe da Divisão de Esgotos (o falecido arguido M…), a manutenção e fiscalização da rede de esgotos e partes acessórias, na zona sul do concelho, que abrangia o troço entre a Ponte da Fraternidade e a Estação Elevatória do Porto da Raposa;
Por vezes apareciam na área do Concelho do ..., cuja rede de esgotos tem dezenas de milhares câmaras de visita, algumas abertas sem tampa, o que era do conhecimento do Município e também do arguido, não existindo instituído qualquer mecanismo técnico ou humano especificamente vocacionado para a detecção dessas situações, as quais eram assinaladas e comunicadas pelas centenas de funcionários municipais, dos mais diversos serviços, que diariamente andam na rua, por outras autoridades, pelas Juntas de Freguesia ou pelas populações;
O Município do ... dispõe ainda de uma linha telefónica azul, gratuita, publicitada no Boletim Municipal, destinada, entre outras coisas, a receber participações de cidadãos e dos munícipes em relação a quaisquer anomalias ocorridas – destaque e sublinhados nossos.
Fundamentação.
Toda a questão reside em saber se os actos imputados ao Município do ... devem ser considerados como actos de gestão pública ou como actos de gestão privada.
Se forem considerados actos de gestão pública, eles serão materialmente da competência dos tribunais administrativos (art. 212°, n° 3, da CRP e art. 51°, nº 1, al. h), do ETAF de 1984).
Se forem considerados actos de gestão privada, materialmente competentes serão os tribunais judiciais comuns (art. 211°, n° 1, da CRP e art. 66° do Código de Processo Civil).
Pires de Lima e Antunes Varela, in “Código Civil Anotado”, vol. III, 4ª ed., págs. 510-511) definem, em geral, os actos de gestão privada como “aqueles que, embora praticados pelos órgãos, agentes ou representantes do Estado ou de outras pessoas colectivas públicas, estão sujeitos às mesmas regras que vigorariam para a hipótese de serem praticados por simples particulares.
São actos em que o Estado ou a pessoa colectiva pública intervém como um simples particular, despido do seu poder público.
Tratando-se de actos de gestão pública, a responsabilidade daquelas entidades deve naturalmente obedecer a princípios muito diferentes, visto se admitir a responsabilidade do Estado pela prática de actos lícitos (...) e nem sempre se conceder ao Estado e demais pessoas públicas o direito de regresso (...)”.
Vaz Serra [em anotação ao Acórdão do STJ de 16.05.69], na RLJ, Ano 103°, págs. 350-351) seguiu idêntico critério: saber se o acto se integra, ou não, numa actividade de direito público:
“Se ele se compreende numa actividade de direito privado duma pessoa colectiva pública, da mesma natureza da actividade de direito privado desenvolvida por um particular, o caso é de acto praticado no domínio dos actos de gestão privada; se, pelo contrário, o acto é praticado no exercício de um poder público, isto é, na realização de função pública, mas não nas formas e para a realização de interesses de direito civil, o caso é de acto praticado no domínio dos actos de gestão pública”.
A competência do Tribunal determina-se pelo pedido formulado pelo Autor e pelos fundamentos que invoca – cfr. Acs. do Supremo Tribunal de Justiça, de 20.2.1990, in BMJ, 394-453, e de 9.5.95, in CJSTJ, 1995, II, 68, entre vários.
Estabelece o art. 66° do Código de Processo Civil que – “São da competência dos tribunais judiciais as causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional”.
Manuel de Andrade, in “Noções Elementares de Processo Civil”, 1° – 88, acerca do critério aferidor da competência material, ensina:
“São vários esses elementos também chamados índices de competência (Calamandrei).
Constam das várias normas que prevêem a tal respeito.
Para decidir qual dessas normas corresponde a cada um, deve olhar-se aos termos em que foi posta a acção – seja quanto aos seus elementos objectivos (natureza da providência solicitada ou do direito para o qual se pretende a tutela judiciária, facto ou acto donde teria resultado esse direito, bens pleiteados, etc.), seja quanto aos seus elementos subjacentes (identidade das partes).
A competência do tribunal – ensina Redenti (vol. 1, pág. 265), afere-se pelo “quid disputatum” (quid decidendum, em antítese com aquilo que será mais tarde o quid decisum); é o que tradicionalmente se costuma exprimir dizendo que a competência se determina pelo pedido do autor.
E o que está certo para os elementos da acção está certo ainda para a pessoa dos litigantes”.
Aferindo-se a competência material pelo pedido do Autor e pelos fundamentos que invoca (causa de pedir), como defende Manuel de Andrade, a questão da competência material, e logo da jurisdição competente, apenas terá que ser analisada à luz da pretensão dos requerentes (do pedido cível enxertado), tal como por eles é configurada.
A causa de pedir, “é o facto jurídico concreto de que emerge o direito que o autor se propõe fazer declarar” – Alberto dos Reis, “Comentário ao Código de Processo Civil”, 2°, 375.
Marcello Caetano, in “Princípios Fundamentais de Direito Administrativo”, 1977 – 372 a propósito do conceito de gestão privada, ensina:
“Verifica-se quando os órgãos das pessoas jurídicas de Direito Público que tenham actividade administrativa, exercem ou podem exercer, consoante a competência conferida por lei, poderes correspondentes a direitos pessoais ou patrimoniais reguladas pelo Direito Privado, exactamente como quaisquer outras pessoas jurídicas”.
Gestão pública segundo o mesmo autor – obra citada – pág. 373 – existe “quando os órgãos das pessoas jurídicas de Direito Público podem utilizar a autoridade que lhes permite praticar actos definitivos e executórios, e empregar a coacção para executá-los”.
Ensina o Professor Freitas do Amaral, in “Curso de Direito Administrativo”, vol. I, pág. 123 – “Estando em causa um comportamento da administração pública que se julga ilegal ou arbitrário, o Tribunal competente será o tribunal comum, se à questão forem aplicáveis normas de direito civil”.
Decorre do art. 212°, n° 3, da Constituição da República – “Compete aos Tribunais administrativos e fiscais o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas ou fiscais”.
Em comentário a este normativo escrevem Gomes Canotilho e Vital Moreira – “Constituição da República Portuguesa Anotada”, 3ª edição, pág. 815:
“Estão em causa apenas os litígios emergentes de relações jurídico-administrativas (ou fiscais) (n° 3, in fine).
Esta qualificação transporta duas dimensões caracterizadoras: (1) as acções e os recursos incidem sobre relações jurídicas em que, pelo menos, um dos sujeitos é titular, funcionário ou agente de um órgão do poder público (especialmente administração); (2) as relações jurídicas controvertidas são reguladas, sob o ponto de vista material, pelo direito administrativo ou fiscal. Em termos negativos, isto significa que não estão aqui em causa litígios de natureza “privada” ou “jurídico-civil”.
Em termos positivos, um litígio emergente de relações jurídico-administrativas e fiscais será uma controvérsia sobre relações jurídicas disciplinadas por normas de direito administrativo e/ou fiscal”.
Também o art. 3° do ETAF – Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais – DL 129/84 de 27.04. [e diploma complementar DL 374/84 de 29.11], aplicáveis ao caso em apreço estabelece:
“Incumbe aos tribunais administrativos e fiscais, na administração da justiça, assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos, reprimir a violação da legalidade e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados no âmbito das relações jurídicas administrativas e fiscais”.
O art. 4º, n° 1, f) do mencionado diploma, exclui desse âmbito – “Os recursos e as acções que tenham por objecto questões de direito privado, ainda que qualquer das partes seja pessoa de direito público”.
Vieira de Andrade – in “A Justiça Administrativa” – pág. 55:
“Esta questão sobre o que se entende por “relação jurídica administrativa”, sendo fulcral, devia ser resolvida expressamente pelo legislador.
Mas, na falta de uma clarificação legislativa, parece-nos que será porventura mais prudente partir-se do entendimento do conceito constitucional de “relação jurídica administrativa” no sentido estrito tradicional de “relação jurídica de direito administrativo”, com exclusão, nomeadamente, das relações de direito privado em que intervém a Administração (...)”.:
“Compete aos Tribunais administrativos e fiscais o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas ou fiscais”.
Como observam Diogo Freitas do Amaral e Mário Aroso de Almeida nas “Grandes Linhas da Reforma do Contencioso Administrativo”, Almedina, 38 e 39:
“No que se refere à responsabilidade civil extracontratual de sujeitos privados, estabelece o artigo 4°, n° 1, alínea i) do ETAF, que a jurisdição administrativa só é competente para apreciar quando a esses sujeitos for aplicável o regime específico da responsabilidade do Estado e demais pessoas colectivas de direito público.
No que se refere às pessoas colectivas de direito privado, continua, pois, a ser relevante, para determinar se um litígio é da competência dos tribunais administrativos ou dos tribunais comuns, saber se o facto constitutivo da responsabilidade se encontra ou não submetido à aplicação de um regime especifico de direito público...”.
Como se pode ler no Acórdão deste Tribunal de Conflitos, de 25.9.2003, Proc. 11/2003, in www.dgsi.pt, de que foi Relator o Ex.mo. Conselheiro Salvador da Costa:
“A regra da competência dos tribunais da ordem judicial segue o princípio da residualidade, isto é, são da sua competência as causas não legalmente atribuídas à competência dos tribunais de outra ordem jurisdicional (artigos 66° do Código de Processo Civil e 18°, nº 1, da Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais, aprovada pela Lei n° 3/99, de 13 de Janeiro – LOFTJ).
[...]
Prescreve a Constituição competir aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes de relações jurídicas administrativas e fiscais (artigo 212°, n.° 3).
Assim, em princípio, incumbe à jurisdição administrativa o julgamento de quaisquer acções que tenham por objecto dirimir litígios emergentes de relações jurídicas administrativas, ou seja, todos os litígios originados no âmbito da administração pública globalmente considerada, com excepção dos que o legislador ordinário expressamente atribua a outra jurisdição.
Densificando o mencionado dispositivo constitucional, no quadro da administração da justiça, a lei ordinária atribui aos tribunais administrativos e fiscais o assegurar da defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos, a repressão da violação da legalidade e a dirimência de conflitos de interesses públicos e privados no âmbito das relações administrativas e fiscais (artigo 3º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 129/84, de 27 de Abril – ETAF).
Acresce que a lei exclui dessa jurisdição, além do mais, os recursos e as acções que tenham por objecto questões de direito privado, ainda que qualquer das partes seja pessoa de direito público (4°, n.° 1 alínea f), do ETAF).
Finalmente, [...] a lei atribui aos órgãos da jurisdição administrativa, particularmente aos tribunais administrativos de círculo, a competência para conhecer das acções sobre responsabilidade civil do Estado, dos demais entes públicos e dos titulares dos órgãos e agentes por prejuízos decorrentes de actos de gestão pública, incluindo as acções de regresso (artigo 51° n.° 1, alínea h) do ETAF).
As autarquias locais são pessoas colectivas territoriais dotadas de órgãos representativos, que visam a prossecução de interesses próprios das populações respectivas (artigo 235°, n. 2, da Constituição).
Assim, são os municípios pessoas colectivas de direito público integradas no conceito de entes públicos, a que se reporta o artigo 51°, n.° 1, alínea t), do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais.
Decorrentemente, é aos tribunais administrativos de círculo que compete, além do mais, conhecer das acções sobre responsabilidade civil dos municípios que se alicerce na prática de actos de gestão pública.
[...]
O conceito de actos de gestão pública e de actos de gestão privada tem essencialmente a ver, como é natural, com a actividade de gestão pública e de gestão privada da Administração.
[...] A doutrina e a jurisprudência, em labor que já de longe vem, têm essencialmente caracterizado a primeira como sendo regulada pelo direito público e a segunda como sendo a regulada pelo direito privado.
Nessa linha, têm entendido, por um lado, serem actos de gestão pública os praticados pelos órgãos ou agentes da Administração no exercício de um poder público, ou seja, no exercício de uma função pública, sob a égide de normas de direito público, independentemente de representarem ou não o exercido de meios de coerção.
Dir-se-á, em similar perspectiva, serem actos de gestão pública os decorrentes do exercício de um poder público, integrado na realização de uma função pública, compreendida nas atribuições de um ente público, regulados por normas de direito público, relevando essencialmente a actividade em que se exerce a actuação e não a qualificação de actos isolados integrantes da causa de pedir (Ac. do S.T.A., de 24.1.2002, processo n.º 048274).
E, por outro lado, serem actos de gestão privada os praticados por órgãos ou agentes da Administração à margem do poder público, em posição de paridade com os particulares a que os actos respeitam, com sujeição exclusiva a normas de direito privado – Acórdão do Tribunal dos Conflitos, de 5.11.81, BMJ, 311, pág. 195)”.
No Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 8.5.2007 in www.dgsi.pt – Relator Conselheiro Sebastião Póvoas pode ler-se:
“ [...] Nos termos do artigo 501º do Código Civil a responsabilidade civil do Estado e demais pessoas colectivas públicas era accionada nos tribunais judiciais quando o acto lesivo era praticado “no exercício de actividades de gestão privada”.
Tratando-se do exercício de actividades de gestão pública, o ETAF que vigorava – DL n° 129/84, de 27 de Abril – consagrava a jurisdição administrativa.
Discutiam-se, então, os conceitos de actos de gestão pública e de actos de gestão privada, sendo, “grosso modo”, e respectivamente aqueles em que a administração intervém com as prerrogativas do poder público e a gestão privada se age, fundamentalmente, nos quadros do direito privado e a ele sujeito. (cf. v.g., o Prof. Marcello Caetano – “é gestão pública a actividade da Administração regulada pelo Direito Público e gestão privada a actividade da Administração que decorra sobre a égide do Direito Privado” – apud “Manual de Direito Administrativo, II, 1143; o Acórdão do STJ de 19 de Outubro de 1976 – BMJ 260-155 – “A gestão privada compreende a actividade do ente público subordinado à lei aplicável a quaisquer actividades análogas dos particulares; pelo contrário a gestão pública pressupõe o exercício do jus imperii”; o Acórdão do Tribunal de Conflitos de 4 de Abril de 2006 – P° 8/03 – “Actos de gestão pública são os praticados pelos órgãos e agentes da Administração no exercício de um poder público, isto é, no exercício de uma função pública, sob o domínio de normas de direito público, ainda que não envolvam ou representem o exercício de meios de coerção; actos de gestão privada são os praticados pelos órgãos ou agentes da Administração em que esta aparece despida de poder e, portanto, numa posição de paridade com o particular ou particulares a que os actos respeitam, nas mesmas condições e no mesmo regime em que poderia proceder um particular com inteira subordinação às normas de direito privado”; e ainda, v.g., os Acórdãos do Tribunal de Conflitos de 29 de Junho de 2004 – P° 1/04 e de 12 de Janeiro de 1989 – Acórdãos Doutrinais do STA – 330-85).
Certo, porém, que, e como nota Georges Vedel, a distinção entre gestão pública e gestão privada apenas “definem uma directiva geral ou uma inspiração, mais do que um verdadeiro critério jurídico” (in “Droit Administratif”, 1968, 84; Prof. Vaz Serra, “Responsabilidade Civil do Estado e dos seus Órgãos ou Agentes” – BMJ 85-446 ss – RLJ 110-313; Prof. Afonso Queiró, RLJ, 121-237; Dr. J. Sinde Monteiro, “Actos de Gestão Pública – Erro de tratamento médico em Hospital” – CJ, XI, 4ª, 47 e ss; e Prof. Freitas do Amaral – “Direito Administrativo”, III, 493 – os actos “deverão qualificar-se como gestão pública se na sua prática ou no seu exercício forem de algum modo influenciados pela prossecução do interesse colectivo, ou porque o agente esteja a exercer poderes de autoridade ou porque se encontre a cumprir deveres ou sujeito a restrições especificamente administrativas, isto é, próprias dos agentes administrativos. E será gestão privada no caso contrário.”).
Era esta, no essencial, a jurisprudência e a doutrina produzidas durante a vigência da anterior redacção do ETAF (de 1984)”.
A causa de pedir do pedido indemnizatório sendo demandada uma entidade púbica – o Município do ... – baseia-se em factos que se integram no âmbito das suas funções e atribuições de natureza pública – relação jurídico-administrativa(3) Fernandes Cadilha, in “Dicionário de Contencioso Administrativo”, 2007, págs. 117/118, sustenta:
“Por relação jurídico administrativa deve entender-se a relação social estabelecida entre dois ou mais sujeitos (um dos quais a Administração) que seja regulada por normas de direito administrativo e da qual resultem posições jurídicas subjectivas.
Pode tratar-se de uma relação jurídica intersubjectiva, como a que ocorre entre a Administração e os particulares, intradministrativa, quando se estabelecem entre diferentes entes administrativos, no quadro de prossecução de interesses públicos próprios que lhes cabe defender, ou inter orgânica, quando se interpõem entre órgãos administrativos da mesma pessoa colectiva pública, por efeito do exercício dos poderes funcionais que lhes correspondem.
Por outro lado as relações jurídicas podem ser simples ou bipolares, quando decorrem entre dois sujeitos, ou poligonais ou multipolares, quando surgem entre três ou mais sujeitos que apresentam interesses conflituantes relativamente à resolução da mesma situação jurídica (quanto às características de uma relação jurídica deste tipo, Gomes Canotilho, “Relações jurídicas poligonais, ponderação ecológica de bens e controlo judicial preventivo”, Revista Jurídica do Urbanismo e do Ambiente, n° 1, Junho 1994, págs. 55 e ss.)”.
– agindo na prossecução do interesse colectivo.
O acidente ocorreu num local público, competindo ao recorrido manter e acautelar os equipamentos públicos, sobretudo, aqueles potencialmente perigosos, em ordem a prevenir acidentes.
As entidades que dispõem de poderes públicos, em salvaguarda dos interesses que lhes competem, estão vinculadas a procedimentos idóneos à prevenção de acidentes, ou seja, a adoptar os comportamentos idóneos à prevenção de acidentes.
O art. 484° do Código Civil estabelece – “As simples omissões dão lugar à obrigação de reparar os danos, quando, independentemente dos outros requisitos legais, havia, por força da lei ou do negócio jurídico, o dever de praticar o acto omitido”.
A obrigação de agir pode resultar da lei, como acontece nos casos previstos, entre outros, nos arts. 492° e 493° do Código Civil.
A relevância jurídica da omissão está ligada ao “dever genérico de prevenção de perigo”.
A este propósito, José Carlos Brandão Proença, in “Direito das Obrigações – Relatório Sobre o Programa, o Conteúdo e os Métodos do Ensino da Disciplina” – 2007, págs. 180/181 escreve:
“A defesa de um “dever genérico de prevenção do perigo” ou, como lhe chama Sinde Monteiro, “dever de segurança no tráfico” ou simplesmente “deveres do tráfico” (Verkehrspflichten) significa, nas palavras de Antunes Varela (in Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 114.°, pp. 77-79) que “o criador ou o mantenedor da situação especial de perigo tem o dever jurídico de o remover, sob pena de responder pelos danos provenientes da omissão (é o caso do atropelante que não conduz ao hospital o atropelado, vindo este a sofrer novo e mortal atropelamento, do proprietário que descura o dever de conservação das pranchas de madeira utilizadas na ponte da sua quinta ou do empreiteiro que abra um buraco na via pública).
Como projecções legais desse dever (não consagrado especialmente na lei, mas enquadrável, de qualquer modo, nos artigos 483º e 486º)” o mesmo jurista cita as normas aos artigos 492.º, 493.º, 502.º, 1347.º-1350.º e 1352.º do Código Civil.
Os deveres em causa têm a ver com a prevenção dos perigos em locais privados ou públicos (estradas, edifícios), relacionados com coisas (venenos) ou actividades perigosas.
[...] Depois referindo, Menezes Cordeiro, “Da Boa Fé, II”, “este jurista defende mesmo que os deveres em causa suportam a actuação danosa de estranhos ou os “perigos provocados pelo dolo de terceiros” (os casos, respectivamente, da pessoa que caia num respiradouro de um prédio em ruína, do cliente do café, ferido por um taco de bilhar, em virtude da mesa estar mal colocada e da senhora que caia por uma abertura destapada durante a noite por desconhecidos).
O conteúdo destes deveres depende da gravidade dos efeitos danosos, da probabilidade do acidente, das medidas preventivas possíveis (ou exigíveis) e da possibilidade de auto-protecção do lesado já que os avisos de perigo terão que ser mais intensos para as crianças do que para os adultos, mas mesmo estes, intrusos ou não, têm que ser “avisados” dos perigos especiais – à partida não há responsabilidade do criador do perigo se o dano resultar da exposição voluntária do lesado ao perigo, tendo aquele adoptado medidas suficientes para evitar a intromissão abusiva”.
Os deveres de prevenção de danos assumem especial relevo quando a cargo de entidades públicas que detêm poderes de conservação de equipamentos de uso e fruição públicos, e, como tal, de modo algum se pode considerar que a gestão a que são por lei obrigadas a fazer desses equipamentos, se não distingue daquilo que caberia aos privados fazer. (actos de gestão privada).
A actividade que competia ao Município do ..., no que se refere à conservação do equipamento onde aconteceu o acidente que causou a morte do menor, inscreve-se numa actividade especificamente disciplinada por normas de direito público e, como tal, implica uma actividade e competência que devem ser qualificadas como actos de gestão pública.
Como acentua o antes citado Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, prolatado na vigência do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF), aprovado pela Lei n° 13/2002 de 19 de Fevereiro, na redacção da Lei n° 107-D/2003, de 31 de Dezembro, os tribunais administrativos são os competentes para as acções destinadas a efectivar a responsabilidade civil extracontratual de uma Freguesia, “ex vi” da alínea g) do n° 1 do artigo 4°.
Irreleva para a determinação de competência que os actos praticados sejam qualificados como de gestão pública ou de gestão privada, apenas bastando estar-se em presença de uma relação jurídico administrativa.
A relação jurídico-administrativa é aquela em que pelo menos um dos sujeitos é a Administração, estando em causa um litígio regulado por normas de direito administrativo.
Sendo assacada ao Município do ... a omissão de conservação de um equipamento público que lhe competia manter e vigiar com vista à prevenção de danos que necessariamente advinham pelo buraco de entrada de uma câmara de visita da rede de esgotos que ali se encontrava aberta, sem tampa, nem aro de ferro, nem qualquer protecção, situada numa zona pouco iluminada, entre a passadeira pedonal e a estrada, e dissimulada por vegetação rasteira próxima, que lhe ocultava parcialmente os bordos, câmara de visita que tinha uma abertura de entrada com 50 cm de diâmetro, praticamente à face do terreno, sem quaisquer vestígios de arrancamento recente do aro, designadamente, restos de pedras e cimento, e tinha uma profundidade de cerca de 4 metros, com um caudal de esgoto, à hora da queda, de cerca de 50 a 60 cm de profundidade, é manifesto que descurando, ao menos, a sinalização e o tapamento dessa abertura tal actuação se integra no contexto de actos incluídos nos poderes de gestão pública da coisa.
A responsabilidade civil extracontratual de que é passível, dimana de uma omissão no âmbito de acto que só a ela, enquanto ente público provido de poderes de gestão sobre a coisa alegadamente causadora de dano, poderia prover.
Isto em função da causa de pedir invocada que, repete-se, é o critério aferidor da competência.
Em suma, por se tratar de acto de gestão pública a competência radica na jurisdição administrativa.
Decisão.
Termos em que se resolve o conflito de jurisdição, considerando competente, em razão da matéria, a jurisdição administrativa para o conhecimento da acção.
Sem custas.
Lisboa, 20 de Janeiro de 2010. - António José Pinto da Fonseca Ramos (Relator) - Mário de Sousa Cruz - José Manuel da Silva Santos Botelho - Rosendo Dias José - Maria Angelina Domingues - Ernesto António Garcia Calejo.