351.71 (VIE)
Monografia
"050"
HENRIQUES, Fátima Vieira
Estratégias de prevenção à corrupção nas licitações e contratações públicas / Fátima Vieira Henriques.- Lisboa: Faculdade de Direito da Unoversidade de Lisboa, 2022.- 714 p. - (FD - Teses de Doutoramento)
Tese de doutoramento em Direito, especialidade em Ciências Jurídico-Políticas, apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. - Disponível em: http://hdl.handle.net/10451/61323
(Broch.) : Internet
CONTRATO PÚBLICO, FINANÇAS PÚBLICAS, PREVENÇÃO DA CORRUPÇÃO
Entre as atividades governamentais, poucas são tão vulneráveis à corrupção quanto as licitações e contratos destinados às aquisições públicas. A conjugação entre valores vultosos, decisões politicamente motivadas e proximidade entre os setores público e privado proporciona ampla oportunidade para que gestores inescrupulosos se apropriem de recursos estatais. Grandes escândalos da história recente do Brasil, como aquele revelados pela Operação Lava Jato, são a face mais visível de um cenário trágico, em que quase dois terços das empresas contratadas pelo poder público admitem receber solicitações de vantagens indevidas. A presente tese tem por objetivo analisar diferentes estratégias preventivas à corrupção nas aquisições governamentais. Para tanto, propõe reformas ao sistema legal e institucional brasileiro, com o intuito de reduzir as oportunidades de malversação de recursos públicos. Os modelos teóricos da teoria da agência e da ação coletiva servirão de ponto de partida, que possibilitará a compreensão do fenômeno da corrupção, a identificação de suas formas de manifestação, sua correlação com as fragilidades institucionais detectadas na realidade do país e a definição de estratégias de prevenção. Mais adiante, por meio da utilização de conceitos da Análise Econômica do Direito, examinar-se-á em que medida uma reforma da legislação administrativa que altere o sistema de incentivos vigente pode dissuadir agentes públicos e atores econômicos da prática de atos de corrupção. Tais conceitos serão aplicados ao sistema de aquisições públicas no terceiro capítulo, que buscará identificar os fatores de incentivo à corrupção tanto sob a perspectiva da Administração quanto do setor privado. A partir da propositura de linhas estratégicas para orientar uma possível reforma legislativa anticorrupção, passar-se-á à identificação das etapas do processo licitatório mais vulneráveis a comportamentos oportunistas. Para além da exposição dos regramentos existentes, buscar-se-á descrever em que medida a legislação brasileira sobre licitações e contratos públicos incentiva a prática da corrupção. Na sequência, a tese se dedicará a traçar uma comparação com a regulação das contratações públicas em Portugal e nos Estados Unidos, a fim de aferir como tais países enfrentam as oportunidades de corrupção anteriormente identificadas. Finalmente, serão apresentadas propostas de reforma concretas, no intuito de contribuir para o debate anticorrupção no sistema brasileiro de licitações e contratos. SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. CAPÍTULO I – CORRUPÇÃO: ANÁLISE TEÓRICA E PANORAMA BRASILEIRO. 1. Definição: delimitação da noção de corrupção. 2. Nocividade: danos causados pela corrupção. 2.1. A corrupção é prejudicial. 2.2. Danos econômicos. 2.3. Danos à legitimidade democrática. 3. Medição: Como Mensurar a Corrupção. 4. Classificações: Critérios Classificatórios da Corrupção. 4.1. Corrupção Burocrática e Corrupção Política. 4.2. Corrupção Baseada em Apropriação (Burocrática ou Política) e Corrupção Baseada em Trocas (Burocrática ou Política). 4.3. Corrupção Oportunista e Corrupção Sistêmica. 5. Modelos Teóricos: Diferentes Teorias e sua Aplicação Prática. 5.1. A corrupção individualizada como um problema agente-principal. 5.1.1. Estratégias de controle de corrupção no modelo agente-principal. 5.1.2. Deficiências de accountability no modelo agente-principal. 5.2. A corrupção enquanto problema estrutural: o modelo de ação coletiva. 5.2.1. Estratégias de combate à corrupção no modelo de ação coletiva. 5.3. Complementaridade dos modelos. 6. Sintomas ou Síndromes da Corrupção. 7. A corrupção no Brasil. 7.1. Panorama. 7.2. Enquadramento do Brasil nos Sintomas/Síndromes de Corrupção. 7.3. Combate à corrupção no Brasil: reforços institucionais. 7.4. Combate à corrupção no Brasil: fragilidades institucionais. 8. Controle da corrupção: um objetivo alcançável. CAPÍTULO II – A REFORMA LEGISLATIVA COMO ESTRATÉGIA DE DESENVOLVIMENTO INSTITUCIONAL. 1. A lei como sistema de incentivos na teoria econômica. 2. A teoria da escolha pública: como desvendar os incentivos dos agentes públicos. 3. A Nova Economia Institucional e os custos decorrentes da incerteza. 4. A natureza e função das instituições. 5. O desenvolvimento institucional segundo Douglass C. North. 6. Riscos associados à reforma legislativa. 7. Condições para uma reforma legislativa eficaz. CAPÍTULO III – VULNERABILIDADE À CORRUPÇÃO NAS LICITAÇÕES E CONTRATOS PÚBLICOS. 1. Relevância das licitações. 2. Objetivos da licitação. 2.1 Vantajosidade. 2.2. Tratamento isonômico. 2.3. Integridade. 2.4. Objetivos secundários. 2.5. Correlação entre os objetivos. 3. A análise econômica da licitação sob múltiplas perspectivas. 3.1. A perspectiva do Estado enquanto adquirente. 3.1.1. Assimetria de informações sob a perspectiva do Estado. 3.1.2. Concentração de poder de mercado. 3.1.3. Custos de transação suportados pelo Estado. 3.1.4. Comportamentos oportunistas em detrimento do Estado. 3.2. A perspectiva das empresas fornecedoras. 3.2.1. Assimetria de informações sob a perspectiva das empresas. 3.2.2. Concentração de poder de mercado por intervenção estatal. 3.2.3. Custos de transação suportados pelas empresas. 3.2.4. Comportamentos oportunistas em detrimento das empresas. 3.3. A perspectiva dos cidadãos. 3.3.1. A relação agente-principal. 3.3.2. Assimetria de informações sob a perspectiva dos cidadãos. 3.3.2. Comportamentos oportunistas em detrimento dos cidadãos. 4. Comportamentos oportunistas e modalidades de corrupção. 5. Potencial efetividade da reforma do sistema licitatório no combate à corrupção. 6. Linhas estratégicas para uma reforma anticorrupção no sistema de licitações e contratos públicos. 6.1. Dispersão do poder decisório (1ª linha estratégica). 6.2. Redução da assimetria de informações entre outsiders e insiders (2ª linha estratégica). 6.3. Incentivos à fiscalização (3ª linha estratégica). 6.4. Desincentivos a comportamentos oportunistas (4ª linha estratégica). 6.5. Ampliação das oportunidades de participação (5ª linha estratégica). 6.6. Despersonalização da atuação do agente público (6ª linha estratégica). 6.7. Redução da assimetria na distribuição dos custos de transação (7ª linha estratégica). 6.8. Desestímulo à colusão (8ª linha estratégica). 6.9. A eficiência econômica como contraponto às linhas estratégicas. 7. Topografia das oportunidades para corrupção. CAPÍTULO IV – OPORTUNIDADES PARA CORRUPÇÃO NO SISTEMA BRASILEIRO DE LICITAÇÕES E CONTRATOS PÚBLICOS. 1. Brevíssima Introdução. 2. Panorama legislativo. 2.1. A Lei Geral de Licitações (Lei nº 8.666/93). 2.2. Lei do Pregão (Lei nº 10.520/2002). 2.3. Regime Diferenciado de Contratação (Lei nº 12.462/2011). 2.4. Nova Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 14.133/2021). 3. Planejamento da licitação. 4. Definição do objeto. 5. Estimativa do valor. 6. Requisitos de qualificação. 7. Modalidade de licitação. 8. Regime de execução. 9. Critérios de julgamento. 10. Órgãos decisórios e revisionais. 11. Contratação direta. 11.1. Inexigibilidade. 11.2. Dispensa emergencial. 11.3. Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), Organizações Sociais (OS) e Organizações da Sociedade Civil (OSC). 11.4. Aspectos procedimentais da contratação direta. 12. Adesão a registro de preço. 13. Execução contratual. 13.1. Fiscalização. 13.2. Pagamento. 14. Cláusulas Exorbitantes/Mecanismos de Solução de Conflitos. 15. Alterações contratuais. 15.1. Modificações quantitativas e qualitativas. 15.2. Prorrogação. – CAPÍTULO V – OUTROS SISTEMAS DE LICITAÇÕES E CONTRATOS PÚBLICOS: PORTUGAL E ESTADOS UNIDOS. 1. Portugal. 1.1. Panorama Legislativo. 1.2. Fase Preparatória do Procedimento de Adjudicação. 1.2.1. Decisões Iniciais. 1.2.2. Definição do Objeto: Valor do Contrato e Preço Base. 1.2.3. Definição do Objeto: Especificações Técnicas. 1.3. Requisitos de Participação. 1.4. Critérios de julgamento. 1.5. Espécies de Procedimentos. 1.5.1. Visão Geral. 1.5.2. Ajuste Direto. 1.5.2.1. Critérios para sua adoção. 1.5.2.2. Tramitação. 1.5.3. Consulta Prévia. 1.5.3.1. Critérios para sua adoção. 1.5.3.2. Tramitação. 1.5.4. Concurso Público. 1.5.4.1. Critérios para sua adoção. 1.5.4.2. Tramitação. 1.5.5. Concurso Limitado por Prévia Qualificação. 1.5.5.1. Critérios para sua adoção. 1.5.4.2. Tramitação. 1.5.6. Procedimento de Negociação, Diálogo Concorrencial e Parceria para a Inovação. 1.5.6.1. Critérios para sua adoção. 1.5.6.2. Tramitação. 1.6. Publicidade. 1.7. Contratações Agregadas e Centralizadas. 1.7.1. Agrupamento de Entidades Adjudicantes. 1.7.2. Centrais de Compras. 1.7.3. Acordos-Quadro. 1.7.4. Sistemas de Aquisição Dinâmicos. 1.9 Órgãos decisórios. 1.10. Sistema de Revisão. 1.11. Modificações Contratuais Objetivas. 2. Estados Unidos da América. 2.1. Panorama Legislativo-Institucional. 2.2. A Reforma do Sistema de Compras Públicas. 2.3. Planejamento da Compra Pública. 2.4. Definição do Objeto. 2.5. Requisitos de Qualificação e Capacidade. 2.6. Publicidade. 2.7. Contratações Centralizadas. 2.8. Procedimentos Não Competitivos. 2.9. Procedimentos Competitivos. 2.10. Execução Contratual. 2.11. Sistema de Revisão. 2.12. Mecanismos de Defesa da Integridade. 2.13. Lições do Sistema. CAPÍTULO VI – PROPOSTAS PARA UMA ESTRATÉGIA ANTICORRUPÇÃO NO SISTEMA DE LICITAÇÕES E CONTRATOS PÚBLICOS. 1. Considerações iniciais. 2. Estratégias Anticorrupção: Propostas Específicas. 2.1. Obrigatoriedade do plano anual de contratações dos órgãos públicos (proposta nº 1). 2.2. Regulação dos contatos mantidos entre órgãos adjudicantes e empresas do mercado, em momento anterior à publicação do edital (proposta nº 2). 2.3. Prevalência de características funcionais sobre especificações descritivas do objeto licitado (proposta nº 3). 2.4. Restrições ao orçamento sigiloso (proposta nº 4). 2.5. Restrição à pesquisa de preços por consulta direta a fornecedores (proposta nº 5). 2.6. Substituição de requisitos de qualificação técnica por garantias de desempenho (proposta nº 6). 2.7. Restrição ao exame prévio dos critérios de habilitação (proposta nº 7). 2.8. Abolição das licitações presenciais (proposta nº 8). 2.9. Restrições à adoção da contratação integrada e semi-integrada (proposta nº 9). 2.10. Preferência por critérios de julgamento verificáveis e quantificáveis (proposta nº 10). 2.11. Profissionalização dos agentes de contratação (proposta nº 11). 2.12. Submissão a órgão colegiado independente das impugnações e recursos no processo licitatório (proposta nº 12). 2.13. Vedar a dispensa de licitação por emergência ficta (proposta nº 13). 2.14. Reformulação do modelo de contratação de organizações sociais (proposta nº 14). 2.15. Restrições à adesão no sistema de registro de preços (Proposta nº 15). 2.16. Aumento da transparência na etapa pós-contratual (Proposta nº 16). 2.17. Criação de mecanismos efetivos para assegurar a observância da ordem cronológica de pagamentos (proposta nº 17). 2.18. Submissão das modificações contratuais a conselho recursal independente (Proposta nº 18). 2.19. Revisão dos limites de vigência contratual (Proposta nº 19). REFERÊNCIAS.