34 (ALM) n.º 45/I
Analítico de Monografia
5106
MONIZ, Ana Raquel Gonçalves
O(s) encontro(s) entre o juiz constitucional e o legislador : continuidade(s) e descontinuidade(s) / Ana Raquel Gonçalves Moniz
In: Estudos em homenagem ao Professor Doutor João Caupers / coordenadores Mário Aroso de Almeida, Mariana França Gouveia, Frederico de Lacerda da Costa Pinto, Vera Eiró, Gonçalo de Almeida Ribeiro. - Coimbra : Gestlegal, 2024. - 1.v., p. 129-169 ; 23 cm. - ISBN 978-989-9136-54-0.
DIREITO CONSTITUCIONAL / Portugal, JUSTIÇA CONSTITUCIONAL / Portugal, DISCRICIONARIEDADE LEGISLATIVA / Portugal, LIMITES / Portugal, FISCALIZAÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE / Portugal
Uma das questões prementes e coetâneas da discussão sobre a existência ou a necessidade do controlo da constitucionalidade das leis reside no problema da(s) continuidade(s) ou descontinuidade(s) discursivas entre legislador e juiz. Não se estranhará, pois, que presenciemos uma evolução que oscila entre a recusa do controlo da constitucionalidade por ofensa do princípio da separação de poderes e a sua exigência como mecanismo de garantia da força normativa da constituição (e, por conseguinte, também daquele princípio). Estamos diante de uma temática que, por sua vez, toca o âmago da distinção entre a decisão político-legislativa e o juízo de (in)constitucionalidade — como, aliás, o surgimento da jurisdição constitucional autónoma pela mão de Kelsen e da Escola de Viena não deixou de intuir, na sua defesa de um continuum entre legislação e jurisdição. O problema mantém uma atualidade acutilante, pois que se situa no núcleo da querela entre o ativismo e a autocontenção do juiz constitucional, pressupondo uma reflexão sobre as fronteiras entre as funções legislativa e jurisdicional. A circunstância de a fiscalização da constitucionalidade assumir, em certos processos, uma eficácia erga omnes (própria de uma... "legislação negativa"), bem como a abertura predicativa de alguns cânones de controlo transportam para outro patamar a contraposição hayekiana thesis/nomos, a exigir uma densificação material que permita ao juiz constitucional exercer a tarefa (que é a sua!) de defesa da constituição, sem pôr em causa a discricionariedade política, de pendor estratégico, própria do legislador na tarefa (que também é sua!) de realização da constitucionalidade. SUMÁRIO: I. Introdução. II. Anamnese; Da conceção liberal-positivista do princípio da separação de poderes ao controlo da constitucionalidade das leis pelo juiz constitucional. 1. A conceção redutora princípio da separação de poderes no Estado demoliberal: o momento privilegiado da descontinuidade. 2. Da judicial review à "legislação negativa": de uma descontinuidade moderada ao continuum entre a legislação e a jurisdição. 2.1- O constitucionalismo norte-americano e a judicial review. 2.2. Schmidt, Kelsen e a Escola de Viena: a decisão do juiz constitucional como "legislação negativa". III. Os lugares dos encontros-confrontos entre o juiz constitucional e o legislador. 1. O palco privilegiado dos confrontos: os processos de fiscalização abstraia, a título principal, com efeitos erga omnes. 2. Excurso: as competências complementares do juiz constitucional como ameaça à sua autonomia funcional. IV. Intermezzo: A necessidade de um fourth branch? De novo... para além da Justiça Constitucional. V. A realização jurídico-normativa da Constituição como função. 1. O juiz constitucional entre a realização jurisdicional e realização jurídico-normativa da Constituição. 2. Uma descontinuidade moderada: a (de)limitação da realização jurídico-normativa da Constituição pelo juiz constitucional. 3. Dois óbices à posição adotada... rumo à continuidade. 3.1- A Constituição como "estatuto jurídico do político". 3.2. A designação dos juízes constitucionais. VI. O encontro-diálogo entre o juiz constitucional e o legislador; aberturas e limites. VII. Reflexões finais.