Sentença de Julgado de Paz
Processo n.º 247/2012-JPSTB.
Sentença
(N.º 1, do art.º 26.º, da Lei n.º 78/2001, de 13 de Julho)
(N.º 1, do art.º 26.º, da Lei n.º 78/2001, de 13 de Julho)
Matéria: Incumprimento contratual.
(Alínea i), do n.º 1, do art.º 9.º, da Lei n.º 78/2001, de 13 de Julho).
Objecto do litígio: pedido de “anulação de qualquer dívida para com a demandada”, na sequência de contrato relativo a telefone, internet e televisão.
Demandante: A
Mandatário: Dr. B
Demandada: C
Mandatária: Dr.ª D
Valor da acção: 761,69€
Do requerimento Inicial
A demandante alega, em síntese, que, em 07-10-2011, assinou um formulário de adesão da C SA, por lhe ter sido feita uma proposta que em tudo era melhor do que a da operadora que mantinha até então.
Da proposta o mais importante era a portabilidade do número de telefone E, a oferta do aparelho TDT para a televisão da cozinha e que a segunda box (para a televisão do quarto do filho) permitisse que este pudesse ver ou gravar qualquer canal quando a primeira box (da sala) efectuasse a gravação de programa, pretendendo-se que quer na sala quer no quarto fosse possível ver qualquer canal, independentemente de estar ou não a ser gravado algum programa.
Nada disto foi cumprido. Logo na montagem do equipamento foi informada que o aparelho de TDT tinha um custo adicional de 10,00 €, pelo que de imediato cancelou a montagem. Porém contactado o vendedor, este disse que a oferta deste aparelho era pessoal e que resolvia o problema no dia seguinte, o que não fez até agora, não obstante a insistência da demandante.
A segunda box não podia gravar quando a da sala gravava e quando esta gravava só era possível ver, no quarto, o programa que estava a ser gravado. A portabilidade do telefone não foi feita não obstante a s solicitações de urgência.
Reportou as questões à C mas não resolveram. Num contacto com A Sr.ª D. F não foi apresentada nenhuma solução e a demandante manifestou a intenção de cancelar os serviços. Escreveu à demandada mencionando “os incumprimentos” e exigindo o cancelamento. Não lhe foi dada qualquer resposta e a demandada sem qualquer aviso ou informação cancelou o serviço a 13-01-2012. Foi à loja da C que esclareceu que cancelaram os serviços e reclamou. Nunca a informaram de qualquer “fidelização” mas agora pretende a demandada receber 761,69 € alegando que a demandante estava obrigada a manter o contrato por dois anos. Contudo, sublinha a demandante, só assinou um formulário de adesão que não refere nenhum período de obrigatoriedade contratual.
Mais alegou, conforme requerimento inicial de fls 3 e 4, que aqui se dá como reproduzido.
Pedido
Pede “a anulação de qualquer dívida para com a demandada”.
Contestação
A demandada contestou, suscitando a irregularidade de citação por esta ter sido remetida para o apartado G e não apara sede da demandada. Conclui que há nulidade citação e que tal deverá ser considerado causa extintiva do direito da demandante. De seguida e por cautela de patrocínio, disserta sobre o conceito e regime da portabilidade dos artigos 18.º a 47.º. Impugna de seguida. Admite que em 08-10-2012 foi celebrado contrato relativo a voz, internet e televisão com portabilidade com a demandante. Do contrato não consta a oferta de aparelho de TDT. Confirma que a demandada pretendia duas boxes. Como a documentação recebida estava pouco legível foi enviado novo formulário de portabilidade para a demandante preencher que a demandante nunca chegou a enviar pelo que o pedido de portabilidade ficou em espera. Inclusive houve dois “call Back” a 28-10-2011 que confirmou as condições e preços dos serviços e que a box TDT tinha um custo de 10,00 €. O serviço Y total 12 e ADSL foram instalados a 03-11-2011. Em 30-11-2011 a demandante informa a demandada que o vendedor lhe dissera que a box TDT seria gratuita e que não tinha siso feita a portabilidade. Já no contrato havia sido estabelecido o preço da TDT, mas perante a situação e numa perspectiva comercial, em 02-12-2011 a demandada propôs à demandante a oferta do Y box por 24 meses, o que a demandante aceitou. A demandada em 09-12-2012 remeteu à demandante uma carta explicativa. Neste mesmo dia a demandante volta a contactar e alega não ter recebido qualquer contacto da C. Em 12-12-2011, volta a ser remetido à demandante novo formulário de portabilidade. Em 16-12-2011, a demandante referiu avaria das boxes por não poder efectuar gravação na DVR e visualizar outro canal na box HD. A demandante aceitou uma visita técnica e a oferta de uma mensalidade para além da oferta anterior. A equipa técnica esclareceu que quando a box principal está a gravar a segunda box só pode ver ou o canal que está a ser gravado ou o que está sintonizado na box principal. Em 19-12-2011, a demandante informou que pretende retirar o serviço Y. Em 27-12-2011 a demandada recepcionou o pedido de cancelamento do serviço Meo e a conta foi desactivada a 13-01-2012, apresentando a demandante reclamação nessa data, na loja C em Setúbal (Rua X). A demandada tem vários registos de tentativas de contactos telefónicos com a demandada entre 31-012-2011 e 11-01-2012. Não obstante a demandada foi sempre informada por carta ou nos anteriores contactos telefónicos. Em 20-01-2012, a demandada envia carta a informar que o serviço se encontra cancelado devido ao pedido de 27-12-2011. Em 16-03-2012, a demandada volta a reclamar. Em 21-03-2012 a demandada envia carta a esclarecer que na sequência da reclamação apresentada e devolução das boxes, procederá a um crédito de 355,00 €, relativo às penalizações por incumprimento do contrato mas o valor por incumprimento contratual continua a ser devido, tendo emitido nota de crédito deste montante (€355,00). A demandada pagou todas as facturas à excepção da factura da indemnização contratual, apresentando a conta da demandante tráfego telefónico até 12-01-2012 e de internet até 13-01-2012. A demandante está obrigada à indemnizar a demandada nos termos da cláusula 11.4 das Condições Específicas da Prestação de Serviço de Televisão e Multimédia da C Comunicações, sendo o montante de 761,69, constante da factura H, referente ao período de vigência do contrato em falta, devido. O único incumprimento que se verificou foi da demandante que não enviou o formulário da portabilidade, impedindo a demandada de solicitar esta junto do prestador de serviço “I”. O contrato em causa foi aprovado pelo regulador (ICP-ANACOM). Não existe falta de conformidade do serviço prestado com o contratualizado, não havendo lugar à resolução, que teria de ser exercido em 14 dias a contar da data da assinatura (Cláusulas Gerais, n.º 2, da 17.ª). Conclui pela absolvição do pedido.
Mais alegou, conforme contestação de fls 103 a 124, que se dá como reproduzida.
Tramitação
Foi marcada pré-mediação para o dia 08-06-2012, que não se realizou por a demandada não pretender a utilização deste serviço.
A audiência de julgamento foi agendada para o dia 09-07-2012, que foi alterada para 20-07-2012, a solicitação da demandante, que se realizou, conforme acta de fls, tendo-se marcada leitura de sentença para esta data.
Factos provados
Com base nos depoimentos de parte, testemunhas e documentos, dão-se como provados os seguintes factos:
1 – A demandante, que assinou o formulário de adesão no seu domicílio, e demandada, em 08-10-2011 celebraram contrato relativo a voz, internet e televisão, com portabilidade para o número de telefone E.
2 – A demandante aderiu por a proposta que lhe foi feita ser em tudo melhor do que o contrato que mantinha com outra operadora (I) dos mesmos serviços.
3 – Eram condições da proposta que seria oferecida a box TDT para a televisão da cozinha, que seria feita a portabilidade do telefone e que a segunda box, a instalar no quarto do filho) poderia gravar e sintonizar qualquer canal, independentemente da primeira box (a instalar na sala) estar a gravar e do canal que aí estivesse a ser sintonizado, pretendendo a demandante que, quer na sala quer no quarto, fosse possível ver qualquer canal, independentemente de estar ou não a ser gravado algum programa.
4 – Não foram entregues as Condições Gerais e Específicas da Prestação dos Serviços.
5 – Os serviços foram instalados a 03-11-2011.
6 – Durante a instalação a demandante tem conhecimento que teria de pagar 10,00 € pala Box TDT e mandou cancelar a instalação.
7 - Porém, o vendedor, contactado de imediato, assume que esta oferta era pessoal e que resolveria a questão no dia seguinte, aceitando a demandante a instalação dos serviços.
8 – O vendedor, que durante a realização da venda dos serviços esteve acompanhado por supervisor, não obstante insistência da demandante, não resolveu a questão da oferta da box TDT.
9 – Invocando falta de legibilidade, a demandada refere ter enviado, a 25-11-2011, novo formulário de portabilidade para a demandante preencher.
10 - Em 30-11-2011, a demandante informa a demandada que o vendedor lhe dissera que a box TDT seria gratuita e que não tinha sido feita a portabilidade.
11 -A demandada descontou à demandante a prestação da Meo box por 24 meses.
12 - A demandada, em 09-12-2012, remeteu à demandante uma carta, na qual se refere “não localizamos a oferta TDT mencionada, para o serviço Y ADSL n.º Z” e que a BOX TDT tem um custo de 10,00 € de acordo com a campanha em vigor; sobre o pedido de portabilidade que a “situação se encontra encaminhada para o departamento respectivo”.
13 - Neste mesmo dia, a demandante volta a contactar a demandada e alega não ter recebido qualquer contacto da demandada.
14 - Em 12-12-2011, a demandada remete à demandante novo formulário de portabilidade.
14 - Em 16-12-2011, a demandante referiu “avaria” das boxes por não poder efectuar gravação na sala (DVR) e visualizar outro canal na box quarto (HD).
15 - A demandada procedeu a uma visita técnica e ofereceu uma mensalidade.
13 - A equipa técnica esclareceu que, quando a box principal (sala) está a gravar, a segunda box (quarto) só pode ver ou o canal que está a ser gravado ou o que está sintonizado na box principal.
14 - Em 19-12-2011, a demandante informou a demandada “dos incumprimentos” e esta, através de F, aconselha o cancelamento, não referindo qualquer informação sobre o período de vigência contratado nem que o pedido teria como consequência o corte dos serviços em 15 dias.
15 - Em 27-12-2011 a demandada recepcionou o pedido de cancelamento do serviço (fls 137), na qual a demandada refere as três situações que foram incumpridas (oferta da Box TDT, portabilidade do telefone, incapacidade de poder visionar canais diferentes na sala e quarto quanto se está a gravar), que efectuou diversos contactos, que enumera e que os técnicos a informaram de que não se tratava de avaria mas que a linha não tinha capacidade para efectuar o serviço pretendido e, por isso, pede o cancelamento.
16 - A conta foi desactivada a 13-01-2012.
17 – Nesta data a demandante apresentou reclamação, na loja C, em Setúbal (Rua x), referindo que não teve resposta à sua carta nem informação de que o serviço ia ser cortado.
18 - A demandada tem registos de tentativas de contactos telefónicos com a demandada entre 31-012-2011 e 11-01-2012.
19 - Em 20-01-2012, a demandada envia carta a informar que o serviço se encontra cancelado devido ao pedido de 27-12-2011.
20 - Em 16-03-2012, a demandada volta a reclamar, por lhe ter sido remetida factura para pagamento dos aparelhos e incumprimento do prazo do contrato em falta.
21 - Em 21-03-2012 a demandada envia carta a esclarecer que, na sequência da reclamação apresentada e devolução das boxes pela demandada, procederá a um crédito de 355,00 €, relativo às penalizações por incumprimento do contrato mas o valor por incumprimento contratual (período de vigência em falta) continua a ser devido, tendo emitido nota de crédito deste montante (€355,00).
22 - A demandada pagou todas as facturas da prestação do serviço, à excepção da factura H, no montante de 761,69 €, referente ao período de vigência do contrato, alegado em falta pela demandada.
23 - A demandante não enviou o formulário da portabilidade, preenchido de novo, à demandada.
24 - A conta da demandante apresenta tráfego telefónico até 12-01-2012 e de internet até 13-01-2012.
25 – A demandada não deu seguimento ao pedido de portabilidade (para o operador “I”).
26 - A cláusula 11.4 das Condições Específicas da Prestação de Serviço de Televisão e Multimédia da C Comunicações remete para a cláusula 12.5 que não é explícita no que se relaciona com a matéria da 11 (vigência, denúncia e rescisão) e para a cláusula 12.6 que não existe.
Fundamentação
A demandante vem requerer “a anulação de qualquer dívida para com a demandada”, descrevendo no requerimento inicial o enquadramento deste pedido que tem de entender-se no sentido de que se declare que a demandante nada deve à demandada referente ao contrato descrito em factos provados, em especial a da factura H, no montante de 761,69 €, referente ao período de vigência do contrato, alegado em falta pela demandada, sendo também esta a questão a decidir, o que implica a análise do contratado e direitos e obrigações das partes.
Feita a audiência de julgamento deram-se como provados os factos constantes da rubrica com o mesmo nome, tendo em conta os factos admitidos, as declarações de parte e testemunhas, que foram credíveis e os documentos juntos.
Entre demandante e demandada foi celebrado um contrato de prestação de serviços de telecomunicações, incluindo o serviço de voz, internet e televisão, com portabilidade para o número de telefone E. Este contrato é abrangido pela Lei dos Serviços Públicos Essenciais (Lei n.º 23/96, de 26 de Julho, alterada ela Lei n.º 12/2008, de 26 de Fevereiro), pela Lei das Comunicações Electrónicas (Lei 5/2004, de 10 de Fevereiro, com as alterações entretanto efectuadas, designadamente a Lei 51/2011, de 13 de Setembro) e pelas leis de defesa do consumidor (Lei 24/96, de 31 de Julho, alterada pelo DL 67/2003, de 8 de Abril, por sua vez alterado pelo DL 84/2008, de 21 de Maio).
Nos termos daquela primeira lei, o serviço deve ser prestado com padrões de elevada qualidade (artigo 7.º), não podendo os serviços ser interrompidos sem aviso com a antecedência adequada (artigo 5.º), excepto o caso fortuito ou de força maior, existindo para o prestador um dever de informação (artigo 4.º) que impõe não só o esclarecimento das condições em que o serviço é fornecido mas também que se prestem todos os esclarecimento em função das circunstâncias que se verifiquem no decurso dessa prestação. Estabelece-se também nesta lei que cabe ao prestador dos serviços a prova (artigo 11.º) dos factos relativos ao cumprimento das suas obrigações e do desenvolvimento das diligências relativas à prestação dos serviços.
Nos termos das leis de defesa do consumidor, que se aplica por se tratar de contrato de prestação de serviços celebrado entre quem se dedica profissionalmente a essa actividade e um particular que adquire os serviços para seu consumo, também os serviços devem ser prestados em conformidade com o acordado e nas condições expectáveis razoavelmente. Assiste aos consumidores o direito, entre outros, também à resolução do contrato desde que tal não seja impossível ou constitua abuso de direito (vide artigo 4.º, do DL 67/2003, com a alteração acima referida), havendo lugar a indemnização por danos decorrentes da falta de conformidade do bem (artigo 12.º, da Lei n.º 24/96).
Também este contrato, por ser um contrato de adesão, está sujeito ao Regime das Cláusulas Contratuais Gerais (RCCG), DL 446/85, de 25 de Outubro, com as alterações entretanto introduzidas, sendo obrigação da demandada comunicar as CCG na íntegra, por a demandante se limitar a aceitá-las, de modo adequado e com antecedência necessária para que o aderente as possa conhecer e apreender (artigo 5.º deste diploma), tendo de ter ainda em conta o dever de informação que se traduz na explicitação do conteúdo das CCG (artigo 6º do mesmo diploma). Ora as CCG não comunicadas e informadas nos termos destes dois artigos consideram-se excluídas do contrato (artigo 8.º do mesmo diploma). Note-se que era à demandada que incumbia fazer a prova destes seus deveres (n.º 3, do artigo 1.º e n.º 3, do artigo 5.º, do mesmo diploma), considerando-se, por conseguinte como não escritas as CCG de “fidelização”.
No caso, porém o regime geral dos contratos bastaria para fundamentar o pedido de anulação do próprio contrato pela demandante, por esta ter sido mantida em erro, com dolo, pois que o vendedor sabia o que a demandante pretendia do serviço e tinha a obrigação de saber que a tecnologia que estava a vender à demandante não permitia realizar o serviço pretendido por esta (as boxes não tinham capacidade para poder gravar e qualquer das duas televisões sintonizarem canais diferentes). O vendedor sabia que esta era condição essencial para a demandante mas manteve esta na convicção de que tal seria possível, ao ponto desta se queixar posteriormente de “avaria” por este facto. Também o vendedor alimentou a certeza da demandante de que a box TDT seria gratuita e não há qualquer dúvida que o fez, dado que esta manda cancelar a instalação pelo facto. O vendedor esteve acompanhado de supervisor, que necessariamente teve de consentir neste induzir/manter em erro (artigo 253.º do Código Civil), que não abona a favor da demandada, tendo sido ultrapassados os limites permitidos nesta mesma norma.
Sublinha-se que as ofertas, posteriores à celebração do contrato, da demandada (prestação Y Box e uma mensalidade) não consubstanciam nenhuma renegociação do contrato, designadamente no que era essencial à demandante (gravar e ver programas diferentes nas duas boxes), que a 16-12-2012 se queixa de “avaria” nas boxes, demonstrando isto mesmo.
A demandada não fez prova de ter entregue as Condições Gerais e Específicas, sendo seu o ónus da prova, e de que prestou as informações – mesmo que as condições tivessem sido entregues – essenciais relativas ao contrato, designadamente que este vigoraria por vinte e quatro meses, sendo que, se fosse cancelado antes de findo este período, teria a demandante penalizações e quais.
Por outro lado a cláusula 11.4 das Condições Específicas da Prestação de Serviço de Televisão e Multimédia da C Comunicações remete para a cláusula 12.5, que não é nada explícita no que se relaciona com a matéria da 11 (vigência, denúncia e rescisão), e para a cláusula 12.6, que não existe.
Há um erro precisamente na cláusula que seria relevante neste caso (cláusula 11) e que deixa o consumidor sem saber qual o conteúdo exacto e abrangência desta cláusula. Esta é uma cláusula que tem de ter-se como não escrita por não ter sido comunicada nem explicada, além de, no caso, também por este último motivo.
Por outro lado ainda, o aspecto gráfico – apresentação e tamanho da letra - das cláusulas apresentadas não permite a um aderente/contraente médio ler e apreender as mesmas sem grande dificuldade e dispêndio de muito tempo, o que também é razão para a sua exclusão, nos termos do Regime das Cláusulas Contratuais Gerais (No site da Anacom refere como tamanho mínimo Arial 9 – Deliberação de 01-09-2005).
Em conclusão esta cláusula 11, tem de ter-se como excluída do contrato da demandada, nos termos do artigo 8.º, do RCCG, não estando esta vinculada ao período de vigência de 24 meses, podendo mesmo cancelar o contrato sem esta condicionante, sem ter que indemnizar por este facto.
Tendo em conta as leis de defesa do Consumidor, também se verifica que existiu desconformidade do bem – o serviço fornecido - com o que foi contratado, gerando, na esfera jurídica da demandante o direito à resolução do contrato.
No que se refere à portabilidade, a mesma não chegou a ser feita e entre a data da celebração do contrato e a desactivação do serviço decorreram dois meses e alguns dias.
A demandada alega que tal se deveu a falta da demandante que não reenviou o formulário preenchido. Contudo não lhe assiste um mínimo de razão e devia abster-se de vir alegar o incumprimento da demandada. O contrato foi celebrado a 08-10-2011, o que significa que a demandada deveria ter efectuado a portabilidade no prazo máximo de um dia útil (Lei das Comunicações Electrónicas – 54.º, n.º 3). Contudo é a 27-10-2011, que remete o pedido de novo formulário (que a demandante a 09-11-2011, informou a demandada de que não recebera). Ora a 27-10-2011 já a obrigação devia estar de há muito cumprida e sobre a demandada impendia o dever, nos termos das leis citadas, de preencher correctamente os formulários e, sem tal estar feito, não poderia aceitar a adesão da demandante. Também nesta parte há incumprimento grave da demandada.
A demandante remeteu uma carta à demandada pedindo o cancelamento da prestação do serviço, recebida a 27-12-2011 pela demandada, que desactivou o serviço a 13-01-2012. Resulta com toda a clareza da fundamentação desse pedido que a demandante não pretende cancelar a prestação do serviço (direito que, como referido, podia exercer sem ter de indemnizar) mas a resolução do contrato. A demandante invoca o não cumprimento da demandada quer em relação ao contratado (oferta da Box TDT e incapacidade para os Boxes Y permitirem as funcionalidades que foram motivo essencial na contratação) quer o não cumprimento atempado da portabilidade do telefone e, em consequência destes “incumprimentos” é que solicita o cancelamento. Ou seja, o que pretende é a resolução do contrato com fundamento no seu incumprimento e não o cancelamento do serviço, em resultado de decisão sua, alheia àquele incumprimento da demandada.
Do que se expôs resulta que a demandante por um lado não se vinculou a qualquer período de vigência do contrato e por outro exerceu um direito de resolução (DL 67/2003, artigo 4.º), que lhe assiste legalmente, por incumprimento da demandada. Note-se que não se trata de um incumprimento total (excepto no caso da portabilidade) mas parcial, imputável ao devedor (793.º, n.º 2, do Código Civil), que implica a impossibilidade do contrato se manter por não poder vir a corresponder ao contratado.
A demandada também não esclareceu a demandante mesmo sobre o pedido de cancelamento. Nesta altura deveria ter sido esclarecida a cláusula do período de vigência.
Ficou provado que a demandante nada deve à demandada referente ao contrato descrito em factos provados, porquanto efectuou o pagamento de todos os serviços prestados até 13-01-2012.
No que se refere ao montante de 761,69 €, referente ao alegado período de vigência em falta do contrato - factura E, da demandada – o mesmo não é devido por a demandante não estar obrigada ao seu pagamento, dado que por um lado não houve vinculação ao prazo de vinte e quatro meses e por outro houve fundamento para a resolução do contrato, operada pela demandante face ao incumprimento da demandada, pelo que esta deve ser anulada pela demandada, creditando a conta da demandante neste montante.
Decisão
Em face do exposto:
1 – Declaram-se como excluídas as Cláusulas Contratuais Gerais de vigência do contrato por vinte quatro meses (“fidelização”) do contrato, celebrado a 08-10-2011, entre demandante e demanda, não sendo devido pela demandante, em consequência, o montante facturado pela demandada de 761,69, € relativo ao período de contrato em falta para a “fidelização” de vinte e quatro meses, condenando-se a demandada C Comunicações, SA a proceder à anulação da facturação deste montante.
2 – Declara-se que a demandante nada deve à demandada C Comunicações, SA em resultado da celebração, vigência e cessação deste contrato.
Custas
Nos termos dos n.ºs 8.º e 10.º, da Portaria n.º 1456/2001, de 28 de Dezembro, a demandada C Comunicações, SA é declarada parte vencida, pelo que deve efectuar o pagamento de 35,00 €, relativos às custas, neste Julgado de Paz, no prazo de três dias úteis, a contar da notificação para o efeito, sob pena do pagamento de uma sobretaxa de 10,00 € por cada dia de atraso.
Reembolse-se a demandante (artigo 9.º, da Portaria n.º 1456/2001, de 28 de Dezembro).
Esta sentença foi proferida e notificada às partes presentes, nos termos do art.º 60.º, n.º 2, da Lei n.º 78/2001, de 13 de Julho, ficando as mesmas cientes de tudo quanto antecede.
Envie-se cópia aos que faltaram e notifique-se para efeito de custas.
Julgado de Paz de Setúbal (Agrupamento de Concelhos), em 31-10-2011
O juiz de Paz
António Carreiro