Colecção Teses
Monografia
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CUNHA, Carolina
COLECÇÃO TESES: Letras e Livranças - Paradigmas Actuais e Recompreensão de um Regime - Carolina Cunha - Almedina, Ago./2017
ISBN 978-972-40-7133-6 (Broch.) compra
ÍNDICE
CAPÍTULO I – INTRODUÇÃO
1. Enunciado do problema e coordenadas da investigação: 1. Paradigmas de utilização do mecanismo cambiário; 2. Importância da sua compreensão histórico-concretamente situada
2. Síntese histórico-crítica: 3. Marcos fundamentais da evolução histórica da letra; 4. O “corte do cordão” com o contrato de câmbio e a evolução posterior; 5. Perspectiva funcional do contrato de câmbio: o mútuo acoplado à transferência de fundos. 6. Tensões entre a autonomização da função de financiamento e as concepções morais e políticas dominantes: usura e favor; 7. A evolução na perspectiva dos diversos contextos sócio-profissionais de utilização das letras; o anacronismo na identificação das preocupações da época; 8. Da questão da comercialidade das letras e livranças à intervenção do direito do consumo; 9. A “especialidade” (não esotérica) do direito cambiário; 10. O movimento de unificação do direito cambiário; 11. O direito cambiário português
3. O actual contexto português:12. Principais características da utilização de letras e livranças; 13. Funções preponderantes na praxis; 14. Relevo da ausência de circulação e do protagonismo bancário
CAPÍTULO II – A RELAÇÃO JURÍDICA CARTULAR E OS NEGÓCIOS CAMBIÁRIOS
1. As relações jurídicas convocadas pelo título e a sua articulação: nota prévia: 1. Compreensão do regime cambiário enquanto parte do ordenamento jurídico português; 2. A tendência para a hiperbolização do perfil real; 3. Escolha do perfil obrigacional como ponto de partida
2. Estrutura da relação jurídica cartular: 4. A relação jurídica cartular e a chamada lei da paridade obrigacional; 5. A complexidade do lado passivo e o relevo das obrigações de garantia; 6. Refutação da suposta indeterminação do sujeito activo da relação cartular
3. Considerações gerais sobre os negócios jurídicos cambiários:7. Observações prévias e sequência
3.1. Tipologia dos efeitos e determinação da estrutura dos negócios: 8. Tipologia dos efeitos produzidos pelos negócios jurídicos cambiários: institutivos vs. obrigacionais; 9. Efeitos atinentes ao lado passivo e ao lado activo da relação jurídica cambiária; a cumulação peculiar verificada no saque e no endosso; 10. O problema da estrutura unilateral dos negócios que constituem e transmitem o direito, a regra invito non datur beneficium e a faculdade de riscar o nome
3.2. Eficácia das declarações negociais cambiárias:11. Relevo da determinação do destinatário das declarações cambiárias; 12. O critério geral de eficácia das declarações negociais; 13. Contributos da discussão entre unilateralistas; 14. Significado e importância do art. 29ºI LU; 15. O saque e o endosso enquanto negócios unilaterais receptícios
4. Análise dos diferentes negócios jurídicos cambiários:16. Sequência
4.1. Saque: 17. Refutação do conceito de saque enquanto “ordem” ou “promessa” de pagamento; 18. Constituição do direito e criação do título; 19. Obrigação de garantia
4.2. Endosso: 20. Efeitos do endosso; sentido e alcance da legitimação formal; 21. Considerações sobre a transmissão da propriedade do documento enquanto consequência do endosso; 22. Endosso em branco; 23. Cláusulas acessórias do endosso; 24. Endosso tardio; 25. Endossos não translativos: «por procuração» e «em garantia»
4.3. Aceite: 26. Conteúdo e efeitos do aceite; 27. O acto de apresentação ao aceite; 28. Condicionamento, limitação e modificações introduzidas pelo aceite; 29. O aceite riscado
4.4. Aval: 30. Efeitos do aval e sua construção como garantia objectiva; 31. Conteúdo e extensão da obrigação do avalista; 32. Posicionamento do avalista na cadeia de regresso; 33. O «vício de forma» da obrigação do avalizado; 34. O relevo da aparência cartular: paralelo entre o art. 16ºI e a parte final do art. 32ºII LU; 35. Algumas conclusões e sequência
4.5. Emissão de livrança: 36. Perfil funcional: a livrança como paradigma cambiário actual; 37. Conteúdo, efeitos e estrutura do negócio de emissão de livrança
CAPÍTULO III – A RELAÇÃO SUBJACENTE OU EXTRA-CARTULAR: (RE)COMPREENSÃO DA SUA RELEVÂNCIA
1. A abstracção como conceito e técnica jurídica
1.1. O conceito de abstracção: dificuldades e consensos: 1. Considerações preliminares; 2. A “abstracção” dos efeitos em face do título ou negócio; 3. A abstracção em face da função económico-social do negócio; 4. O princípio da necessidade de indicação da causa; 5. Casos especiais: cessão de créditos, assunção e transmissão de dívida; promessa de cumprimento ou reconhecimento de dívida; 6. O princípio da proibição da abstractização convencional e a tutela da autonomia privada
1.2. A abstracção como opção legislativa não seguida em Portugal: 7. O princípio da abstracção no sistema germânico: linhas essenciais; 8. A posição do legislador português: discussão em torno da natureza abstracta da procuração e da assunção de dívidas; 9. Discussão da natureza abstracta de situações relativas à transmissão de valores mobiliários; 10. Recusa de natureza abstracta aos negócios jurídicos cambiários
2. Causa e estrutura dos negócios cambiários: modelos de ligação à relação subjacente
2.1. O carácter constitutivo dos negócios cambiários: 11. O carácter constitutivo dos negócios cambiários como pressuposto básico; 12. Crítica ao preconceito dominante das teses dissidentes: carácter constitutivo não equivale a natureza abstracta
2.2. A relação fundamental autónoma à qual o negócio cambiário se subordina por um nexo de instrumentalidade – o modelo tradicional: 13. A causa dos negócios cambiários e a convenção executiva; 14. Articulação entre o negócio cambiário e a relação fundamental: a convenção executiva como programa de coordenação; 15. Alguns problemas de articulação entre as pretensões cambiária e fundamental: prioridade de exercício, necessidade de restituição do título e discrepância nos prazos de vencimento
2.3. Ausência de relação fundamental – o modelo alternativo: 16. O modelo alternativo: enunciado e terminologia; 17. A adjunção de um novo devedor como causa típica e revelada do negócio cambiário de aval; 18. A adjunção de um novo devedor enquanto causa possível dos restantes negócios cambiários: o endosso de estrita garantia e o quasiindorsement; 19. A adjunção de um novo devedor (cont.): a subscrição de favor; caracterização estrutural e funcional; 20. Problemas de licitude levantados pelo favor
2.4. A relação fundamental que pressupõe uma relação cambiária – o modelo intermédio: 21. O modelo intermédio: enunciado e terminologia; 22. O desconto bancário como operação complexa: origem histórica e contornos socialmente típicos; 23. Relevo jurídico do endosso do título e da entrega de numerário, maxime no plano da celebração do contrato; 24. Fase de execução e extinção do vínculo; 25. Qualificação do desconto e eventuais tipos de acolhimento (compra e venda, mútuo, dação pro solvendo); 26. O desconto enquanto “contrato misto”: insuficiências regulativas e necessidade de assimilar a identidade e função específicas do desconto; 27. O desconto de letras comerciais vs. o desconto de letras financeiras; 28. Articulação entre a pretensão cambiária e a pretensão fundamental
2.5. Possibilidade de se divisarem outros modelos (cuja abordagem se exclui)
3. Justificação para a inoponibilidade de excepções ex causa a terceiro
3.1. Enunciado do problema: 29. A perspectiva do devedor cambiário: (im)possibilidade de invocar meios de defesa ex causa; 30. A dualidade transversalmente consagrada pela LU: relevo da (in)existência de «relações pessoais»
3.2. Excurso de direito comparado: 31. Direito alemão; 32. Direito italiano; 33. Direito francês; 34. Direito espanhol; 35. Direito inglês; 36. Direito norte-americano
3.3. Solução proposta para o ordenamento jurídico português: o princípio res inter alios acta como fundamento da inoponibilidade: 37. Conclusões preliminares e coordenadas do problema; 38. A relatividade das obrigações como regra susceptível de desvios; 39. O art. 17º LU como manifestação da regra: as necessidades de circulação do título e a cláusula “à ordem”; 40. “Lacunas” da LU: o princípio res inter alios acta e a delimitação dos meios de defesa oponíveis pelo avalista; 41. Justificação particular da inoponibilidade da convenção de favor; 42. (cont.) Situações-limite: conluio entre favorecido e credor
4. O confronto entre os sujeitos da relação subjacente: 43. Relevo prático e escassez de tratamento doutrinal
4.1. A oponibilidade de “vicissitudes causais” como excepção de direito material: 44. As “vicissitudes” da relação subjacente como categoria heterogénea; 45. Significado do título no âmbito das relações imediatas: da inversão do ónus da prova à dispensa de processo declaratório; 46. Invocação de excepções causais inter partes no contexto do “modelo tradicional”: o relevo da convenção executiva; 47. Crítica à tese da compensação e configuração da oposição do devedor como excepção de direito material convencionalmente atribuída; 48. Possibilidade de atribuição convencional da faculdade de recusar temporariamente o pagamento; 49. Invocação de excepções inter partes no contexto do “modelo alternativo”; 50. Invocação de excepções inter partes no contexto do “modelo intermédio”
4.2. A relação subjacente ao aval: 51. Dificuldades suscitadas pela identificação e conteúdo da “relação subjacente” ao aval; 52. A prestação de fiança pelo avalista: interesse prático e estrutura jurídica da operação; 53. Determinação da prestação de fiança nas hipóteses de prescrição do direito cambiário ou de invalidade do título; 54. Determinação da prestação de fiança nas operações de “aceite para desconto bancário”; 55. Excurso: as relações entre co - avalistas e o regime geral da solidariedade passiva; 56. A possibilidade de o avalista invocar perante o credor o pagamento feito pelo avalizado: a satisfação do direito cambiário e a fase de liquidação da relação cambiária
4.3. A relação subjacente à subscrição de favor: 57. Relevo das concretas posições cambiárias do favorecente e do favorecido; 58. Crítica à concepção restrita de favor: a obrigação de manter o favorecente indemne não é elemento imprescindível; 59. Determinação do regime a aplicar às relações entre favorecente e favorecido: crítica à fixação tradicional na ausência de relação fundamental; 60. Aval e (o porquê do) favor; conflitos entre avalistas e favorecentes; 61. A obrigação cartular assumida em “favor” de um sujeito não pertencente ao círculo cambiário; 62. Grupos de casos de ausência cartular do favorecido e regimes aplicáveis às relações extra-cambiárias entre os três sujeitos envolvidos
4.4. A relação subjacente ao endosso para desconto bancário: 63. As vias de satisfação do interesse do Banco: hierarquia em termos de eficácia e de cobertura; 64. Necessidade de apresentar o título a pagamento ao aceitante; a cláusula «sem despesas» e a exigência contratualmente imposta de certificar a recusa de pagamento; 65. Factores determinantes da opção do Banco pela relação fundamental: taxa de juro e prescrição cambiária; 66. Dificuldades processuais suscitadas pela pluralidade de devedores; 67. Problemas decorrentes do débito em conta extemporâneo por falta de apresentação da letra a pagamento; 68. Responsabilidade do Banco perante o descontário por obstáculos no acesso à via cambiária: extravio da letra e prescrição do direito cartular; 69. Legitimidade cambiária do cliente portador do título devolvido pelo Banco
CAPÍTULO IV – A TUTELA DE TERCEIRO
1. Reapreciação crítica dos dogmas cambiários:1. Os “caracteres gerais” da letra de câmbio e o mantra da circulação do título
1.1. Incorporação do direito no título: 2. Perigos da “incorporação” enquanto metáfora que hiperboliza o perfil real; 3. Análise das funções do documento nas letras e livranças; 4. Im - portância do documento para o exercício do direito cambiário: legitimação activa e passiva; crítica ao empolamento do factor posse; 5. Im - portância do documento para a protecção do adquirente do crédito cambiário: nova crítica ao empolamento do factor posse; 6. O do - cumento enquanto coisa corpórea: riscos específicos e necessidade de tutela jurídica (reforma e reivindicação)
1.2. Literalidade: 7. O “princípio da literalidade”: formulações e alcance; 8. A prevalência do sentido objectivo na interpretação das declarações cambiárias como consequência das regras gerais (arts. 236º e 238º CCiv); 9. Identificação do «real declaratário» em sede cambiária; 10. Critério e medida do recurso a elementos extrínsecos na interpretação das declarações cambiárias; crítica aos resultados alcançados pelo “princípio da literalidade”; 11. As convenções extra-cartulares como estipulações acessórias e o âmbito da forma legal (arts. 220º e 221º CCiv); 12. Estipulações cambiárias em sentido estrito vs. acordos bilaterais sobre o exercício do direito; 13. Cláusulas extravagantes apostas no título e a regra da incondicionabilidade dos negócios cambiários
1.3. Independência recíproca das obrigações cambiárias:14. Inexplicabilidade do pressuposto “efeito de dominó” reportado ao lado passivo da relação jurídica cambiária; 15. A “independência recíproca” como regra geral da solidariedade passiva (art. 514º1 CCiv); o verdadeiro sentido útil do art. 7º LU (remissão)
1.4. Autonomia: 16. O conceito de autonomia e as suas diversas acepções na doutrina portuguesa: as dificuldades de delimitação e o recurso à figura da aquisição originária; 17. Apreciação crítica; a tutela cambiária do adquirente e do credor (remissão)
1.5. Abstracção: 18. Remissão
1.6. Sequência: 19. O regime cambiário e o sistema em que se integra
2. A tutela do terceiro enquanto adquirente e o relevo da confiança numa aparência
2.1. Tutela da aquisição do direito cartular face a quebras do nexo de derivação – o art. 16ºII LU: 20. O enunciado normativo do art. 16ºII: explicação da proeminência do perfil real (a «restituição» da letra); 21. Conteúdo do conceito de «desapossado»; 22. A circulação da letra processa-se por aquisição derivada e o art. 16ºII representa uma excepção à regra nemo plus iuris; refutação das teses da aquisição originária; 23. Os dois requisitos indispensáveis à protecção do adquirente: a cadeia de endossos e a ausência de má fé; 24. Conclusão: o art. 16ºII tutela a confiança numa aparência de titularidade; 25. O relevo da aparência de titularidade (também) em sede de exercício do direito cartular (art. 40ºIII LU); 26. A inversão do ónus da prova na estrutura do art. 16ºII por força da consagração de uma presunção legal de confiança; 27. Desvalorização da posse da letra no contexto normativo do art. 16ºII, apesar da influência histórica da boa fé possessória; 28. Alcance da protecção conferida por esta norma
2.2. Excurso: o art. 58º1 CdVM, os valores mobiliários e a rejeição da categoria “títulos de crédito”: 29. Sentido e alcance da comparação entre o art. 58º1 CdVM e o art. 16ºII LU; 30. Os valores mobiliários enquanto (oscilante) categoria dogmático-normativa; 31. Tentativa de circunscrever os elementos essenciais de um conceito operativo de valor mobiliário; 32. Valores mobiliários vs. letras e livranças: conveniência de um contraste pouco usual; os valores mobiliários (mesmo titulados) enquanto coisas incorpóreas; 33. Afinidades entre a disciplina da LU e o regime dos valores mobiliários: aquisição a não titular (registo, suporte da confiança e boa fé); 34. Afinidades (cont.): legitimação activa e passiva; 35. Exame crítico do valor e utilidade da categoria “títulos de crédito”; 36. Breve inventário de alguns preceitos legais que a tomam por referente; 37. O suporte documental como ponto nevrálgico: referência à discussão em torno da qualidade de “títulos de crédito” reconhecida (ou não) aos valores escriturais; 38. Suporte em papel vs. suporte informático: similitude da função global que desempenham e diferenças na forma concreta como a desempenham (certificado de registo e bloqueio); 39. Suporte em papel vs. suporte informático (cont.): penhora e reforma; a definição de valores mobiliários ao portador; 40. “Títulos de crédito”, títulos cambiários e valores mobiliários: conclusões
2.3. Tutela da aquisição do direito cartular face a patologias da respectiva constituição – o art. 7º LU: 41. O sentido útil do art. 7º LU; 42. Tutela da aparência de criação do direito e do título; confirmação da lei da paridade obrigacional; 43. Irrelevância do art. 7º LU para a protecção da aparência fora do âmbito do saque; 44. Efeito reflexo do art. 7º LU: impossibilidade de alijar o risco acrescido de cada novo signatário-garante
3. Tutela do terceiro enquanto credor e o princípio res inter alios acta
3.1. A inoponibilidade de excepções pessoais: o art. 17º LU como expressão do princípio res inter alios acta: 45. Delimitação do quadro conflitual previsto pela norma; 46. Modalidades de excepções pessoais inoponíveis a terceiro; 47. A inoponibilidade como solução valorativamente neutra e relevo excepcional da conduta de terceiro: semelhanças com o problema clássico do efeito externo das obrigações
3.2. O portador que adquiriu a letra “conscientemente em detrimento do devedor” e o exercício inadmissível de posições jurídicas: 48. A “boa fé” suposta pelo art. 17º LU: apreciação crítica; 49. A parte final do art. 17º LU como repressão do exercício inadmissível de posições jurídicas com apoio na cláusula geral dos bons costumes; 50. Aplicações práticas da construção adoptada
4. A inoponibilidade do preenchimento abusivo de uma letra em branco (remissão)
5. O terceiro declaratário face às patologias da declaração cartular enquanto negócio jurídico
5.1. Considerações gerais: 51. Consequências das patologias da declaração cambiária e respostas do legislador uniforme; 52. Crítica às soluções que se deduzem dos supostos dogmas cambiários em nome da tutela da circulação; 53. O quadro normativo e os interesses em conflito: necessidade de averiguar a protecção que o próprio regime geral da falta e vícios da vontade dispensa à posição do terceiro
5.2. Em torno da possibilidade de invalidação das declarações cambiárias: 54. A duplicidade dos destinatários da declaração cambiária produtora de efeitos obrigacionais; 55. A protecção do declaratário pelos requisitos de invalidação estabelecidos pelo Código Civil; 56. Algumas conclusões
6. A progressiva reacção do ordenamento jurídico aos excessos de tutela de terceiros
6.1. Restrições à utilização de letras e livranças e privação do estatuto de terceiro: 57. O consumidor e os títulos cambiários: utilizações e riscos; 58. O pioneirismo norte americano na defesa do consumidor-subscritor de títulos cambiários; 59. O regime português dos contratos de crédito ao consumo; 60. A solução do Anteprojecto de Código do Consumidor; 61. O debate incipiente em torno da negação do estatuto de terceiro a entidades bancárias sob certas condições
6.2. Expedientes (exteriores à LU) mobilizáveis pelo devedor para evitar que o título circule ou para fazer face aos efeitos nocivos dessa circulação: 62. Reacção dirigida contra parte imediata; 63. A existência de um pactum de non cedendo
CAPÍTULO V – A SUBSCRIÇÃO DE TÍTULOS EM BRANCO
1. Interpretação do art. 10º LU: 1. O art. 10º LU e o seu contexto
1.1. Identificação da fattispecie contemplada pelo art. 10º LU: 2. Prioridade temporal da assinatura sobre a redacção do título e dissecação crítica do critério subjectivo de identificação da “letra em branco”: a existência de um acordo de preenchimento; 3. Posição adoptada: o art. 10º LU aplica-se a qualquer emissão voluntária de uma letra objectivamente incompleta; 4. Situações híbridas: um título “formalmente” completo pode ser uma “letra em branco”? 5. Critério objectivo de identificação da “letra em branco”: o catálogo de requisitos e o expediente francês da regularização de letras nulas; 6. Exame do núcleo mínimo irredutível: a assinatura “conscientemente” cambiária; posição do sujeito que assina e índices de cartularidade; 7. Dificuldades suscitadas por particulares hipóteses de incompletude: nome do tomador e data de emissão
1.2. Corte funcional: identificação dos interesses convocados pelo art. 10º LU: 8. Modalidades de utilização da letra em branco na praxis; 9. Confronto entre os interesses carecidos de tutela
2. A preocupação da doutrina com as vicissitudes intermédias: dificuldades teóricas levantadas pela circulação da letra em branco: 10. Crítica à tese da aquisição derivada da faculdade de preenchimento: reconhecimento normativo do “poder de facto” de preencher a letra; 11. A protecção cambiária do endossado pela retroactividade do preenchimento
3. A solução do conflito suposto pelo art. 10º LU
3.1. Os portadores candidatos à tutela dispensada:12. Consenso e zonas de fronteira: relevo da (in)completude da letra no momento em que é adquirida; 13. Densificação da «má fé» ou «falta grave» do portador; 14. Crítica à sobreposição da dicotomia portador imediato/mediato nos termos decorrentes do art. 17º LU
3.2. O preenchimento desconforme ou contrário à vontade manifestada pelo subscritor: 15. Tipologia sumária das discrepâncias: incorrecta configuração das menções introduzidas vs. preenchimento injustificado; redução vs. afastamento da pretensão cambiária; desconformidades tidas por irrelevantes pelo seu carácter inócuo; 16. Atribuição e conteúdo do ónus da prova; 17. Tutela indemnizatória do subscritor exposto ao pagamento
4. Diálogo com a jurisprudência a propósito de situações frequentes na praxis portuguesa: 18. Nota prévia
4.1. Os problemas levantados pela dupla subscrição em branco: 19. Caracterização e incidência prática da dupla subscrição em branco; localização do seu epicentro no par avalista/avalizado; 20. Justificação das diferenças de regime entre o aval em branco e o aval de título completo; 21. Oponibilidade da excepção de preenchimento desconforme ex vi art. 10º LU; crítica à “fuga” da jurisprudência para o art. 17º LU
4.2. A discussão em torno do carácter indeterminado da responsabilidade: 22. A fluidez do pressuposto de preenchimento e o aval omnibus; 23. O limite temporal do preenchimento e a prescrição; 24. Consequências da cessão da participação social do sócio cambiariamente vinculado
4.3. O acordo de preenchimento e o preenchimento “abusivo”: 25. Forma do acordo de preenchimento e análise da sua alegada “ausência” em determinadas situações; 26. Consequências da “exclusão” do acordo de preenchimento constante de c.c.g. não comunicada; 27. Ausência de verificação do pressuposto de preenchimento do título; referência especial às hipóteses de renegociação do acordo de preenchimento e de nulidade do contrato fundamental; 28. Discrepância entre a configuração das menções introduzidas no título (em particular, quantia e data de vencimento) e a vontade manifestada no acordo
4.4. A fattispecie complexa: da emissão ao preenchimento: 29. O debate quanto à data de constituição da obrigação cambiária: posição adoptada; 30. Relevo prático: impugnação pauliana, mudança de gerentes e transição para o euro; 31. O (falso) problema da “veracidade” da data de emissão; 32. Lacunas do título dado à execução: prisma processual e prisma cambiário; 33. Dificuldades específicas levantadas pelo título dado à execução desprovido de data de venciment