Analítico de Periódico
SOUSA, António Francisco de
A discricionariedade administrativa no Estado de Direito : (o seu enquadramento jurídico) / António Francisco de Sousa
Revista Ibérica do Direito, Porto, v. 1 n. 1 (jan.-jun. 2020), p. 25-45
Artigo disponível em: https://www.revistaibericadodireito.pt/index.php/capa/article/view/24
DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA, ESTADO DE DIREITO, JUSTIÇA
O tema “discricionariedade administrativa” continua a ser o “calcanhar de Aquiles” do Direito Administrativo, apesar de ter sido historicamente a questão mais polémica e mais abordada pela dogmática jurídico-administrativa, desde os estudos preliminares de BERNATZIK e TEZNER. A grande relevância deste tema resulta do facto de ele ser a válvula de segurança e de garantia de efetivação do Estado de direito, e assim de realização da justiça material e do interesse público. Foram entretanto feitos progressos assinaláveis, mas falta ainda percorrer um longo caminho até que sejam alcançados níveis satisfatórios nos planos da conceção teórica, da aplicação prática e sobretudo do controlo jurisdicional. A discricionariedade continua, pois, a ser um tema atual e de transcendente relevância teórica e prática; continua a ser um desafio, mais que um obstáculo à realização da justiça no caso concreto. Esta reflexão procura ser um contributo válido para a juridificação da discricionariedade administrativa. 1. Razão de ser da escolha do tema. 1.1. Sua relevância e atualidade. 1.2. Ligação do candidato ao tema: trabalho de uma vida. 2. Discricionariedade: figura nuclear, mas sem definição legal. 3. Razão de ser da discricionariedade: instrumento de realização da justiça material e do interesse público. 4. Atribuição da discricionariedade. 4.1. Princípio geral: os poderes da Administração são atribuídos por lei. 4.2. Exigências reforçadas para a discricionariedade. 4.3. Proibição de presunção da discricionariedade. 4.4. Discricionariedade como espaço não controlado pelo tribunal. 4. 5. A cláusula “pode”, o “falso pode” e a vinculação estrita. 5. Redução da discricionariedade a zero. 6. Discricionariedade de Estado de direito: discricionariedade juridificada e de justiça material. 6.1. Discricionariedade juridificada. 6.2. Discricionariedade como poder funcional: vontade subjetiva e vontade
funcional. 6.3. Discricionariedade para a realização da justiça material: o verdadeiro ADN da Administração Pública. 6.4. Discricionariedade como cultura de justiça material: poder responsável e para servir - mudança de paradigma cultural. 7. Discricionariedade: realização do interesse público, respeito pelo direito e princípio da melhor escolha. 8. Discricionariedade e figuras afins. 8.1. Apreciação/valoração: verificação e declaração de valor. 8.2. Margem de livre apreciação. 8.3. O caso especial do controlo jurisdicional da avaliação de conhecimento. 8.4. “Liberdade de conformação”: imperativo de justa ponderação (Abwägungsgebot). 8.5. “Liberdade de previsão”: antevisão segundo regras da arte (base: conhecimento técnico e dados da experiência). Princípio da previsão e princípio da precaução (pré-prevenção, por exemplo no caso de risco de causar cancro; imparcialidade, risco de violação). 9. Atribuição dos mandatos de apreciação, de conformação, de previsão, de boa administração e de “boa gestão”: poder como mandato com
vinculação a princípios jurídico-administrativos. 10. Procedimento de decisão com justa apreciação/ponderação racional e previsível. 11. Controlo jurisdicional: em geral. 11.1. Interlocução entre julgar e administrar: controlo jurisdicional. 11.2. Função pedagógico-cultural da sentença (“engenharia” cultural-administrativa): julgar é ainda administrar. 12. Controlo jurisdicional: limites jurídicos. 12.1. Controlo total da natureza do poder exercido (especialmente: verdadeiro ou falso “pode”): uma questão de interpretação da norma. 12.2. Controlo do procedimento (trifásico) do exercício da discricionariedade: reunião do material a ser ponderado; sua pesagem individual e em relação recíproca; decisão. 13. Grelhas de apoio à decisão. 13.1. Vantagens das grelhas de apoio à decisão. 13.2. Um caso especial de “grelha engenhosa”. 14. Ventos de esperança. 15. Conclusões. Bibliografia.