351.71 (LOU) n.º 26
Monografia
4887
LOURENÇO, Nuno Calaim
Contratos Públicos e Concorrência : Uma Perspetiva Europeia / Nuno Calaim Lourenço.- Coimbra : Almedina, 2023.- 879 p. ; 23 cm. - (Teses de Doutoramento)
ISBN 978-989-40-1617-5 (Broch.) : Compra
CONTRATAÇÃO PÚBLICA, CONCORRÊNCIA, CONTRATO PÚBLICO, ENTIDADE PÚBLICA ADJUDICANTE, RESTRIÇÕES DE CONCORRÊNCIA
NOTA PRÉVIA. PARTE I - INTRODUÇÃO. A) Considerações introdutórias. B) Delimitação do tema. C) Percurso. PARTE II - A DIMENSÃO ECONÓMICA DA CONTRATAÇÃO PÚBLICA. INTRODUÇÃO. CAPÍTULO I - A TEORIA GERAL DOS CONTRATOS PÚBLICOS E A DEFINIÇÃO DE MERCADO RELEVANTE. 1. As funções económicas da contratação pública. 1.1 A contratação pública enquanto instrumento de política macroeconómica. 1.2 A contratação pública enquanto instrumento operacional da procura pública. 2. O Estado enquanto parte contratante na aquisição de bens e serviços. 2.1 Os contratos públicos sob a perspetiva da teoria da agência. 2.2 A centralização das compras públicas. 3. Os mercados da contratação pública. 3.1 A urgência de abandonar o paradigma do “mercado público”. 3.2 Uma tipologia dos mercados da contratação pública. 3.2.1 A situação regulatória do mercado. 3.2.2 O grau de preponderância do comprador público. 4. A definição do mercado relevante em contratação pública. 4.1 A dimensão objetiva do produto. 4.2 A dimensão geográfica do mercado. 4.3 A dimensão temporal do mercado. 5. Conclusões preliminares. CAPÍTULO II - OS EFEITOS ECONÓMICOS E CONCORRENCIAIS DA CONTRATAÇÃO PÚBLICA. 1. Aspetos gerais e plano de exposição. 2. A contratação pública como mecanismo económico e jurídico determinante de falhas de mercado. 2.1 A contestabilidade do mercado. 2.2 O Estado comprador. 2.3 Os fornecedores. 2.4 A contratação pública como complexo de regulação determinante da falha de mercado. 3. Os efeitos da contratação pública na concorrência. 3.1 Os efeitos diretos de encerramento. 3.1.1 Os efeitos de encerramento no mercado a montante (dimensão vertical). 3.1.2 Os efeitos de encerramento waterbed (dimensão horizontal). 3.2 Os efeitos indiretos de colusão. 3.2.1 Os comportamentos de cooperação entre candidatos. 3.2.2 Os comportamentos de cooperação entre entidades adjudicantes. 3.3 Os efeitos ao nível do investimento e da inovação. 3.3.1 Efeitos diretos na inovação. 3.3.2 Efeitos indiretos na inovação. 4. Conclusões preliminares. PARTE III - A REGULAÇÃO DA CONTRATAÇÃO PÚBLICA PELO DIREITO DA CONCORRÊNCIA. INTRODUÇÃO. CAPÍTULO III - O DIREITO DA CONCORRÊNCIA COMO NORMATIVO DE REGULAÇÃO DOS COMPORTAMENTOS DAS ENTIDADES PÚBLICAS ADJUDICANTES. 1. Aspetos gerais e plano de exposição. 2. Soluções normativas para a regulação jusconcorrencial da aquisição pública. 2.1 As regras relativas aos Auxílios de Estado e à atribuição de direitos especiais ou exclusivos. 2.1.1 A concessão de Auxílios de Estado. 2.1.2 A atribuição de direitos especiais ou exclusivos e os SIEG. 2.2 A inaplicabilidade do núcleo das regras europeias da concorrência: os arts. 101.º e 102.º do TFUE. 2.2.1 O conceito jusconcorrencial de “empresa”. 2.2.2 O Estado adjudicante enquanto empresa. 2.2.2.1 O processo FENIN. 2.2.2 2 O processo SELEX. 2.2.2.3 Análise da jurisprudência FENIN-SELEX. 2.2.2.4 A ratio decidendi da solução FENIN-SELEX. 2.2.2.5 O processo EasyPay: novas perspetivas de regulação?. 2.2.2.6 Uma possível solução alternativa. 2.3 A “Doutrina da Ação do Estado” e a sua inaptidão para disciplinar a contratação pública anticoncorrencial 2.3.1 A origem e evolução da doutrina da ação do Estado. 2.3.2. A doutrina da ação do Estado na sua atual formulação. 2.3.3 Dificuldades com a atual fórmula. 2.3.4 A doutrina da ação do Estado revista. 2.3.4.1 O critério integrador da soberania e da legitimidade do Estado e a atividade de intervenção económica no mercado. 2.3.4.2 A doutrina da ação do Estado face ao direito da contratação pública. 2.3.4.3 A doutrina da ação do Estado face à prática administrativa na contratação pública. 2.3.4.4 Síntese conclusiva: a exclusão do escopo da doutrina da ação do Estado de atividades providas de uma legitimidade e soberania atenuada. 2.4 As regras relativas às liberdades de circulação. 2.5 Os regimes dos arts. 37.º, 116.º e 117.º do TFUE. 2.6 A nova Diretiva UTP: uma tutela residual em contratação pública. 2.7 Conclusões preliminares. 3. Análise das restrições de concorrência derivadas do exercício do poder de mercado do comprador público (restrições substantivas). 3.1 Aspetos gerais. 3.2 Análise exemplificativa de comportamentos de abuso do poder comprador público. 3.2.1 Abusos de exploração: o esmagamento da margem lucro das empresas candidatas, o licenciamento de direitos PI e a prática de preços excessivos. 3.2.2 Abusos de exclusão: a duração excessiva dos contratos e o tratamento discriminatório. 3.3 Conclusões preliminares. CAPÍTULO IV - O DIREITO DA CONCORRÊNCIA COMO NORMATIVO DE REGULAÇÃO DOS COMPORTAMENTOS DAS ENTIDADES OFERTANTES. 1. Aspetos gerais e plano de exposição. 2. A regulação ex ante. 2.1 Considerações introdutórias. 2.2 O regime europeu do controlo de operações de concentração - evolução do quadro normativo e critérios substantivos de apreciação 2.3 A evolução da abordagem regulatória às operações de concentração em mercados de leilão. 2.4 A prática decisória e a jurisprudência da UE. 2.4.1 O valor indicativo dos índices estruturais. 2.4.2 Os indicadores adicionais. 2.4.3 O impacto dos chamados “valores comuns”. 2.4.3.1 Teoria: os valores comuns e a “praga do vencedor”. 2.4.3.2 Efeitos unilaterais na presença de “valores comuns”. 2.4.4 A especial vulnerabilidade aos comportamentos de coordenação. 2.4.4.1 Introdução. Metodologia de análise. 2 4.4.2 A prática decisória da Comissão. 2.4.4.3 Conclusões preliminares. 2.4.5 O poder de compensação do adquirente público. 2.4.6 A entrada no mercado. 2.4.7 As eficiências geradas pela operação. 2.5 A eficácia da metodologia de análise dos mercados de leilão. 2.6 Conclusões preliminares. 3. Regulação ex post. 3.1 A aplicação do art. 101.º do TFUE aos contratos públicos. 3.1.1 O art. 101.º n.º 1 do TFUE. 3.1.1.1 Aspetos gerais. 3.1.1.2 Empresas. 3.1.1.3 Acordos. 3.1.1.4 Práticas concertadas. 3.1.1.5 A afetação do comércio entre Estados-membros. 3.1.2 O art. 101.º n.º 3 do TFUE. 3.1.3 Conclusões preliminares. 3.2 A aplicação do art. 102.º do TFUE aos contratos públicos. 3.2.1 Aspetos gerais. 3.2.2 Os abusos de posição dominante das entidades ofertantes privadas. 3.2.2.1 Os abusos de exploração nos contratos públicos. 3.2.2.2 Os abusos de exclusão nos contratos públicos. 3.2.2 3 Outros comportamentos abusivos. 3.2.2.4 Os abusos cometidos durante a fase de execução do contrato. 3.2.2.5 Os abusos de posição dominante coletiva entre empresas candidatas. 3.2.3 Os abusos de posição dominante das entidades ofertantes públicas. 3.2.3.1 O poder de mercado das entidades públicas candidatas à adjudicação de contratos públicos e o risco de conduta abusiva. 3.2.3.2 Os comportamentos abusivos das entidades públicas candidatas. 3.2.3.3 Propostas para minimizar o risco do abuso de posição dominante. 3.2.4 O problema da dependência ao operador incumbente. 3.2.5 Conclusões preliminares. CAPÍTULO V - O PUBLIC ENFORCEMENT DAS REGRAS DA CONCORRÊNCIA NOS CONTRATOS PÚBLICOS. 1. Aspetos gerais e plano de exposição. 2. A punição do bid-rigging. 2.1 As sanções previstas pelo direito da concorrência. 2.1.1 Aspetos gerais. 2.1.2 O montante-base da coima. 2.1.3 A duração da infração e outros fatores. 2.1.4 Considerações finais. 2.2 A articulação entre as sanções do direito da concorrência e do direito penal. 3. O regime de clemência e o bid-rigging. 3.1 Aspetos gerais. 3.2 A clemência e o regime de sanção das diretivas de contratação públicas. 3.3 A clemência e o crime de fraude. 3.4 O regime de clemência-plus. 3.5 Considerações finais. 4. Conclusões preliminares. CAPÍTULO VI - O PRIVATE ENFORCEMENT DAS REGRAS DA CONCORRÊNCIA NOS CONTRATOS PÚBLICOS. 1. Aspetos gerais e plano de exposição. 2. O private enforcement em casos de bid-rigging: o passado e o presente. 3. Private enforcement em casos de bid-rigging? 4. Legitimidade para intentar a ação de indemnização. 4.1 O Estado. 4.2 Os concorrentes lesados. 5. O problema da quantificação do dano e o regime de tutela previsto pela Diretiva 2007/66/CE. 6. Conclusões preliminares. PARTE IV - PROPOSTAS PARA LIMITAR A PROBABILIDADE DE OCORRÊNCIA DE RESTRIÇÕES DE CONCORRÊNCIA GERADAS PELAS ENTIDADES OFERTANTES. INTRODUÇÃO. CAPÍTULO VII - PROPOSTAS COMPLEMENTARES PARA LIMITAR AS RESTRIÇÕES PRIVADAS DE CONCORRÊNCIA NOS CONTRATOS PÚBLICOS - AS PRÁTICAS DE BID-RIGGING. 1. Aspetos gerais e plano de exposição. 2. Os fatores estruturais de mercado que condicionam o bid-rigging. 2.1 O número de concorrentes. 2.2 Barreiras à entrada. 2.3 A frequência das interações. 2.4 O grau de transparência do mercado: a questão da divulgação de informação. 2.5 Os mercados em expansão: o crescimento da procura. 2.6 A flutuação da procura e os ciclos de contratação. 2.7 Assimetrias no perfil dos candidatos. 2.8 O grau de diferenciação dos produtos. 2.9 Conclusões preliminares. 3. Propostas no âmbito do direito da contratação pública. 3.1 O formato/arquitetura do procedimento e opções ao nível da respetiva organização. 3.1.1 Os leilões eletrónicos em particular. 3.1.2 Recomendações ao nível da organização do procedimento. 3.2 A questão do acesso à informação de mercado e a profissionalização dos colaboradores da adjudicante. 3.3 Os consórcios e a subcontratação. 3.4 A denúncia obrigatória de comportamentos suspeitos. 3.5 A utilização do certificado de participação concorrencial. 3.6 Soluções ex post depois de detetada a infração: em particular, a exclusão obrigatória e a suspensão temporária dos infratores; os scoring handicaps; e as private damage actions. 3.7 Conclusões preliminares. 4. Propostas no âmbito do direito da concorrência. 4.1 O atual status quo. 4.2 Propostas no âmbito do public enforcement. 4.2.1 As coimas. 4.2.2 Sanções criminais. 4.2.3 Sanções administrativas. 4.2.4 Os programas de compliance e os códigos de conduta. 4.2.5 A redução dos períodos de investigação (backlog). 4.2.6 A deteção - o programa de clemência. 4.3 A aplicação privada do direito da concorrência (private enforcement). 4.4 Conclusões preliminares. PARTE V - CONCLUSÃO FINAL. A) Os objetivos propostos. B) Contratação pública e concorrência: a confluência de dois universos normativos focados na tutela da concorrência. C) A dimensão económica da contratação pública e a necessidade do escrutínio jusconcorrencial. D) O direito da concorrência como normativo de regulação dos comportamentos das entidades públicas adjudicantes. E) O direito da concorrência como normativo de regulação dos comportamentos das entidades privadas ofertantes. F) A aplicação pública e privada das regras de concorrência no âmbito dos contratos públicos. G) Propostas para limitar o potencial de restrições privadas de concorrência nos contratos públicos. H) Perspetivas evolutivas. I. BIBLIOGRAFIA. II. JURISPRUDÊNCIA. III. PRÁTICA DECISÓRIA. IV. LEGISLAÇÃO E SOFT LAW. V. ATOS DE ORGANIZAÇÕES SUPRANACIONAIS. VI. DISCURSOS, CONFERÊNCIAS E WORSHOPS. VII. PRESS RELEASES.