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Analítico de Periódico
AMORIM, João Pacheco de, e outro
As associações de direito privado sob influência determinante pública : entidades adjudicantes estatutárias ou (potenciais) "organismos de direito público"? / João Pacheco de Amorim, Rui Mesquita Guimarães
Revista de Contratos Público, Coimbra, n. 28 (2022), p. 5-31
DIREITO PRIVADO, PESSOA COLECTIVA DE DIREITO PRIVADO, ENTIDADE ADJUDICANTE, ASSOCIAÇÕES DE DIREITO PRIVADO, CONTRATOS PÚBLICOS, CONTRATO PÚBLICO, DIRETIVA (UE), DIREITO DA UE
Segundo a al. f) do art.º 2.º/1, são também entidades adjudicantes “[a]s associações de que façam parte uma ou várias das pessoas coletivas referidas nas alíneas anteriores, desde que sejam maioritariamente financiadas por estas, estejam sujeitas ao seu controlo de gestão ou tenham um órgão de administração, de direção ou de fiscalização cuja maioria dos titulares seja, direta ou indiretamente, designada pelas mesmas”. Esta alínea, assim como a análoga previsão da al. d) do art.º 2.º/2, visa transpor para o direito interno o segmento final do art.º 1.º/1/l) da Diretiva 2014/24/UE, que define as «Autoridades adjudicantes» como sendo “as autoridades estatais, regionais ou locais, organismos de direito público e associações formadas por uma ou mais dessas autoridades ou organismos de direito público”. Como veremos no presente estudo, terá já entendido o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), essencialmente com base na premissa de que não faz sentido sobrepor entre si duas distintas categorias de entidades adjudicantes, e mais precisamente as ditas «associações» com os «organismos de direito público» (também eles formados, financiados ou controlados “por uma ou mais dessas autoridades ou organismos de direito público”), que a Diretiva se refere a associações sem personalidade jurídica própria e que desenvolvam uma atividade materialmente administrativa, prolongando o exercício da função administrativa própria das autoridades públicas que as constituem. 1. As «associações» de entidades adjudicantes: o ponto 1 do n.º 1 do artigo 1.º da Diretiva 2014/24. 1.1. Noções prévias. 1.2. O conceito de associação do art.º 2.º/1/l) da Diretiva 2014/24/UE e respetivos requisitos. a) O requisito da mera pertença de uma só autoridade adjudicante à «associação» (sem qualquer poder de controlo sobre esta última) para ela («associação») se tornar, ipso facto, uma entidade adjudicante. b) Os demais requisitos para a consideração das associações previstas no art.º 2.º/1/l) da Diretiva 2014/24/UE como entidades adjudicantes: a jurisprudência do TJUE. 2. A transposição pelo CCP do conceito de associação do art.º 2.º/1/l) da Diretiva 2014/24/UE: posição por nós adotada as «associações» da al. i) do n.º 1 do artigo 2.º do Código. a) A questão prévia da inconfundibilidade da «associação pública» da al. h) do n.º 1 artigo 2.º do CCP com a «associação» da al. i) do mesmo número. b) A autonomização da «associação» da al. i) do n.º 1 artigo 2.º do CCP da figura do «organismo de direito público» do n.º 2 do mesmo artigo e as suas implicações. c) A perplexidade da doutrina face à figura da «associação» do al. h) do n.º 1 artigo 2.º do CCP, e a nossa resposta às dúvidas suscitadas. d) Uma interpretação conforme à Constituição. 3. A transposição pelo CCP do conceito de associação do art.º 2.º/1/l) da Diretiva 2014/24/UE (cont.): crítica à posição por nós adotada sobre as «associações» da al. i) do n.º 1 do artigo 2.º do Código e refutação dessa crítica. 3.1. Crítica à posição por nós adotada. 3.2. Refutação da crítica à posição por nós adotada. a) A observância pelo legislador português da ordem lógica e sistemática de precedência das três categorias de entidades adjudicantes consagradas na Diretiva 2014/24/UE. b) A impossibilidade, de todo o modo, de uma norma de direito interno dispor no sentido de uma entidade pertencer ao mesmo tempo a duas das diferentes categorias de entidades adjudicantes recortadas na Diretiva 2014/24/UE. c) A lógica das Diretivas; d) A orientação antiformalista do Direito da União.