Analítico de Periódico
CATELA, Miguel, e outros
A difícil aplicação do novo regime dos trabalhos complementares / Miguel Catela, Lurdes Pereira Coutinho, Luís Pinto Melo
Lusíadas: Revista de Direito - Law Review, Lisboa, n. 18 (2017), p. 75–150
Artigo disponível em: http://revistas.lis.ulusiada.pt/index.php/ldl/article/view/2610
TRABALHOS COMPLEMENTARES, VARIAÇÃO DE OBJETO DOS CONTRATOS PÚBLICOS, DECLARAÇÃO PRÉ-CONTRATUAL DE ERROS
A diretiva 2014/24/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho incluiu a execução do contrato no objeto das suas normas. Surpreendentemente, este documento legal permite uma generosa modificação do objeto do contrato, a qual é muito dificilmente compatível com uma disciplina mínima da realização da despesa pública. Este artigo cobre o regime legal português anterior à transposição das normas europeias (que foi feita pelo decreto-lei nº 111-B/2017, de 31 de agosto) e compara-o com o mais recente. A principal conclusão que se retira desta análise é a de que estamos perante uma colisão de sistemas, cuja convivência se adivinha muito atribulada. Além disso, o conjunto de soluções legais nacionais, em Portugal, colocadas sobretudo nos artigos 50, 370 e 378, da versão atualmente em vigor do Código dos Contratos Públicos, trouxeram novos e graves problemas de interpretação, que podem vir a justificar novas alterações legislativas. I. O modelo do anterior artigo 61, do Código dos Contratos Públicos. 1.1. Âmbito da presente reflexão. 1.2. Modelo, terminologia e respeito pelas regras constitucionais quanto ao processo legislativo. 1.2.1. Retificações. 1.3. Abrangência do dever de declaração. 1.4. A não obrigatoriedade de corrigir o preço base, ou quaisquer outras matérias imperfeitas ou inexatas, no caso de se aceitarem as pronúncias dos interessados. 1.5. Da correção do objeto contratual, à remuneração conseguida em resultado de contencioso posterior favorável ao adjudicatário. II. As duas categorias de trabalhos excedentários, segundo a versão inicial do Código dos Contratos Públicos. 2.1. Trabalhos a mais e trabalhos de suprimento. 2.1.1. Trabalhos a mais. 2.1.2. Trabalhos de suprimento. 2.2.1. Os trabalhos cuja necessidade tivesse sido pré-contratualmente reconhecida em execução do artigo 61, versão 2008, não eram trabalhos de suprimento. 2.1.2.2. O universo completo dos trabalhos de suprimento versus a disciplina europeia dos trabalhos a mais. Trabalhos inelegíveis para co-financiamento pelos fundos estruturais. 2.2.2. O regime das modificações objetivas, nos termos dos artigos 311 a 315, do Código dos Contratos Públicos. III. O nº 7, do artigo 43, do Código dos Contratos Públicos, e a portaria nº 701-H/2008, de 29 de julho. 3.1. O nº 7, do artigo 43, do CCP. 3.2. A revogação expressa da portaria de honorários, pela portaria nº 701-H/2008, de 29 de julho. 3.3. O que eram puras instruções, anexas à portaria de honorários, são, desde 2008, normas imperativas, que definem as qualidades positivas dos projetos. 3.4. Um projeto com erros, por ação ou omissão, é, desde a entrada em vigor da portaria nº 701-H/2008, de 29 de julho, um projeto ilegal. 3.5. Apreciação do anterior artigo 61, do Código dos Contratos Públicos, à luz da portaria nº 701-H/2008, de 29 de julho. 3.6. Até onde irá o desvalor da ilicitude do projeto deficiente? 3.6.1. A nulidade do caderno de encargos. 3.6.1.1. Alínea a), do nº 8, do artigo 43. 3.6.1.2. Alínea b), do nº 8, do artigo 43. 3.6.1.3. Alínea c), do nº 8, do artigo 43. 3.6.1.4. Alínea d), do nº 8, do artigo 43. 3.6.1.4.1. A noção de conteúdo obrigatório da portaria, segundo o nº 8, do artigo 43. 3.6.2. A sanação prevista nos novos números 9 e 10, do artigo 43. 3.7. A instrução de reclamações técnicas e financeiras dos empreiteiros, com base no desrespeito do disposto na portaria nº 701-H/2008, de 29 de julho. 3.8. A responsabilidade da entidade adjudicante, além das normas do Código dos Contratos Públicos. 3.9. As regras de 2008 num universo em que o CCP, pelo menos aparentemente, não simpatiza com a conceção-construção. IV. O caminho paralelo da legislação europeia e da regulação nacional, quanto à adjudicação de trabalhos excedentários em relação aos trabalhos contratuais. 4.1. A solução europeia para os trabalhos excedentários em relação aos trabalhos contratuais, de 1971 a 2014. 4.1.1. Na diretiva 71/305/CEE. 4.1.1.1. Um detalhe terminológico da legislação europeia. 4.1.2. Na diretiva 89/440/CEE. 4.1.3. Nas diretivas 93/37/CEE e 2004/18/CE. 4.1.4. Na diretiva 2014/24/UE (breve referência). 4.2. A regulação contemporânea do ajuste direto face a circunstâncias excecionais. A imprevisibilidade. 4.3. A noção nacional de trabalhos excedentários em relação aos trabalhos contratuais, de 1969 a 2017. 4.3.1. No decreto-lei nº 48871, de 19 de fevereiro de 1969. 4.3.2. No decreto-lei nº 235/86, de 18 de agosto. 4.3.3. No decreto-lei nº 320/90, de 15 de outubro. 4.3.4. No decreto-lei nº 405/93, de 10 de dezembro. 4.3.5. No decreto-lei nº 59/99, de 2 de março. 4.3.6. Na versão inicial do Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo decreto-lei nº 18/2008, de 29 de janeiro, e na alteração resultante do decreto-lei nº 149/2012, de 12 de julho (breve referência). 4.3.7. Na versão dada no decreto-lei nº 111-B/2017, de 31 de agosto (breve referência). 4.4. A regulação simultânea do ajuste direto face a circunstâncias excecionais. A imprevisibilidade. V. A jurisprudência financeira sobre trabalhos a mais. 5.1. A indispensabilidade do conhecimento deste acervo. 5.1.1. A dispensa, desde 2006, da remessa para efeitos de fiscalização prévia, de alguns adicionais ao Tribunal de Contas, e a estabilidade da jurisprudência sobre trabalhos a mais. 5.2. A aplicação dos vários requisitos para o reconhecimento dos trabalhos a mais, com realce para a verificação da “circunstância imprevista”. 5.3. Imprevisibilidade. 5.4. O Tribunal de Contas e a densificação do conceito de “circunstância imprevista”. A diferença para qualquer “circunstância não prevista”. 5.5. O Tribunal de Contas e a aplicação do artigo 312, do Código dos Contratos Públicos. 5.6. A necessidade de identificar a omissão de diligência por parte da entidade adjudicante, para recusar a aplicação do conceito de “circunstância imprevista”. VI. A reforma de 2017 e as suas consequências. 6.1. A mais recente reforma da legislação europeia. 6.2. A invasão do campo de execução do contrato. 6.3. As numerosas, e relevantes, modalidades de codificação do objeto do contrato na diretiva 2014/24/UE. 6.3.1. Modificação prevista nos documentos contratuais iniciais, de acordo com a alínea a), do nº 1, do artigo 72. 6.3.2. Modificação para que possam ser considerados trabalhos complementares os que não tenham sido previstos no contrato inicial, de acordo com a alínea b), do nº 1, do artigo 72. 6.3.3. Modificação que derive de uma necessidade que uma entidade adjudicante diligente não possa prever, de acordo com a alínea c), do nº 1, do artigo 72. 6.3.4. Modificação derivada da substituição do adjudicatário original por outro co-contratante, segundo o disposto na alínea d), do nº 1, do artigo 72. 6.3.5. Modificação derivada da previsão geral da alínea e), do nº 1, do artigo 72. 6.3.6. Modificação livre, segundo o disposto no nº 2, do artigo 72. 6.4. A surpreendente amplitude da possibilidade de alterações do objeto dos contratos prevista na diretiva 2014/24/EU, e os conceitos de “modificação substancial” e de “natureza global do contrato”. 6.5. A opção nacional e a definição geral de trabalhos complementares. 6.5.1. O regime do nº 2, do artigo 370, do CCP. 6.5.2. O regime do nº 4. do artigo 370, do CCP. 6.6. As diferenças entre o modelo europeu e o nacional. 6.6.1. A inexistência, na legislação nacional (e, em particular, no Código dos Contratos Públicos), de um conceito similar, ou equivalente, ao de “natureza global do contrato”. 6.6.2. A inexistência, na legislação nacional (e, em particular, no Código dos Contratos Públicos), de um conceito similar, ou equivalente ao de “alteração substancial do contrato”. 6.6.3. A inexistência, na legislação nacional (e, em particular, no Código dos Contratos Públicos), de casos de modificação objetiva que não estejam sujeitos a limites de valor. 6.6.4. A inexistência, na legislação nacional (e, em particular, no Código dos Contratos Públicos) da possibilidade de modificação objetiva relevante, segundo seu próprio clausulado. 6.6.5. A inexistência, na legislação nacional (e, em particular, no Código dos Contratos Públicos) da possibilidade de modificação objetiva, numa situação em que o adjudicatário mude. 6.6.6. A inexistência, na legislação nacional (e, em particular, no Código dos Contratos Públicos), de um regime de livre modificação do contrato, só contido pelo valor de incremento de despesa de 15% para as empreitadas e de 10% para os fornecimentos e serviços. 6.6.7. A inexistência, na legislação nacional (e, em particular, no Código dos Contratos Públicos), de solução compatível com o disposto na alínea b), do nº 1, do artigo 72. 6.6.8. A inexistência, na legislação nacional (e, em particular, no Código dos Contratos Públicos), de solução compatível com o disposto na alínea c), do nº 1, do artigo 72. 6.7. A compreensível relutância do legislador nacional em aceitar uma verdadeira transposição das soluções do artigo 72. 6.8. A impossibilidade de se reconhecer que tenha sido feita uma transposição, nos termos do artigo 288, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE). VII. Onde cabem, nos trabalhos complementares, aqueles que derivem da aceitação de reclamações do empreiteiro, ou tenha sido espontaneamente ordenada a sua execução pelo dono da obra? 7.1. Os trabalhos que estão em causa. 7.1.1. O nº 3, do artigo 378. 7.1.1.1. O âmbito de aplicação do nº 3, do artigo 378, face ao dever de declaração com o espetro previsto no nº 2, do artigo 50. 7.1.2. O nº 4, do artigo 378. 7.1.2.1. O âmbito de aplicação do nº 4, do artigo 378, face ao nº 3, do mesmo artigo. 7.1.3. Os trabalhos cuja necessidade seja espontaneamente reconhecida, e cuja execução seja ordenada, pelo dono da obra. 7.2. Caraterística comum aos três casos: todos existem sem necessidade de resultarem de situações de imprevisibilidade, ou de imprevisão densificada. 7.3. A posição dos empreiteiros, face ao disposto nos números 3 e 4, do artigo 378. 7.4. Nova categoria de trabalhos complementares, interpretação alargada do nº 2, do artigo 370, ou alteração legislativa. 7.4.1. Nova categoria de trabalhos complementares. 7.4.2. Interpretação alargada do nº 2, do artigo 370. 7.4.3. Alteração legislativa?