| Texto Integral: | Acordam no Tribunal de Conflitos:
1. RELATÓRIO
1. 1. Instituto para o Desenvolvimento Agrário da Região Norte, com sede na Rua da Igreja, Guilhabreu, Vila do Conde, propôs, na 3.ª Vara Cível da comarca do Porto, uma acção declarativa de condenação, sob a forma ordinária, contra o A..., SA, em que pedia a sua condenação a pagar-lhe as garantias bancárias LB 90 994, 91 270 e 92 097, tituladas a fls 18 a 21 dos autos, garantias essas que havia prestado a pedido da Sociedade B..., SA, no âmbito de um contrato de empreitada de obras públicas celebrado entre ela e o recorrente.
Por sentença de 18/4/03, esse tribunal julgou-se incompetente, em razão da matéria, para conhecer da acção, considerando competente o tribunal administrativo de círculo.
Dela interpôs o Autor recurso para o Tribunal da Relação do Porto, que, por acórdão de 9/10/2003, negou provimento ao recurso.
Com ele se não conformando, interpôs o Autor recurso para este tribunal, ao abrigo do disposto no artigo 107.º, n.º 2, do CPC.
Nas suas alegações, defendeu, em síntese:
- os contratos de garantia bancária são contratos de direito privado, dado que o garante (Banco) se responsabiliza perante o credor (IDARN) pelo pagamento de uma obrigação própria e não pelo pagamento de uma dívida alheia (do empreiteiro), não sendo, portanto, o Banco parte no contrato de obras públicas;
- a relação emergente do contrato de garantia bancária cai, assim, fora do contrato de empreitada de obras públicas, pois que não constitui, modifica ou extingue qualquer relação de direito administrativo,
- e, como tal, o tribunal competente para apreciar a presente acção é o tribunal comum, nos termos do disposto nos artigos 66.º do CPC, 4.º, n.º 1, alínea f) do ETAF, 9.º da LPTA e 178.º do CPA.
1. 2. Contra-alegou o Réu, defendendo a competência dos tribunais administrativos, por, em síntese:
- as garantias bancárias não serem garantias automáticas, mas sim dependentes do incumprimento do garantido e da exigibilidade da sua obrigação;
- donde resulta que o seu pagamento tem de passar, necessariamente, pelo apuramento dessa obrigação;
- o que significa que o apuramento dessa obrigação passa, in casu, pela aplicação e apreciação das regras que regulam o contrato de empreitada de obras públicas, que está sujeito à alçada dos tribunais administrativos.
1. 3. O Exm.º Magistrado do Ministério Público emitiu o douto parecer de fls 382-384, no qual defendeu que deve ser declarado competente para o conhecimento da acção o tribunal administrativo de círculo, por, no essencial, o Autor, ao exigir ao Réu Banco o pagamento das quantias garantidas, apenas estar a pedir a satisfação da obrigação do devedor principal, o empreiteiro, no âmbito da execução de um contrato de obras públicas, de que há que conhecer.
1. 4. Foram colhidos os vistos dos Exm.ºs Juízes Adjuntos, pelo que cumpre decidir.
2. FUNDAMENTAÇÃO
2. 1. OS FACTOS:
Consideram-se provados, com interesse para a decisão do presente conflito, os seguintes factos:
1. O Autor celebrou com a "B..., SA", um contrato de empreitada de obras públicas, cuja cópia constitui fls 10 a 14 dos autos, que se dá por reproduzido, tal como os documentos que vierem a ser referidos;
2. A adjudicatária ofereceu as garantias bancárias para cumprimento do contrato constantes dos documentos de fls 18 a 21 dos autos, das quais constam, nomeadamente. "Em nome e a pedido da Sociedade B..., SA, adjudicatária da empreitada de construção do Centro de Actualização Propedêutica de Formação Técnica de Entre Douro e Minho em Vairão, Vila do Conde, vem o Banco ... (...) declarar que presta, pelo presente documento, uma garantia bancária até ao montante de 3 515 414$50 (...), em substituição de décimos retidos da empreitada referida, respondendo este Banco, dentro desta garantia, por fazer a entrega de quaisquer importâncias que se tornem necessárias até ao citado limite de 3 515 414$50, se a adjudicatária, faltando ao cumprimento do seu contrato, com elas não entrar em devido tempo.";
3. O Autor resolveu esse contrato, nos termos constantes da carta de fls 16 e 17, de que enviou cópia ao Réu, solicitando a apreciação dessas garantias (fls 15);
4. Através das cartas constantes de fls 22 e 23 dos autos, o Autor solicitou ao Réu o pagamento dessa garantias;
5. Os factos constantes da carta de fls 58 dos autos;
6. Em 10/7/2 002, o Réu propôs, na 3.ª Vara Cível do Porto, a presente acção, em que pedia a condenação do Réu no pagamento da importância dessa garantias e respectivos juros de mora;
7. Por sentença de 18/4/03, esse tribunal julgou-se incompetente, em razão da matéria, para conhecer da acção, considerando competente o tribunal administrativo de círculo (fls 142-147), tendo essa sentença sido confirmada por acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 9/10/2 003 (fls 193-199).
2. 2. O DIREITO:
1. O que se discute no presente recurso é qual é o tribunal competente, em razão da matéria, para julgar a acção em causa, em que é pedido o pagamento das garantias bancárias prestadas pelo Réu, para garantia do cumprimento de um contrato de empreitada de obras públicas pelo adjudicatário do mesmo.
O acórdão recorrido considerou competente o tribunal administrativo de círculo, por entender que essas garantias eram garantias autónomas simples, donde resulta a subordinação da entrega das importâncias garantidas à demonstração do incumprimento e da omissão da entrega das respectivas importâncias em devido tempo, o que passa, necessariamente, pela discussão sobre a ocorrência do incumprimento ao nível da empreitada (de obras públicas) e da falta de cumprimento tempestivo, pelo empreiteiro, do montante equivalente aos montantes garantidos.
Salienta-se, desde já, que não foi posto em causa que o contrato a que respeitam as garantias em causa seja um contrato administrativo - um contrato de empreitada de obras públicas - apenas divergindo o Autor/Recorrente da decisão tomada no que respeita à relação jurídica emergente dessas garantias, que considera consubstanciarem contratos de direito privado e, como tal, não serem geradoras de relações jurídicas administrativas.
As posições do recorrente e do recorrido já foram enunciadas e são claras: para o recorrente, as garantias prestadas constituem contratos de direito privado, são garantias autónomas e independentes (“on first demand”, “à primeira solicitação ou interpelação”), o que significa que a simples afirmação feita pelo Autor de que o empreiteiro não cumpriu o contrato, que, por isso, foi por ele unilateralmente rescindido, bastaria para colocar o banco na posição de efectuar o pedido, sem mais indagações, pelo que se não tem que discutir na acção qualquer relação jurídica administrativa; para o recorrido, essas garantias são garantias autónomas simples, pelo que a sua exigibilidade depende da apreciação e verificação do incumprimento do contrato, pelo que, sendo esse contrato in casu um contrato administrativo, se teria que discutir uma relação jurídica administrativa.
Para o Exm.º Magistrado do Ministério Público, as garantias bancárias são garantias simples, que assumem a natureza de fiança, destinada a garantir o cumprimento da obrigação do empreiteiro, da qual é acessória, pelo que sendo a obrigação daquele decorrente de um acto de gestão pública e, como tal, a jurisdição administrativa a competente para conhecer das acções em que se discute esse incumprimento, também será essa a jurisdição competente para o conhecimento do accionamento da respectiva garantia.
2. De acordo com pacífica jurisprudência dos nossos tribunais superiores, a competência dos tribunais em razão da matéria (ou jurisdição) afere-se em função da relação material controvertida, ou seja, em função dos termos em que é formulada a pretensão do Autor, incluindo os seus fundamentos (cfr., neste sentido, por todos, o acórdão do STJ de 4/3/97, in Colectânea de Jurisprudência/STJ, 1 997, tomo V, pág. 125, do STA de 27/9/01, 28/11/02 e 19/2/03, proferidos nos recursos n.ºs 47 633, 1 674/02 e 47 636, respectivamente, e do Tribunal de Conflitos de 2/7/02, 5/2/03 e de 8/7/03, proferidos nos Conflitos n.ºs 1, 6 e 10/02, respectivamente).
Assim, se essa relação jurídica for uma relação jurídica administrativa, o conhecimento da acção pertencerá à jurisdição administrativa. Se for uma relação jurídica privada, o conhecimento pertencerá à jurisdição comum.
A distinção entre relações jurídicas administrativas e privadas está, como bem salienta o acórdão recorrido, na diferença entre actos de gestão pública e actos de gestão privada, diferença essa desenvolvidamente tratada nesse acórdão, através da citação de meritória doutrina. Para ela remetendo, sintetizaremos, dizendo que actos de gestão pública são os que se compreendem no exercício de um poder público, integrando, eles mesmos, a realização de uma função pública da pessoa colectiva, independentemente de envolverem ou não o exercício de meios de coerção e independentemente, ainda, das regras, técnicas ou de outra natureza, que na prática dos actos devam ser observadas, enquanto que actos de gestão privada são os que se compreendem numa actividade em que a pessoa colectiva, despida do poder público, se encontra e actua numa posição de paridade com os particulares a que os actos respeitam, e, portanto, nas mesmas condições e no mesmo regime em que poderia proceder um particular, com submissão às normas de direito privado (cfr., por todos, o acórdão do Tribunal de Conflitos de 5/11/81, in BMJ n.º 311, pág. 195).
Não estando em causa que o contrato de empreitada em cujo âmbito foram prestadas as garantias em questão é um contrato administrativo, o apuramento do tribunal competente depende da natureza jurídica das garantias que o Autor/Recorrente pretende ver accionadas, ou seja e tendo em conta as posições manifestadas nos autos e já referenciadas, de se estar perante garantias simples ou fiança (Ministério Público), garantias autónomas simples (Réu) ou garantias autónomas e independentes -"on first demand" ou "à primeira solicitação"- (Autor).
O Autor/Recorrente defende que as garantias em causa constituem contratos de direito privado, em que o garante (Banco) se responsabiliza perante o credor (IDARN) pelo pagamento de uma obrigação própria e não pelo pagamento de uma dívida alheia (do empreiteiro), não sendo, portanto, o Banco parte no contrato de obras públicas, do que resulta que a relação emergente desse contrato cai fora do contrato de empreitada de obras públicas, sendo esta a única posição que permite atribuir a competência para o conhecimento da presente acção à jurisdição comum, como se demonstrará.
É que, pedindo ele a condenação do Réu a cumprir uma obrigação livremente assumida pelo seu antecessor, no domínio das relações de direito privado a que ambos (banco e empreiteiro) se submeteram, assenta esse pedido não apenas na recusa de cumprimento da obrigação por parte do Banco Réu, mas também na fórmula “à primeira solicitação”, que considera ser a modalidade da garantia em causa.
Vejamos, pois, se as garantias em causa assumem essa natureza.
Para o efeito, impõe-se fazer uma reflexão sobre a natureza das garantias em geral, para o que lançaremos mão, em face da forma desenvolvida como foi tratada, do expendido sobre esta matéria no saneador- sentença da 3.ª Vara Cível do Porto de fls, que passamos a transcrever:
(...) "Como se refere no douto AC STJ de 23.03.95, CJ STJ, ano III, t 1, pág. 137 (e AC STJ de 1.06.2000, CJ STJ, ano VIII, t 2, pág. 85 – cuja lição aqui se segue de perto – a distinção da garantia simples (fiança) e da garantia autónoma deve-se a R. Stammler, autor que distinguia, de um lado, os contratos de garantia acessórios de uma obrigação principal; de outro, os contratos de garantia que encontravam fundamento na autonomia da vontade e prescindiam daquela relação com qualquer outra relação jurídica, gerando para o promitente ou garante uma obrigação totalmente autónoma.
No primeiro caso (garantia simples ou fiança), o fiador compromete-se a pagar a dívida, de outrem – o devedor principal. O seu (do garante) compromisso é acessório do devedor principal – cfr. art. 627º/nº1 do Cód. Civil.
No caso de garantia autónoma, o garante não se obriga a satisfazer uma dívida alheia. Ele assegura ao beneficiário determinado resultado: o recebimento de certa quantia em dinheiro, e terá de proporcionar-lhe esse resultado, desde que ocorram as circunstâncias de facto previstas contratualmente, regra geral o incumprimento ou cumprimento defeituoso da prestação a cargo do devedor principal, requerente da garantia, e independentemente das vicissitudes da relação causal/principal.
Porém, como bem salientam Almeidas e Costa Monteiro “ Garantias Bancárias”, CJ, ano XI, t 5, pág.19, o contrato de garantia, assim caracterizado, “não eliminava todos os riscos inerentes à actividade comercial: a descoberto ficava ainda o risco de ter de se provar a ocorrência dos pressupostos que condicionam o direito do beneficiário - o que poderia atrasar consideravelmente o pagamento da soma estipulada.
Aparece, assim, para neutralizar este último inconveniente - com o apoio dos próprios bancos, interessados em não se envolver em disputas deste tipo, nem assumir o ingrato papel de «árbitro» - a cláusula de pagamento à primeira solicitação (auf erstes Anfordern).
Consegue-se deste modo uma segurança total: não só a garantia se desliga (porque autónoma) da relação principal (entre beneficiário e o devedor), como igualmente se elimina o risco de litigância sobre a ocorrência ou não dos pressupostos que legitimam o pedido de pagamento feito pelo beneficiário.”
E, ainda segundo aqueles citados autores, “perante uma garantia de pagamento à primeira solicitação, o garante … está obrigado a satisfaze-la de imediato, bastando para tal que o beneficiário o tenha solicitado nos termos previamente acordados. E o devedor que, depois de reembolsar o garante da importância por este paga ao beneficiário, que tem o ónus de intentar procedimento judicial para reaver a referida importância, caso o credor/beneficiário tenha agido sem fundamento. “ – Vide ainda, no mesmo sentido, AC SJJ de 23.03.95, acima citado, Prof. Ferrer Correia, “Notas para o Estudo do Contrato de Garantia Bancária, Rev. Direito e Economia, ano VIII, 1982, pág. 252 e 253.
Em suma e para concluir, no que ora importa, dois tipos de garantias bancárias são possíveis:
- uma, a garantia bancária (autónoma) simples, que tem por objecto a cobertura de certo risco, o risco de um incumprimento contratual com a eliminação da perda económica que por via dele o beneficiário teria que suportar; nesta hipótese, como refere F. Correia, op. cit., pág. 251, “é pressuposto da obrigação de pagar do dador de garantia que o acontecimento previsto – o não cumprimento das obrigações contratuais do fornecedor, do empreiteiro, do vendedor ... - se tenha verificado; Por outra via, tratando-se, como se trata, de um facto constitutivo do direito do beneficiário, face aos princípios gerais do regime probatório material, o beneficiário terá em princípio de o provar. “ (sublinhado nosso) ;
Saliente-se, no entanto, que mesmo na garantia simples a garantia não deixa de ser autónoma, no sentido de que não pode o garante invocar contra o beneficiário excepções fundadas na relação causal - daí a sua autonomia em contraponto à acessoriedade própria da fiança); O que o garante pode - na hipótese de garantia simples – é exigir do beneficiário a prova dos pressupostos que condiciona a exigibilidade/pagamento da garantia, por exemplo a prova do incumprimento da prestação por parte do devedor principal, a prova do seu cumprimento defeituoso, a junção de documentos eventualmente previstos, etc., etc... .
- outra, a garantia bancária autónoma e independente (“, on - upon - first deman” , auf erstes Anfordern” à primeira solicitação ou interpelação“), que também tem por objecto a cobertura de certo risco, designadamente o risco do incumprimento contratual do devedor, funciona em termos bastantes distintos daquela primeira; nesta hipótese, por um lado, o garante renuncia a opor ao beneficiário quaisquer excepções derivadas tanto da sua relação com o cliente e mandante, como da relação causal - relação entre o devedor principal e o beneficiário - e, ainda, isenta o beneficiário do ónus da prova dos pressupostos do seu crédito contra o banco.
“A simples afirmação por este feita de que o facto se produziu (de que a outra parte não cumpriu o contrato, por que por isso foi por ele rescindido unilateralmente) bastaria para colocar o banco na situação de ter de efectuar o pagamento pedido sem mais indagações . “ – F. Correia, op. cit., pág. 251 sublinhado nosso) . Vide, no mesmo sentido e sobre a matéria das garantias bancárias autónomas, M. Cordeiro, “ Manual de Direito Bancário”, 1998, pág. 604 e segs... (em particular a jurisprudência referida a fls. 608), J. Calvão da Silva, “ Direito Bancário”, 2001, pág. 383 e segs.."
Feitas estas considerações, e passando ao apuramento da natureza das garantias bancárias em causa, entendemos que a mesma se há-de encontrar na vontade das partes plasmada nos documentos em que as mesmas ficaram consignadas, para cuja interpretação, que deverá ser feita de acordo com a chamada "teoria da impressão do declaratário", será elemento relevante a legislação que as instituiu.
Começando por esta, temos que as garantias em causa foram prestadas em cumprimento do estabelecido no artigo 188.º, n.º 1 do Dec-Lei n.º 235/86, de 18 de Agosto, então vigente, segundo o qual "da importância que o empreiteiro tiver a receber em cada um dos pagamentos parciais serão deduzidos para garantia do contrato, em reforço da caução prestada, 5%, salvo se outra percentagem se fixar no caderno de encargos (n.º 1), desconto esse que "pode ser substituído por depósito de títulos ou por garantia bancária ou seguro caução, nos mesmos termos que a caução" (n.º), ou seja, em reforço da caução prestada ao abrigo do n.º 1 do artigo 100.º do mesmo diploma, segundo o qual “O adjudicatário garantirá por caução o exacto e pontual cumprimento das obrigações que assume com a celebração do contrato de empreitada”. Esta caução será prestada por depósito em dinheiro (...) ou mediante garantia bancária ou seguro caução, conforme escolha do adjudicatário (artigo 102.º, n.º 1 do mesmo diploma) e o dono da obra poderá recorrer a ela, independentemente de decisão judicial, nos casos em que o empreiteiro (...) não cumpra as obrigações legais ou contratuais líquidas e certas (n.º 2 do artigo 100.º).
Esta garantia bancária foi interpretada e qualificada como fiança pelo acórdão do STA de 19/12/2 001, proferido no recurso n.º 47 748, que recaiu sobre uma situação idêntica à dos presentes autos, com apelo a variada doutrina e jurisprudência, de que se destacam o Parecer n.º 3/69 do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, in BMJ n.º 161, pág. 148 e o acórdão do STA de 16/1/70, in AD n.º 110, pág. 510, que incidiram sobre preceitos da legislação anterior ao Decreto-Lei n.º 235/86, ou seja, do Decreto-Lei n.º 48 871, de 19/2/69, mas com normativos idênticos (cfr. artigos 97.º e 99.º).
Passemos, agora, ao apuramento da vontade das partes.
Para o efeito, há que reter que dessas garantias consta que "Em nome e a pedido da Sociedade B..., SA, adjudicatária da empreitada de construção do Centro de Actualização Propedêutica de Formação Técnica de Entre Douro e Minho em Vairão, Vila do Conde, vem o Banco ... (...) declarar que presta, pelo presente documento, uma garantia bancária até ao montante de 3 515 414$50 (...), em substituição de décimos retidos da empreitada referida, respondendo este Banco, dentro desta garantia, por fazer a entrega de quaisquer importâncias que se tornem necessárias até ao citado limite de 3 515 414$50, se a adjudicatária, faltando ao cumprimento do seu contrato, com elas não entrar em devido tempo."
Ora, tendo em conta que a interpretação dessas vontades se há-de fazer, conforme já foi adiantado, segundo a denominada "teoria da impressão do destinatário", consagrada no n.º 1 do artigo 236.º do C.Civil, segundo a qual o sentido da declaração é aquele que seria apreendido pelo destinatário normalmente diligente, sagaz e experiente, colocado na posição concreta do declaratário efectivo, tendo em conta as circunstâncias que na verdade conheceu e aquelas que uma pessoa razoável, posta na sua situação, teria conhecido (cfr., neste sentido o acórdão do STJ de 1/6/2 000, in CJ/STJ, ano VIII, tomo 2, pág.85), uma coisa se nos afigura, de imediato, como certa: é ela a de que as garantias em causa não são garantias "on first demand" ou "à primeira solicitação".
Na verdade, o Autor, agindo de forma normalmente diligente, sagaz e experiente, não poderia deixar de atentar que, como se considerou no acórdão recorrido, por remissão para o despacho da 3.ª Vara Cível, dessas garantias não consta a mais pequena expressão de onde se possa, fundadamente, extrair a conclusão de que o pagamento da garantia se processaria automática e imediatamente (à primeira interpelação) e, portanto, sem qualquer prova.
Com efeito, sendo tão usuais, na prática bancária, as garantias à primeira interpelação, facilmente poderia constatar o Autor, da leitura dos textos dessas garantias, que nelas não havia a mínima referência a pagamento à primeira solicitação, à primeira interpelação, a pagamento automático, a pagamento imediato, como normalmente consta quando se pretende que esse pagamento seja efectuado à primeira solicitação.
E, por outro lado, consta dessa garantias que o Banco Réu responde pelas importâncias necessárias, até ao montante estabelecido nessas garantias, se a adjudicatária, faltando ao cumprimento do seu contrato, com elas não entrar em devido tempo, o que inculca claramente, a um destinatário, atento, diligente e sagaz, não se estar perante uma garantia autónoma à primeira solicitação ou interpelação.
3. Chegados a esta conclusão, estamos em condições de considerar que a jurisdição competente para o conhecimento da presente acção é a jurisdição administrativa.
Com efeito, afastada a natureza das garantias em causa como garantias autónomas e independentes ("on first demand"), resta-nos, em face do que foi enunciado, a sua qualificação como fiança ou como garantias autónomas simples.
Na primeira hipótese, é competente a jurisdição administrativa, pois que, na fiança, a obrigação do fiador é acessória da que recai sobre o devedor principal, dado que apenas garante que a obrigação deste será satisfeita (artigo 627.º do C.Civil).
Donde resulta que, ao exigir ao Banco Réu o pagamento das quantias garantidas, o Autor apenas pede a satisfação da obrigação do devedor principal, o empreiteiro, no âmbito da execução do contrato de empreitada.
Ora, sendo esse um contrato de empreitada de obras públicas, o que ninguém questiona, ou seja um contrato administrativo (cfr. artigos 178.º, n.ºs 1 e 2 do CPA e 9.º, n.ºs 1 e 2 do ETAF), está em causa uma relação jurídica administrativa, para cujo conhecimento é competente a jurisdição administrativa (artigos 212.º, n.º 3 da CRP e 3.º do ETAF), através dos tribunais administrativos de círculo (artigos 51.º, n.º 1, alínea g) do ETAF e 220.º do Decreto-Lei n.º 235/86).
E igualmente é essa a jurisdição competente, através dos tribunais administrativos de círculo, no caso de se considerar, como o acórdão recorrido, que se está perante uma garantia autónoma simples.
Na verdade, a entrega das importâncias garantidas passa, neste caso, pela demonstração do incumprimento do contrato, ou seja, pela apreciação de uma relação jurídica administrativa, sendo, por isso, irrelevante a natureza privada do contrato (de garantia) através do qual o Banco Réu se obrigou, pois que, como se referiu nesse acórdão, "a discussão da questão atinente ao cumprimento da obrigação assumida no âmbito do contrato de garantia bancária tem de passar pela discussão sobre a ocorrência do incumprimento ao nível da empreitada e falta de pagamento tempestivo (pela sociedade construtora) do equivalente aos montantes garantidos, integrando, como vimos, uma factualidade pertinente à causa de pedir relativa ao contrato de empreitada de obra pública."
Assentando, pois, a causa de pedir da acção em causa no incumprimento de um contrato de empreitada de obras públicas, terá, necessariamente, que se discutir uma relação jurídica administrativa, para cujo conhecimento é competente, em face dos preceitos legais acima mencionados, a jurisdição administrativa.
3. DECISÃO
Nesta conformidade, acorda-se em, julgando competentes os tribunais administrativos para o conhecimento da acção em causa, negar provimento ao recurso.
Sem custas.
Lisboa, 1 de Junho de 2004
António Madureira – Relator – Sousa Fonte – Adérito Santos – Salreta Pereira – João Belchior – Quinta Gomes |
