Sentença de Julgado de Paz
Identificação das partes
Demandantes:
“A”, solteiro, maior, residente na Rua X, n.º X, Em X, contribuinte fiscal n.º X.
“B” e mulher “C”, casados no regime da comunhão geral de bens, residentes na Rua X, n.º X em X, contribuintes fiscais nºs. X e X, respectivamente.
“D” e marido “E”, casados no regime da comunhão geral de bens, residentes ocasionalmente na X, n.º X, na freguesia de X, em X, e habitualmente em X, contribuintes fiscais nºs. X e X, respectivamente.
“F” e “G”, casados no regime da comunhão geral de bens, residentes na X, n.º X no lugar e freguesia de X, em X, contribuintes nºs. X e X.
Demandados:
“H” e “I”, residentes na Rua X, n.º X, no lugar e freguesia de X, contribuintes fiscais n.ºs X e X, respectivamente.
OBJECTO DO LITÍGIO
Os Demandantes propuseram contra os Demandados a presente ação declarativa pedindo se declare a extinção da servidão de pé, identificada no artigo 11.º do requerimento inicial, pelo não uso por mais de vinte anos, nos termos do disposto no artigo 1569.º n.º 1 al. b) do C.C., e consequentemente, condenar-se os demandados a retirar a porta e a tapar o buraco no muro que deita directamente para o quintal dos demandantes, no prazo de 10 dias.
Para tanto, alegaram os factos constantes do Requerimento Inicial de fls. 1 a 6 cujo teor se dá por reproduzido, e juntaram 5 documentos.
Os demandados foram regularmente citados, e apresentaram a contestação constante de fls. 37 a 46, impugnando parte da factualidade alegada pelos demandantes, concluindo pela improcedência da ação.
Tramitação e Saneamento
O Julgado de Paz é competente para julgar a presente causa (cfr. art. 9.º, n.º 1, e) e art. 11.º, n.º 1, ambos da LJP).
Não existem excepções, que cumpra conhecer ou questões prévias que obstem ao conhecimento de mérito da causa.
A audiência de julgamento realizou-se com observância das formalidades legais, conforme se alcança da ata que antecede.
FUNDAMENTAÇÃO
FACTOS PROVADOS
Com base e fundamento nos autos, julgam-se provados os seguintes factos, com interesse para o exame e decisão da causa:
1- Os demandantes são donos e exclusivos proprietários dos seguintes imóveis:
a) Prédio urbano composto de casa de habitação de rés-do-chão e primeiro andar com uma dependência e páteo, com a área de 244,00m2, sito na Rua X, n.º X no lugar e freguesia de X, inscrito na matriz predial urbana da Freguesia de Murtede sob o artigo n.º X e descrito na C.R.P sob o nº X da Freguesia de X, cfr. doc. juntos a fls.11 e 62 a 64.
b) Prédio rústico composto por terra de milho, com a área de 200,00m2, sito na X, a confrontar do norte com “J”, do sul e do nascente com a residência do próprio e do poente com “K”, inscrito na matriz predial rústica da Freguesia de X sob o artigo n.º X, descrito na Conservatória do Registo Predial de X sob o n.º X, cfr. doc. juntos a fls. 13, 65 a 67.
2- Os demandantes são proprietários dos imóveis atrás descritos, na proporção de 1/4 para cada um, por os terem adquirido através de partilha por óbito de seus pais “L” e mulher “M”, correspondendo aqueles imóveis, à casa de habitação e quintal dos pais.
3- Os demandados, por sua vez, são os proprietários que confinam na parte poente com o prédio na sua parte urbana e rústica, tendo os mesmos ali edificado a sua casa de habitação, concluída em 1974.
4- Os demandados são donos e legítimos possuidores do prédio urbano composto por casa de habitação, de rés-do-chão e primeiro andar, com uma dependência e páteo, sito na Rua X, n.º X no lugar e freguesia de X, inscrito na matriz sob o artigo urbano n.º X, da freguesia de X, descrito na CRP sob o nº. X da dita freguesia, cfr. doc. junto a fls.15 e 68.
5- O prédio foi adquirido por partilha da herança por óbito dos pais da demandada mulher, “I”, “N” e “K”.
6- Aquando da construção da casa de habitação os demandados muraram totalmente o restante terreno que possuíam atrás da casa de habitação e que confronta com o quintal dos requerentes, assim permanecendo até hoje.
7- Em meados do mês de Novembro de 2014 os demandados abriram um buraco no seu muro com a dimensão de cerca de 60cm de largura por 1,66cm de altura e colocaram ali uma porta, a abrir directamente para o quintal dos demandantes, sem o seu consentimento.
8- Os demandantes enviaram uma carta aos demandados, solicitando a retirada da obra no prazo de 8 dias, cfr. doc. junto a fls. 16.
9- O prédio dos demandados e os dois prédios dos demandantes, faziam parte, originalmente, de um só prédio, que pertencia a “O”, mãe de “N” e de “P”, isto é, avó materna dos demandados e avó paterna dos demandantes.
10- Por morte de “O”, o prédio original foi partilhado e dividido na proporção de um terço para “N” e marido “K” (atual prédio dos demandados) e na proporção de dois terços para “L” e esposa “M” (atuais prédios dos demandantes).
11- No processo nº xxx/xxx da 1ª secção, do Inventário Orfanológico que correu os seus termos no Tribunal Judicial de X, no termo de transação realizado no dia 25 de Junho de 1964, foram acordadas servidões entre os pais/sogros dos demandados e os pais dos demandantes.
12- Aí se referindo que, “…o prédio agora dividido e demarcado tem direito à água existente num poço, que se encontra situado num prédio pertencente aos herdeiros de “Q” nos termos em que a mesma se encontra partilhada, entre todos os seus co-utentes.” cfr. doc. junto a fls. 19 a 21 e 109 a 111.
13- Ficou ainda estipulado que, “sobre a parte do prédio adjudicada aos ora interessados “L” e mulher “M” (atualmente dos demandantes) fica constituída uma servidão de aqueduto para condução da água do poço aludido para a parte do mesmo prédio adjudicada à interessada “N” e marido “K”, (atualmente dos demandados), bem como, a servidão de pé para fiscalização da mesma água.”, cfr. doc. junto a fls. 19 a 21 e 109 a 111.
14- Posteriormente ao termo de transação, a água foi canalizada subterraneamente para o prédio dos demandados, mantendo estes no aludido poço o seu motor eléctrico que ligam e desligam a partir de sua casa, tendo ainda contribuído para a reparação do poço na respetiva proporção.
15- Pelo menos desde a conclusão da construção da sua casa de habitação em 1974, que os demandados deixaram de usar a referida servidão de pé que atravessava o quintal dos demandantes para fiscalização da água do poço, que se situa junto à confrontação nascente.
16- Os demandados á cerca de 40 anos muraram todo o seu prédio e, não usam a servidão de pé.
17- Deixando no local, onde existia a servidão um espaço já preparado para ser reaberto mais tarde, o que ocorreu no final do ano de 2014, abrindo uma porta para garantir a passagem.
18- O demandado “H”, avisou o demandante “A” de que iria reabrir a passagem, não tendo este colocado qualquer objeção.
FACTOS NÃO PROVADOS
1- Face à idade dos demandados, é incómodo acederem ao poço por outras vias, por ser distante e de difícil acesso e porque dependem da boa vontade de terceiros.
2- As canalizações e o próprio motor envelheceram com o passar dos anos, sendo mais frequentes as operações de manutenção e/ou reparação.
3- Com as alterações climatéricas, nomeadamente com o aumento da temperatura média e os sucessivos anos de seca, têm feito baixar o nível da água no poço, originando maior necessidade de fiscalização da água, para evitar danos nos equipamentos elétricos.
FUNDAMENTAÇÃO FÁCTICA
Para a convicção formada, conducente aos factos julgados provados, concorreram o teor das declarações das partes, a prova documental junta aos autos, a inspecção realizada ao prédio e ainda o teor dos depoimentos das testemunhas inquiridas, a maior parte, integradas de uma maneira ou doutra, no âmbito vivencial das partes - vizinhos e familiares, algumas residentes na localidade em que se situa o prédio em apreço.
Assim sobressaem, pela espontaneidade, imanente isenção e imparcialidade todos os testemunhos à exceção de X, que de forma muito emotiva e parcial, diz mais que os demandados.
Os factos assentes em 2, 3, 5 a 7, 9, 14 a 16, consideram-se admitidos por acordo nos termos do nº 2, do art. 574º, do C.P.C.
Os factos enumerados, sob os nº 1, 2, 4,8,10 a 13 resultaram, respetivamente do teor dos documentos juntos, conforme elencado nos factos provados.
Para os restantes factos, a convicção do tribunal baseou-se nas declarações dos demandados, confirmadas pelos depoimentos das testemunhas por si apresentadas, nomeadamente, os factos elencados sob os nºs 17 e 18.
Também para a convicção da factualidade dada como assente, contribuiu as declarações dos demandantes que, sumariamente, confirmaram a factualidade alegada no requerimento inicial, referindo ainda que, os demandados fizeram o escoamento da água por tubos, e que sempre tiveram acesso pelos X, iam fiscalizar a água por outros vizinhos, e que não passam pela dita servidão de pé, há mais de 40 anos. Que a passagem junto à regadeira, que era comum aos prédios de várias pessoas, mas que fizeram casas e todos se muraram.
Os Demandados, em declarações disseram que é verdade que há mais de 40 anos que não passavam por ali, iam por outros locais, pela servidão dos prédios vizinhos e na lateral.
As testemunhas apresentadas pelos Demandantes Y, disse, que “conhece o quintal dos demandantes, pois em setembro do ano passado, fez a medição do mesmo. O demandado apareceu lá, e falou com o Sr. Z, mas, nada sabe do que falaram. Sabia que a água do poço, era de várias pessoas.”
W, referiu que vive ali há 61 anos, “ …O poço serve 5 ou 6 pessoas (pai dela, X, X, X), há lá marcos para as pessoas passarem. Recorda a data em que os demandados fizeram a casa e taparam-se, eles passavam por aquilo que é seu e pelo X; tinham tudo murado, por isso não passavam pelo prédio dos demandantes.”
Y1, disse que “… o poço tinha sete motores. Para irem para o poço havia uma serventia do lado nascente, do seu lado era por uma regadeira. O ti X. tinha um espaço para se servirem do lado da estrada da Azinhaga. Por onde passavam não sabe.
Das testemunhas apresentadas pelos dos Demandados, C. G., explicou que, “…o Sr. J. sempre por ali passava; pelo limite entre os pais deste sr. E do sr. X, era uma regadeira e passavam por ali. A casa dos demandados era a adega. Quando construiu não pôs massa naqueles tijolos, pois era a passagem. Do prédio da tia da sua mãe e do X passavam pela regadeira. Pensa que eles passassem por ali. Esteve emigrado muito tempo.”
W2, disse “…conhecer o o prédio há 52 anos. O prédio do poço era do X. uma parte e outra parte era da tia. Existia uma regadeira, o sr. J. passava por ali. Da parte de dentro do muro dos demandados, havia o desenho da porta, estava marcado. Ouviu o demandante X a dar autorização para abrir a porta. Os demandados passavam pelo beco da Azinhaga e pela pequena servidão.”
A inspeção realizada aos prédios, revelou-se também essencial para apurar a factualidade indicada sob o número 7, constatando-se a existência de uma abertura no imóvel dos Demandados, a existência de uma porta, no prédio dos Demandados, aberta para o prédio dos Demandantes, com 60cm de largura e 1,50m de altura; a existência de um poço no qual se encontram inseridos cinco motores; a existência, junto ao poço, de sinais da existência de uma pequena regadeira, que correspondendo à sua parte final, porquanto a restante não foi possível visualizar face ao encanamento por tubos.
Quanto aos factos não provados
Não se provaram os factos consignados, por ausência ou inconsistência de prova trazida nesse sentido.
Os demandados não conseguiram pôr em crise a factualidade alegada pelos demandantes, nem provar os factos essenciais em que fundamentaram a sua defesa.
É que, nos termos do disposto no art.º 342.º, do Código Civil, o ónus da prova de todos os factos que conduziriam à improcedência da ação intentada pelos demandantes, pertencia aos Demandados, os quais não lograram cumprir este encargo/ónus, confessando o não uso da servidão em apreço há mais de 40 anos.
O DIREITO
Os demandantes pretendem através da presente ação, que se declare a extinção da servidão de pé, que onera o seu urbano composto de casa de habitação de rés-do-chão e primeiro andar com uma dependência e páteo, com a área de 244,00m2, sito na Rua do X, n.º X no lugar e freguesia de X, inscrito na matriz predial urbana da Freguesia de X sob o artigo n.º X e descrito na C.R.P sob o nº X da Freguesia de X, pelo não uso pelos demandados por mais de vinte anos e consequentemente, condenar-se os demandados a retirar a porta e a tapar o buraco no muro que deita diretamente para o quintal dos demandantes, no prazo de 10 dias.
Vejamos se conseguiram produzir prova nesse sentido.
A servidão predial é, de acordo com o art. 1543° do Código, o encargo imposto num prédio em proveito exclusivo de outro prédio pertencente a dono diferente. Diz-se serviente o prédio sujeito a servidão e dominante o prédio que dele beneficia.
A definição legal da servidão predial realça quatro notas essenciais que caracterizam este direito: trata-se um encargo, ou seja, de uma restrição ou limitação ao direito de propriedade, que incide sobre um prédio (o prédio serviente), restringindo o gozo efetivo do dono deste prédio, que fica inibido de praticar atos que possam prejudicar o exercício da servidão, e que aproveita exclusivamente a outro prédio; devem ainda os prédios pertencer a pessoas diferentes, sendo por isso proibida a chamada servidão do proprietário (cfr. Piles de Lima e Antunes Varela, "Código Civil Anotado", vol. III, 2ª edição, pág. 613 e segs.).
A servidão constitui assim uma relação entre duas, ou mais pessoas, que resulta do facto de serem titulares dos prédios por causa e em função dos quais o encargo se vai constituir.
Quanto ao seu conteúdo, o direito de servidão é caracterizado pela atipicidade, admitindo tantas hipóteses específicas, quanto as possíveis vantagens que o prédio logra propiciar, ou melhor, quem quer que seja dono de um prédio logre propiciar ao dono do outro, e só pelo facto de o ser (art. 1544° do Código Civil).
Para além das formas de servidão atípicas, a lei regula determinadas servidões, a que se podem chamar servidões nominadas ou típicas, como seja a servidão de passagem.
Relativamente ao modo de constituição das servidões, estabelece o art. 1547º, n.º1, do C. Civil que as servidões prediais voluntárias, podem-se constituir por contrato, testamento, usucapião ou destinação de pai de família.
Para além disso, podem ainda as servidões constituir-se, nos termos do n°2 do suprarreferido artigo, por sentença judicial, no caso de existir uma servidão legal.
As servidões são reguladas, no que respeita à sua extensão e exercício, pelo respectivo título (art. 1564° do Código Civil), princípio que vale inclusivamente para a usucapião, onde vigora a máxima tantum praescriptum quantum possessum, sem prejuízo da possibilidade de as partes alterarem a extensão ou modo de exercício constantes do título cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, ob. cit., págs. 662 e 663).
Quanto à forma de extinção das servidões, prevê o art. 1569º, do C.C., na alínea b) e para o que aqui interessa, pelo não uso durante vinte anos, qualquer que seja o motivo.
O não uso significa a falta de exercício ou falta de utilização efetiva do prédio serviente por parte do titular da servidão. Identifica-se, portanto, com o não uso da servidão, a não posse da servidão, in Manual do Direito das Aguas, de Mário Tavarela Lobo volume II, 2ª Edição II, pag. 313.
O começo do prazo para extinção pelo não uso, está previsto no art. 1570º, do citado diploma legal, ou seja, desde o momento em que deixou de ser usada.
Voltando ao caso em apreço.
Da factualidade assente, resulta que, o prédio dos demandantes e demandados, (metade indivisa) foi dividido e adjudicado em processo de inventário, na proporção de 1/3 e 2/3 respetivamente, para “N” e marido “K” e “L” e “M”, e que agora pertencem, respetivamente aos demandados e demandantes.
No dito processo de inventário, por óbito de “O”, (mãe de “N” e de “L”) por termo de transação, os então interessados, acordaram dividir o referido prédio urbano, em dois na proporção acima referida, razão pelo qual, estabeleceram a forma de divisão/ demarcação conforme resulta do documento junto aos autos.
Tal prédio beneficiava e beneficia do direto à água existente num poço, sito num prédio pertencente (á data) aos herdeiros de “Q”, nos termos em que se encontra partilhada entre todos os coutentes.
Relativamente à parte que à data coube aos pais dos demandantes, por acordo, constituíram “uma servidão de aqueduto para condução da água do poço aludido para a parte do (mesmo prédio) adjudicada aos pais da demandada mulher, bem como, uma servidão de pé para fiscalização da mesma agua.”, cfr. doc. junto a fls.111.
Quanto à servidão de aqueduto que onera o prédio dos demandantes, esta não está em causa, aceitando os demandados que a água foi canalizada subterraneamente para o seu prédio urbano, composto por casa de habitação, de rés-do-chão e primeiro andar, com uma dependência e páteo, inscrito na matriz sob o artigo urbano n.º X, da freguesia de X, descrito na CRP sob o nº. X, usando a água do poço através de motor elétrico, que ligam e desligam a partir da sua casa.
Confessam também, expressamente os demandados que desde a construção da casa, o imóvel suprarreferido, em 1974, muraram todo o seu prédio, e por isso, deixaram de usar a servidão de pé, (esta com o objetivo de fiscalizar a dita água) constituída sobre o prédio dos demandantes.
Em primeiro lugar, cumpre dizer que, a fiscalização da água (servidão de pé) relativamente á servidão de aqueduto, à data da transação (1964) seria através de rego aberto no prédio, era imprescindível ao seu exercício.
Após o encanamento da água realizada pelos demandados de forma subterrânea para o seu prédio, o que terá ocorrido, segundo alegaram, antes de terem murado o seu prédio (1974), tê-los-á levado á constatação de que não necessitavam de passar pelo prédio dos demandantes, para fiscalizarem a referida agua, face aos mecanismos modernos por si implantados, tendo substituído a regadeira, pelos canos e a nora pelo motor (implantado do dito poço) que ligam e desligam do seu prédio.
E por isso, muraram todo o seu imóvel, (mantendo assim a sua privacidade) deixando de usar a dita servidão de pé, o que fizeram durante quarenta anos, como confessaram na sua contestação.
No ano transato abriram uma porta, no muro do seu prédio na localização da antiga servidão de pé, com o objetivo de passarem pelo prédio dos demandantes, alegando, a idade, o incómodo de aceder ao poço por outras vias, o motor necessitar de mais intervenções, alterações climáticas que originam falta de água.
Ora, fiscalizar a água do poço e o motor nele implantado, e fiscalizar a servidão de aqueduto são coisas diferentes, na nossa opinião.
Além de que, o poço está localizado em prédio que não pertence aos demandantes, sendo que, o seu prédio estava onerado com uma servidão de aqueduto para condução da água do poço, e de pé para fiscalizar a mesma água, (a condução) conforme foi acordado pelas partes no processo de inventário.
O art. 1564º do C.C. prescreve que, as servidões são reguladas, no que respeita à sua extensão e exercício, pelo respectivo título e na insuficiência do título, observar-se-á o disposto nos artigos seguintes.
Nos termos do n.º 1 do art. 1565º, o direito de servidão compreende “ tudo o que é necessário para o seu uso e conservação”, e o n.º 2, dispõe que, em caso de dúvida quanto à extensão ou modo de exercício, entender-se-á constituída a servidão por forma a satisfazer as necessidades normais e previsíveis do prédio dominante com o menor prejuízo para o prédio serviente.
Parece-nos que, “tudo o que é necessário para o seu uso e conservação”, cabem todas as faculdades ou poderes instrumentais acessórios ou complementares que se mostrem adequados ao pleno aproveitamento da servidão.
São os chamados «adminicula servitutis», que não constituem uma servidão autónoma, ainda que acessória, nem constituem uma atividade supérflua ou gravosa para o prédio serviente.
Ora, nos presentes autos como já dissemos supra a servidão de aqueduto não está em discussão, mas a de pé, que naturalmente permitia o exercício da servidão de aqueduto, antes, por rego aberto à superfície, posteriormente, através de encanação subterrânea.
Mas, constatando que o grau de necessidade ao exercício da servidão de pé, foram os próprios demandados ao murarem o seu prédio, implicitamente “renunciaram” á dita servidão por certamente entenderem que, dela não necessitavam.
O exercício do direito de tapagem consagrado no art. 1356º do C.C., permite ao proprietário de prédio que o vede, murando-o, colocando portões ou outros meios de vedação, e foi o que os demandados fizeram, (sem qualquer intervenção dos demandantes) o que os impossibilitou do exercício do direito da servidão, constituída sobre o prédio serviente pertença daqueles, isto durante 40 anos.
Com este comportamento dos demandados, tornou-se claro que, tal servidão era absolutamente dispensável e que dela não precisavam.
Senão o que fizeram durante quarenta anos? Por onde passaram para fiscalizarem a dita água?
Na inspeção ao local realizada pelo tribunal, face à localização dos prédios de ambas as partes, do prédio em que está ínsito o poço, e os que com ele confinam e que também tem direito à água nele existente, constatou-se a existência de, pelo menos dois acessos que os demandados dizem usar.
Em conformidade, o não uso da dita servidão a pé pelos demandados, não teve origem em qualquer acto praticado pelos demandantes, porque assim sendo, o não uso, não teria a relevância jurídica que os demandantes pretendem ver declarado.
Concluindo, como nos ensina José Cândido de Pinho, in Aguas no Código Civil, comentário. Doutrina e jurisprudência 2ª edição, pág. 341, “Não importa a razão pela qual se não faz uso da servidão, se essa situação se prolongar por um período igual ou superior a vinte anos ( art. 1569º, nº1, al. b). O não uso termina, pois, com a limitação ao direito de propriedade que pela servidão se estabeleceu. O direito de propriedade adquire de novo autonomia e plenitude.”
Também, Álvaro Moreira e Carlos Fraga in Direitos Reais, pág. 337, diz, “ Na base desta eficácia do não uso durante vinte anos, encontra-se uma atitude hostil contra os direitos reais limitados, que não estejam a desempenhar uma função socialmente útil. É esta uma expressão da ideia de que só devem ser impostos encargos, se existirem necessidades que os justifiquem. Ora, o não uso vem precisamente mostrar que a coisa no fundo, não está a ser necessária, daí que seja mais conveniente por termo à servidão. Não interessa manter um encargo num prédio, quando esse encargo não está a ser gozado por outro.”
Assim e face ao exposto, a factualidade assente e de acordo com os normativos legais suprarreferidos, a servidão de pé que onerava o prédio dos demandantes encontra-se extinta por não uso por mais de vinte anos (art. 1569º, nº1, do C.C.) o que se declara.
Em conformidade condenam-se os demandados a retirarem a porta, que abriram diretamente para o quintal dos demandantes e a procederem à tapagem do buraco aberto no seu muro repondo-o no estado em que se encontrava antes de Novembro de 2014.
Acresce que, o comportamento dos demandados ao vir agora passados 40 anos, abrir uma porta no muro do seu prédio, com o objetivo de “ressuscitarem” uma servidão que eles mesmos “mataram”, parece consubstanciar um manifesto abuso de direito na figura do venire contra factum proprium.
No caso de abuso de direito, está em jogo um princípio de ordem e interesse público, pelo que a apreciação da questão de saber se, quem exercita o direito a que se arroga, age motivado e sob condicionantes que tornem o seu exercício ilegítimo.
Antes da entrada em vigor do actual Código Civil, já Manuel de Andrade defendia a existência deste instituto, quando o direito era exercido “em termos clamorosamente ofensivos da justiça”, mostrando-se “gravemente chocante e reprovável para o sentimento jurídico prevalecente na coletividade” – Teoria Geral das Obrigações, página 63.
Atualmente de acordo com o estabelecido no artigo 334º do Código Civil, “é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social e económico desse direito”.
Segundo Pires de Lima e Antunes Varela, adoptou-se neste preceito a concepção objectiva de abuso de direito, uma vez que “não é necessária a consciência de se excederem com o seu exercício os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico do direito; basta que se excedam esses limites” - cfr. Código Civil Anotado, volume I, página 298. Neste instituto, que constitui uma válvula de segurança do ordenamento jurídico, está em causa, fundamentalmente, saber se quem exercita o direito que se arroga age motivado e sob condicionantes que tornem o seu exercício ilegítimo (cfr. Ac. STJ de 5/2/87, in BMJ 364, pg. 787).
Contudo, tal não significa que, a intenção com que o titular do direito agiu não contribua para saber se ocorreu ou não um excesso.
No essencial, todas as teses relativas ao abuso de direito se resumem à censura de uma atuação que na aparência é lícita, mas que, na realidade, viola ou não cumpre materialmente a intenção normativa que fundamenta o direito exercitado.
A boa-fé pressupõe uma conduta honesta e conscienciosa em que se leva em linha de conta, com correção e probidade, os legítimos interesses da contraparte; em suma, um comportamento em que se observam características de diligência, zelo e lealdade.
Por bons costumes entende-se o conjunto de regras de convivência que num certo contexto de tempo e de espaço as pessoas de bem aceitam, por referência a padrões de comportamento contrários a conotações de imoralidade ou de violação das normas elementares impostas pelo decoro social (cfr. Almeida Costa, in Direito das Obrigações, Almedina, 5ª edição, pg. 67). Finalmente, fim económico-social do direito corresponde à função instrumental que justifica a sua atribuição ao titular e define o modo como deve ser exercido (cfr. Autor e obra citada, pg. 67).
A boa-fé concretiza-se numa série de deveres acessórios, que podemos categorizar em três espécies: deveres de proteção, de esclarecimento e de lealdade.
Uma das modalidades do abuso do direito é a chamada conduta contraditória (venire contra factum proprium), em combinação com o princípio da tutela da confiança.
A proibição do «venire contra factum proprium» cai no âmbito do “abuso do direito” através da fórmula legal que, considera ilegítimo o exercício de um direito “quando o seu titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé.”
A ideia imanente na proibição do «venire contra factum proprium» é a do DOLUS PRAESENS, que a conduta sobre que incide a valoração negativa é a conduta presente, sendo a conduta anterior apenas ponto de referência para, tendo em conta a situação então criada, se ajuizar da ilegitimidade da conduta atual, conforme sublinha Baptista Machado que acrescenta que o efeito jurídico próprio do instituto só se desencadeia quando se verificam 3 pressupostos (B. Machado, Obra dispersa, Vol. I, p.415 a 418):
1º-Uma situação objetiva de confiança: uma conduta de alguém que de facto possa ser entendida como uma tomada de posição vinculante em relação a dada situação futura;
2º-Investimento na confiança: o conflito de interesses e a necessidade de tutela jurídica surgem quando uma contraparte com base na situação de confiança criada, toma disposições ou organiza planos de vida de que lhe surgirão danos, se a confiança legítima vier a ser frustrada. Esse investimento significa mudanças na vida do segundo que não só evidenciam a expectativa nele criada como revelam os danos que “irrefragavelmente resultarão da falta de tutela eficaz para aquele”.
3º-Boa-fé (subjetiva) da contraparte que confiou: a confiança do 3º ou da contraparte só merecerá proteção jurídica quando de boa-fé, e tenha agido com cuidado e precauções usuais no tráfico jurídico. Deve o destinatário da confiança estar de boa-fé subjetiva, isto é, segundo as regras do tráfico, estar convencido de que a outra parte estava mesmo vinculada ao compromisso assumido.
Como refere Menezes Cordeiro, «há venire contra factum proprium, (…) quando uma pessoa, em termos que especificamente, não a vinculem, manifeste a intenção de não ir praticar determinado acto e, depois, o pratique», in Da Boa Fé no Direito Civil, 1984, vol. II, Coleção Teses, Almedina, p. 747.
Face ao exposto, não podemos deixar de concluir que a atuação dos demandados configura um verdadeiro venire contra factum proprium, uma vez que, sendo os mesmos que ao murarem o seu imóvel, deixaram de poder exercitar o direito de passagem que o seu prédio (dominante) detinha sobre o prédio dos demandantes (serviente) durante quarenta anos, agora, em 2014 abrem uma porta no seu prédio para exercerem tal direito, reclamando-o nos presentes autos, conforme resulta da sua contestação.
Ora, o comportamento dos demandados relativamente à factualidade em apreço, durante quarenta anos não pode deixar de ser aferido e entendido pelos demandantes, como um declaratório normal entenderia, ou seja, que não mais precisavam e da dita servidão.
Com a sua conduta os demandados, criaram uma incontestada situação de confiança na pessoa dos demandantes, relativamente à extinção da dita servidão sendo que, em nosso entender tal factualidade tem de ser merecedora da tutela do direito, também com a consequente aplicação do instituto do venire contra factum proprium.
Pedem ainda os Demandantes, caso os demandados não procedam à reposição do muro no prazo de 10 dias, que sejam condenados ao pagamento de uma multa diária de € 20,00 por cada dia de atraso a título de indemnização.
Tal pedido indemnizatório é verdadeiramente uma sanção pecuniária compulsória.
Como nos ensina o eminente Professor Doutor da Faculdade de Coimbra, João Calvão da Silva in - Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória - 2ª Edição, Coimbra 1997, página 393, “A sanção pecuniária compulsória é, por definição, um meio indireto de constrangimento decretado pelo juiz, destinado a induzir o devedor a cumprir a obrigação a que se encontra adstrito e a obedecer à injunção judicial”. “Nem só o credor se preocupa com o cumprimento da prestação que lhe é devida, tomando precauções tendentes a prevenir o seu incumprimento e a obter a realização da originária prestação a que o devedor está adstrito, através dos meios de coerção privados. Também o legislador tem presente a lição de IHERING de que o direito existe para se realizar, sendo a realização a vida e a verdade do direito, o próprio direito. Por isso mesmo, consagrou um meio de coerção judicial como forma de indiretamente constranger e determinar o devedor ao cumprimento. Referimo-nos à sanção pecuniária compulsória prevista no art. 829.º - A do Código Civil (introduzido pelo Dec.- Lei nº 262/83, de 16 de Junho), de que o juiz fará seguir a condenação principal do devedor ao cumprimento da obrigação, em ordem a incitá-lo a realizar a prestação a que está adstrito pela ameaça de consequências mais gravosas para os seus interesses do que aquelas que derivam do cumprimento”, in supracitada obra, páginas 353 a 355.
“Em conclusão, pode dizer-se que a expressão «sanção pecuniária compulsória», com que o legislador batizou este meio de coerção patrimonial que só o juiz pode decretar, reflete imediatamente o carácter triplo da medida: compulsão (coerção ou ameaça) pecuniária que, se não atinge os seus fins, sanciona a ilícita violação da condenação principal proferida pelo juiz. O carácter coercitivo ou compulsório é, pois, da essência do instituto, cujo fim imediato é induzir o devedor a cumprir, enquanto o elemento sanção é condicional, apenas ocorrendo se a coerção for ineficaz, como consequência e efeito dessa mesma ineficácia. Numa palavra: o efeito «sanção» não é o escopo da sanção pecuniária compulsória, mas é a condição da sua eficácia”, in pag. 396.
A nossa Lei Civil prescreve no artº 829.º- A que: “nas obrigações de prestação de facto infungível, positivo ou negativo, salvo nas que exigem especiais qualidades científicas ou artísticas do obrigado, o tribunal deve, a requerimento do credor, condenar o devedor ao pagamento de quantia pecuniária por cada dia de atraso no cumprimento ou por cada infração, conforme for mais conveniente às circunstâncias do caso.”
A inclusão de tal sanção, como medida coerciva de cumprimento, visou, fundamentalmente, dois aspetos: por um lado, a importância que o cumprimento das obrigações assume; por outro, o respeito devido pelas decisões dos tribunais.
Ora, a extinção da servidão de pé, que onerava o prédio dos demandantes do prédio só será verdadeiramente concretizada com a retirada da porta e tapagem do buraco aberto no muro dos demandados, repondo o muro tal como se encontrava antes de Novembro de 2014.
Assim, no caso em apreço mostra-se claramente justificada a fixação de uma sanção pecuniária compulsória que, nos termos do suprarreferido normativo legal, forçará os Demandados ao cumprimento da obrigação em que foram condenados.
Quanto ao valor diário peticionado pelos Demandantes - €20,00 – considera-se que a fixação da sanção pelo tribunal deverá ser feita segundo critérios de razoabilidade, tendo em conta o fim desta sanção, e não deverá ser um valor meramente simbólico, que possa fazer fracassar ab initio o efeito pretendido, ou seja, o cumprimento.
Deste modo, e ponderando os interesses em conflito, entende-se ajustado fixar a sanção de € 20,00 (vinte euros) por cada dia de atraso no cumprimento da obrigação, nos termos do disposto no nº 2 do citado preceito legal.
DECISÃO
Em face do exposto, julgo a presente acção totalmente procedente, por provada, e consequentemente:
1) Declaro extinta a servidão de pé para fiscalização da agua, por não uso por mais de vinte anos, que onerava os prédios dos demandantes, um urbano, composto de casa de habitação de rés-do-chão e primeiro andar com uma dependência e páteo, com a área de 244,00m2, sito na Rua X, n.º X no lugar e freguesia de X, inscrito na matriz predial urbana da Freguesia de X sob o artigo n.º X e descrito na C.R.P sob o nº X da Freguesia de X, outro rústico, composto por terra de milho, com a área de 200,00m2, sito na X, a confrontar do norte com “J”, do sul e do nascente com a residência do próprio e do poente com “K”, inscrito na matriz predial rústica da Freguesia de X sob o artigo n.º X, descrito na Conservatória do Registo Predial de X sob o n.º X.
2) Condeno os demandados a retirarem a porta, que abriram diretamente para o quintal dos demandantes e a procederem à tapagem do buraco aberto no seu muro, repondo-o no estado em que se encontrava antes da sua abertura, no prazo que se fixa em 10 dias.
3)Condeno os Demandados ao pagamento de uma sanção pecuniária compulsória no valor diário de €20,00 (vinte euros), por cada dia de atraso no cumprimento do decidido no ponto anterior da decisão.
CUSTAS
A cargo dos Demandados, que se declara parte vencida nos termos e para os efeitos do nºs 8.º da Portaria n.º 1456/2001 de 28-12, devendo ser pagas, neste Julgado de Paz, no prazo de 3 (três) dias úteis a contar da notificação desta sentença, sob pena do pagamento de uma sobretaxa diária de € 10,00 (dez euros) por cada dia de atraso no efetivo cumprimento dessa obrigação (n.º 10 da Portaria n.º 1456/2001, de 28-12, com a redação dada pelo art. único da Portaria n.º 209/2005, de 24-02).
Em relação aos demandantes proceda à devolução do valor da taxa de justiça paga.
A sentença foi proferida e notificada às partes presentes, nos termos do artigo 60º, da LJP, ficando as mesmas cientes de tudo quanto antecede, da qual lhes foi entregue cópia.
Registe.
Cantanhede em, 23 de Outubro de 2015
A Juíza de Paz
(Filomena Matos)