35 (SIL) n.º 121
Analítico de Monografia
2805
BARROSO, Ivo Miguel
Ilegalidade e Ilicitude no Âmbito da Responsabilidade Civil Extracontratual da Administração / Ivo Miguel Barroso
In: Novas e velhas andanças do contencioso administrativo / Coord. [de] Vasco Pereira da Silva. - Lisboa : AAFDL, 2005. - p. 145-280 ; 24 cm. - ISBN 560-69-3901-0.
DIREITO DAS OBRIGAÇÕES / Portugal, ACÇÂO ADMINISTRATIVA COMUM, ILEGALIDADE ADMINISTRATIVA, ILICITUDE, RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO, RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL
INTRODUÇÃO. 1. A relação entre ilegalidade e ilicitude. 2. O caso específico da ‘faute”'ho Direito francês. 3. Matérias excluídas da investigação. PRELIMINARES — Modelos de relação entre ilegalidade e ilicitude. 1. Tese da subsidiariedade entre ilicitude e ilegalidade. 2. Soluções de pendor maximalista. 2.1. Soluções maximalistas no Direito Comparado. 2.1.1. Variante francesa — equivalência entre ilegalidade e “faute”. 2.1.2. Doutrina italiana. 2.2. Defesa de soluções maximalistas no Direito /português. 3. Soluções de pendor minimalista. 3.1. Soluções minimalistas no Direito Comparado. 3.1.1. Direito francês. 3.1.1.1. Aposição dominante no Conselho de Estado, entre as décadas de trinta e de setenta. 3.1.2. Correntes no Direito italiano — dissociação entre ilegitimidade e ilicitude. 3.2. Correntes no Direito português. 4. Tese híbrida. 5. Opinião — defesa de uma «ética de convicção». TÍTULO ÚNICO — Ilegalidades «formais» e conteúdo de ilicitude. CAPÍTULO I — O preenchimento da ilicitude pelos vícios de incompetência, de forma e de procedimento. SECÇÃO I — O pretenso argumento da diferenciação entre as normas de Direito Administrativo). 0. «A irreparável imperfeição administrativa». 1. Diferenciação entre «normas de acção» e «normas de relação» (gizada por ENRICO GUICCIARDI). 2. Distinção entre normas substantivas e normas instrumentais. SECÇÃO II — Exame das «ilegalidades externas». 0. Usurpação de poder. 1. Vício de incompetência — a extensão (tardia) do principio da legalidade às normas orgânicas. 2. Tendências metamorfoseantes do «vício de forma». 2.1. Preterição de audiência prévia dos interessados. 2.2. Falta de fundamentação. 2.3. Soluções negatórias minimalistas. 2.3.1. Primeira variante. 2.3.1.1. Opinião particular de MARGARIDA CORTEZ. 2.3.2. Segunda variante. 2.3.3. A ausência de coesão •na terceira variante. 3. A insuficiência da classificação entre vícios formais e vícios materiais. 3.1. Opinião de SÉRVULO CORREIA. 3.2. Reparos à classificação-distintiva entre vícios formais e vícios materiais. SECÇÃO III — Exemplos, no Código do Procedimento Administrativo, de ilegalidades formais conducentes à responsabilização. 1. Responsabilidade civil da Administração por informações prestadas (artigo 7.º, n.º 2, do Código do Procedimento Administrativo). 2. O direito à informação procedimental. 2.1. Falta de prestação de informações legalmente solicitadas. 2.2. Violação do direito à consulta do processo e à passagem de certidões. 2.3. Falta de cumprimento do prazo. 3. Hipóteses pontuais de responsabilização, em caso de incumprimento de requisitos de eficácia do acto administrativo. 3.1. Ilegalidades relacionadas :| com a notificação. 3.1.1. Atraso no cumprimento do dever de notificação. 3.1.2. Menção errónea no conteúdo da notificação. 3.2. Falta de publicação, quando obrigatória, no jornal oficial. 4. Previsão do princípio da responsabilidade em diplomas avulsos. CAPÍTULO II —- Invalidade e ilicitude. SECÇÃO I — O conceito alargado de ilicitude, para efeitos de responsabilidade civil dos entes públicos. SUBSECÇÃO I — Ponderação de valores e interesses, 0. Razão de ordem. § 1,º Princípios e valores relativos à Administração, 1. Princípio da legalidade (remissão). 1.1. Vinculações jurídico-públicas. 2. A sanção da invalidade. 3, A responsabilidade da Administração como um instrumento de controlo das funções públicas, 4. O pretenso argumento patrimonial. § 2.º Princípios e valores relacionados com a tutela dos particulares. 1. A dupla protecção dos particulares. 1,1, Atribuição de uma protecção jurídica secundária. 1.2. Direito fundamental à efectivação da responsabilidade dos entes públicos. 1.3. Necessidade de um regime de regulação das liberdades restitutivo. 1.4. A subsidiariedade do dever de indemnizar em relação ao dever de prestar. SUBSECÇÃO II - Configuração do pressuposto da ilicitude administrativa. § 1.º Princípio da legalidade e ilícito administrativo. 1. Equivalência entre invalidade e ilicitude. 2. O imperativo categórico, na formulação kantiana. 3. A tradição histórica do Direito Administrativo português. 3.1. O Código Administrativo de 1936/40. 3.2. A criação de uma ilicitude formal pelo Legislador, no artigo. 6.º do Decreto-Lei n.º 48.051. 3.3. Argumentos contrários. 3.3.1. Conjugação do artigo 6.º com as normas dos artigos 2.º e 3.º. 3.3.1.1. Refutação. 3,3.2. Argumento histórico do afastamento da concepção de PIRES DE LIMA. 3.3.2.1. Refutação. 4. Excurso. Nota sobre a relação entre mera irregularidade e ilicitude. 4.1, Diferenciações na homonímia entre ilegalidade e ilicitude. 4.1.1. Variante da correspondência plena entre ilegalidade e ilicitude. 4.1.2. “Media via” da correspondência entre ilegalidade geradora de invalidade e ilicitude. 4.2. O pensamento de MARCELLO CAETANO. § 2.º Ilícito administrativo e ilícito civil. 1. Contraposição entre o princípio de liberdade, no Direito Privado, e o princípio da competência, no Direito Público. 1.1. Distinção, consequente entre o ilícito civil e o ilícito administrativo, 2. A impossibilidade de recurso directo às duas cláusulas do n.º 1 do art.º 483.º do Código Civil. 3. Excurso Proximidade da responsabilidade “civil” do Estado por facto ilícito em relação ao Direito Privado. 3.1. Tese da identidade com os cânones civilísticos. 3.2. Tese da autonomia. 3.2.1. Variante da autonomia reduzida. 3.2.2. Variante da autonomia ampla. 3.3. Tese da independência. 3.4. Posição adaptada. Adesão à tese da autonomia, na variante ampla. 3.4.1. O contributo do Direito Civil. 3.4.2. As particularidades da responsabilidade civil subjectiva dos entes públicos. 3.4.2.1. A escassa relevância da “ilicitude”, na Jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo anterior ao Decreto-Lei n.º 48.051. 3.4.2.2. A interligação entre ilicitude e culpa. SECÇÃO II — Refutação de argumentos do desvanecimento da ilicitude. 1. O novo Código de Processo dos Tribunais Administrativos. 1.1. Possibilidade de apreciação incidental da ilegalidade. SUBSECÇÃO I — O argumento da potencial renovação do acto com igual conteúdo. 0. Exposição. 1. Refutação. Averiguação da ilicitude “ab initio”. 2. Distinção de três situações. 2.1. A hipótese de não renovação. 2.2. Prolacção de acto de sentido contrário. 2.3. As hipóteses de renovação efectiva. 3. Problemas de ressarcibilidade, nos casos de renovação concretizada. 3.1. O problema da ressarcibilidade dos danos causados “in medio tempore”. 3.2. A ressarcibilidade, em geral, de eventuais danos. 4. A distorção dos pressupostos da ilicitude e do dano, nas teses minimalistas. 5. Crítica à osmose dos pressupostos da ilicitude e do nexo de causalidade. SUBSECÇÃO II — A possibilidade de degradação da formalidade essencial em não essencial, por parte do julgador. 0. Exposição. 1. Refutação. 2. Conformação processual da renovação do acto. 2.1. Comportamento jurídico-processual das partes. 2.2. Actuação do tribunal em relação às ilegalidades “formais”. No Direito português anterior à Reforma de 2003. 2.2.1. Actuação do tribunal no Direito positivo vigente. 2.2.1.1. Invalidades invocadas pelas partes. 2.2.1.1.1. Recursos jurisdicionais. 2.2.1.2. Invalidades não invocadas pelas partes. CONCLUSÕES.