Sentença de Julgado de Paz
Aos 6 de Junho de 2006, pelas 16.30h, no Julgado de Paz do Agrupamento de Concelhos de Tarouca, Armamar, Castro Daire, Lamego, Moimenta da Beira, Resende, teve lugar a continuação da Audiência de Julgamento do Proc.º 90/2005-JP em que são partes:
IDENTIFICAÇÃO DAS PARTES
Demandantes: 1 - A e 2 - B
Demandados: - 1 - C, 2 - D, 3 - E e 4 - F
Realizada a chamada, não se encontrava ninguém presente.
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Reaberta a audiência, pela Mª Juíza, foi proferida a seguinte:SENTENÇA
Os Demandantes intentaram contra os Demandados a presente acção declarativa, enquadrável nas alíneas d) e e) do nº 1 do art.º 9º da Lei n.º 78/2001 de 13 de Julho, pedindo que seja declarado que têm direito a captar a água da levada pública, derivada no rio Varosa, para rega do seu prédio rústico, denominado G, do concelho de Tarouca e que está inscrito na respectiva matriz sob o art° x.
- Que sobre os prédios dos Demandados está constituída uma servidão de aqueduto por destinação de pai de família, em benefício do prédio que hoje pertence aos Demandantes.
E, por via disso:
Devem os Demandados ser condenados a reconhecer esse direito aos Demandantes, abstendo-se de, por qualquer meio, o violar e impedir o seu exercício, condenando-se também a repor a situação existente à data em que procederam ao arranque do tubo.
Mais devem os Demandados ser condenados nas custas do processo.
Alegaram para tanto e em síntese, que o prédio rústico, descrito sob o n° x, na Conservatória do Registo Predial de Tarouca, denominado G, pertenceu em tempos, a H e I, residentes que foram, neste concelho e que esse terreno na sua extrema poente confina com uma levada de água pública, derivada do rio Varosa, na sua margem direita.
Por volta de 1960, o referido H efectuou uma pequena construção no seu prédio e na sua extrema poente, junto à levada com vista a captar a água que aí corria e corre, construindo um aqueduto para o interior do terreno, numa extensão de cerca de l,60metros, tendo depois procedido à abertura de um poço no seu terreno, para onde era derivada a água e, à colocação, à profundidade de cerca de 2 metros, de um motor de bombagem da água para rega de todo o terreno e abastecimento à sua casa e na direcção poente/nascente colocou um tubo em plástico com a secção de 3 polegadas, numa distância de 75 metros, a uma profundidade média de cerca de 50 cm.
Após o falecimento do H, em 1977, por volta de Setembro de 1978, foram efectuadas as partilhas verbais entre os herdeiros concorrentes à herança aberta por óbito do referido H, tendo sido adjudicado aos Demandantes o correspondente aos 2/5, que é parte superior do terreno, a que confina do lado nascente com o caminho público e aos Demandados foi atribuída, a cada um, a fracção de 1/5 e que corresponde à porção de terreno que passaram a deter e a possuir, situando-se o terreno dos primeiros Demandados, na parte norte do prédio, enquanto que o dos segundos Demandados se localiza na parte sul do mesmo.
O local onde se encontra a construção para captação da água pertence aos Demandados, E e mulher, estendendo-se o tubo enterrado no subsolo na direcção poente/nascente até ao local onde depois a água é derivada para o terreno dos Demandantes, atravessa o terreno dos Demandados numa extensão de 29 metros e na direcção poente/nascente.
Sucede que, em meados do mês de Abril de 2005, os Demandados, no local onde sabiam que se encontrava enterrado o tubo, ordenaram a que a lavragem fosse feita em maior profundidade e, arrancaram o tubo, cortando a água que abastecia os Demandantes, impedindo-os de aí se deslocarem e de aí colocarem a bomba de captação.
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Os Demandados apresentaram contestação a fls. 59 a 65, defendendo-se por excepção, arguindo a sua ilegitimidade passiva e a impossibilidade objectiva do pedido e sua contradição à Lei e por impugnação, contrariando a versão dos factos articulados pelos Demandantes.a) Quanto à sua ilegitimidade passiva, alegaram, resumidamente, que são proprietários inscritos do prédio em causa e à custa do qual os Demandantes pretendem ver reconhecidos os alegados direitos, além dos Demandados indicados, o senhor J, que o prédio identificado no art° 1° da P.I. é indiviso, ou seja, são seus comproprietários, com indivisão entre si, devendo o pedido ser dirigido contra todos os titulares inscritos do prédio, ou quando muito, contra todos os comproprietários do mesmo. Acrescentam ainda que, há que ter em conta que as águas do Rio Varosa ou da levada pública dali derivada, têm natureza pública, pelo que, pretendendo os Demandantes o reconhecimento do direito de captar águas públicas, das quais são proprietários as Câmaras Municipais ou as Juntas de Freguesia, é contra estas e não contra os demandados agora contestantes que têm de dirigir o seu pedido.
b) Da impossibilidade objectiva do pedido e sua contradição à Lei: alegam, os Demandados, em síntese, que sendo as águas em questão de natureza pública, cuja apropriação, por particulares, é condicionada, temos que, o pedido em causa, é de concretização impossível, face à inexistência de direito de preocupação das águas, de usucapião verificada há pelo menos 30 anos e à data de 1966 ou de direito de concessão, aliás que nem sequer foram invocados ou alegados, o pedido visa reconhecer fins proibidos e contrários à lei. Concluem pela sua absolvição deste pedido.
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Notificados os Demandantes, nos termos do artº 3º do C.P.C., para se pronunciarem, querendo, quanto à excepção de ilegitimidade deduzida, pronunciaram-se nos termos plasmados a fls. 77 a 79.*
Por despacho de fls. 84 a 92, foi a invocada excepção de ilegitimidade passiva, julgada improcedente.Da alegada impossibilidade objectiva do pedido e sua contradição à Lei.
Vieram os Demandados, na contestação, como já referido, arguir a impossibilidade objectiva do pedido e sua contradição à Lei.
A inadmissibilidade de pedidos ilegais, no sentido de poderem produzir efeitos não permitidos pelo nosso sistema jurídico, está ligada à disposição substantiva vertida no artº 280º do Código Civil, nos termos da qual, "é nulo o negócio jurídico cujo objecto seja física ou legalmente impossível, contrário à lei ou indeterminável".
Por sua vez, a formulação de um pedido ilegal constituiria uma excepção dilatória atípica, o que determinaria a absolvição da instância dos Demandados.
Mas, será que este pedido é, como alegam os Demandados, ilegal?
Vejamos:
As águas públicas não podem ser objecto de direitos privados (nº 2 do art. 202º do CC), e o seu uso pelos particulares está dependente de licença ou concessão (cfr. art. 5º do DL nº 46/94, de 22 de Fevereiro).
Dispõe, no entanto, a al. d) do art. 1386º do CC que são particulares “As águas originariamente públicas que tenham entrado no domínio privado até 21 de Março de 1868, por preocupação, doação régia ou concessão”.
Como tem sido entendido pela doutrina e jurisprudência, a preocupação consistiu na apropriação de águas públicas, através de obras apropriadas de captação, represamento ou derivação, como presas nas correntes não navegáveis nem flutuáveis, aquedutos, canais ou levadas de irrigação de prédios (vd. Tavarela Lobo, Manual do Direito das Águas, I, 127; Guilherme Moreira, As Águas…, I, 2ª ed., 115; Ac. da RP, de 12.11.98, CJ, 1998, V, 192).
Depois de derivadas, tais águas tornaram-se particulares. Porém, para se terem como integradas no domínio privado, necessário é que a preocupação se tivesse exercido até 21 de Março de 1868.
Também nos termos do Dec- Lei 46/94 de 22/2, é permitida a utilização do domínio híbrido, nomeadamente sob a forma de captação de água.
Face ao que antecede, não é, o pedido formulado, contrário à Lei.
Agora, se estão ou não verificados os respectivos requisitos, será já uma questão de fundo e portanto, no âmbito do mérito da acção.
Face ao exposto, julga-se improcedente a invocada excepção.
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O Julgado de Paz é competente em razão da matéria, do objecto, do território e do valor.As partes gozam de personalidade e capacidade judiciárias e são legítimas.
Não se verificam quaisquer excepções ou nulidades, nem quaisquer questões prévias que obstem ao conhecimento do mérito da causa.
Procedeu-se à realização da audiência de julgamento com observância do legal formalismo consoante resulta da Acta.
FACTOS PROVADOS
A) Encontra-se descrito sob o n° x, na Conservatória do Registo Predial de Tarouca, um prédio rústico, denominado G, composto de cultura arvense de regadio, sequeiro, com a área de 4.500 m2, a confrontar do norte com K, do sul com L, nascente com M e caminho e do poente com N, estando inscrito sob o art° x.
B) Tal prédio está registado, desde 24-07-96, a favor dos Demandantes na proporção de 2/5 e na proporção de 1/5 a favor dos primeiros Demandados, pelas cotas G-3 e G-4, na proporção de 1/5 a favor de J c.c. O, pela cota G-1 e na proporção de 1/5 a favor de P c.c. Q, pela cota G-2, por partilha extrajudicial por morte de I.
C) Há mais de 40 anos, por volta do ano de 1960, pertencia tal imóvel a H e mulher I, casados no regime da comunhão geral de bens, residentes que foram neste concelho.
D) O terreno na sua extrema poente confina com uma levada de água pública, derivada do rio Varosa, na sua margem direita e é configurado por uma ligeira inclinação, na direcção nascente/poente.
E) Por volta de 1960, o H efectuou uma pequena construção no seu prédio e na sua extrema poente, junto à levada.
F) Construção essa, com vista a captar a água que aí corria e corre.
G) A levada situa-se num plano inferior em relação ao terreno num altura de cerca de 2 metros.
H) Construiu ainda um aqueduto para o interior do terreno, numa extensão de cerca de l,60 metros, tendo depois procedido à abertura de um poço no seu terreno.
I) Poço esse, para onde era derivada a água.
J) Nesse local, colocou um motor de bombagem da água para rega de todo o terreno e abastecimento à sua casa
L) Também nesse período chegava a abastecer outras pessoas que lhe solicitavam o fornecimento de água através da bombagem da água da levada.
M) Na direcção poente/nascente colocou um tubo em plástico com a secção de 3 polegadas, numa distância de 75 metros.
N) Tal tubo foi enterrado no seu próprio terreno a uma profundidade média de cerca de 50 cm.
O) Por cima do local onde estava o tubo, os anteriores donos do prédio fizeram um carreiro em terra batida.
P) E tal carreiro tinha a largura aproximada de 50 cm, sendo feito em terra batida com leito endurecido pela passagem contínua de pessoas a pé, pais da Demandante mulher e dos primeiros Demandados.
Q) Em Setembro de 1977, faleceu o referido H, tendo-lhe sucedido, entre outros, os aqui Demandantes e primeiros Demandados e ainda a sua viúva I.
R) Por volta de Setembro de 1978, foram efectuadas as partilhas entre os herdeiros concorrentes à herança aberta por óbito do referido H.
S) Tais partilhas, ou acordo de divisão dos bens deixados pelos pais da Demandante B foram feitas na forma verbal.
T) Aos Demandantes foi adjudicado o correspondente a 2/5, do prédio rústico identificado em A).
U) E desde então, que na parte superior do terreno, ou seja a que confina do lado nascente com o caminho público, de forma ininterrupta, há mais de 20 anos, de forma pública, pacífica, à vista de toda a gente, têm os Demandantes plantado batatas, cebolo e feijão;
V) E procederam ao arranjo de um jardim com um pequeno relvado.
X) Aos primeiros Demandados foi atribuída, a fracção de 1/5, sendo que há cerca de 4/5 anos são os segundos Demandados quem está na posse da fracção de 1/5 que havia pertencido a P e mulher.
Z)Os primeiros Demandados, desde as partilhas verbais, que granjeiam a parte norte do prédio e dele retiram as suas utilidades e proveitos, à vista de toda a gente.
AA) Enquanto que a porção de terreno dos segundos Demandados se localiza na parte sul do mesmo.
BB) Sendo confinantes entre si, divididos e separados por um carreiro e que se estende por cerca de 30 metros, contados na direcção poente/nascente desde a abertura do poço até ao terreno dos Demandantes.
CC) Desde Setembro de 1978 até ao mês de Abril de 2005, todos respeitaram a divisão material e de facto que haviam feito do terreno.
DD) O local onde se encontra a construção para captação da água situa-se na parte norte do prédio.
EE) O tubo referido em M) e N), estende-se enterrado no subsolo na direcção poente/nascente até ao local onde depois a água é derivada para o terreno dos Demandantes, atravessando o terreno dos Demandados numa extensão de 29 metros e na direcção poente/nascente.
FF) Os Demandantes, desde as partilhas verbais, sempre aproveitaram a água da levada nas condições em que o fazia o anterior dono, com excepção de um período não concretamente apurado, que terá tido início, há cerca de 17 anos no máximo, ou 10 anos, no mínimo, recomeçando o aproveitamento em data anterior a Abril de 2005.
GG) Em meados do mês de Abril de 2005, os Demandados ao lavrar em conjunto o seu terreno, utilizando um tractor e, no local onde sabiam que se encontrava enterrado o tubo, ordenaram que a lavragem fosse feita em maior profundidade e, arrancaram o tubo, cortando a água que abastecia os Demandantes.
HH) Os Demandantes, sabendo do acontecido, logo procuraram colocar aí novo tubo para fazer a ligação da bomba à torneira sita na parte superior do prédio identificado em A).
II) Tendo sido impedidos pelos Demandados.
FACTOS NÃO PROVADOS:
Não se provaram quaisquer outros factos alegados pelas partes, com interesse para a decisão da causa.
FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO:
Os factos assentes resultaram da conjugação dos documentos constantes dos autos, nomeadamente, de fls.15 a 18 e depoimento testemunhal prestado em sede de audiência final, sendo que os factos constantes das alíneas C) a E), G), H), M) a EE), se consideram admitidos por acordo – artº 490º nº2 do C.P.C. e ainda dos resultados da inspecção ao local.
Assim, foram inquiridas as testemunhas, R, S, T e U, tendo todas demonstrado ter conhecimento directo dos factos aqui em discussão e cujos depoimentos se revelaram claros e isentos.
Teve-se ainda em conta o depoimento das testemunhas V, W e J, tendo demonstrado ter também conhecimento dos factos aqui em discussão, tendo-se revelado isentos.
Todos estes depoimentos foram conjugados, naquilo que de concordante tinham e nas divergências, foram interpretados de acordo com a maior segurança que umas testemunhas depunham em relação a outras.
O depoimento da testemunha X, revelou-se muito emotivo, não tendo sido isento, motivo porque não foi considerado.
Quanto aos factos não provados, eles resultaram da ausência de prova ou de prova convincente sobre os mesmos.
ENQUADRAMENTO JURÍDICO
Comecemos por analisar o primeiro pedido efectuado pelos Demandantes:
A) Do direito a captar a água da levada pública, derivada do rio Varosa, para rega do seu prédio rústico.
Os Demandados não põem em causa a qualificação da água da levada derivada do rio Varosa, feita pelos Demandantes, como sendo águas públicas.
Como já referido, as águas públicas não podem ser objecto de direitos privados (nº 2 do art. 202º do CC), e o seu uso pelos particulares está dependente de licença ou concessão (cfr. art. 5º do DL nº 46/94, de 22 de Fevereiro).
Dispõe, no entanto, a al. d) do art. 1386º do CC que são particulares “As águas originariamente públicas que tenham entrado no domínio privado até 21 de Março de 1868, por preocupação, doação régia ou concessão”.
Também nos termos do Dec- Lei 46/94 de 22/2, é permitida a utilização do domínio híbrido, nomeadamente sob a forma de captação de água.
Ora, no caso em apreço, não ficou provado, nem tão pouco foi alegado, que a captação da água da levada pública que vem sendo feita pelos Demandantes e seus antecessores ocorre desde data anterior a 21.3.1868.
Os Demandantes alegaram que por volta de 1960, o H, pai da Demandante, efectuou uma pequena construção no seu prédio e na sua extrema poente, junto à levada com vista a captar a água que aí corria e corre, tendo, para o efeito, construído um aqueduto para o interior do terreno, numa extensão de cerca de l,60 metros e, depois procedido à abertura de um poço no seu terreno, para onde era derivada a água.
É de salientar, de resto, que os Demandantes não alegaram sequer terem adquirido a propriedade da água, por preocupação ou qualquer outro meio, defendendo os Demandantes, apenas, que lhes assiste o direito à respectiva captação.
Ora, não fundando o seu pedido no direito de propriedade sobre as águas - o seu alegado direito só poderia assentar em licenciamento emanado da autoridade competente.
Na verdade, o direito à utilização das águas de correntes não navegáveis nem flutuáveis, para irrigação de prédios, ainda que marginais, está dependente de licença ou concessão do órgão público que a elas superintende (cf. arts. 5º, nº 1, 19º, nº 1 e 27º do DL. nº 46/94, de 22.2). Não basta ser dono de um prédio marginal da corrente para, sem mais, se poder usufruir da água; é necessária a licença, a qual, supondo sempre um direito ao aproveitamento da água, é um acto de condição, representando uma formalidade exigida por lei.
Assim sendo, não tendo os Demandantes adquirido o direito de propriedade sobre as águas em causa, nem alegado ou mostrado estarem licenciados para o seu uso na irrigação, obviamente que, nessa medida, o pedido formulado na al. a) do requerimento inicial terá que naufragar.
B) Da Constituição da Servidão de Aqueduto por Destinação do Pai de Família:
Pretendem os Demandantes que se declare constituída por destinação do pai de família uma servidão de aqueduto, a favor do seu prédio e a onerar os prédios dos Demandados.
Questão prévia que se coloca desde já, é se, não se justificando ou não havendo direito à água que se pretende conduzir, poderá ter-se por constituída uma servidão de aqueduto por destinação de pai de família.
Há na verdade que distinguir a servidão de que ora nos ocupamos, mera servidão voluntária, da servidão legal, esta última pressupondo efectivamente o direito à água, nos termos do preceituado no artº l 561º do Código Civil.
Estatui esse normativo, que "em proveito da agricultura ou da indústria ou para gastos domésticos, a todos é permitido encanar subterraneamente ou a descoberto, as águas particulares a que tenham direito através de prédios rústicos alheios, não sendo quintais, jardins, terrenos contíguos a casas de habitação mediante indemnização ao prejuízo que da obra resulte para os ditos prédios (_) e compreende-se de facto que assim seja a/ a constituição de uma servidão legal de aqueduto constitui sempre um sacrifício relevante para o prédio serviente e não se compreenderia que a mesma fosse imposta a este último se não se tratasse do aproveitamento da própria água por parte do proprietário do prédio dominante.
Não é isso que se passa no caso vertente.
In casu, já não se exige que os Demandantes sejam proprietários das águas que pretendem conduzir; o modo aquisitivo da servidão de aqueduto assenta aqui na destinação do pai de família, onde o direito não vai impor uma servidão ex novo, limitando-se, pelo contrário, a consagrar uma realidade que se constituiu com a separação do prédio, à semelhança do que sucede com os outros direitos reais.
Assim, a inseparabilidade do direito à água não é, requisito das servidões voluntárias de aqueduto, nomeadamente quando adquiridas por usucapião ou por destinação do pai de família.
Resolvida esta questão, procedemos à análise da existência ou não dos elementos constitutivos da servidão de destinação do pai de família.
O artigo 1543º, do Código Civil, define servidão predial pelo lado passivo, como um encargo imposto num prédio – prédio serviente – em benefício exclusivo de outro prédio – prédio dominante – pertencente a dono diferente.
O direito de servidão predial é um direito real de gozo sobre coisa alheia, mediante o qual o proprietário de um prédio tem a faculdade de se aproveitar de utilidades de prédio alheio em benefício do aproveitamento das utilidades do primeiro.
Na servidão predial a afectação do prédio serviente não pode ser feita em atenção à pessoa do titular do direito sobre o prédio dominante, individualmente considerado, mas como titular desse direito. Para além disso, a fixação do conteúdo do direito de servidão e das condições do seu exercício é dominada por um critério que atende às exigências objectivas do proveito dele emergente para o prédio dominante.
Refere Carvalho Fernandes, in “Lições de Direitos Reais”, 4ª edição, pág. 435 e segs., que “São várias as características do direito de servidão, fundamentalmente reguladas nos artigos 1544º a 1546º, e que o individualizam como tipo autónomo. (...) Podemos alinhá-las em dois grupos.
Respeita uma, na verdade, ao tipo como tal, por constituir uma das mais relevantes atenuações do princípio da tipicidade no sistema jurídico português.
Estamos a referir-nos à atipicidade do conteúdo da servidão, que caracteriza este direito real como um tipo aberto.
Ao lado desta, há outras características da servidão predial que traduzem a particular ligação deste direito ao seu objecto e a estreita relação estabelecida entre o prédio dominante e o serviente: a inseparabilidade e a indivisibilidade.
De acordo com o regime previsto no nº 1, do artigo 1547º, do Código Civil, as servidões prediais podem ser constituídas por contrato, testamento, usucapião ou destinação do pai de família.
Ao lado da usucapião, a destinação do pai de família constitui uma forma originária não negocial de constituição de servidões aparentes, contínuas ou descontínuas.
Refere Tavarela Lobo, in Manual do Direito de Águas, II, pág.158, que “Em ambas estas modalidades constitutivas da servidão intervém a lei para suprir a falta de uma manifestação expressa e transmudar uma mera situação de facto numa verdadeira situação jurídica de relevantes efeitos práticos”.
A destinação do pai de família é hoje regulada no artigo 1549º, do Código Civil.
“Esta disposição regula a hipótese frequente de dois prédios distintos, ou duas fracções de um só prédio, terem pertencido ao mesmo dono e ter-se estabelecido, entre esses prédios ou fracções, uma relação de dependência por força da qual um dos prédios ou uma das fracções presta utilidade ao outro ou à outra.
Esta situação de facto, sendo revelada por sinais visíveis e permanentes, que inequivocamente evidenciem aquele estado de serventia, é análoga àquela em que, pertencendo os prédios ou fracções a donos diferentes, patenteia o condicionalismo de uma verdadeira servidão. (...).
Naquele estado de facto e por imperativo da conhecida máxima nemini res sua servit, a servidão não existe, pois no nosso ordenamento jurídico não é admissível a servidão do proprietário. Existe, quando muito, uma servidão em estado latente, uma servidão meramente causal e esta situação perdurará enquanto os prédios ou fracções forem do mesmo dono ou se ambos passarem simultaneamente para o domínio de outro único proprietário.
Surgirá, porém, automaticamente, a figura jurídica da servidão se os dois prédios ou fracções se separarem, radicando-se no domínio de proprietários diferentes.
O estado de simples serventia entre prédios do mesmo dono (servi – latente ou causal), transmuda-se numa verdadeira servidão formal ou em sentido técnico. A utilidade que um prédio prestava a outro ou uma fracção a outra a título de propriedade (mesmo dono), passa a ser prestada a título de servidão (donos diferentes)” – ob. cit., pág. 210.
Conforme decorre do disposto no artigo 1549º, do Código Civil, são pressupostos da constituição de servidão por destinação do pai de família:
a) que os dois prédios ou as duas fracções do mesmo prédio tenham pertencido ao mesmo dono;
b) relação estável de serventia de um prédio a outro ou de uma fracção a outra, correspondente a uma servidão aparente, revelada por sinais visíveis e permanentes;
c) que se verifique a separação dos prédios ou fracções em relação ao domínio e inexistência de qualquer declaração, no respectivo documento, contrária à destinação.
Comecemos pelo primeiro pressuposto: terem os prédios ou fracções pertencido ao mesmo dono:
No caso em apreço, resultou provado que o prédio identificado na alínea A) dos factos assentes, que foi objecto de divisão de facto entre Demandantes e Demandados, pertenceu a H e mulher I.
Também já se discutiu a possibilidade de a servidão por destinação do pai de família, poder constituir-se em mais de dois prédios.
Conforme refere Mário Tavarela Lobo, no Manual das Águas volume II, 2ª Edição: “Sustentou-se que não podia ser constituída uma servidão de aqueduto em três prédios distintos e em benefício de outro prédio. Opõe-se a tal, alegava-se, o artº 1549º, ao falar apenas em dois prédios, num dos quais, ou em ambos, devem existir sinais que atestem servidão de um para o outro.
No entanto, segundo refere este Autor, não vingou esta doutrina nas instâncias, tendo o Supremo, por Ac. de 12.5.59., in R.L.J, ano 92, pág. 349, decidido que: “Ao referir-se a dois prédios ou duas fracções de um só prédio, aquele artº 2274º (hoje:1549º)” considera a relação de cada prédio ou fracção de prédio para com outro prédio ou fracção, mas não exclui maior número dessas relações.
Dá ainda como exemplo, este Autor, a frequência de casos de largo fraccionamento ou múltipla repartição dos prédios de uma herança.
Está assim, hoje, esclarecido que pode o encargo que constitui objecto de uma servidão por destinação do pai de família abranger um ou mais prédios, pois a tanto não se opõe o citado artº 1549º.
Tal facto permite-nos concluir, sem sombra para dúvida, pelo preenchimento do primeiro dos pressupostos consagrados no citado artigo 1549º, do Código Civil.
Segundo pressuposto: relação estável de serventia revelada por sinais visíveis e permanentes:
Tal situação de facto deve evidenciar-se por sinais visíveis e permanentes, de tal modo que revelariam a existência de uma servidão se os prédios ou fracções fossem de proprietários diferentes.
Assim, é necessário para que tal ónus possa constituir-se que os sinais sejam visíveis, permanentes e inequívocos, sendo certo que, segundo cremos, para que exista constituição de servidão por destinação de pai de família, torna-se necessário que os sinais reveladores da serventia existam já à data em que se procede à separação dos prédios ou fracções dos prédios e, por conseguinte que, tais sinais se revelem ainda quando os prédios ou fracções eram propriedade do mesmo dono.
Se tais sinais só vêm a ser colocados posteriormente à separação ou divisão dos prédios ou das fracções não pode afirmar-se que haja constituição da servidão por destinação do pai de família, pois, tal forma de constituição pressupõe que, quando os prédios ainda não foram divididos e pertençam ao mesmo dono, já existam de forma visível e permanente tais sinais reveladores da relação de serventia.
Resulta da matéria provada que, por volta de 1960, o antigo proprietário efectuou uma pequena construção no seu prédio, na sua extrema poente, junto à levada com vista a captar a água que aí corria e corre, tendo construído um aqueduto para o interior do terreno, numa extensão de cerca de l,60 metros e, depois procedido à abertura de um poço no seu terreno, para onde era derivada a água, tendo, nesse local, colocado um motor de bombagem da água para rega de todo o terreno e abastecimento à sua casa e na direcção poente/nascente colocou um tubo em plástico com a secção de 3 polegadas, numa distância de 75 metros.
Situação esta que se mantinha, quando, por volta de Setembro de 1978, foram efectuadas as partilhas verbais entre os herdeiros concorrentes à herança aberta por óbito do referido H.
Assim sendo, constata-se estar verificado também o segundo pressuposto.
Terceiro pressuposto: separação dos prédios ou fracções em relação ao domínio e inexistência de qualquer declaração, no respectivo documento, contrária à destinação:
Este terceiro pressuposto, desdobra-se em dois elementos fundamentais:
1. a separação jurídica do prédio quanto ao domínio;
2. a inexistência, no respectivo documento, de declaração contrária à constituição do ónus.
O 1º elemento – separação jurídica do prédio quanto ao domínio – verifica-se quando os dois prédios ou fracções deixam de pertencer ao mesmo dono, por divisão ou partilha, venda, doação, permuta, expropriação, testamento, superfície, usucapião, etc..
Os Demandados contestaram a pretensão dos Demandantes, alegando que o prédio se mantém indiviso, consoante consta no registo predial – junto a fls. 16, tendo havido apenas um acordo entre os comproprietários quanto ao grangeio do mesmo.
A presunção estabelecida no artº 7º do Código do Registo Predial, de que o direito existe e pertence ao titular inscrito, nos precisos termos em que aí é definido, é uma presunção “iuris tantum”, que acarreta para a parte que o contraria, o ónus da prova do contrário, sendo certo que, se essa prova não for feita, se tem como assente o facto presumido.
Assim, aos Demandantes caberia ilidir esta presunção.
Nesta matéria provou-se que o prédio rústico, denominado G, composto de cultura arvense de regadio, sequeiro, com a área de 4.500 m2, a confrontar do norte com K, do sul com L, nascente com M e caminho e do poente com N, estando inscrito sob o art° x, está registado na Conservatória do Registo Predial de Tarouca, desde 24-07-96, a favor dos Demandantes na proporção de 2/5 e na proporção de 1/5 a favor dos primeiros Demandados, pelas cotas G-3 e G-4, na proporção de 1/5 a favor de J c.c. O, pela cota G-1 e na proporção de 1/5 a favor de P c.c. Q, pela cota G-2, por partilha extrajudicial por morte de I.
Nos termos do artº 490º nº2 do C.P.C., consideram-se admitidos por acordo os factos que não forem impugnados, salvo se estiverem em oposição com a defesa considerada no seu conjunto, pelo que, não obstante os Demandados terem por um lado, aceite a matéria atinente aos pressupostos da usucapião, alegada quanto aos Demandantes e primeiros Demandados, o certo é que o fizeram com a reserva de que apenas existe, no prédio, um acordo sobre a forma de ocupação e grangeio do mesmo, pelo que não se pode ter esta matéria assente.
Assim, caberia aos Demandantes a prova dos factos constitutivos do seu direito, nos termos do artº 342º nº1 do Cód. Civil, o que não fizeram, dado ter sido a prova testemunhal, manifestamente insuficiente, quanto à matéria em qusetão.
Pese embora, nos termos do artº 1252º nº2, do C.Civil, se presuma a posse naquele que exerce o poder de facto sobre a coisa, o certo é que, o facto registado data de 24-07-1996, a favor dos próprios Demandantes e primeiros Demandados, na proporção de 2/5, para aqueles e 1/5 para estes e, não obstante o início das alegadas posses de parcelas determinadas do prédio, ser anterior ao facto registado, este ilide por si só, a presunção de que, quer os Demandantes, quer os primeiros Demandados, desde 1978, actuem por forma correspondente ao exercício de propriedade de uma parcela concreta, dado em 1996, haver declaração registral a seu favor de que por partilhas extrajudiciais adquiriram apenas uma quota do referido prédio, sendo que desde Julho de 1996 até à presente data ainda não decorreram os prazos necessário para a aquisição por usucapião.
Quanto aos segundos Demandados, apenas se provou que desde há 4/5 anos são, quem está na posse da fracção de 1/5 que havia pertencido a P e mulher.
Ter-se-á pois, de concluir pela não existência da separação jurídica, daí que esteja prejudicada a apreciação do segundo elemento: a inexistência, no respectivo documento, de declaração contrária à constituição do ónus.
Assim sendo e por falta de prova de um dos seus elementos constitutivos, conclui-se pela improcedência da pretensão dos Demandantes de constituição de uma servidão de aqueduto por destinação do pai de família, não tendo, em consequência, os Demandados de respeitar esse direito.
Por último, peticionam os Demandantes que sejam os Demandados condenados a repor a situação existente à data em que procederam ao arranque do tubo.
Ora, não se tendo provado a divisão jurídica do prédio, conclui-se que o prédio identificado na alínea A) dos factos assentes, permanece indiviso, ou seja no regime da compropriedade.
Nos termos do nº1 do artº 1406º do C.Civil, na falta de acordo sobre o uso da coisa comum, a qualquer dos comproprietários é lícito servir-se dela, contanto que não a empregue para fim diferente daquele a que a coisa se destina e não prive os outros consortes do uso a que igualmente têm direito.
Assim, face à matéria assente, nomeadamente da existência do aqueduto, já à data em que ocorreram as partilhas verbais, sendo o prédio indiviso, os Demandados não podiam, em meados do mês de Abril de 2005, ao lavrar em conjunto o seu terreno, utilizando um tractor e, no local onde sabiam que se encontrava enterrado o tubo, ordenar que a lavragem fosse feita em maior profundidade e, arrancarem o tubo, cortando a água que abastecia os Demandantes, nem tão pouco, terem-nos impedido de colocar novo tubo.
Com essa conduta, praticaram os Demandados um acto ilícito e culposo, pelo que, deverão repor a situação existente à data, em que procederam ao arranque desse tubo – artºs 483º e 562º, ambos do C.Civil.
DECISÃO:
Pelo exposto e nos termos dos fundamentos de Direito invocados, julgo a acção parcialmente procedente e, em consequência, decide-se:
a) julgar improcedentes os pedidos de que os Demandantes têm direito a captar a água da levada pública, derivada no rio Varosa, para rega do seu prédio rústico, denominado G, do concelho de Tarouca e que está inscrito na respectiva matriz sob o art° x e de que sobre os prédios dos Demandados está constituída uma servidão de aqueduto por destinação de pai de família, em benefício do prédio pertencente aos Demandantes.
b) Condenar-se os Demandados C e D, E e mulher F a repor a situação existente à data em que procederam ao arranque do tubo identificado nas alíneas M), N) e EE), no prédio rústico identificado na alínea A), dos factos assentes.
Custas na proporção do decaimento, que se fixam em 60% para os Demandantes e 40%, para os Demandados. Registe e notifique.
Para constar lavrei a presente acta que, depois de lida e ratificada, vai ser assinada. Tarouca, 6 de Junho de 2006
A Juíza de Paz A Técnica de Apoio Administrativo
(Cristina Mora Moraes) (Fátima Rodrigues)
Processado por computador Art.º 138º/5 do C.P.C.
VERSO EM BRANCO
Julgado de Paz Agrup .Conc. sede em Tarouca